ECLI:NL:PHR:2019:623

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 18/03216

Zitting 7 juni 2019

2.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:

(i) Alukon exploiteert een aannemingsbedrijf dat zich bezighoudt met het fabriceren en monteren van aluminium en stalen gevels, kozijnen, ramen en deuren en bijbehorende producten.

(ii) Fraanje exploiteert een aannemingsbedrijf op het gebied van burgerlijke en utiliteitsbouw.

(iii) Fraanje was hoofdaannemer op het project Sportpunt Zeeland te Goes. Dit project omvatte vijf bouwdelen, in volgorde van uitvoering: het zwembad, het squashgedeelte, de topsporthal, entree en kantoren en het regenbos.

(iv) Fraanje heeft in het kader van de uitvoering van voornoemd project in april 2013 een overeenkomst van onderaanneming met Alukon gesloten op grond waarvan Alukon aluminium kozijnen en vliesgevels, beglazing en zetwerk diende te leveren en aan te brengen, tegen een aanneemsom van € 155.000,—.

(v) Op 27 mei 2013 heeft tussen partijen overleg plaatsgevonden betreffende de planning van de werkzaamheden.

(vi) Fraanje heeft Alukon bij brief van 5 juli 2013 gewezen op de vertraging die is ontstaan in de uitvoering van de werkzaamheden en de consequenties daarvan. Voorts verzoekt zij Alukon om een plan van aanpak.

(vii) Alukon heeft bij e-mail van 11 juli 2013 gereageerd en laten weten in welke weken, volgens de planning op dat moment, de werkzaamheden wat betreft de diverse bouwdelen zouden kunnen plaatsvinden.

(viii) Fraanje heeft Alukon bij brief van 6 september 2013 gesommeerd de montage van de vliesgevels en kozijnen in het zwembad, de topsporthal en het squashgedeelte uiterlijk op 13 september 2013 voltooid te hebben.

(ix) De raadsman van Fraanje heeft Alukon bij brief van 17 september 2013 gesommeerd uiterlijk 27 september 2013 de kozijnen, deuren, beglazing en panelen voor het zwembadgedeelte te hebben geleverd en gemonteerd en uiterlijk 15 oktober 2013 de kozijnen en vliesgevels van de topsporthal, het squashgedeelte, de entree en kantoren te hebben geleverd en gemonteerd. Bij de brief wordt Alukon bovendien gesommeerd om binnen vijf dagen schriftelijk te verklaren onder meer dat zij uiterlijk op respectievelijk 27 september 2013 en 15 oktober 2013 zal nakomen.

(x) Bij brief van 24 september 2013 heeft de raadsman van Fraanje Alukon laten weten dat geconstateerd is dat de gemonteerde vliesgevelpuien (onder meer) niet zijn van het voorgeschreven systeem Schüco FW50+, dat zij een van dat systeem afwijkende maatvoering hebben en dat geen vooranodisatie is uitgevoerd. Alukon wordt gesommeerd binnen vijf dagen na dagtekening van die brief schriftelijk te verklaren dat zij de door haar gemonteerde vliesgevelpuien zal verwijderen en alsnog de juiste vliesgevelpuien binnen drie weken na dagtekening van die brief zal leveren en monteren. Voorts wordt in die brief de in de brief van 17 september 2013 genoemde termijn van 27 september 2013 verlengd tot 4 oktober 2013.

(xi) Bij e-mail van 26 september 2013 heeft Alukon op de brief van 17 september 2014 gereageerd. Volgens deze e-mail zijn er diverse oorzaken voor de opgetreden vertragingen en zal Alukon er alles aan doen om zo snel mogelijk alsnog de werkzaamheden uit te voeren.

(xii) Bij brief van 2 oktober 2013 heeft de raadsman van Fraanje aan Alukon laten weten dat Fraanje de overeenkomst van onderaanneming ontbindt, nu Alukon niet heeft voldaan aan de sommaties van Fraanje.

(xiii) Alukon heeft bij brief van 7 oktober 2013 op de ontbindingsverklaring gereageerd en laten weten deze niet te accepteren.

(xiv) Op 21 oktober 2013 heeft overleg tussen partijen en hun raadslieden plaatsgevonden, naar aanleiding waarvan tussen hen over en weer is gecorrespondeerd.

(xv) De resterende werkzaamheden die door Alukon verricht zouden worden zijn, nadat Fraanje de overeenkomst had ontbonden, door derden uitgevoerd.

2.2 In eerste aanleg heeft Alukon, op basis van de stelling dat de ontbinding, omdat zij onrechtmatig was, kwalificeerde als een opzegging, van Fraanje betaling gevorderd van een bedrag van € 65.110,—. Subsidiair heeft Alukon betaling gevorderd van een bedrag van € 64.030,—, en meer subsidiair van € 63.310,—. Alles te vermeerderen met rente.

2.3 In reconventie heeft Fraanje gevorderd een verklaring voor recht dat de overeenkomst van onderaanneming tussen partijen bij brief van 2 oktober 2013 rechtsgeldig was ontbonden, althans dat de overeenkomst alsnog zou worden ontbonden. Tevens heeft Fraanje van Alukon gevorderd terugbetaling van het reeds eerder door Fraanje aan Alukon betaalde bedrag van € 56.265,— incl. btw, en schadevergoeding tot een bedrag van € 152.777,29, te vermeerderen met rente en incassokosten.

2.4 Bij tussenvonnis van 23 september 2015 heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant beslist dat Fraanje de overeenkomst niet rechtsgeldig heeft ontbonden en er ook geen grond bestaat de overeenkomst alsnog te ontbinden. De rechtbank heeft geoordeeld dat Alukon recht heeft op vergoeding van het positieve contractsbelang en van andere schade die het gevolg is van het niet verder uitvoeren van de overeenkomst. Bij eindvonnis van 30 maart 2016 heeft de rechtbank Fraanje veroordeeld om aan Alukon te betalen een bedrag van € 65.110,— in hoofdsom. De rechtbank heeft de reconventionele vorderingen van Fraanje afgewezen.

2.5 Door Fraanje is tegen deze vonnissen hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 24 april 2018 heeft het hof ’s-Hertogenbosch het tussenvonnis van 23 september 2015 bekrachtigd en het eindvonnis van 30 maart 2016 vernietigd, de vorderingen van Fraanje afgewezen en Fraanje veroordeeld tot vergoeding van de door Alukon geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. De overwegingen van het hof laten zich, voor zover in cassatie van belang, als volgt samenvatten:

a. De tussen Fraanje en Alukon gesloten overeenkomst bevatte geen fatale termijnen (onder 3.4.15).

b. Hiervan uitgaande konden eventuele nadien afgesproken termijnen evenmin als fatale termijnen worden aangemerkt, behoudens voor zover uit nadere afspraken blijkt dat partijen wel de bedoeling hadden een fataal karakter aan die termijnen toe te kenen (onder 3.5.1).

c. Tot en met 1 juli 2013 was er geen sprake van enige fatale termijn, noch van enige daarop gerichte eenduidige sommatie of ingebrekestelling (onder 3.6.3).

d. De cluster correspondentie van 5 juli 2013 tot en met 12 juli 2013 bevat geen afspraken welke fatale termijnen inhouden en evenmin deugdelijke ingebrekestellingen (onder 3.7.8).

e. In de periode van 17 juli 2013 tot en met 26 augustus 2013 zijn door Fraanje in de correspondentie geen eenduidige sommaties of ingebrekestellingen gedaan, en door Alukon zijn geen harde toezeggingen omtrent data gedaan die als fatale termijnen kunnen worden aangemerkt (onder 3.8.3).

f. De sommatie van 6 september 2013 van Fraanje bevat een duidelijke sommatie. In die brief wordt verwezen naar de eerdere e-mails van 5 en 11 juli 2013. Omdat in die e-mails geen fatale termijnen besloten lagen, acht het hof de door Fraanje gestelde hersteltermijn onredelijk kort. Fraanje kan zich thans niet op die korte termijn beroepen (onder 3.9.2 en 3.9.3).

g. Ook de sommatie van 17 september 2013 schiet tekort. Deze bouwt voort op eerdere sommaties die geen ingebrekestellende kracht hadden. Vanwege het ontbreken van eerdere (deugdelijke) ingebrekestellingen of tussen partijen (nader) afgesproken fatale termijnen acht het hof de bij de brief van 17 september 2013 gestelde termijn – totale afronding binnen 10 kalenderdagen – in de gegeven omstandigheden onredelijk kort (onder 3.9.4 eerste deel).

h. Bij deze sommatie werd voorts een zeer korte termijn van vijf dagen gegund om te verklaren dat het zwembaddeel uiterlijk 27 september 2013 en de rest uiterlijk 15 oktober 2013 gereed zou zijn. Een dergelijke ingebrekestelling vindt geen steun in de wet.

Zo’n verklaring op korte termijn mag verlangd worden als de wederpartij bijvoorbeeld reeds in gebreke is of er gegronde redenen zijn om te vrezen dat deze niet tijdig zal (kunnen) nakomen. Die situatie deed zich toen echter niet voor (onder 3.9.4 tweede deel).

i. Op 2 oktober 2013 heeft Fraanje de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden. Op dat moment was de door Fraanje voor herstel gegeven termijn nog niet verstreken. Bovendien had Alukon – weliswaar niet binnen vijf dagen – gereageerd bij e-mail van 26 september 2013. Alukon verklaarde zich bereid om haar contractuele verplichtingen na te leven. Het standpunt van Fraanje dat uit de houding van Alukon afgeleid moest worden dat zij niet in staat of bereid was na te komen, is dus niet juist (onder 3.9.5).

j. Van een te laat presteren van de zijde van Alukon, op basis waarvan Fraanje buitengerechtelijk de overeenkomst mocht ontbinden, was tot op dat moment – 2 oktober 2013 – geen sprake. In zoverre was de ontbinding prematuur (onder 3.9.6).

k. Het doet er niet toe of de alternatieve profielen van mindere kwaliteit, dan wel juist beter geschikt waren dan de Schücoprofielen. De vraag of die afwijking als zodanig een zo ernstige tekortkoming oplevert dat deze op zichzelf hoe dan ook ontbinding zou rechtvaardigen is niet aan de orde, omdat Fraanje die consequentie niet heeft getrokken. Fraanje heeft immers Alukon gesommeerd deze afwijking te herstellen (onder 3.11.4).

l. Alukon werd bij brief van 24 september 2013 gesommeerd om binnen vijf dagen schriftelijk te verklaren dat zij alsnog de correcte profielen zou aanbrengen en binnen drie weken dit ook daadwerkelijk te hebben uitgevoerd. Voordat deze vijfdagentermijn was verstreken heeft Fraanje de overeenkomst op 2 oktober 2013 ontbonden. Nu Fraanje Alukon in de gelegenheid had gesteld om alsnog de profielen te vervangen, had zij daartoe aan Alukon een redelijke termijn moeten gunnen. De vijfdagentermijn was echter niet alleen onredelijk kort (zie hiervóór), het was ook binnen de aanvankelijk door Fraanje zelf gestelde termijn, zodat de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst prematuur was (onder 3.11.5).

m. Dat Alukon zich niet binnen vijf dagen bereid heeft verklaard tot herstel over te gaan, levert geen tekortkoming op. Voor zover met de gestelde termijn beoogd is aan te sluiten bij het in art. 6:80 lid 1 aanhef en sub c BW omschreven systeem, geldt dat deze termijn in de gegeven situatie onredelijk kort was. Daaraan doet niet af of die termijn in de praktijk te doen gebruikelijk wordt geacht. Overigens is onjuist het standpunt van Fraanje dat Alukon in het geheel niet heeft gereageerd. Alukon heeft gereageerd bij e-mailbericht van 26 september 2013. Die e-mail vormt blijkens de aanhef een reactie op de brief van Fraanje van 17 september 2013, maar dateert wel van na de e-mail van Fraanje van 24 september 2013. Uit die e-mail is duidelijk dat Alukon zich bereid verklaarde om haar contractuele verplichtingen na te leven. Dat uit de houding van Alukon afgeleid zou kunnen en moeten worden dat zij niet in staat of bereid was haar verplichtingen na te komen, is dus niet juist. Ook daarom was de ontbinding van 2 oktober 2013 prematuur, waar deze was gebaseerd op de Schüco-kwestie (onder 3.11.6).

n. Fraanje heeft gesteld dat Schüco de inkoopcondities had ingetrokken, zodat Alukon helemaal geen Schücoprofielen meer kón leveren. Alukon heeft dat gemotiveerd betwist, stellende dat dit enkel betekende dat zij tijdelijk niet kon profiteren van gunstige prijzen. Ter zitting is van de zijde van Alukon op vragen van het hof toegelicht dat zij zulke Schücoprofielen ook van elders zou hebben kunnen betrekken. Bovendien duurde dit maar heel kort, reden waarom aan dit aspect volgens het hof verder geen betekenis toekomt (onder 3.11.7).

o. Fraanje kent nog gewicht toe aan het gegeven dat Alukon later, op 7 oktober 2013, ontkende onjuiste profielen te hebben geleverd. Het gaat erom of de situatie op 2 oktober 2013 dusdanig was dat Fraanje terecht tot ontbinding kon overgaan, en op basis van de op dat moment bestaande situatie was dit niet het geval (onder 3.11.8).

p. Hoewel grief 4 is gericht tegen het oordeel dat Alukon zowel tijdens als na het overleg van 21 oktober 2013 zich bereid heeft verklaard om tot herstel over te gaan, wordt in de toelichting bij de grief door Fraanje niet betwist dat Alukon zich op 21 oktober 2013 tot herstel conform de bestekseisen bereid heeft verklaard. Dit betekent dat de opstelling van Alukon na de (premature) ontbinding van 2 oktober 2013, ook al had Alukon bij brief van 7 oktober 2013 te kennen gegeven dat er wat haar betreft niets mis was met de toegepaste profielen en de toepassing daarvan was gebaseerd op nadere afspraken, inhield dat zij bereid was alsnog Schücoprofielen toe te passen. Die nadere opstelling levert in elk geval geen geldige grond op om alsnog tot ontbinding over te gaan (onder 3.11.9).

q. Fraanje ziet er met grief 7 aan voorbij dat zij niet alleen de overeenkomst per 2 oktober 2013 heeft ontbonden, maar dat zij zich daar ook naar heeft gedragen door Alukon niet meer op het werk toe te laten en een derde bedrijf het werk te hebben laten afronden. Voorts ziet Fraanje eraan voorbij dat voor wat betreft de tijdigheid van de prestatie van Alukon geen sprake was van een tekortkoming. Voor wat betreft de Schüco-kwestie ging het om een ‘gebrek’ dat zich nog leende voor herstel, terwijl er onvoldoende omstandigheden zijn gesteld of gebleken op grond waarvan van Fraanje in redelijkheid niet verwacht zou mogen worden dat zij alsnog Alukon tot herstel in de gelegenheid stelde, gelijk deze had aangeboden, zodat ook daarin geen grond voor ontbinding door de rechter gevonden kan worden (onder 3.12.1).

r. Met de brief van 2 oktober 2013 en de daarop volgende keten van gebeurtenissen was duidelijk dat Fraanje Alukon niet meer in de gelegenheid wenste te stellen en ook niet meer heeft gesteld om het werk te (herstellen en) voltooien. Die brief en die gebeurtenissen in onderlinge samenhang bezien kwalificeren derhalve in zoverre als een opzegging in de zin van art. 7:764 BW (onder 3.13.2).

s. Een onterechte buitengerechtelijke ontbindingsverklaring leidt niet, als zodanig en zonder meer, tot ontbinding. Dat betekent dat in onderhavig geval onder de gegeven omstandigheden de overeenkomst is blijven voortbestaan. Ook indien Alukon uit de onterechte ontbinding door Fraanje niet de consequentie heeft getrokken dat zij de ontbinding van de overeenkomst wenste in te roepen, heeft Alukon recht op alle vergoedingen waarop zij recht gehad zou hebben als zij wel de weg van de ontbinding had gekozen. Daaronder valt ook het positief contractsbelang (onder 3.13.5).

t. Bij gebreke aan concrete gegevens om een einduitspraak te doen omtrent datgene wat Fraanje nog aan Alukon verschuldigd is, komt het hof ten aanzien van de daarop betrekking hebbende grieven niet verder dan het oordeel dat de grieven deels wel of niet slagen (onder 3.20.1).

u. Alukon heeft de mogelijkheid van schade als gevolg van de premature ontbinding door Fraanje, en diens daarop volgende weigering om Alukon toe te laten tot het werk teneinde tekortkomingen aan te passen of te herstellen, wel (voldoende) aannemelijk gemaakt. Het hof zal de zaak verwijzen naar de schadestaatprocedure (onder 3.20.2).

2.6 Fraanje heeft bij procesinleiding van 24 juli 2018 – tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. Tegen Alukon is verstek verleend. Fraanje heeft haar standpunt schriftelijk laten toelichten.

3 Inleidende beschouwingen

3.1 De onderhavige zaak biedt uw Raad de gelegenheid om wat betreft enkele vragen die voor de rechtspraktijk van wezenlijk belang zijn, maar waarvan de beantwoording min of meer onzeker is, leiding te geven aan de rechtsontwikkeling.

Het betreft in de eerste plaats de vraag of aan een ingebrekestelling waarbij door de schuldeiser aan de schuldenaar een termijn voor de nakoming is gesteld die korter is dan in de gegeven omstandigheden redelijk, niettemin enigerlei werking toekomt en, zo ja, in welke zin. Het betreft in de tweede plaats de vraag hoe behoort te worden geoordeeld over de figuur van een termijnstelling door de schuldeiser die van de schuldenaar vergt dat hij zich uitlaat over de wijze waarop hij door de schuldeiser omschreven onvolkomenheden in de uitvoering van de verbintenis denkt te repareren. Ik spreek hierna kortweg over een ‘termijnstelling-uitlating-kwaliteit’. Het betreft in de derde plaats de vraag of aan een ingebrekestelling op een bepaalde termijn, een kortere termijn kan worden toegevoegd waarbinnen de schuldenaar dient te verklaren dat hij binnen de eerstbedoelde termijn zal nakomen. De steller van het middel in de onderhavige zaak spreekt van een ‘getrapte ingebrekestelling’. Ik trek de lijnen wat ruimer en onderzoek hierna de mogelijkheid van een ‘termijnstelling-uitlating-tijdigheid’.

Ontbinding als reactie op het uitblijven van correcte nakoming

3.2 Ik meen echter dat het verstandig is om eerst iets te verhelderen. In mijn conclusie vóór het arrest van uw Raad van 15 december 2017 heb ik er veel nadruk op gelegd dat de functie van de ingebrekestelling niet steeds dezelfde is, omdat behoort te worden onderscheiden tussen een tijdselement in de nakoming van de verbintenis en een kwaliteitselement. Wat betreft het eerste: afgezien van het geval dat partijen voor de voldoening van de verbintenis een termijn zijn overeengekomen (art. 6:83 aanhef en onder a BW), is zonder ingebrekestelling in het algemeen niet duidelijk tot welk moment de schuldenaar uiterlijk nog kan presteren, dus zonder dat kan worden gezegd dat hij daarmee te laat is. Dat onderstreept, zo zei ik, het belang van het vereiste van de ingebrekestelling, als de wijze waarop bij wijze van hoofdregel het verzuim intreedt. Wat betreft het tweede: betrekken we het vereiste van de ingebrekestelling ook op het kwaliteitselement, dan krijgt de ingebrekestelling een wezenlijk andere functie, namelijk het bieden van een herkansing aan de schuldenaar. Dat de schuldeiser tot het bieden van zo'n herkansing behoort te worden verplicht, is, zo betoogde ik, in lang niet alle gevallen vanzelfsprekend. Zo mogelijk nog minder vanzelfsprekend is dat het achterwege laten van zo'n tot herkansing strekkende ingebrekestelling ertoe leidt dat aan de schuldeiser zijn aanspraak op schadevergoeding in verband met een kwaliteitsgebrek, geheel en al wordt ontzegd. Kort en eenvoudig gezegd: de rechter die de schuldeiser met lege handen denkt heen te zenden, hoewel deze terecht zich op het standpunt stelt dat de kwaliteit van de prestatie van de schuldenaar onder de maat was, behoort zich achter de oren te krabben en zich de vraag te stellen of dit resultaat niet behoort te worden vermeden, hetzij door aan te nemen dat het verzuim zonder ingebrekestelling is ingetreden, hetzij door het ontbreken van een ingebrekestelling proportioneel te sanctioneren.

3.3 Welk element staat in de onderhavige zaak centraal: de tijdigheid van de prestatie of de kwaliteit ervan? Op het eerste gezicht beide, want partijen discussiëren zowel over de tijdigheid als over de kwaliteit van de door Alukon verrichte uitvoeringshandelingen. Dit is, meen ik, niet het juiste perspectief. De onderhavige zaak scharniert om de kwestie of de overeenkomst van onderaanneming door Fraanje wel of niet rechtsgeldig is ontbonden. Daarmee staat het tijdselement centraal. Ontbinding is naar zijn aard immers een reactie op het uitblijven van correcte nakoming. Vanuit een nog wat ander perspectief: ontbinding verhindert dat de schuldenaar zijn tot op dat moment nog onvolkomen prestatie, op een nadien gelegen tijdstip alsnog vervolmaakt. Ook beneemt ontbinding de schuldenaar zijn aanspraak op de door hem bedongen tegenprestatie. De functie van de ingebrekestelling in een geval als het onderhavige is dus wel degelijk om te bepalen tot welk moment de schuldenaar uiterlijk nog kan presteren, zonder dat kan worden gezegd dat hij daarmee te laat is. Zonder duidelijkheid over dat moment, valt niet te rechtvaardigen dat de schuldeiser door ontbinding de schuldenaar de mogelijkheid van nakoming respectievelijk zijn aanspraak op de tegenprestatie ontneemt.

3.4 Indien een rechter een ontbindingsverklaring ter zijde stelt op de grond dat de schuldenaar nog niet in verzuim was, leidt dit er ook niet toe dat een eventueel gebrek in de kwaliteit van de prestatie van de schuldenaar zonder gevolgen blijft. Omdat de ontbinding ongeldig is, blijkt de schuldeiser zijn recht op nakoming te hebben behouden, zodat hij aanspraak kan maken op herstel van het gebrek, dan wel vervanging van de gebrekkige prestatie door een prestatie die wel aan de maat is. Gaat de wederpartij naar aanleiding van de ongeldige ontbindingsverklaring zelf tot ontbinding over en maakt zij daarbij aanspraak op vergoeding van de door haar geleden ontbindingsschade (art. 6:277 BW), dan zal de bedoelde schuldeiser zich erop kunnen beroepen dat de door de wederpartij uitgespaarde kosten van herstel of vervanging als voordeel met de schade dienen te worden verrekend (art. 6:100 BW). Dit geldt al evenzeer indien de wederpartij ervoor kiest om geen nakoming te vorderen en evenmin te ontbinden, maar wel aanspraak te maken op vergoeding van de door haar geleden schade (art. 6:74 BW) die het gevolg is van het niet (verder) uitvoeren van de overeenkomst.

3.5 Waar het oordeel van een rechter volgens welke de schuldeiser die met een gebrek in de kwaliteit van de prestatie van de schuldenaar is geconfronteerd, op grond van het ontbreken van een ingebrekestelling zijn recht op schadevergoeding ter zake van dat gebrek (geheel) wordt ontzegd, mijns inziens in de regel een kritische ontvangst verdient, geldt dit dus niet zonder meer voor een vergelijkbaar oordeel met betrekking tot het recht op ontbinding. Wél geldt ook met betrekking tot de toepassing van de wettelijke regeling van verzuim en ingebrekestelling op het recht op ontbinding, dat de wetgever niet heeft bedoeld dat die regeling steeds naar de letter zou worden toegepast en dat integendeel leidend behoort te zijn wat in de gegeven omstandigheden in redelijkheid van partijen kon worden gevergd. De belangrijke rol die de rechtspraak van uw Raad juist met betrekking tot kwesties van verzuim en ingebrekestelling aan redelijkheid en billijkheid toekent – niet alleen aan de beperkende werking, met de daarbij behorende terughoudendheid, maar ook aan de aanvullende werking – houdt voor het terrein van de ontbinding dus geen halt. Dat betekent onder meer ook dat mede van betekenis is wat in de branche waarin partijen opereren gebruikelijk is (vergelijk de verwijzing naar de in Nederland levende rechtsovertuigingen in art. 3:12 BW).

Ingebrekestelling op te korte termijn

3.6 Ik kom nu tot de eerste vraag, zoals hiervoor aangekondigd, namelijk of aan een ingebrekestelling waarbij door de schuldeiser aan de schuldenaar een termijn voor de nakoming is gesteld die korter is dan in de gegeven omstandigheden redelijk, niettemin enigerlei werking toekomt en, zo ja, in welke zin. Omtrent die vraag bestaat er oudere rechtspraak, gewezen onder vigeur van het Burgerlijk Wetboek van 1838, waarop diverse moderne auteurs nog altijd voortbouwen. Recente rechtspraak van uw Raad is er niet, en er is recente lagere rechtspraak die met de bedoelde oudere rechtspraak in strijd is.

3.7 Vooraf behoort kort te worden benoemd dat voor de vraag of de bij een verklaring houdende ingebrekestelling in acht genomen termijn redelijk is, alle omstandigheden van het geval van belang zijn. Tot de in aanmerking te nemen omstandigheden behoren bijvoorbeeld gebruiken in de branche en uiteraard ook voorafgaand tussen partijen gemaakte afspraken, overleg en gewekte verwachtingen.

Komt de ingebrekestelling min of meer uit de lucht vallen – in de zin dat het tijdstip waarop de prestatie dient te worden verricht tussen partijen nog niet of nauwelijks aan de orde is geweest – dan zal een zwaarwegend gezichtspunt zijn de tijd die de schuldenaar redelijkerwijs nodig heeft om de prestatie waarop de ingebrekestelling ziet, voor te bereiden en tot stand te brengen. Komt in plaats daarvan de ingebrekestelling op een moment dat de voorbereiding en uitvoering van de prestatie reeds een aanvang heeft genomen, of redelijkerwijs een aanvang had moeten nemen, dan zal de termijn relatief korter kunnen zijn. Dit geldt mijns inziens te meer indien het tijdstip waarop de prestatie dient te worden verricht tussen partijen reeds volop aan de orde is geweest – zij het ook zonder dat tussen hen termijnen met een fataal karakter zijn overeengekomen (art. 6:83 aanhef en onder a BW) – en bij die gelegenheid door de schuldenaar gewekte verwachtingen door deze niet zijn waargemaakt. Onder omstandigheden zal dit kunnen rechtvaardigen dat het verzuim zónder ingebrekestelling intreedt, hetzij op grond van de redelijkheid en billijkheid of met toepassing van art. 6:83 aanhef en onder c BW. Gaat dit te ver, dan zal een voorgeschiedenis als zojuist bedoeld mijns inziens in de regel meebrengen dat van de schuldeiser niet meer mag worden verlangd dan het stellen van een betrekkelijk korte termijn, om aldus te markeren dat zijn geduld opraakt, en ook om de schuldenaar nog eenmaal de kans te geven om alsnog aan de redelijke verwachtingen van de schuldeiser – ook wat betreft die met betrekking tot het tijdstip waarop de prestatie zal worden verricht – te voldoen. Vergelijk voor het voorgaande de Toelichting-Meijers bij art. 6.1.8.7 van het toenmalige ontwerp:

‘De gestelde termijn [moet] redelijk van duur zijn; hoe lang hij moet zijn, hangt van de omstandigheden af. Voor de levering van waren is in de regel meer tijd nodig dan voor het betalen van geld, doch minder dan voor de uitvoering van een aanneming van werk. Men houde echter in het oog, dat in de meeste gevallen de schuldenaar met het verrichten van de voorbereidende handelingen niet mag wachten tot hij aangemaand wordt;[] tegen welk tijdstip de schuldeiser nakoming kan verlangen, hangt mede af van de tijd die de schuldenaar voor de aanmaning heeft gehad om zich voor te bereiden.’

3.8 Wat nu indien bij een verklaring houdende ingebrekestelling een onredelijk korte termijn is gesteld, wat er gelet op het voorgaande op neer komt dat de schuldenaar zich door die termijn terecht overvallen voelt? Men zou kunnen redeneren: omdat niet is voldaan aan het wettelijke vereiste van een redelijke termijn, is de schuldenaar niet geldig in gebreke gesteld, en als gevolg van zo’n ongeldige ingebrekestelling kan de schuldenaar uiteraard niet in verzuim zijn geraakt.

3.9 De oudere rechtspraak waarop ik doelde, luidt echter in geheel andere zin en de meeste literatuur eveneens. Die oudere rechtspraak werd destijds in Asser/Rutten als volgt weergegeven en gerechtvaardigd:

‘Wat, indien de gestelde termijn te kort is? Kan de schuldenaar haar naast zich neerleggen alsof er niets was gebeurd? Een streng formeel standpunt zou tot een bevestigend antwoord moeten leiden. Gelukkig echter kan men ook hier een ontwikkeling der rechtspraak in minder formalistische zin waarnemen. Zij oordeelt, dat een sommatie met te korte termijn de schuldenaar slechts dan niet in gebreke stelt, indien hij op de aanmaning alles heeft gedaan om zo spoedig mogelijk te voldoen. Vergelijk Rb. Leeuwarden 14 juni 1917, W. 10298, Rb. Amsterdam 31 jan. 1921, W. 10686, Hof Amsterdam 23 mei 1922, W. 10933, Rb. 's-Gravenhage 9 juni 1925, N.J. 1925, p. 1261. De schuldenaar dus, die op zulk een sommatie niet reageert, geraakt – ondanks de te korte termijn – in verzuim. Men zou kunnen aannemen, dat de houding van de schuldenaar hier gelijk staat met een weigering om te presteren, omdat van een redelijk debiteur verwacht mag worden, dat hij zich op een dergelijke aanmaning bereid verklaart met bekwame spoed te voldoen en deze bereidverklaring ook gestand doet. Met andere woorden de houding van de schuldenaar maakt hier een (behoorlijke) ingebrekestelling overbodig (…); een beroep op de te korte termijn kan hem daarom niet baten. Als grond voor deze opvatting zou men echter ook kunnen aanvoeren, dat een aanmaning met een te korte termijn wordt omgezet (geconverteerd) in een met een redelijke termijn. Vergelijk H.R. 19 nov. 1948, N.J. 1949, 86, m.nt. Ph.A.N.H.’

3.10 Ik haal deze enigszins gedateerde bron aan omdat de hoofdlijn van het citaat bij de meeste moderne schrijvers nog steeds weerklank vindt, ook al weet men daarvoor geen recente rechtspraak te vermelden. In de bewerking van Sieburgh is de tekst van haar voorgangers nog zeer herkenbaar, al wordt naar de rechtspraak nu zonder bronvermelding verwezen. Geheel in dezelfde geest zegt De Jong:

‘Wanneer de gestelde termijn te kort is, geraakt de debiteur door het enkele verloop ervan niet in verzuim. Toch heeft een aanmaning met een te korte termijn voor hem wel degelijk gevolgen. Want wanneer hij in reactie hierop niet presteert binnen een termijn die wel redelijk is te noemen, treedt verzuim in.’

Vervolgens noemt De Jong dezelfde twee gronden voor deze uitkomst die we reeds bij Rutten tegenkwamen, namelijk conversie (art. 3:42 BW) en het intreden van verzuim in verband met de houding van de schuldenaar (art. 6:82 lid 2 BW).

3.11 Ik sluit mij bij deze literatuur aan. Daarbij geldt mijns inziens dat er geen reden bestaat waarom we zouden moeten kiezen tussen een werking van de ingebrekestelling op te korte termijn over óf de band van conversie óf de houding van de schuldenaar. Beide benaderingen zijn naast elkaar bruikbaar. Ik zie bovendien ruimte voor een derde benadering (hierna onder 3.19). Maar eerst onderzoek ik de beide in de literatuur omschreven routes nader.

3.12 Een ingebrekestelling is een (eenzijdig gerichte) rechtshandeling en valt daarmee binnen het bereik van art. 3:42 BW. Conversie van de ingebrekestelling op een te korte termijn in een ingebrekestelling op de kortst toelaatbare, wél redelijke termijn zal in het algemeen aangewezen zijn. De nuance van het slot van art. 3:42 BW (‘tenzij dit onredelijk zou zijn jegens een belanghebbende die niet tot de rechtshandeling als partij heeft meegewerkt’) biedt de ruimte om in uitzonderingsgevallen conversie achterwege te laten. Daarvoor zal bijvoorbeeld aanleiding kunnen bestaan indien de schuldeiser de ingebrekestelling op te korte termijn, gepaard heeft laten gaan met de stellige mededeling dat aan nakoming na afloop van die termijn geen medewerking zal worden verleend, althans in de gevallen waarin de schuldenaar voor de uitvoering van de verbintenis geheel of gedeeltelijk van medewerking door de schuldeiser (bijvoorbeeld in geval van aanneming van werk: het toelaten tot de bouwplaats) afhankelijk is.

3.13 Indien inderdaad conversie plaatsvindt, leidt dit uiteraard alleen tot verzuim indien de schuldenaar ook aan het einde van de door de rechter vastgestelde kortst toelaatbare, wél redelijke termijn nog niet is nagekomen en ook eerst vanaf dat moment. Waartoe dit precies behoort te leiden, hangt af van de vraag hoe de schuldeiser zich opstelt in de periode tussen het tijdstip waarop de door hem aangezegde termijn afliep en het tijdstip waarop de door de rechter vastgestelde termijn afloopt.

3.14 Heeft de schuldeiser vóór afloop van de door de rechter vastgestelde termijn de van zijn zijde noodzakelijke medewerking aan nakoming aan de schuldenaar geweigerd (hij heeft de schuldenaar of door deze ingeschakelde hulppersonen de toegang tot de bouwplaats ontzegd), dan heeft de schuldeiser met zijn ongeduld zijn eigen verzuim veroorzaakt (art. 6:58 BW), welk verzuim – zolang de schuldeiser niet van zijn schreden terugkeert – eraan in de weg staat dat de schuldenaar in verzuim geraakt (art. 6:61 BW).

Gedurende het verzuim van de schuldeiser is ontbinding in beginsel niet mogelijk (art. 6:266 lid 1 BW).

3.15 Ontbindt de schuldeiser voordat de door de rechter vastgestelde termijn is voltooid, dan is die ontbindingsverklaring niet gerechtvaardigd, omdat de schuldenaar immers nog niet in verzuim verkeerde, met alle gevolgen van dien. Dat is alleen anders in het geval dat het verzuim ten tijde van de ontbindingsverklaring reeds op andere wijze was ingetreden, met name in verband met de houding van de schuldenaar (art. 6:82 lid 2 BW) of de redelijkheid en billijkheid, waarover dadelijk. De vaststelling dat een ontbindingsverklaring niet gerechtvaardigd was, heeft niet alleen tot consequentie dat de overeenkomst niet is ontbonden, en partijen dus nog steeds bindt, maar leidt bovendien tot het verzuim van de partij die de niet-gerechtvaardigde ontbindingsverklaring aflegde. Een en ander staat er mede aan in de weg dat behalve de ingebrekestelling op te korte termijn ook een daarmee samenhangende, te vroeg uitgebrachte ontbindingsverklaring door conversie zou kunnen worden gered.

3.16 Uit het voorgaande volgt dat conversie van een ingebrekestelling op te korte termijn alleen de schuldeiser helpt die zijn geduld heeft weten te bewaren. Juist met het oog hierop kan de alternatieve route van de houding van de schuldenaar (art. 6:82 lid 2 BW) voor de schuldeiser een duidelijke meerwaarde hebben. Indien de schuldenaar naar aanleiding van de ingebrekestelling op te korte termijn een houding inneemt waaruit blijkt dat aanmaning nutteloos is, treedt daardoor het verzuim immers reeds op dat moment in en zal, ervan uitgaande dat de tekortkoming de ontbinding rechtvaardigt, aanstonds ontbinding mogelijk zijn. Mijns inziens is niet nodig – zoals men op grond van de letter van art. 6:82 lid 2 BW mogelijk zou kunnen denken – dat de schuldeiser eerst nog een nieuwe verklaring uitbrengt, inhoudende dat de schuldenaar voor het uitblijven van de nakoming aansprakelijk wordt gesteld. Die aansprakelijkstelling ligt besloten in de eerste verklaring, houdende de ingebrekestelling op te korte termijn. Hiertegen kan niet worden ingebracht dat de onwillige houding van de schuldenaar vólgt op de ingebrekestelling. Dat die houding aan de ingebrekestelling dient vooraf te gaan, is een vereiste dat noch de wet noch de rechtspraak van uw Raad stelt. Dit alles nog daargelaten dat de regeling van verzuim en ingebrekestelling geen limitatief karakter draagt en niet naar de letter behoort te worden toepast (vergelijk hiervoor onder 3.5). Uiteraard is naast het geval dat uit de houding van de schuldenaar volgt dat aanmaning nutteloos is, ook denkbaar dat het verzuim intreedt op grond van een mededeling van de schuldenaar (art. 6:83 onder c BW)

3.17 De Vries heeft tegen de route van de houding van de schuldenaar ingebracht dat de ingebrekestelling op te korte termijn bij de schuldenaar een afwerende houding kan oproepen. Hij meent dat de route alleen begaanbaar is indien kan worden geoordeeld dat de houding van de schuldenaar spontaan is ontstaan, namelijk onafhankelijk van de vraag of de hem bij de sommatie gelaten termijn te kort was.Mijns inziens is dit niet overtuigend. De maatstaf dat uit de houding van de schuldenaar moet blijken dat aanmaning (op een redelijke termijn) nutteloos zou zijn, biedt voldoende ruimte om rekening te houden met de invloed die het ongeduld van de schuldeiser op de houding van de schuldenaar mogelijk heeft gehad. In het algemeen mag van de schuldenaar echter worden verwacht dat hij de schuldeiser, niettegenstaande dat ongeduld, serieus neemt. Een ingebrekestelling op te korte termijn zal hij daarom doorgaans niet stilzwijgend naast zich neer mogen leggen. Hij zal in plaats daarvan moeten aangeven op welke termijn de schuldeiser (volledige) nakoming tegemoet kan zien. Afhankelijk van de omstandigheden zal van hem zelfs meer mogen worden gevergd en behoort hij zich meer in detail te verklaren. Zulke omstandigheden zullen bijvoorbeeld kunnen zijn geconstateerde gebreken in eerdere nakomingspogingen, door de schuldeiser uitgesproken en niet onredelijke twijfel omtrent de vraag of de schuldenaar tot (spoedige) nakoming in staat zal zijn, enzovoort.

3.18 In verband met het verbod van aanvullen van feitelijke gronden (art. 24 Rv), en eventueel ook het grievenstelsel in hoger beroep, is er, meen ik, nog een belangrijk verschil tussen beide routes. Conversie is voor de rechter die oordeelt dat een ingebrekestelling op te korte termijn is uitgebracht, ambtshalve aan de orde. Met conversie vult de rechter geen feitelijke gronden aan – aan de ingeroepen rechtsgevolgen (verzuim, de geldigheid van een ontbindingsverklaring) is de ingebrekestelling ten grondslag gelegd – maar slechts rechtsgronden (art. 25 Rv). Met dit laatste zeg ik ook dat de rechter tot het onderzoek naar de vraag of grond voor conversie bestaat, ook ambtshalve verplicht is. Dit ligt anders wat betreft de route van de houding van de schuldenaar. De rechter die die route opgaat, zonder dat de schuldeiser zich erop heeft beroepen dat het verzuim naar aanleiding van de houding van de schuldenaar is ingetreden, vult wél feitelijke gronden aan. Wel zal een beroep op verzuim in verband met de houding van de schuldenaar veelal in de stellingen van de schuldeiser mogen worden ingelezen (bijvoorbeeld als de schuldeiser heeft aangevoerd dat de schuldenaar naar aanleiding van de ingebrekestelling niet eens iets van zich heeft laten horen) en geldt daarbij het uitgangspunt dat uitleg van de gedingstukken behoort tot het domein van de rechter die over de feiten oordeelt.

3.19 Als ik het goed zie is nog een derde benadering mogelijk. Ik vermeldde reeds dat in de rechtspraak van uw Raad is aanvaard dat ook uit de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid kan volgen dat het verzuim is ingetreden (hiervoor onder 3.5). Dat opent de mogelijkheid dat de wijze waarop de schuldenaar op een ingebrekestelling op te korte termijn reageert – eventueel in combinatie met andere feiten en omstandigheden – aanleiding is voor het oordeel dat het verzuim op grond van de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid is ingetreden. De rechter zal ook ambtshalve tot dat oordeel kunnen komen (art. 25 Rv), mits hij zich daarbij grondt op feiten waarop de schuldeiser zich heeft beroepen ten betoge dat het verzuim is ingetreden (art. 24 Rv).

3.20 Ik merk nog op dat – bij alle systeemverschillen wat betreft vragen van verzuim en ingebrekestelling – er in internationaal verband brede consensus over bestaat dat een ingebrekestelling op te korte termijn alsnog werking heeft vanaf het moment dat sinds de ingebrekestelling een wél redelijke termijn is verlopen, wat dus neerkomt op conversie. Zie bijvoorbeeld het derde lid van art. 7.1.5 PICC van Unidroit, in de tweede volzin (cursivering toegevoegd):

‘(3) Where in a case of delay in performance which is not fundamental the aggrieved party has given notice allowing an additional period of time of reasonable length, it may terminate the contract at the end of that period. If the additional period allowed is not of reasonable length it shall be extended to a reasonable length. The aggrieved party may in its notice provide that if the other party fails to perform within the period allowed by the notice the contract shall automatically terminate.’

Een nuancering voor het geval dat de conversie ten opzichte van de schuldenaar niet redelijk is, wordt niet vermeld. Klaarblijkelijk ziet men voor een dergelijke nuancering in de regel geen aanleiding. Met art. 7.1.5 PICC vergelijkbare bepalingen vinden we in art. III.–3:503 lid 2 DCFR en art. 8:106 lid 3 PECL.

Termijnstelling-uitlating-kwaliteit

3.21 De tweede kwestie die ik aankondigde, is de vraag hoe behoort te worden geoordeeld over een termijnstelling door de schuldeiser die van de schuldenaar vergt dat hij zich uitlaat over de wijze waarop hij door de schuldeiser omschreven onvolkomenheden in de uitvoering van de verbintenis denkt te repareren. Deze termijnstelling-uitlating-kwaliteit vindt in de wettelijke bepalingen omtrent verzuim en ingebrekestelling geen regeling, maar in mijn waarneming komt zij in de praktijk niettemin veelvuldig voor.

3.22 Gelet op het niet-limitatieve karakter van de wettelijke regeling van verzuim en ingebrekestelling (hiervoor onder 3.5) volgt uit de omstandigheid dat de termijnstelling-uitlating-kwaliteit daarin niet voorkomt, nog niet dat zo’n termijnstelling niet tot het verzuim van de schuldenaar kan leiden. Er bestaan mijns inziens integendeel diverse aanknopingspunten voor de opvatting dat zij daartoe wél kan leiden.

3.23 Als eerste verdient opmerking dat art. 6:80 lid 1 aanhef en onder c BW (anticipatory breach) de mogelijkheid erkent dat de schuldeiser nog voordat de vordering opeisbaar is, de schuldenaar schriftelijk aanmaant om zich binnen een bij die aanmaning gestelde redelijke termijn bereid te verklaren zijn verplichtingen na te komen, namelijk in het geval dat de schuldeiser goede gronden heeft te vrezen dat de schuldenaar in de nakoming zal tekortschieten. Reageert de schuldenaar op die aanmaning niet, of niet op een wijze als van hem mag worden verlangd, dan zal het verzuim intreden via art. 6:82 lid 2 BW (houding van de schuldenaar), art. 6:83 aanhef en onder c BW (mededeling van de schuldenaar) of de (aanvullende werking van) redelijkheid en billijkheid. Welnu, het gelukt mij niet om een goede reden te bedenken waarom de schuldeiser in geval van een opeisbare verbintenis minder rechten zou hebben dan in geval van een niet-opeisbare. Met betrekking tot deze analogie met art. 6:80 lid 1 aanhef en onder c BW nog: voor dat geval wordt aangenomen dat de schuldenaar niet steeds zal kunnen volstaan met de blote verklaring dat hij tot nakoming bereid is. De literatuur neemt integendeel aan dat afhankelijk van de omstandigheden van het geval de schuldenaar meer of minder gedetailleerd dient in te gaan op de door de schuldeiser aan zijn vrees ten grondslag gelegde argumenten. Mutatis mutandis behoort hetzelfde te gelden voor de vergelijkbare termijnstelling ná opeisbaarheid.

3.24 Afgezien van analoge toepassing van art. 6:80 BW zonder meer, past een erkenning van de mogelijkheid van termijnstelling-uitlating-kwaliteit ook bij de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever dat de wettelijke regels van verzuim en ingebrekestelling niet naar de letter zullen worden gepast en dat integendeel leidend is wat in de gegeven omstandigheden in redelijkheid van partijen kon worden gevergd. Met name bij de uitvoering van min of meer complexe contracten is de behoefte aan een instrument dat de schuldenaar dwingt om zich te verklaren over de wijze waarop hij onvolkomenheden in de uitvoering denkt te repareren, alleszins invoelbaar. Reageert de schuldenaar op een termijnstelling door de schuldeiser niet of onvoldoende, dan biedt de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid de rechter de ruimte om daaraan de consequentie te verbinden dat het verzuim zonder ingebrekestelling is ingetreden. Welke eisen aan de motivering van zijn beslissing kunnen worden gesteld, hangt uiteraard af van het partijdebat. Ook branchegebruiken, dat wil zeggen wat daaromtrent door partijen is aangevoerd, spelen een rol.

3.25 Een vergelijkbaar resultaat valt te bereiken met toepassing van art. 6:83 aanhef en onder c BW (mededeling van de schuldenaar) in geval van een onvoldoende antwoord van de schuldenaar, en met toepassing van art. 6:82 lid 2 BW (houding van de schuldenaar) in geval van zijn stilzwijgen.

3.26 Ten slotte verdient vermelding dat de termijnstelling-uitlating-kwaliteit in internationaal verband een bekende figuur is. Ik citeer art. III.–3:505 DCFR:

‘A creditor who reasonably believes that there will be a fundamental nonperformance of a contractual obligation by the debtor may terminate if the creditor demands an adequate assurance of due performance and no such assurance is provided within a reasonable time.’

Met betrekking tot de vraag wat onder ‘an adequate assurance of due performance’ moet worden verstaan, zegt de toelichting op de bepaling:

‘D. What constitutes an adequate assurance

This will depend on the circumstances, including the debtor's standing, integrity and previous conduct in relation to the obligation and the nature of the event that creates uncertainty as to the ability and willingness to perform. In some cases the debtor's declaration of intention to perform will suffice. In other cases it may be reasonable for the creditor to demand evidence of the debtor's ability to perform.’

Met art. III.–3:505 DCFR sterk vergelijkbare bepalingen vinden we in art. 8:105 PECL en art. 7.3.4 PICC.

Termijnstelling-uitlating-tijdigheid

3.27 In de derde plaats is aan de orde of het ook met betrekking tot de tijdigheid van de verschuldigde prestatie denkbaar is dat de schuldeiser aan de schuldenaar een termijn kan stellen waarbinnen deze zich dient te verklaren. Die kwestie is niet in alle opzichten dezelfde als die met betrekking tot de termijnstelling-uitlating-kwaliteit, maar ligt niettemin in haar verlengde.

3.28 Er bestaat geen reden om de door ons wetboek erkende mogelijkheid van termijnstelling vóór opeisbaarheid in het geval de schuldeiser goede gronden heeft te vrezen dat de schuldenaar in de nakoming zal tekortschieten (art. 6:80 lid 1 aanhef en onder c BW), te beperken tot terechte vrees van de schuldeiser omtrent de kwaliteit van de prestatie. Die vrees zal ook kunnen zien op de tijdigheid van de prestatie. Dit volgt mijns inziens eenvoudig uit de betekenis van de begrippen ‘nakoming’ en ‘tekortkoming’. Ook een niet-tijdige prestatie die kwalitatief aan de verbintenis beantwoordt, is een tekortkoming, en is geen ‘nakoming zonder tekortkoming’ zoals art. 6:80 lid 1 BW het met betrekking tot het geval onder a zegt.

3.29 Geldt tussen partijen een voor voldoening bepaalde termijn in de zin van art. 6:83 onder a BW en heeft de schuldeiser reeds vóór opeisbaarheid goede gronden om te vrezen dat de schuldenaar niet binnen die termijn zal nakomen en aldus zal tekortschieten, dan erkent art. 6:80 lid 1 aanhef en onder c BW de mogelijkheid dat de schuldeiser de schuldenaar schriftelijk aanmaant om zich binnen een redelijke termijn bereid te verklaren zijn verplichtingen (ten volle, dus ook tijdig) na te komen. Reageert de schuldenaar op die aanmaning niet of onvoldoende, dan treden de gevolgen van niet-nakoming reeds vóór opeisbaarheid in, onder meer met het gevolg dat met ontbinding niet behoeft te worden gewacht totdat de voor voldoening bepaalde termijn in de zin van art. 6:83 onder a BW is verstreken. Wat betreft de vertragingsschade blijft intussen het oorspronkelijke moment van opeisbaarheid bepalend (art. 6:80 lid 2 BW).

3.30 Vervolgens geldt ook wat betreft de termijnstelling-uitlating-tijdigheid dat niet valt in te zien waarom de schuldeiser vanaf opeisbaarheid minder rechten zou hebben dan vóór opeisbaarheid. Ook nadat een vordering opeisbaar is geworden, kan het zich voordoen dat schuldeiser goede gronden heeft om te vrezen dat de schuldenaar niet zal nakomen binnen de voor voldoening bepaalde termijn (art. 6:83 aanhef en onder a BW) en aldus zal tekortschieten. In dat geval behoeft hij niet lijdzaam het aflopen van die termijn af te wachten, maar mag hij gemotiveerd de schuldenaar aanmanen om zich binnen redelijke termijn bereid te verklaren zijn verplichtingen (ten volle, dus ook tijdig) na te komen.

Reageert de schuldenaar op een termijnstelling-uitlating-tijdigheid niet of onvoldoende, dan ligt voor de hand dat de rechter constateert dat het verzuim op grond van de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid is ingetreden, dan wel in verband art. 6:82 lid 2 BW (houding van de schuldenaar) respectievelijk art. 6:83 aanhef en onder c BW (mededeling van de schuldenaar).

3.31 De mogelijkheid van een termijnstelling-uitlating-tijdigheid formuleerde ik hiervoor voor het geval dat de verbintenis reeds op scherp staat, in de zin dat er een voor voldoening bepaalde termijn geldt in de zin van art. 6:83 aanhef en onder a BW. Mijns inziens bestaat er geen goede grond om te ontkennen dat de schuldeiser onder omstandigheden een termijnstelling-uitlating-tijdigheid ook mag combineren met een ingebrekestelling (art. 6:82 lid 1 BW). Het rechtsgevolg van een ingebrekestelling is dat de schuldenaar gehouden is om binnen de hem gestelde redelijke termijn na te komen, juist zoals hij daartoe gehouden is in het hiervoor bedoelde geval van een voor voldoening bepaalde termijn in de zin van art. 6:83 aanhef en onder a BW. Welnu, indien de schuldeiser goede gronden heeft om te vrezen dat de schuldenaar niet binnen de hem bij de ingebrekestelling gestelde redelijke termijn zal nakomen, zal hij op geheel overeenkomstige wijze als hiervoor uiteengezet de schuldenaar kunnen dwingen om zich daarover uit te laten. Heeft de schuldeiser de bedoelde gronden reeds op het moment dat hij zijn ingebrekestelling uitbrengt, dan zal hij beide, de ingebrekestelling en de termijnstelling-uitlating-tijdigheid, uiteraard in één verklaring mogen combineren. Met de steller van het middel kan men dat aanduiden als een ‘getrapte ingebrekestelling’.

3.32 Ook de onder 3.26 vermelde regel van art. III.–3:505 DCFR impliceert de mogelijkheid van mede een termijnstelling-uitlating-tijdigheid, mits de tijdigheid van de nakoming een wezenlijk element is van wat de schuldeiser mag verwachten, in die zin dat niet-tijdige nakoming ‘substantially deprives the creditor of what the creditor was entitled to expect under the contract’ als bedoeld in art. III.–3:502 DCFR. Dat dit laatste inderdaad tot de mogelijkheden behoort, volgt uit de toelichting op die bepaling (cursiveringen toegevoegd):

‘…what was the creditor entitled to expect? This depends to a large extent on the nature and terms of the contract. If the contract allows the debtor a certain latitude in performing then the creditor will not be entitled to expect conformity with some more exacting standard. If it provides for strict compliance with certain provisions then the creditor is entitled to expect such strict compliance. Usages and practices may be important in deciding what a party is entitled to expect. For example, in certain fields of activity strict adherence to the precise time of delivery, or the provision of documents in a precise form may be expected. In some cases the nature of the contract may be decisive. For example, where a contract is for the delivery of flowers for a wedding at a stated time the purchaser will be entitled to expect delivery in time for the wedding and not the next day. (…)’

Dat de bedoelde termijnstelling-uitlating-tijdigheid ook kan worden gecombineerd met toepassing van art. III.–3:503 DCFR (notice fixing additional time for performance, verwant aan de ingebrekestelling naar Nederlands recht), wordt in de toelichting op het DCFR niet beschreven, maar in de formulering van beide bepalingen vond ik geen aanwijzing dat die combinatie niet mogelijk zou zijn. Mutatis mutandis geldt het voorgaande ook voor art. 8:105 PECL, in combinatie met art. 8:106 PECL, en art. 7.3.4 PICC, in combinatie met art. 7.1.5 PICC.

3.33 In de voorgaande alinea’s heb ik steeds verondersteld dat de schuldeiser goede gronden heeft om te vrezen dat schuldenaar niet tijdig zal nakomen en aldus zal tekortschieten. Over de vraag of de schuldeiser die goede gronden inderdaad had, zal gemakkelijk debat kunnen bestaan. Wat dat betreft bestaat er in praktische zin verschil tussen de termijnstelling-uitlating-kwaliteit en de termijnstelling-uitlating-tijdigheid. Dat een min of meer ernstig kwaliteitsgebreken in de uitvoering van de verbintenis voor de schuldeiser goede gronden kunnen opleveren om te vrezen dat schuldenaar in de nakoming zal tekortschieten, ligt voor de hand. Wat betreft de termijnstelling-uitlating-tijdigheid zal, als ik het goed zie, de vraag of de schuldeiser de bedoelde goede gronden heeft, veelal kwestieus zijn. Dat maakt het voor de schuldeiser bijzonder riskant om van de werking van een door hem uitgebrachte termijnstelling-uitlating-tijdigheid uit te gaan en op grond daarvan bijvoorbeeld te weigeren om de schuldenaar tot het werk toe te laten of op grond daarvan de overeenkomst te ontbinden (vergelijk hiervoor onder 3.13-3.15).

4 Bespreking van het cassatiemiddel

4.1 Het cassatiemiddel bestaat uit zes onderdelen. De eerste drie onderdelen vallen uiteen in diverse subonderdelen. Het zesde onderdeel behelst enkel een voortbouwklacht.

4.2 Onderdeel 1 richt zich tegen beslissingen van het hof in rechtsoverweging 3.9.2 tot en met 3.9.6. Ik citeer deze overwegingen:

‘3.9.2. De sommatie van 6 september 2013 van Fraanje bevat wel een duidelijke sommatie. In de brief wordt verwezen naar de eerdere emailcorrespondentie van 5 en 11 juli 2013. In deze brief wordt ervan uitgegaan dat het daarbij om dwingend overeengekomen – dus fatale – termijnen ging en is Alukon nog een laatste termijn van één week gegund. Alukon betwist dat Fraanje in dit stadium aanspraak kon maken op herstel en uitvoering binnen zo een korte termijn.

3.9.3. Tegen de achtergrond van het oordeel dat in de emailcorrespondentie van 5 en 11 juli 2013 geen fatale termijnen besloten lagen, acht het hof de hersteltermijn welke Alukon werd gesteld onredelijk kort, zodat Fraanje zich thans niet op die korte termijn kan beroepen.

3.9.4. Ook de sommatie van 17 september 2013 schiet tekort. Deze bouwt voort op eerdere sommaties waaraan om vorenstaande redenen geen ingebrekestellende kracht voortvloeide. Vanwege het ontbreken van eerdere (deugdelijke) ingebrekestellingen of tussen partijen (nader) afgesproken fatale termijnen acht het hof de bij de brief van 17 september 2013 gestelde termijn – totale afronding binnen 10 kalenderdagen – in de gegeven omstandigheden onredelijk kort.

Bij deze sommatie werd voorts een zeer korte termijn van vijf dagen gegund voor het doen van een verklaring dat het zwembaddeel uiterlijk 27 september en de rest uiterlijk 15 oktober 2013 gereed zou zijn. Een dergelijke ingebrekestelling vindt echter geen steun in de wet. Voorstelbaar is dat zulk een verklaring op korte termijn wordt verlangd en mag worden gevergd als de wederpartij bijvoorbeeld reeds in gebreke is of er gegronde redenen zijn om te vrezen dat deze niet tijdig zal (kunnen) nakomen. Die situatie deed zich echter toen niet voor.

3.9.5. Op 2 oktober 2013 heeft Fraanje de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden. Op dat moment was de door Fraanje voor herstel gegeven termijn nog niet eens verstreken. Bovendien had Alukon – weliswaar niet binnen vijf dagen – gereageerd bij emailbericht van 26 september 2013 (inl. dgv. prod. 13). Alukon verklaarde zich bereid om haar contractuele verplichtingen na te leven. Het standpunt van Fraanje dat uit de houding van Alukon afgeleid moest worden dat zij niet in staat of bereid was na te komen, is dus niet juist.

3.9.6. Tot op dat moment – 2 oktober 2013 – was van een “te laat” presteren van de zijde van Alukon (op basis waarvan Fraanje terecht buitengerechtelijk de overeenkomst zou hebben kunnen ontbinden) nog geen sprake.

In zoverre was die ontbinding dus prematuur.’

4.3 Volgens subonderdeel 1.1 heeft het hof in de rechtsoverwegingen 3.9.3 en 3.9.4 miskend dat een ingebrekestelling op te korte termijn slechts dan niet tot verzuim leidt, indien de schuldenaar op de aanmaning alles heeft gedaan om zo spoedig mogelijk te voldoen, dan wel zou het hof hebben miskend dat een te korte termijn van rechtswege in een redelijke termijn wordt geconverteerd. Het onderdeel voegt daaraan toe dat het hof een en ander zo nodig ambtshalve, onder aanvulling van de rechtsgronden, diende te constateren.

4.4 Uit wat hiervoor onder 3.9 e.v. is gezegd, volgt dat de rechtsopvatting waarvan de klacht uitgaat, juist is, althans voor zover het subonderdeel zich baseert op conversie. Ook lijkt me duidelijk dat het hof van een andere opvatting is uitgegaan. Wat betreft de sommatie van 6 september 2013 zegt het hof uitdrukkelijk dat Fraanje zich niet op de te korte termijn kan beroepen (rechtsoverweging 3.9.3 slot). Dat is op zichzelf niet onjuist, maar uit de omstandigheid dat het hof het bij die constatering laat, volgt dat het hof ervan is uitgegaan dat de ingebrekestelling vanwege de te korte termijn van geen waarde is. Dit laatste is niet juist. Wat betreft de sommatie van 17 september 2013 (rechtsoverweging 3.9.4 eerste alinea) laat het hof het bij zijn oordeel dat de gestelde termijn te kort was, klaarblijkelijk opnieuw omdat het hof meende dat daarmee de kous af is.

4.5 De termijn van één week van de sommatie van 6 september 2013, eindigde op 13 september 2013. De termijn van tien dagen van de sommatie van 17 september 2013 eindigde op 27 september 2013. Op 2 oktober 2013 heeft Fraanje de ontbindingsverklaring uitgebracht. Waar het hof in het midden heeft gelaten of termijnen van respectievelijk 26 en 15 dagen wel redelijk zijn, heeft Fraanje bij haar klacht(en) ook alle belang.

4.6 Het slot van het subonderdeel bevat nog een motiveringsklacht die geen bespreking behoeft.

4.7 Subonderdeel 1.2 richt een aantal klachten tegen de beslissing van het hof in rechtsoverwegingen 3.9.3 en 3.9.4 dat de in de brieven van 6 en 17 september 2013 geboden termijnen te kort waren. Daarbij beroept Fraanje zich op de volgende feiten en niet-bestreden stellingen (voor vindplaatsen zie steeds de procesinleiding):

a. Alukon heeft op 11 juli 2013 geschreven dat zij het werk stil zou leggen als de ingebrekestelling van 5 juli 2013 niet zou worden ingetrokken.

b. Alukon heeft op 11 juli 2013 geschreven dat op dat moment is afgesproken dat de kozijnen voor het zwembad zouden worden geplaatst in week 33-34 (12/8 tot en met 25/8) en voor de overige bouwdelen in week 35-37 (26/8 tot en met 15/9).

c. Fraanje heeft aangegeven dat wanneer de in de brief van 11 juli 2013 genoemde termijnen gehaald zouden worden, van boetes of kosten geen sprake zou zijn.

4.8 Ik begrijp de eerste klacht van het subonderdeel zo dat het hof niet duidelijk heeft gemaakt op welke wijze deze feiten en stellingen zijn betrokken bij zijn beslissing dat de in de brieven van 6 en 17 september 2013 voor nakoming gestelde termijnen te kort waren. Een toelichting waarom het hof deze feiten en stellingen kenbaar in zijn oordeel diende te betrekken, heeft Fraanje wat betreft de stellingen onder a en c niet gegeven. Mijns inziens kon een zodanige toelichting niet achterwege blijven.

4.9 Wat betreft de stelling onder b bevat het subonderdeel wel een toelichting, waarvan de strekking is dat niet-fatale termijnen, ondanks dat niet-fatale karakter wel van belang is voor de duur van de bij een ingebrekestelling in acht te nemen termijn. In dit verband wijst de steller van het middel erop dat ten tijde van de ingebrekestellingen van 6 en 17 september 2013 de door Alukon in haar e-mail van 11 juli 2013 genoemde (streef)termijnen, vrijwel alle waren verstreken.

4.10 Op zichzelf meen ik dat de rechtsopvatting die door de klacht wordt verondersteld, namelijk dat het verlopen van niet-fatale termijnen ertoe kan leiden dat een vervolgens uit te brengen ingebrekestelling slechts een relatief korte termijn voor nakoming behoeft te bevatten, juist is. Vergelijk hiervoor onder 3.7. Het gaat mij echter te ver om aan te nemen dat het hof verplicht was om op positum 59 van de memorie van grieven te reageren. Die plaats maakt deel uit van een relaas van wat er in de periode vanaf 11 juli 2013 feitelijk heeft plaatsgevonden, zonder dat (kenbaar) een verband wordt gelegd met de lengte van de termijnen van de ingebrekestellingen van 6 en 17 september 2013.

4.11 Vervolgens legt het subonderdeel een verband met de gebeurtenissen van 24 september, 7 oktober en 21 oktober 2014 met betrekking tot het toepassen van profielen van een ander fabricaat dan overeengekomen. Waarom die gebeurtenissen invloed hebben op de vraag of de bij de ingebrekestellingen van 6 en 17 september 2013 gestelde termijnen redelijk waren, wordt echter niet begrijpelijk uiteengezet en evenmin wordt verwezen naar een overeenkomstig betoog in de feitelijke instanties.

4.12 De laatste alinea van het subonderdeel richt zich met een rechtsklacht en een motiveringsklacht tegen het verband dat het hof in rechtsoverwegingen 3.9.3 en 3.9.4 legt tussen het niet-fatale karakter van de termijnen in de e-mailcorrespondentie van 5 en 11 juli 2013 en het ondeugdelijke karakter van aan de ingebrekestelling van 17 september 2013 voorafgaande sommaties en zijn oordeel dat de termijn van tien dagen zoals opgenomen in de brief van 17 september 2013 onredelijk kort is.

4.13 De rechtsklacht leest in de overwegingen van het hof de rechtsopvatting dat een ingebrekestelling geen gevolg heeft – of alleen tegen een (zeer) ruime – termijn indien eerdere termijnen niet fataal zijn. Ik zie geen reden om het eerste in de overwegingen van het hof te lezen. Het tweede valt in het arrest inderdaad te lezen. In de eerste alinea van rechtsoverweging 3.9.4 ligt mijns inziens onmiskenbaar de suggestie besloten dat de bij de ingebrekestelling van 17 september 2013 in acht te nemen termijn extra lang diende te zijn omdat daaraan voorafgaand tussen partijen termijnen met een niet-fataal karakter waren overeengekomen, respectievelijk daaraan voorafgaand door Fraanje was gesommeerd zonder ‘ingebrekestellende kracht’.

4.14 Mijns inziens slaagt hoe dan ook de motiveringsklacht. Waarom de bij de ingebrekestelling van 17 september 2013 in acht te nemen termijn extra lang diende te zijn omdat daaraan voorafgaand tussen partijen termijnen met een niet-fataal karakter waren overeengekomen, respectievelijk daaraan voorafgaand door Fraanje was gesommeerd zonder ‘ingebrekestellende kracht’, is door het hof niet begrijpelijk gemotiveerd. Ik vermeld nog dat wat betreft de voorafgaande sommaties een afdoende motivering mijns inziens niet besloten ligt in de vermelding door het hof dat de ingebrekestelling van 17 september 2013 op die sommaties ‘voortbouwde’. Die omstandigheid maakt nog niet begrijpelijk waarom de termijn van de ingebrekestelling van 17 september 2013 extra lang diende te zijn. Het tegendeel ligt mijns inziens meer voor de hand (hiervoor onder 3.7).

4.15 Subonderdeel 1.3 richt zich tegen de overweging van het hof dat de bij brief van 17 september 2013 gestelde termijn een ‘totale afronding binnen tien kalenderdagen’ inhield die in de gegeven omstandigheden onredelijk kort was. Die overweging zou onbegrijpelijk zijn, aangezien niet een termijn van tien kalenderdagen is gesteld voor ‘de totale afronding’, maar slechts ten aanzien van één bouwdeel.

4.16 De klacht treft doel. Bij de brief van 17 september 2013 is niet een termijn van tien kalenderdagen gesteld voor ‘de totale afronding’, maar slechts voor een gedeelte van het werk.

Aan het belang van Fraanje bij de klacht doet niet af dat zij de overeenkomst heeft ontbonden vóórdat de wat betreft het overige gedeelte van het werk gestelde termijn (15 oktober 2013) verstreken was. Allerminst valt uit te sluiten dat een termijn van tien dagen die te kort is indien zij ziet op ‘de totale afronding’ van het werk, dat niet is indien zij slechts op een gedeelte van het werk ziet. Evenmin valt uit te sluiten dat een ontbinding naar aanleiding van een tekortkoming met betrekking tot een gedeelte van het werk, geldig is; volgens art. 6:265 lid 1 BW geeft immers in beginsel iedere tekortkoming de schuldeiser recht op ontbinding.

4.17 Subonderdeel 1.4 mist mijns inziens feitelijke grondslag. Er bestaat geen reden om in de rechtsoverwegingen 3.9.2 en 3.9.3 de opvatting te lezen dat een ingebrekestelling niet tot verzuim kan leiden als deze ingebrekestelling impliciet of expliciet voortbouwt op de aanname dat eerder gestelde termijnen fataal zijn, terwijl deze termijnen niet fataal waren.

4.18 Subonderdeel 1.5 richt een rechtsklacht tegen de beslissingen van het hof in het tweede deel van rechtsoverweging 3.9.4, volgens welke de aanvulling van een ingebrekestelling tegen een bepaalde termijn met een (kortere) termijn waarbinnen de schuldenaar dient te verklaren dat de prestatie binnen eerstbedoelde termijn zal worden verricht, geen steun vindt in de wet en dat voorstelbaar is dat zo’n verklaring wordt verlangd als de wederpartij reeds in gebreke is of er gegronde redenen zijn om te vrezen dat deze niet tijdig zal (kunnen) nakomen, maar dat die situatie zich toen niet voordeed.

4.19 De klacht veronderstelt dat het hof heeft geoordeeld dat de figuur van een ‘getrapte ingebrekestelling’ in strijd is met de wet. Zo lees ik het arrest van het hof niet. Het hof heeft weliswaar overwogen dat die figuur in de wet ‘geen steun vindt’, maar heeft tegelijk een termijnstelling-uitlating-tijdigheid mogelijk geacht in onder meer het geval dat er gegronde redenen zijn om te vrezen dat de schuldenaar niet tijdig zal (kunnen) nakomen. Wat het hof met het eerste bedoelt, moet mede in het licht van het laatste worden begrepen.

4.20 Volgens subonderdeel 1.6 is onbegrijpelijk de beslissing van het hof in rechtsoverweging 3.9.4 dat zich ‘op dat moment’ (17 september 2013 tot en met 2 oktober 2013) geen situatie voordeed waarin de wederpartij reeds in gebreke was, omdat voor wat betreft de Schüco-kwestie al sprake was van een gebrek.

4.21 Aldus geeft de steller van het middel het arrest van het hof onjuist weer. Waar het hof in het slot van rechtsoverweging 3.9.4 overweegt: ‘Die situatie deed zich echter toen niet voor’, heeft het hof klaarblijkelijk het oog op het tijdstip van 17 september 2013 en niet op de periode daarna. De Schüco-kwestie kwam daarna op. Zie hiervoor onder 2.1(x).

4.22 Subonderdeel 1.7 klaagt dat het hof zijn beslissing in rechtsoverweging 3.9.5, volgens welke ten tijde van de ontbinding op 2 oktober 2013 uit de houding van Alukon niet afgeleid kon worden dat zij haar verplichtingen niet zou nakomen, onvoldoende heeft gemotiveerd. Daarbij wijst Fraanje op een vijftal stellingen waarop het hof niet zou zijn ingegaan.

4.23 Een aantal stellingen (subonderdeel 1.7 onder a. b en e) heeft betrekking op de e-mail van Alukon aan Fraanje van 26 september 2013. Het hof heeft onder ogen gezien dat die e-mail geen reactie is op de ingebrekestelling van 24 september 2013. Het hof zegt immers dat de e-mail niet binnen vijf dagen is gekomen, waarmee het hof klaarblijkelijk het oog heeft op de termijnstelling-uitlating-tijdigheid die de ingebrekestelling van 17 september 2013 bevatte. Vergelijk ook rechtsoverweging 3.11.6 van het arrest van het hof. Het oordeel over de vraag of de reactie van Alukon in de e-mail van 26 september 2013 volstond, is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Ik kan niet inzien dat het hof verplicht was om op de bedoelde stellingen te responderen. In dit verband is van belang dat deze stellingen deel uitmaken van een relaas omtrent de feiten en niet (duidelijk) zijn aangevoerd in de context van de vraag of op 2 oktober 2013 uit de houding van Alukon kon worden afgeleid dat zij haar verplichtingen niet zou nakomen. Wat Fraanje in die context wél heeft aangevoerd, is te lezen in de memorie van grieven onder 119, namelijk dat Alukon niet op de termijnstelling-uitlating-tijdigheid zoals opgenomen in de ingebrekestelling van 17 september 2013 heeft gereageerd met een bereidverklaring om na te komen. Daar gaat het hof op in met de vaststelling dat op 2 oktober 2013 een zodanige reactie van Alukon er wél was.

4.24 De stelling (subonderdeel 1.7 onder d) dat de directeur van Alukon heeft verklaard pas op 21 oktober 2013 aangeboden te hebben profielen te vervangen, omdat hij niet kon aantonen dat een ander fabricaat was afgesproken, heeft Fraanje evenmin ten grondslag gelegd aan haar standpunt dat op 2 oktober 2013 uit de houding van Alukon zou blijken dat zij haar verplichtingen niet zou nakomen. Hetzelfde geldt voor de stelling (subonderdeel 1.7 onder c) van Fraanje dat Alukon op de bouw geen aanstalten heeft gemaakt om de gemonteerde puien te vervangen.

4.25 Subonderdeel 1.8 betreft een voortbouwklacht en behoeft geen afzonderlijke bespreking.

4.26 De onderdelen 2 en 3 richten zich tegen beslissingen van het hof opgenomen in rechtsoverwegingen 3.11.4 tot en met 3.11.10. Ik citeer deze overwegingen, en de daaraan voorafgaande overwegingen 3.11.1 tot en met 3.11.3:

‘3.11.1. Grieven 3 tot en met 6 hebben betrekking op de kwestie verband houdende met het vaststaand gegeven dat Alukon op sommige plaatsen niet de in het Bestek voorgeschreven Schücoprofielen, maar profielen van een ander merk heeft toegepast.

3.11.2. Voorop gesteld dient te worden dat het de opdrachtgever vrij stond om vanwege haar moverende redenen uitsluitend voor Schücoprofielen te kiezen. Dat staat los van de daadwerkelijke of vermeende superioriteit van die profielen of daadwerkelijke of vermeende inferioriteit van profielen van een ander fabricaat.

3.11.3. Zoals ter zitting in hoger beroep op vragen van het hof is bevestigd, heeft Alukon op enig moment (zelf) ervoor gekozen om profielen van een ander fabricaat te gebruiken omdat deze andere fabrikant in de collectie over een geschiktere maatvoering voor dit specifieke onderdeel van het werk zou beschikken dan de fabrikant van Schüco. Volgens Alukon was zulks in overleg met Fraanje geschied, die de juistheid van deze stelling betwist. In beginsel rust op Alukon de bewijslast met betrekking tot deze afwijkende afspraak. Daaraan gaat naar het oordeel van het hof echter het volgende vooraf.

3.11.4. Naar het oordeel van het hof doet het er niet toe of de alternatieve profielen al dan niet van mindere kwaliteit, dan wel juist beter geschikt, waren dan de Schücoprofielen. Immers, de vraag of die afwijking als zodanig een zo ernstige tekortkoming oplevert dat deze op zichzelf hoe dan ook ontbinding zou rechtvaardigen is – anders dan Fraanje stelt in haar memorie van grieven sub 107 – niet aan de orde omdat Fraanje die consequentie niet heeft getrokken; zij heeft immers Alukon gesommeerd deze afwijking te herstellen.

3.11.5. Op 24 september 2013 heeft de advocaat van Fraanje dienaangaande een sommatie aan Alukon gezonden (inl. dgv. prod. 12). Alukon werd gesommeerd binnen vijf dagen schriftelijk te verklaren dat zij alsnog de correcte profielen zou aanbrengen en binnen drie weken zulks ook daadwerkelijk te hebben uitgevoerd.

Voordat deze vijfdagentermijn was verstreken heeft Fraanje evenwel de overeenkomst ontbonden op 2 oktober 2013.

Nu Fraanje Alukon in de gelegenheid had gesteld om alsnog de profielen te vervangen, had zij daartoe aan Alukon ook een redelijke termijn moeten gunnen. De vijfdagentermijn was echter niet alleen onredelijk kort (zie hiervóór), het was ook binnen de aanvankelijk door Fraanje zelf gestelde termijn, zodat de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst prematuur was.

3.11.6. De omstandigheid dat Alukon niet, zoals door de advocaat van Fraanje gesommeerd, binnen de gestelde vijf dagen zich bereid had verklaard tot herstel over te gaan, levert geen tekortkoming op. Voor zover daarmee is beoogd aan te sluiten bij het in art. 6:80 lid 1 aanhef en sub c BW omschreven systeem, geldt dat deze termijn in de gegeven situatie onredelijk kort was, waaraan niet afdoet of die termijn in de praktijk te doen gebruikelijk wordt geacht. Overigens is onjuist het standpunt van Fraanje dat Alukon in het geheel niet heeft gereageerd; Alukon heeft gereageerd bij emailbericht van 26 september 2013 (inl. dgv. prod. 13). Weliswaar vormt die email blijkens de aanhef een reactie op de brief van Fraanje van 17 september 2013 en niet die van 24 september 2013, doch de email van Alukon dateert van na de email van Fraanje van 24 september 2013; blijkens die email is duidelijk dat Alukon zich bereid verklaarde om haar contractuele verplichtingen na te leven. Dat uit de houding van Alukon afgeleid zou kunnen en moeten worden dat zij niet in staat of bereid was haar verplichtingen na te komen, is dus niet juist. Ook daarom was de ontbinding van 2 oktober 2013 prematuur, waar deze was gebaseerd op de Schüco-kwestie.

3.11.7. Fraanje heeft verder gesteld dat Schüco de inkoopcondities had ingetrokken zodat Alukon helemaal geen Schücoprofielen meer kón leveren. Alukon heeft dat gemotiveerd betwist, stellende dat dit enkel betekende dat zij tijdelijk niet kon profiteren van gunstige prijzen. Ter zitting is van de zijde van Alukon op vragen van het hof toegelicht dat zij zulke Schücoprofielen ook van elders zou hebben kunnen betrekken. Bovendien duurde dit maar heel kort, reden waarom aan dit aspect volgens het hof verder geen betekenis toekomt.

3.11.8. Fraanje kent nog gewicht toe – memorie van grieven sub 122 – aan het gegeven dat Alukon later, op 7 oktober 2013, ontkende onjuiste profielen te hebben geleverd. Fraanje stelt zich evenwel in diezelfde memorie sub 126 op het standpunt dat gebeurtenissen na 2 oktober 2013 niet relevant zijn. Het gaat erom of de situatie op 2 oktober 2013 dusdanig was dat Fraanje terecht tot ontbinding kon overgaan, en op basis van de op dat moment bestaande situatie was dit niet het geval.

3.11.9. De rechtbank heeft in r.o. 4.8 overwogen dat Alukon zowel tijdens als na het overleg van 21 oktober 2013 expliciet heeft verklaard bereid te zijn om tot herstel over te gaan. Ofschoon grief 4 tegen deze rechtsoverweging is gericht, wordt in de toelichting niet betwist dat Alukon zich inderdaad op 21 oktober 2013 tot herstel conform de bestekseisen bereid heeft verklaard. Dit betekent dat de opstelling van Alukon na de (premature) ontbinding van 2 oktober 2[0]13, ook al had Alukon bij brief van 7 oktober 2013 te kennen gegeven dat er wat haar betreft niets mis was met de toegepaste profielen en de toepassing daarvan was gebaseerd op nadere afspraken, inhield dat zij bereid was alsnog Schücoprofielen toe te passen en in elk geval levert die nadere opstelling dus geen geldige grond op om alsnog tot ontbinding over te gaan.

3.11.10. Gelet op het voorgaande kunnen grieven 3 tot en met 6 niet tot vernietiging van het tussenvonnis waarvan beroep leiden.’

4.27 Subonderdeel 2.1 bevat de rechtsklacht dat het hof in rechtsoverweging 3.11.4 zou hebben miskend dat bij een afwijkende nakoming ten aanzien van het kwaliteitsaspect verzuim direct intreedt en de door Fraanje geboden herkansing daaraan niet afdoet.

4.28 De klacht gaat uit van een onjuiste rechtsopvatting. Het middel wijst ter onderbouwing van de daar bepleite opvatting op een in het verleden door Streefkerk verdedigde theorie, die op zichzelf inderdaad inhoudt dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen positieve wanprestatie (een prestatie die niet voldoet aan het kwaliteitsaspect) en negatieve wanprestatie (een prestatie die uitblijft). Daargelaten of die theorie positief recht is – dat is ze mijns inziens niet – ziet de steller van het middel eraan voorbij dat in de aangevallen overweging niet het recht op schadevergoeding wegens een kwaliteitsgebrek aan de orde is, maar het recht op ontbinding wegens zo’n gebrek. Ontbinding is naar zijn aard een reactie op het uitblijven van correcte nakoming en ook voor ontbinding naar aanleiding van een kwaliteitsgebrek is daarom verzuim vereist. Ook in de theorie van Streefkerk is dit zo. Dat (ook) in geval van een kwaliteitsgebrek niet rauwelijks ontbinding mogelijk is, volgt mede uit het stelsel van art. 7:759 BW.

4.29 Subonderdeel 2.2 klaagt over de begrijpelijkheid van de beslissing van het hof in rechtsoverweging 3.11.5 dat Fraanje binnen de in de brief van 24 september 2013 gestelde vijfdagentermijn op 2 oktober 2013 de overeenkomst heeft ontbonden, omdat 2 oktober 2013 de achtste dag na 24 september 2013 is.

4.30 Uitgaande van wat er naar de letter in het arrest van het hof staat, slaagt de klacht. Voor die lezing naar de letter pleiten de door het hof gebruikte woorden ‘deze vijfdagentermijn’, wat op het eerste gezicht op niets anders kan slaan dan de direct ervoor genoemde termijn van vijf dagen, aanvangend op 24 september 2013. Bij nadere beschouwing lijkt het mij echter niet onmogelijk om het arrest van het hof toch anders te lezen, in die zin dat sprake is van een kennelijke vergissing, omdat het hof in rechtsoverweging 3.11.5 derde volzin de eveneens op 24 september 2013 aanvangende driewekentermijn heeft bedoeld. Op de vijfdagentermijn ziet vervolgens rechtsoverweging 3.11.6. Het is niet nodig dat ik mijzelf dwing tussen beide lezingen een keuze te maken, omdat andere klachten tegen de door het onderdeel aangevallen overwegingen in ieder geval doel treffen.

4.31 In subonderdeel 2.3 wordt geklaagd over de beslissing aan het slot van rechtsoverweging 3.11.5. Onvoldoende gemotiveerd zou zijn de beslissing dat de vijfdagentermijn ‘binnen de aanvankelijk door Fraanje zelf gestelde termijn’ was, aangezien niet duidelijk zou zijn welke ‘aanvankelijk door Fraanje gestelde termijn’ het hof daarmee op het oog heeft gehad.

4.32 Ook voor deze overweging geldt dat uitgaande van wat er naar de letter in het arrest van het hof staat, de klacht slaagt. Het hof zal echter hebben bedoeld dat de ontbindingsverklaring binnen de aanvankelijk door Fraanje zelf gestelde termijn valt en daarom prematuur was. Die door Fraanje zelf gestelde termijn is dan kennelijk de termijn van drie weken, zoals opgenomen in de brief van 24 september 2013. Intussen is het uiteraard de vraag hoeveel verbeterde lezing van het arrest van het hof nog te verenigen is met het grondbeginsel dat een rechterlijke beslissing tenminste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing voor onder meer partijen controleerbaar en aanvaardbaar te maken. Opnieuw acht ik het niet nodig om te kiezen.

4.33 De overige klachten van het subonderdeel behoeven geen bespreking.

4.34 Subonderdeel 2.4 komt op tegen de overwegingen van het hof in rechtsoverwegingen 3.11.5 en 3.11.6 dat de termijn van vijf dagen onredelijk kort was, zodat het niet reageren binnen deze termijn geen tekortkoming oplevert.

4.35 Zoals ik hiervoor aangaf, bedoelde het hof met de in het tweede deel van rechtsoverweging 3.11.5 genoemde termijn van vijf dagen mogelijk/waarschijnlijk de driewekentermijn.

4.36 Rechtsoverweging 3.11.6 ziet in ieder geval wél op de vijfdagentermijn zoals opgenomen in de brief van 24 september 2013. Binnen die termijn diende Alukon te verklaren dat zij de profielen zou vervangen. Het betreft dus een termijnstelling-uitlating-kwaliteit als hiervoor onder 3.21 e.v. bedoeld. Het hof heeft zijn beslissing dat de vijfdagentermijn onredelijk kort was, gemotiveerd met een verwijzing naar ‘de gegeven situatie’, zonder enige verdere uitleg, én met de overweging dat daaraan ‘niet afdoet of die termijn in de praktijk te doen gebruikelijk wordt geacht’. De klacht dat deze overweging onvoldoende begrijpelijk is, dient te slagen. De verwijzing naar ‘de gegeven situatie’ is mijns inziens op zichzelf reeds te onbepaald, maar zij is dat hoe dan ook in samenhang met de overweging met betrekking tot een eventueel praktijkgebruik omtrent de lengte van de bij een termijnstelling-uitlating-kwaliteit in acht te nemen termijn. Zo’n praktijkgebruik is minstgenomen een relevante factor (vergelijk hiervoor onder 3.5), zodat de beslissing van het hof dat dit eventuele gebruik in het onderhavige geval er niet aan afdoet dat de termijn onredelijk was, een nadere motivering behoefde.

4.37 De klacht van de laatste alinea van het subonderdeel behoeft geen bespreking meer.

4.38 Dat geldt ook voor de klachten van subonderdeel 2.5.

4.39 Subonderdeel 3.1 formuleert diverse klachten tegen het oordeel van het hof dat niet juist is dat op de termijnstelling-uitlating-kwaliteit zoals besloten liggend in de brief van advocaat van Fraanje van 24 september 2013, door Alukon niet is gereageerd, omdat Alukon immers bij e-mail van 26 september 2013 zich bereid heeft verklaard om haar contractuele verplichtingen na te leven. Volgens het hof was ook daarom de ontbinding van 2 oktober 2013 prematuur.

4.40 Uit de vierde volzin van rechtsoverweging 3.11.6 volgt dat het hof onder ogen heeft gezien dat de e-mail van 26 september 2013 niet een reactie is op de brief van 24 september 2013, maar in plaats daarvan op die van 17 september 2013. Niettemin heeft het hof in de e-mail een afdoende reactie gezien op de termijnstelling-uitlating-kwaliteit met betrekking tot de Schüco-kwestie.

4.41 De vraag welke eisen mogen worden gesteld aan de reactie van de schuldenaar op een terechte termijnstelling-uitlating-kwaliteit, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval en behoort dus bij uitstek tot het domein van de rechter die over de feiten oordeelt. Niettemin meen ik dat een of meer klachten van het subonderdeel slagen. Voor zijn uitleg volgens welke de e-mail van 26 september 2013, hoewel geen reactie op de brief van 24 september 2013, tóch een afdoende bereidverklaring naar aanleiding van de in die brief opgenomen termijnstelling-uitlating-kwaliteit is, zijn in de motivering van het hof twee argumenten aan te wijzen: (1) de e-mail van 26 september 2013 dateert van na de brief van 24 september 2013 en (2) uit de e-mail is duidelijk dat Alukon zich bereid verklaarde om haar contractuele verplichtingen na te leven. Beide argumenten dunken mij slecht navolgbaar. Lezing van de uitvoerige e-mail van 26 september 2013 (productie 13 bij inleidende dagvaarding) leert dat die een groot aantal opmerkingen over de oorzaken van de bij de uitvoering van de werkzaamheden ontstane vertraging bevat, waarbij de e-mail reageert op wat Fraanje in de brief van 17 september 2013 (productie 11 bij inleidende dagvaarding) heeft geschreven, maar geen enkele verwijzing naar de Schüco-kwestie zoals aan de orde gesteld in de brief van 24 september 2013 (productie 12 bij inleidende dagvaarding). Vergelijk de door het subonderdeel aangeduide stellingen van Fraanje onder a, b en g. Gelet hierop draagt het argument van het hof dat de e-mail dateert van na de brief van 24 september 2013 onvoldoende bij aan de begrijpelijkheid van zijn beslissing. Met de bereidverklaring van Alukon om haar contractuele verplichtingen na te leven, zal het hof doelen op de laatste zin van het eerste blad van productie 13 bij inleidende dagvaarding, waar staat: ‘we doen er zoals gezegd alles aan om zo snel mogelijk alsnog een en ander te realiseren’. Dat die mededeling, die ook gelet op zijn formulering bezwaarlijk anders kan worden gelezen dan als ziende op het tijdstip van nakoming, mede op de Schüco-kwestie zou kunnen zien, is zonder nadere motivering niet begrijpelijk.

4.42 Fraanje beroept zich in het subonderdeel mede op stellingen die zien op feiten van ná de ontbindingsverklaring van 2 oktober 2013, waaronder een glasharde ontkenning bij brief van Alukon van 7 oktober 2013 dat zij profielen van een verkeerd fabricaat had toegepast (subonderdeel 2.1 onder b) en de omstandigheid dat Alukon in de onderhavige procedure steeds heeft betoogd dat zij de profielen van een ander fabricaat heeft toegepast op grond van een nadere mondelinge afspraak (subonderdeel 2.1 onder c). Mijns inziens is het oordeel van het hof ook in het licht van deze stellingen onbegrijpelijk. Daaraan doet niet af dat het gaat om feiten en omstandigheden van na de ontbindingsverklaring van 2 oktober 2013. Feiten en omstandigheden van na 2 oktober 2013 kunnen immers wel degelijk van belang zijn voor de uitleg die aan de voordien ingenomen houding van Alukon respectievelijk aan de e-mail van 26 september 2013 behoort te worden gegeven.

4.43 Subonderdeel 3.2 ziet op het oordeel van het hof in rechtsoverweging 3.11.9 volgens welke ook de nadere opstelling van Alukon in oktober 2013 geen geldige grond opleverde om alsnog tot ontbinding over te gaan. Daarbij leunt het hof sterk op de omstandigheid dat Alukon op 21 oktober 2013 expliciet zich bereid zou hebben verklaard om tot herstel conform de bestekseisen over te gaan, wat door Fraanje niet zou zijn betwist. Het subonderdeel somt zes stellingen van Fraanje op in het licht waarvan de beslissing van het hof onbegrijpelijk is.

4.44 Ook dit subonderdeel treft doel. Weliswaar heeft Fraanje erkend dat Alukon op 21 oktober 2013 een aanbod heeft gedaan, maar uit de door het subonderdeel aangeduide stellingen volgt dat Fraanje gemotiveerd heeft aangevoerd dat dit aanbod onvoldoende concreet was en dat de door haar gevraagde bevestiging dat profielen van het merk Schüco zouden worden geleverd, door Alukon is geweigerd. In het licht hiervan is het oordeel van het hof dat Fraanje niet heeft betwist dat Alukon op 21 oktober 2013 expliciet zich bereid heeft verklaard om tot herstel conform de bestekseisen over te gaan, onbegrijpelijk.

4.45 Gelet op het voorgaande kunnen de klachten zoals opgenomen in subonderdeel 3.3 onbesproken blijven.

4.46 In subonderdeel 3.4 worden nog klachten gericht tegen het oordeel van het hof in rechtsoverweging 3.11.8 dat ontwikkelingen van na de ontbinding niet relevant zijn voor de vraag of uit de houding van Alukon op 2 oktober 2013 afgeleid kon worden of zij zou nakomen.

4.47 Mijns inziens treft de rechtsklacht van de laatste alinea van het subonderdeel doel gelet op wat hiervoor onder 4.42 is gezegd. Dat volgens de juiste rechtsopvatting feiten en omstandigheden van na 2 oktober 2013 (kortweg: posterieure feiten) mede van belang zijn voor de voordien door Alukon ingenomen houding, betekent ook dat de omstandigheid dat – zoals het hof in rechtsoverweging 3.11.8 veronderstelt – Fraanje in haar standpunt omtrent de betekenis van posterieure feiten zelf niet consequent was, de beslissing van het hof niet kan rechtvaardigen. Het hof was immers aan de juiste rechtsopvatting gebonden, ongeacht het standpunt van partijen.

Ten overvloede: mijns inziens slagen ook de klachten van het subonderdeel die gericht zijn tegen de uitleg die het hof aan de memorie van grieven onder 126 heeft gegeven.

4.48 Subonderdeel 3.5 betreft een voortbouwklacht en behoeft geen afzonderlijke bespreking.

4.49 De klacht van onderdeel 4, richt zich, onder verwijzing naar rechtsoverwegingen 3.13.1 tot en met 3.13.4, tegen rechtsoverweging 3.20.2. Rechtsoverwegingen 3.13.1 tot en met 3.13.4 en de daarop volgende rechtsoverweging 3.13.5 luiden als volgt:

‘3.13.1. In het in de inleidende dagvaarding sub 68 aangevoerde ligt besloten dat Alukon haar vordering grondt op de rechtsgevolgen van een opzegging als bedoeld in art. 7:764 BW. Fraanje stelt – onder meer memorie van grieven sub 151 – dat van een opzegging van haar zijde geen sprake is geweest en dat Alukon blijkens de brief van 7 oktober 2013 de ontbinding van 2 oktober 2013 ook niet als opzegging heeft opgevat.

3.13.2. Naar ’s hofs oordeel was het met de brief van 2 oktober 2013 en de daarop volgende keten van gebeurtenissen duidelijk dat Fraanje Alukon niet meer in de gelegenheid wenste te stellen en ook niet meer heeft gesteld om het werk te (herstellen en) voltooien. Die brief en die gebeurtenissen in onderlinge samenhang bezien kwalificeren derhalve in zoverre als een opzegging in de zin van art. 7:764 BW.

3.13.3. Met grief 8 stelt Fraanje zich op het standpunt, zo begrijpt het hof, dat de rechtbank ten onrechte onvoldoende onderscheid heeft gemaakt tussen “positief contractsbelang” dat aan de orde zou kunnen komen als sprake is van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van haarzelf, Fraanje, en een opzeggingsvergoeding naar aanleiding van een opzegging als bedoeld in art. 7:764 BW.

De rechtbank heeft in dit kader verwezen naar HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ1684.

3.13.4. Vooreerst wijst het hof op r.o. 3.3.1 uit dat arrest. Daaruit volgt dat een ten onrechte gedane buitengerechtelijke ontbindingsverklaring niet, als zodanig en zonder meer, leidt tot ontbinding. Dat betekent in het onderhavige geval dat de overeenkomst onder de gegeven omstandigheden is blijven voortbestaan. Vervolgens is de vraag hoe daarmee moet worden omgegaan. Daarbij komt het erop aan hoe partijen zich feitelijk hebben gedragen waarbij het hof in aanmerking neemt dat in de opstelling en gedragingen van Fraanje tegenover Alukon feitelijk besloten ligt dat zij de overeenkomst met Alukon had opgezegd.

3.13.5. Voorts brengt het overwogene in r.o. 3.3.2-4 – en in het bijzonder de laatste volzin uit r.o. 3.3.4 – uit voormeld arrest van de Hoge Raad mee dat ook indien Alukon uit de onterechte ontbinding door Fraanje destijds niet de consequentie heeft getrokken dat nu het Fraanje was die feitelijk in verzuim was komen te verkeren, zij – Alukon – de ontbinding van de overeenkomst wenste in te roepen, Alukon het recht heeft op alle vergoedingen waarop zij recht gehad zou hebben als zij wel de weg van de ontbinding had gekozen. Daaronder ook het positief contractsbelang. Grief 8 faalt.’

4.50 En in rechtsoverweging 3.20.2. is het volgende opgenomen:

‘3.20.2. Nu Alukon de mogelijkheid van schade als gevolg van de premature ontbinding door Fraanje, en diens daarop volgende weigering om Alukon toe te laten tot het werk teneinde tekortkomingen aan te passen of te herstellen, wel (voldoende) aannemelijk[] heeft gemaakt, zal het hof de zaak verwijzen naar de schadestaatprocedure. Dit geeft partijen voorts de gelegenheid om binnen de door het hof geschetste kaders te overleggen om te bezien of tot overeenstemming gekomen kan worden, buiten de burgerlijke rechter om.’

4.51 Het onderdeel bevat de rechtsklacht dat het hof, door de zaak te verwijzen naar de schadestaatprocedure, zou hebben miskend dat bij opzegging geen verwijzing naar de schadestaatprocedure mogelijk is, omdat betaling van de opzeggingsvergoeding niet het karakter zou hebben van een wettelijke – secundaire – verbintenis tot schadevergoeding. Daarbij sluit het onderdeel onder meer aan bij een arrest van uw Raad van 14 oktober 1994. In rechtsoverweging 3.9 van dit arrest is onder meer overwogen:

‘Opzegging van een aannemingsovereenkomst door de aanbesteder laat diens verbintenis tot betaling van de aanneemsom onverlet, zij het dat daarop in mindering komen de besparingen die voor de aannemer uit de opzegging voortvloeien (HR 8 nov. 1918, NJ 1918, p. 1242; HR 24 sept. 1982, NJ 1983, 327). De verbintenis welke jegens de aannemer rust op de aanbesteder die de aannemingsovereenkomst heeft opgezegd, heeft dan ook niet het karakter van een wettelijke – secundaire – verbintenis tot schadevergoeding, waarop de art. 612 e.v. Rv. toepassing kunnen vinden (HR 9 dec. 1988, NJ 1989, 397). Deze wetsartikelen bieden derhalve geen ruimte om, gelijk het Hof heeft gedaan, Menterne te ontvangen in haar vordering strekkend tot veroordeling van het Waterschap tot schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, voor zover deze vordering steunt op haar primaire grondslag, te weten opzegging door het Waterschap van de aannemingsovereenkomst.’

4.52 De rechtsopvatting waarvan de klacht uitgaat, is dus juist. Mijns inziens leest de klacht het arrest van het hof echter onjuist. Zij ziet eraan voorbij dat het hof niet ter zake van een opzeggingsvergoeding naar de schadestaatprocedure heeft verwezen, maar ter zake van ‘de schade als gevolg van de premature ontbinding door Fraanje, en diens daarop volgende weigering om Alukon toe te laten tot het werk’ (rechtsoverweging 3.20.2). Vergelijk ook rechtsoverweging 3.13.5.

4.53 Onderdeel 5 ziet op de vordering van Fraanje zoals bij memorie van grieven, blad 51, ingesteld, namelijk tot terugbetaling van al hetgeen zij op basis van de door haar bestreden vonnissen heeft voldaan. Het hof heeft die vordering niet toegewezen en daaromtrent ook niets overwogen, hoewel het in rechtsoverwegingen 3.17.2 en 3.18.2 grieven van Fraanje gegrond heeft geoordeeld en het eindvonnis ook heeft vernietigd.

4.54 Het onderdeel bevat diverse klachten, die veronderstellen dat het hof heeft nagelaten op de vordering van Fraanje te beslissen, respectievelijk die vordering heeft afgewezen. Het is lood om oud ijzer welke lezing van het arrest van het hof de juiste is. Hoe dan ook treft het onderdeel doel.

4.55 De voortbouwklacht van onderdeel 6 behoeft geen bespreking.

W.L. Valk

In de zaak

Aannemingsbedrijf Fraanje B.V.

tegen

Alukon Zeeland B.V.

Partijen worden hierna verkort aangeduid als respectievelijk Fraanje respectievelijk Alukon.

1 Inleiding en samenvatting

1.1 In deze zaak heeft een aannemer de overeenkomst met een onderaannemer ontbonden na een traject van discussie en correspondentie over zowel de termijnen waarbinnen nakoming diende plaats te vinden als de kwaliteit van reeds verrichte uitvoeringshandelingen. Volgens rechtbank en hof is de ontbinding krachteloos omdat de onderaannemer niet in verzuim verkeerde.

1.2 Het middel stelt drie principiële vragen aan de orde:

1. Komt aan een ingebrekestelling waarbij door de schuldeiser aan de schuldenaar een termijn voor de nakoming is gesteld die korter is dan in de gegeven omstandigheden redelijk, niettemin enigerlei werking toe en, zo ja, in welke zin?

2. Hoe behoort te worden geoordeeld over de figuur van een termijnstelling door de schuldeiser die van de schuldenaar vergt dat hij zich uitlaat over de wijze waarop hij door de schuldeiser omschreven onvolkomenheden in de uitvoering van de verbintenis denkt te repareren (‘termijnstelling-uitlating-kwaliteit’).

3. Kan aan een ingebrekestelling op een bepaalde termijn, een kortere termijn worden toegevoegd waarbinnen de schuldenaar dient te verklaren dat hij binnen de eerstbedoelde termijn zal nakomen (‘getrapte ingebrekestelling’)?

1.3 Ik laat de bespreking van het middel voorafgaan door beschouwingen in meer algemene zin. De kwestie van de ‘getrapte ingebrekestelling’ plaats ik in de ruimere context van een ‘termijnstelling-uitlating-tijdigheid’.

1.4 Mijns inziens slagen diverse klachten van het middel.

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Vergelijk het arrest van het hof van 24 april 2018 onder 3.1 en het vonnis van de rechtbank van 23 september 2015 onder 2.1 tot en met 2.14.

Rechtsoverweging 3.9.4 tweede alinea van het arrest van het hof en productie 11 bij inleidende dagvaarding.

Rechtsoverweging 3.9.5 derde en vierde zin van het arrest van het hof en productie 13 bij inleidende dagvaarding.

Een zoekopdracht in de bekende zoekmachines leert dat het geen gangbare term betreft.

ECLI:NL:PHR:2017:1164.

HR 15 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3144, RvdW 2018/42, JIN 2018/16 m.nt. N. de Boer, TBR 2019/11 m.nt. L.H. Muller (E trabou a bon bon), tevens besproken door P.S. Bakker, Ingebrekestelling en verzuim – enige opmerkingen naar aanleiding van HR 15 december 2017, RvdW 2018/42, ECLI:NL:HR:2017:3144, ORP 2018/173.

ECLI:NL:PHR:2017:1164 onder 2.7.

ECLI:NL:PHR:2017:1164 onder 2.8-2.12.

ECLI:NL:PHR:2017:1164 onder 2.17-2.18.

Waarvoor afhankelijk van de omstandigheden van het geval gemakkelijk ruimte bestaat, omdat de opsomming in art. 6:83 BW van gevallen waarin het verzuim zonder ingebrekestelling intreedt, niet limitatief is en behalve de beperkende werking ook de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid met zich kan brengen dat het verzuim zonder ingebrekestelling is ingetreden. Zie ECLI:NL:PHR:2017:1164 onder 2.4.

ECLI:NL:PHR:2017:1164 onder 2.18.

C.A. Streefkerk, Ingebrekestelling en verzuim bij wanprestatie, NTBR 2004, p. 13.

Volledigheidshalve nog: ontbinding beneemt de schuldenaar tevens de mogelijkheid om met een op zichzelf adequaat aanbod tot nakoming en schadevergoeding zijn verzuim te zuiveren. Vergelijk art. 6:269 BW, volgens welke een aanbod tot nakoming, gedaan nadat de ontbinding is gevorderd, geen werking heeft, indien de ontbinding wordt uitgesproken. De ratio van die bepaling lijkt een gelijke behandeling van de vordering tot ontbinding met een buitengerechtelijke ontbinding bij schriftelijke verklaring te zijn. Vergelijk (impliciet) TM, Parl. Gesch. Boek 6, p. 1071. In geval van een buitengerechtelijke ontbinding volgt de krachteloosheid van het aanbod van de schuldenaar om zijn verzuim te zuiveren uit de omstandigheid dat door de ontbinding de uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenissen reeds een einde hebben genomen (art. 6:271 BW). Intussen kan zowel in het geval van een buitengerechtelijke ontbinding als van een ontbindingsvordering een aanbod tot nakoming met schadevergoeding tóch van betekenis zijn, omdat dit aanbod – evenals alle andere omstandigheden van het geval – in aanmerking mag worden genomen bij de vraag of de tekortkoming de ontbinding rechtvaardigt (art. 6:265 lid 1 BW). Vergelijk HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1810, RvdW 2018/1025 (Eigen Haard), veelal aangeduid als het ‘Tenzij-arrest’. In HR 11 juni 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4400, NJ 1983/695 m.nt. C.J.H. Brunner werd reeds aangenomen dat bij de belangenafweging die wat betreft de uitzondering dat de tekortkoming de ontbinding niet rechtvaardigt, moet worden gemaakt, betalingen gedaan nadat een ontbindingsvordering is ingesteld, mogen worden meegewogen. Het geval dat door de schuldenaar nakoming en schadevergoeding worden aangeboden, ligt in het verlengde hiervan.

Ter vergelijking: in de zaak die leidde tot het arrest van 15 december 2017 kwam ontbinding eerst in de procedure aan de orde; volgens de aannemer in die zaak was hij klaar, terwijl de onderaannemer in de onderhavige zaak zich op het standpunt stelt dat zij ten onrechte het werk niet heeft kunnen afmaken.

De ongeldige ontbindingsverklaring leidt via art. 6:83 aanhef en onder c BW tot verzuim.

Het bestaan van die derde optie voor de wederpartij volgt uit HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ1684, NJ 2012/684 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (G4 Beheer/Hanzevast Beleggingen).

Vergelijk MvA II, Parl. Gesch. Boek 6, p. 289: ‘[Het gaat] niet zozeer (…) om het geven van strakke regels die de schuldeiser, na raadpleging van de wet, in de praktijk naar de letter zal kunnen gaan toepassen, maar (…) deze artikelen [dienen] veeleer aan de rechter de mogelijkheid (…) te verschaffen om in de gevallen dat partijen – zoals meestal – zonder gedetailleerde kennis van de wet hebben gehandeld, tot een redelijke oplossing te komen naar gelang van wat in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hen mocht worden verwacht.'

HR 6 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7364, NJ 2000/691 ( […] / […] ), HR 4 oktober 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4358, NJ 2003/257 m.nt. Jac. Hijma (Fraanje/Götte) en HR 22 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9494, NJ 2006/597 m.nt. Jac. Hijma (Endlich/Bouwmachines). Vergelijk ECLI:NL:PHR:2017:1164 onder 2.4.

Aanzienlijk strenger voor de schuldenaar laat zich Asser/Sieburgh 6-I 2016/390 uit: ‘Het staat de schuldenaar niet vrij om stil te zitten zolang hem nog geen aanmaning heeft bereikt; hij weet dat hij zal moeten presteren en behoort dus reeds tevoren de nodige maatregelen te nemen om binnen de kortst mogelijke tijd tot prestatie in staat te zijn.’ (cursivering toegevoegd). Mijns inziens is dit laatste te categorisch om stééds op te gaan. Deze passage gaat terug op de bewerking door L.E.H. Rutten. Vergelijk Asser/Rutten 4-I 1981, p. 178-179.

Naar aanleiding van dit laatste: het geval dat uit een mededeling van de schuldenaar volgt dat hij zal tekortschieten (art. 6:83 aanhef en onder c BW) en het geval dat ‘slechts’ uit zijn houding kan worden opgemaakt dat aanmaning nutteloos zou zijn (art. 6:82 lid 2 BW) behoren niet als een tegenstelling te worden opgevat. Een mededeling als bedoeld is steeds voor verzuim voldoende, maar andersom geldt niet dat ingeval die mededeling ontbreekt, voor verzuim steeds de in art. 6:82 lid 2 BW bedoelde aansprakelijkstelling nodig zou zijn. Vergelijk HR 6 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7364, NJ 2000/691 ( […] / […] ), HR 12 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0827, NJ 2004/36 en HR 28 november 2003, ECLI:NL:HR:2003:AJ0538, NJ 2004/237, en wat betreft de literatuur onder meer C.A. Streefkerk, Ingebrekestelling en verzuim bij wanprestatie: een kritische beschouwing van wetgeving en rechtspraak, NTBR 2004, p. 15 en 16 en F.B. Bakels, Ontbinding van overeenkomsten, Mon. BW B58, Deventer: Kluwer 2011, nr. 30 (p. 42 eerste alinea), die beide zover gaan art. 6:82 lid 2 BW ‘een dode letter’ te noemen. Vergelijk nog mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2017:1164) voor HR 15 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3144, onder 2.5.

Parl. Gesch. BW Boek 6, p. 288. Vergelijk voorts nog B.M. Katan, GS Verbintenissenrecht, art. 6:82 BW, aant. 28 en de daar vermelde rechtspraak en literatuur.

De toelichting verwijst op deze plaats naar HR 11 januari 1934, ECLI:NL:HR:1934:220, NJ 1934, p. 310 m.nt. E.M. Meijers. Volgens dat arrest kan niet worden gezegd dat de bij de ingebrekestelling te stellen termijn steeds zo lang behoort te zijn als nodig voor de schuldenaar om te verrichten hetgeen op dat moment ter uitvoering van de verbintenis nog nodig is. Dit hangt geheel af van de feitelijke omstandigheden.

In die zin H. Stein, Rechtsvinding overgangsrecht privaatrecht, Preadvies NJV 1985, nr. 43. Wat betreft de rechtspraak vergelijk Rb. Rotterdam 15 februari 2012, ECLI:NL:RBROT:2012:BV8439, met een kritische annotatie van H.J. Bos in JM 2012/46.

Asser/Rutten 4-I 1981, p. 179-180.

Deze passage komt met uitzondering van de laatste twee zinnen reeds voor bij Asser/Losecaat Vermeer 3-I 1939, p. 180-181.

De oudere literatuur lijkt min of meer eenstemmig. Kernachtig: S. van Brakel, Leerboek van het Nederlandse Verbintenissenrecht, deel I, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1948, p.

60: ‘Al heeft de sommatie op te korten termijn dus enerzijds niet tot gevolg, dat de debiteur alleen door het verloop van dien termijn in gebreke zal zijn, zij geeft aan den anderen kant den debiteur ook niet het recht met de handen in den schoot te blijven wachten, totdat hem een betere sommatie bereikt. Zij heeft in ieder geval deze kracht, dat de debiteur thans weet, dat onverwijlde praestatie van hem wordt gevorderd. Of hij al dan niet aan dezen eis voldoet, zal, zo nodig, de rechter beslissen.’ Naar Van Brakel en Rutten wordt instemmend verwezen door L.C. Hofmann/S.N. van Opstall, Het Nederlands Verbintenissenrecht, Eerste gedeelte, Groningen: H.D. Tjeenk Willink 1976, p. 102. Vergelijk nog J.Ph. Suijling, Inleiding tot het burgerlijk recht, 2e stuk, 1e gedeelte, Haarlem: Erven F. Bohn 1934, p. 468, die niettegenstaande het door hem geformuleerde uitgangspunt dat een sommatie op te korte termijn ingebrekestellende kracht mist, vervolgens zegt dat met een onjuist geformuleerde sommatie door de rechter genoegen kan worden genomen indien hij ‘tot de overtuiging komt, dat de debiteur uit het minder gelukkig gestelde stuk had moeten afleiden, dat tot prestatie overeenkomstig het contract werd aangespoord.’

6-I 2016/390.

‘De rechtspraak oordeelt…’ Wel verwijst ook Sieburgh nog naar HR 19 november 1948, NJ 1949/86, maar dat arrest ziet op een opzegging en niet op een ingebrekestelling.

G.T. de Jong, Niet-nakoming van verbintenissen, Mon. BW B33, 2017/21.2. Vergelijk dezelfde in G.T. de Jong, H.B. Krans & M.H. Wissink, Verbintenissenrecht algemeen, Studiereeks Burgerlijk Recht, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 182.

Steun voor een werking van de ingebrekestelling op te korte termijn over de band van de conversie is nog te vinden bij G.J.P. de Vries, Recht op nakoming en op schadevergoeding en ontbinding wegens tekortkoming, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1997, p. 82-83 en J.M. van Dunné, Verbintenissenrecht, Kluwer, Deventer 2004, p. 616. Vergelijk voor dit alles B.M. Katan, GS Verbintenissenrecht, art. 6:82 BW, aant. 35, die nog verwijst naar HR 18 maart 1926, ECLI:NL:HR:1926:142, NJ 1926, p. 466: Het Hof heeft uit de houding van de debiteur afgeleid dat hij onwillig was de werken waartoe hij zich verplicht had uit te voeren en dus, onafhankelijk van de vraag of de hem bij sommatie gelaten termijn te kort was, ten tijde van de dagvaarding in gebreke was. Die beslissing is wat betreft de bestaande onwil van de debiteur feitelijk en voor zover zij betreft het uit die onwil rechtens afgeleide in gebreke zijn van de debiteur juist.

Een vergelijkbare conversie vindt plaats indien de ingebrekestelling niet een te korte termijn inhoudt, maar tot méér aanmaant dan waartoe de schuldenaar gehouden is. Algemeen is de opvatting dat een zodanige ingebrekestelling werking heeft met betrekking tot hetgeen waartoe de schuldenaar wél gehouden is. In die zin reeds HR 24 mei 1895, W. 1895, nr. 6673: een sommatie tot betaling van het verschuldigde bedrag moet geacht worden te zijn begrepen in de sommatie tot betaling van meer. Wat betreft de literatuur zie: Asser/Sieburgh 6-I 2016/389; G.T. de Jong, Niet-nakoming van verbintenissen, Mon. BW B33, 2017/21.2; B.M. Katan, GS Verbintenissenrecht, art. 6:82 BW, aant. 41.

HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ1684, NJ 2012/684 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (G4 Beheer/Hanzevast Beleggingen).

Vergelijk MvA II, Parl. Gesch. Boek 6, p. 290: Een aanmaning impliceert steeds een mededeling dat de schuldenaar aansprakelijk wordt gehouden.

Zie HR 2 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1012, NJ 2017/239 ( […] /Foreburghstaete Investments).

G.J.P. de Vries, Recht op nakoming en op schadevergoeding en ontbinding wegens tekortkoming, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1997, p. 82-83.

Hij leest in die zin HR 18 maart 1926, ECLI:NL:HR:1926:142, NJ 1926, 466.

Voor zover de bepaling van art. 6:82 lid 2 BW niet tot passende rechtsgevolgen leidt, geldt dat de aanvullende en beperkende werking van redelijkheid en billijkheid ruimte voor maatwerk bieden.

Vergelijk bijv. HR 22 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE8185, NJ 2003/34. Zie S.A.M. de Loos-Wijker, GS Verbintenissenrecht, art. 3:42 BW, aant. 6.3.1.1.

Vergelijk opnieuw S.A.M. de Loos-Wijker, GS Verbintenissenrecht, art. 3:42 BW, aant. 6.3.1.1, die verwijst naar A.S. Hartkamp, Ambtshalve aanvulling van rechtsgronden naar Europees recht en naar Nederlands recht, oratie Nijmegen, Deventer: Kluwer 2007, nr. 2, voetnoot 6 en H.J. Snijders, Ambtshalve aanvulling van gronden van Europees recht in burgerlijke zaken herijkt, WPNR 2008/6761, p. 547. In deze publicaties zijn Hartkamp en Snijders het onderling over lang niet alles eens, maar dus wél over waar het nu om gaat: als de rechter ambtshalve de vraag van conversie onder ogen mág zien, geldt noodzakelijk dat hij het ook móét.

Vergelijk Asser/Sieburgh 6-I 2016/328-330 en G.T. de Jong, Niet-nakoming van verbintenissen, Mon. BW B33, 2017/6.

H. Kötz, Europäisches Vertragsrecht, Tübingen: Mohr Siebeck 2015, p. 338 (voetnoot 50) vermeldt dat de Zwitserse rechtspraak nóg strenger voor de schuldenaar is: de rechter mag een te korte termijn alleen verlengen als de schuldenaar tegen de te korte termijn uitdrukkelijk heeft geprotesteerd; blijft een dergelijk protest achterwege, dan heeft de ingebrekestelling op te korte termijn volle werking. Kötz verwijst naar BG 30 januari 1979, BGE 105 II 28, 34 en BG 24 september 1990, BGE 116 II 436, 440.

Wat onverlet laat dat voor het beginpunt van het verzuim het oorspronkelijke tijdstip van opeisbaarheid blijft gelden (art. 6:80 lid 2 BW). Stelt de schuldeiser op goede gronden bij aanmaning van 1 augustus de redelijke termijn dat de schuldenaar zich vóór 1 september dient te verklaren ter zake van een verbintenis die op 1 oktober opeisbaar zal worden, dan leidt het uitblijven van een reactie van de schuldenaar, dan wel of diens onvoldoende antwoord, tot het intreden van schuldenaarsverzuim vanaf 1 oktober.

Vergelijk wat mijn collega A-G Wissink met betrekking tot art. 6:80 aanhef en onder b BW heeft gezegd, conclusie (ECLI:NL:PHR:2010:BM2334) vóór HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM2334, NJ 2010/417 (Renault Nederland/ […] ) onder 3.14.4: ‘De debiteur van een opeisbare verbintenis die duidelijk maakt te zullen gaan tekortschieten, verdient geen betere behandeling dan de debiteur van een niet-opeisbare verbintenis in dezelfde situatie.’

Asser/Sieburgh 6-1 2016/411; G.T. de Jong, Niet-nakoming van verbintenissen, Mon. BW B33, 2017/41. Wat betreft de rechtspraak vergelijk onder meer Hof Arnhem 9 november 2010, ECLI:NL:GHARN:2010:BO3607, rechtsoverweging 3.20.

Voor wie deze conclusie niet vanaf het begin heeft gelezen, verwijs ik nogmaals naar hiervoor onder 3.5.

Vergelijk nog art. 71-72 CISG.

Met betrekking tot dát geval volgt uit de wetsgeschiedenis met zoveel woorden dat het ook ziet op niet-tijdige nakoming. Zie TM, Parl. Gesch. Boek 6 BW, p. 277: ‘Nakoming zonder tekortkoming is nakoming die geheel aan de verbintenis beantwoordt; onder de bepaling valt dus niet alleen een blijvende algehele onmogelijkheid van nakoming, doch ook tijdelijke onmogelijkheid en een onmogelijkheid die slechts een gedeelte of de kwaliteit van de prestatie betreft' (cursivering toegevoegd).

De formulering van het subonderdeel volgens welke een ingebrekestelling op te korte termijn slechts dan niet tot verzuim leidt indien de schuldenaar op de aanmaning alles heeft gedaan om zo spoedig mogelijk te voldoen, lijkt mij minder gelukkig. Het juiste criterium is of nakoming heeft plaatsgevonden binnen redelijke tijd na de ingebrekestelling.

Namelijk levering en montage van de kozijnen, deuren, beglazing en panelen voor het zwembadgedeelte. Zie hiervoor onder 2.1(ix).

Verwezen wordt naar het vonnis van 23 september 2015 onder 2.13 en proces-verbaal van comparitie van 16 juli 2014, p. 4.

Verwezen wordt naar memorie van grieven onder 75.

C.A.