ECLI:NL:PHR:2019:812

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 18/02867

Zitting 9 augustus 2019

CONCLUSIE

E.B. Rank-Berenschot

In de zaak

1. [Bouwbedrijf] B.V.

2. [Beheer] B.V.,

eiseressen tot cassatie,

adv.: mr. M.E. Bruning

tegen

De Volksbank N.V. (voorheen SNS Bank N.V.),

verweerster in cassatie,

adv.: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk

Teneinde te kunnen inschrijven op een aanbesteding hebben eiseressen tot cassatie (hierna Bouwbedrijf respectievelijk Beheer, en gezamenlijk in enkelvoud: [eiseressen]) verweerster in cassatie (hierna: SNS) verzocht een bankgarantie te verstrekken. De gevraagde bankgarantie is niet tijdig aan [eiseressen] ter beschikking gesteld, waardoor zij is uitgesloten van inschrijving voor de aanbesteding. [eiseressen] heeft hierop SNS aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden schade. Het hof heeft geoordeeld dat SNS is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen, maar de vordering van [eiseressen] niettemin afgewezen op grond van zijn oordeel dat de omstandigheid dat het werk niet aan [eiseressen] is vergund, niet kan worden beschouwd als een gevolg van het tekortschieten van SNS. Volgens het hof zou [eiseressen] bij deelname aan de inschrijving de opdracht toch niet hebben verkregen, omdat de gevraagde bankgarantie niet voldeed aan de in het bestek gestelde voorwaarden. In cassatie klaagt [eiseressen] dat het hof (i) heeft miskend dat het in het hoger beroep door SNS gevoerde causaliteitsverweer een gedekt verweer is, (ii) een onjuiste en onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan de inschrijvingseisen voor de aanbesteding en (iii) ten onrechte haar bewijsaanbod heeft gepasseerd.

1 Feiten en procesverloop

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten:

(i) Beheer is aandeelhoudster van Bouwbedrijf. [betrokkene 1] (verder: [betrokkene 1]) is (indirect) directeur van [eiseressen] . [betrokkene 1] is getrouwd met [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]).

(ii) Voor de uitbreiding van het Dorpshuis te [plaats] is een aanbestedingsprocedure uitgezet. In de geldende voorwaarden is onder andere – voor zover in deze procedure van belang – het volgende bepaald:

“(…) 05. Aanbesteding/Inschrijving.

1. (…)

4. Gunningcriteria: De opdracht wordt gegund op basis van de laagste prijs. (…)

8. Waarborg en garanties:

1. Als zekerheidsstelling zal van de inschrijver die voor het werk in aanmerking komt binnen 7 dagen na opdracht een bankgarantie worden verlangd ter waarde van 10% van de aanneemsom exclusief BTW. (...)

9. (…)

2. Alle inschrijvers overleggen

tijdens de aanbesteding

een bereidheidverklaring van de bank waarin verklaart wordt dat de bank bij gunning van het werk een bankgarantie aan de opdrachtgever afgeeft ter waarde van 10% van de totale aanneemsom exclusief BTW.

(...)”

(iii) De sluiting van de inschrijving, ter plaatse van het Dorpshuis in [plaats], is vastgesteld op donderdag 1 november 2012 om 10.00 uur.

(iv) [eiseressen] wilde deelnemen aan de aanbesteding. In verband met de in artikel 05.9.2 van de voorwaarden (zie hiervoor onder (ii)) voorgeschreven eis heeft [eiseressen] haar huisbankier benaderd voor een bereidheidverklaring, die daarin niet bewilligd heeft.

(v) Op vrijdag 26 oktober 2012 heeft [betrokkene 2] telefonisch contact gehad met een medewerker van (destijds) SNS, [betrokkene 3] (verder: [betrokkene 3]), in verband met de voor de aanbesteding benodigde bereidheidverklaring. [betrokkene 3] heeft vervolgens een collega, [betrokkene 4] (verder: [betrokkene 4]), ingeschakeld. Onder andere is besproken dat SNS geen bereidheidverklaring kon verstrekken, maar wel een bankgarantie.

(vi) Op naam van Beheer is vervolgens een rekening geopend bij SNS.

(vii) Op zondag 28 oktober 2012 heeft [betrokkene 1] aan [betrokkene 4] een mail gestuurd met daarbij diverse stukken. Hij heeft daarin onder andere geschreven dat de “(…) aanbesteding is a.s. donderdagmorgen 02-11-2012 om 10.00 uur.”

(viii) [betrokkene 1] heeft aan SNS op maandag 29 oktober 2012 om 9.32 uur geschreven:

“De definitieve begroting is donderdag 02-11 gereed en zal dan verzonden worden. E.v. kunnen wij woensdag [in de] loop van de dag de concept begroting doen toekomen. Kunnen wij vandaag telefonisch overleg hebben? (…)”

(ix) Op dinsdag 30 oktober 2012 hebben partijen diverse e-mails gewisseld, die hieronder voor zover relevant worden aangehaald.

Om 13.53 uur heeft [betrokkene 1] aan [betrokkene 4] geschreven:

“Geachte [betrokkene 4] ,

Hierbij ontvangt u de tekende overeenkomst

welke wij vandaag hebben ontvangen. Deze zijn ook vandaag per post verzonden.”

Om 14.31 uur heeft [betrokkene 4] aan [betrokkene 1] geschreven:

“(...) Wat is de prijs van de aanneemsom anders kan ik niet verder met uw aanvraag. Ik verneem het graag van je. (...)”

Om 16.12 uur heeft [betrokkene 2] aan [betrokkene 3] het volgende bericht gemaild met als onderwerp “spoed bevestiging”:

“Hallo [betrokkene 3] ,

[betrokkene 1] belde mij zojuist om namens hem E.50.000 over te maken op rekeningnr. [001] t.n.v. [Beheer] B.V.

Doel is dat dit bedrag tot waarborg strekt voor de door [Bouwbedrijf] B.V. gevestigd te [vestigingsplaats] af te geven bankgarantie ivm de bekende inschrijving op een bouwproject.

[betrokkene 1] vroeg mij nog te willen doorgeven dat in de bankgarantie moet staan dat de borg strekt voor [Bouwbedrijf] B.V. (en derhalve niet voor zijn Beheer).

Graag een bevestiging dat ik het rekening nummer goed heb doorgekregen. (…)”

[betrokkene 3] heeft hierop om 16.15 uur aan [betrokkene 2] als volgt gereageerd:

“Hoi [betrokkene 2] ,

Onderstaand een screenprint van het rekeningnummer en tenaamstelling.

Graag hoor ik zsm wat het juiste bedrag moet zijn mbt de bankgarantie, zodat wij deze kunnen opstellen. (…)”

In reactie hierop heeft [betrokkene 2] kort daarna, om 16.23 uur, aan [betrokkene 3] geantwoord:

“(…) Ik poog vandaag nog E.50.000 over te maken. Dit moet van een internetspaarrekening komen, dus eerst naar de lopende rekening en dan naar jullie toe.

Wat het bedrag voor de bankgarantie zal zijn, laat [betrokkene 1] jullie z.s.m. weten. (…)”

In vervolg hierop heeft [betrokkene 2] [betrokkene 3] om 18.29 uur geschreven:

“(…) Ik heb zojuist E.50.000 overgemaakt naar (…).

De Rabobank boekt dit pas morgen over. Heb er wel een spoedoverboeking van gemaakt.”

(x) Op woensdag 31 oktober 2012 hebben [betrokkene 3] en [betrokkene 4] onderling de volgende e-mails gestuurd:

Door [betrokkene 3] aan [betrokkene 4] om 13.50 uur:

“Ik ben bang dat de klant niet goed geluisterd heeft en daardoor de 50K heeft gestort. Ik denk dat het hem duidelijk moet worden gemaakt (desnoods door een 2e persoon), anders heeft hij een groot probleem, omdat hij vanavond niet mee kan bieden. (...)”

Door [betrokkene 4] aan [betrokkene 3] om 13.53 uur:

“Ik zal hem straks nog een keer bellen en anders door wouter misschien als drie personen hem dat vertellen blijft het hangen (…)”

Door [betrokkene 3] aan [betrokkene 4] om 13.53 uur:

“Als het dan niet lukt, dan weet ik het niet meer… Zou je mij kunnen terugkoppelen wat hieruit is gekomen?”

Door [betrokkene 4] aan [betrokkene 3] om 13.56 uur:

“Heb hem net aan de telefoon”

(xi) Kort daarna diezelfde middag, om 14.07 uur, heeft [betrokkene 1] aan [betrokkene 4] een e-mail gestuurd met hoge urgentie en met de volgende inhoud:

“(...) Graag willen wij van u een bankgarantie ter waarde van €.45.000,00 zijnde 10% van de aanneemsom groot €.450.000,00 excl. BTW.

De looptijd van de garantie bedraagt 60 dagen ingaande op 01-11-2012.

De bankgarantie is ten gunste van [Bouwbedrijf] BV (...)

Graag zien wij vanmiddag per mail de garantie tegemoet.

Indien nader informatie is gewenst dan verneem ik dit graag zsm van u. (...)”

Als bijlage is blijkens de vermelding in de kop van de e-mail meegestuurd een “concept inschrijfbiljet [plaats]”.

(xii) Op donderdag 1 november 2012 om 9.05 uur heeft [betrokkene 2] [betrokkene 3] een e-mailbericht gestuurd met als onderwerp Kritieke SPOED:

“(...) [betrokkene 1] moet over 15 minuten reeds bij de aanbesteding te [plaats] zijn met bankgarantie!

Zonder bankgarantie mag hij niet aan de aanbesteding meedoen en is 3 weken dag en nacht werken voor niets geweest.

Wil jij hem svp met spoed bellen.

Svp zo wie zo de tekst per bankgarantie naar hem toe willen mailen, zodat hij deze zelf kan uitdraaien. Heeft hij in ieder geval iets. (...)”

(xiii) Vervolgens, om 9.39 uur, heeft [betrokkene 3] aan [betrokkene 1] de volgende e-mail gestuurd:

“Geachte heer/mevrouw,

Hierbij bevestigen wij dat [Bouwbedrijf] te [vestigingsplaats] garant staat voor Eur. 45.000,-

Momenteel is SNS Bank de benodigde bankgarantie aan het opstellen m.b.t. [A] te [plaats] (...)”

(xiv) Vlak daarna, om 9.43 uur, heeft [betrokkene 3] de volgende e-mail gestuurd aan [betrokkene 2] :

“(...) Ik heb [betrokkene 1] zojuist aan de lijn gehad en hem een bevestiging per mail verzonden. De officiële bankgarantie komt zsm naar jullie toe. (...)”

(xv) In een verslag van twee medewerkers van [eiseressen] , [betrokkene 5] en [betrokkene 6] , is over de gang van zaken bij [eiseressen] op donderdagochtend 1 november 2012 onder andere het volgende opgenomen:

“(...) S'morgens vroeg hebben we zoals gebruikelijk bij aanbestedingen de begroting voor de laatste keer uitvoerig besproken en bijgesteld. Om ca. 08.30 uur hebben we de begrotingen definitief gemaakt, geprint om deze in de daarvoor gereed liggende enveloppen te doen, de inschrijfbiljetten heeft [betrokkene 1] handmatig ingevuld. (...) Deze inschrijfbiljetten zijn door [betrokkene 1] eveneens in de gereed liggende enveloppen gedaan. Alle stukken waren nu gereed behoudens de beloofde bankgarantie van de SNS-bank. (...) Uiteindelijk kwam er ruim na 9.30 uur per mail een verklaring dat de SNS-bank garant stond voor de bankgarantie en bezig was deze op te stellen. Deze verklaring was niet conform het bestek, maar nog langer wachten was absoluut onmogelijk en met het idee van beter iets dan niets (de dood of de gladiolen) heeft [betrokkene 1] deze verklaring geprint, in de gereed liggende envelop gedaan en is met hoge snelheid vertrokken naar [plaats]. (...)”

(xvi) [eiseressen] is uitgesloten van inschrijving voor de aanbesteding, omdat [betrokkene 1] te laat, na 10.00 uur, ter plaatse aanwezig was.

(xvii) In het proces-verbaal van aanbesteding is – voor zover van belang – vermeld dat Bouwbedrijf G. de Haan en Zn BV als inschrijfbedrag voor de grote variant heeft opgegeven € 433.400,00 en voor de kleine variant € 394.400,00 en dat dit bedrijf de laagste inschrijving heeft gedaan. Verder is in het proces-verbaal vermeld dat de gunning van het werk is aangehouden.

(xviii) In een “Inschrijfbiljet kleine variant” is voor de uitbreiding van het Dorpshuis op naam van [eiseressen] een bedrag van € 379.000,00 opgegeven en in een “Inschrijfbiljet grote variant” een bedrag van € 418.500,00.

1.2 Bij inleidende dagvaarding van 24 september 2013 heeft [eiseressen] SNS gedagvaard voor de rechtbank Midden-Nederland (locatie Utrecht) en gevorderd, samengevat:

- te verklaren voor recht dat SNS toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen;

- veroordeling van SNS tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat; en

- veroordeling van SNS tot betaling van een voorschot van € 90.000,00,

met veroordeling van SNS in de kosten.

Aan deze vorderingen legt [eiseressen] (kort gezegd) ten grondslag dat SNS is tekortgeschoten in haar zorgplicht jegens [eiseressen] door niet tijdig een bankgarantie te verstrekken, en dat zij de door [eiseressen] geleden schade dient te vergoeden.

1.3 SNS heeft tot haar verweer onder meer aangevoerd dat [eiseressen] niet had voldaan aan twee vereisten voor het afgeven van een bankgarantie, en dat – ook indien [eiseressen] wel op tijd was geweest en daarbij had voldaan aan de inschrijvingseisen – het enkele feit dat [eiseressen] de laagste inschrijving had gehad, niet zonder meer betekent dat haar de opdracht uiteindelijk ook was gegund.

1.4 Op 7 april 2014 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden. Van deze comparitie is proces-verbaal opgemaakt.

1.5 Bij vonnis van 27 augustus 2014 heeft de rechtbank de vorderingen van [eiseressen] afgewezen.

De rechtbank legt aan deze afwijzing ten grondslag dat [eiseressen] niet tijdig aan de voorwaarden voor het verstrekken van de bankgarantie heeft voldaan, en zij SNS daarom niet kan verwijten dat SNS niet tijdig een bankgarantie heeft verstrekt. Ten overvloede overweegt de rechtbank dat – ook indien [eiseressen] wel op tijd was geweest voor de inschrijving en zij daarbij had voldaan aan de inschrijvingseisen – dat niet zonder meer betekent dat de aanbesteding vervolgens ook daadwerkelijk aan haar was gegund.

1.6 Bij appeldagvaarding van 26 november 2014 heeft [eiseressen] hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank met conclusie dat het hof, na vernietiging, haar vorderingen alsnog toewijst. SNS heeft verweer gevoerd.

1.7 Op 8 maart 2018 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden. Van deze comparitie is proces-verbaal opgemaakt.

1.8 Bij arrest van 3 april 2018 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

Daartoe heeft het hof geoordeeld dat SNS is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen jegens [eiseressen] , nu het op de weg van SNS had gelegen om zich in te spannen om de bankgarantie tijdig bij [eiseressen] te krijgen (rov. 4.8).

Echter moet volgens het hof worden aangenomen dat, indien [eiseressen] de gevraagde bankgarantie aan haar stukken had kunnen toevoegen en aan de inschrijving had kunnen meedoen, [eiseressen] de opdracht toch niet verkregen zou hebben, omdat zij enerzijds niet beschikte over de gevraagde bereidheidverklaring, maar anderzijds ook niet over een bankgarantie die voldeed aan de in het bestek gestelde voorwaarden (rov. 4.11).

Dit brengt mee dat de omstandigheid dat het werk niet aan [eiseressen] is vergund, niet kan worden beschouwd als een gevolg van het tekortschieten van SNS en de vorderingen van [eiseressen] niet kunnen worden toegewezen (rov. 4.13).

Nu [eiseressen] geen feitelijke stellingen heeft betrokken die, indien bewezen, tot een andere uitkomst zouden leiden, wordt aan bewijslevering niet toegekomen, aldus het hof (rov. 4.14).

1.9 [eiseressen] heeft op 3 juli 2018 (en dus tijdig) een procesinleiding bij de Hoge Raad ingediend. SNS heeft geconcludeerd tot verwerping en haar standpunt schriftelijk toegelicht, waarna door [eiseressen] een conclusie van repliek is genomen.

2 Bespreking van het cassatieberoep

2.1 In cassatie wordt niet bestreden dat SNS is tekortgeschoten jegens [eiseressen] . Met haar cassatieberoep keert [eiseressen] zich tegen het oordeel van het hof dat geen sprake is van causaal verband tussen dat tekortschieten van SNS en de omstandigheid dat het werk niet aan [eiseressen] is gegund.

2.2 Het middel keert zich tegen rov. 4.9-5.3 van het bestreden arrest, welke overwegingen ik hier gedeeltelijk citeer:

“4.9 SNS heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat de omstandigheid dat [eiseressen] de opdracht niet heeft verworven, niet een gevolg is van handelen of nalaten van SNS, waardoor het vereiste causaal verband ontbreekt. Zo stelt zij onder meer (memorie van antwoord sub 5.21) dat het nog maar de vraag is of de bankgarantie zoals [eiseressen] die had gevraagd wel voldeed aan de Voorwaarden, wegens een onjuiste geldigheidsduur. In dit verband is het navolgende van belang.

4.10 In het Bestek en voorwaarden nr. 9722-2 van project Uitbreiding [A] te [plaats] is in hoofdstuk 00.05. onder 9. sub 2. bepaald:

“Alle inschrijvers overleggen tijdens de aanbesteding een bereidheidverklaring van de bank waarin verklaart wordt dat de bank bij gunning van het werk een bankgarantie aan de opdrachtgever afgeeft ter waarde van 10% van de totale aanneemsom exclusief BTW.”[]

Partijen zijn het erover eens dat SNS meteen bij de eerste contacten met [eiseressen] heeft vermeld dat zij dergelijke bereidheidverklaringen niet afgaf, maar dat zij wel de door de aanbesteder verlangde bankgarantie zou kunnen afgeven. Ter zake van die bankgarantie is in bedoeld Bestek in hoofdstuk 01.02. onder 2 sub 29 (Staat van aanvullingen en wijzigingen op de algemene bepalingen voor de uitvoering van bouwwerken 1989 (U.A.V.)) onder 43. bepaald:

“Par. 43a wordt aangevuld met: ‘De aannemer stelt, tot zekerheid voor de opdrachtgever ter nakoming van alle krachtens de overeenkomst op hem rustende verplichtingen, ten genoegen van de opdrachtgever een onvoorwaardelijke bankgarantie groot 10% van de inschrijfsom vermeerderd met de b.t.w. waarvan de geldigheidsduur niet eindigt, dan nadat de aannemer aan al zijn verplichtingen krachtens de overeenkomst heeft voldaan...’ De bankgarantie zal na de 2e oplevering worden geretourneerd, mits alle op de opnemingsverklaring aangemerkte werkzaamheden naar behoren zijn uitgevoerd...”[]

4.11 De verlangde bankgarantie diende dus, kort samengevat, te blijven gelden gedurende de gehele bouwperiode, tot de tweede oplevering. Het is duidelijk dat de door [eiseressen] gevraagde bankgarantie, met een geldigheidsduur van 60 dagen, niet aan die voorwaarde zou hebben voldaan. Om die reden moet worden aangenomen dat, indien [eiseressen] die bankgarantie aan haar stukken had kunnen toevoegen en aan de inschrijving had kunnen meedoen, zij de opdracht toch niet verkregen zou hebben, omdat zij enerzijds niet beschikte over de gevraagde bereidheidverklaring, maar anderzijds ook niet over een bankgarantie die voldeed aan de in het bestek gestelde voorwaarden.

4.12 [eiseressen] heeft ter zitting over de geldigheidsduur van de bankgarantie verklaard dat het haar bedoeling was om de bankgarantie na ommekomst van de 60 dagen waarvoor deze zou gelden, te verlengen. Die (overigens ook niet kenbare) bedoeling zou evenwel aan de aanbesteder niet de zekerheid hebben gegeven dat die verlenging daadwerkelijk zou worden gevraagd, noch dat die zou worden verleend. Die bedoeling maakt het voorgaande dan ook niet anders.

4.13 Het bovenstaande brengt mee dat de omstandigheid dat het werk niet aan [eiseressen] is vergund, niet kan worden beschouwd als een gevolg van het tekortschieten van SNS. Ook als SNS de gevraagde bankgarantie tijdig aan [eiseressen] ter beschikking had gesteld, moet immers worden aangenomen dat [eiseressen] de opdracht niet zou hebben verkregen. Dit brengt mee dat de vorderingen van [eiseressen] niet kunnen worden toegewezen.

4.14 [eiseressen] heeft bewijs aangeboden van haar stellingen. Zoals uit het voorgaande blijkt, heeft [eiseressen] echter geen feitelijke stellingen betrokken die, indien bewezen, tot een andere uitkomst zouden leiden. Aan bewijslevering wordt aldus niet toegekomen.”

2.3 [eiseressen] klaagt allereerst dat het hof heeft miskend dat het in hoger beroep door SNS gevoerde causaliteitsverweer een gedekt verweer is dat het hof niet inhoudelijk had mogen beoordelen (onderdeel 1). Vervolgens wordt door [eiseressen] aangevoerd dat het hof een onjuiste en onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan de inschrijvingseisen voor de aanbesteding (onderdeel 2). Ten slotte klaagt [eiseressen] dat het hof ten onrechte haar bewijsaanbod heeft gepasseerd (onderdeel 3). De verschillende onderdelen worden hieronder besproken.

Onderdeel 1: hof merkt nieuw causaliteitsverweer in appel ten onrechte niet aan als ‘gedekt verweer’

2.4 Onderdeel 1 keert zich tegen de beoordeling als zodanig (in rov. 4.9 e.v.) van het (causaliteits)verweer van SNS in appel dat het ‘nog maar de vraag is of de bankgarantie zoals [eiseressen] die had gevraagd wel voldeed aan de Voorwaarden, vanwege een onjuiste geldigheidsduur’ (rov. 4.9, tweede volzin, onder verwijzing naar mva nr. 5.21). Geklaagd wordt dat hof ten onrechte en onbegrijpelijk niet – (zonodig) onder ambtshalve aanvulling van rechtsgronden – dit nieuwe verweer van SNS heeft aangemerkt als een ‘gedekt verweer’ als bedoeld in art. 348 Rv.

Deze klacht wordt uitgewerkt in twee subonderdelen (1a en 1b).

2.5 In subonderdeel 1a voert [eiseressen] aan dat SNS in het geding in eerste aanleg ondubbelzinnig heeft afgezien van het door haar in hoger beroep aangevoerde (nieuwe) verweer als bedoeld in rov. 4.9 e.v., nu uit haar gedragingen, verklaringen en proceshouding in eerste aanleg onmiskenbaar volgt c.q. ondubbelzinnig voortvloeit dat zij toen als verweer heeft prijsgegeven dat de door SNS te stellen bankgarantie niet had voldaan aan de aanbestedingsvoorwaarde volgens art. 00.05.09 lid 2 van het bestek ‘wegens een onjuiste geldigheidsduur’. [eiseressen] wijst daartoe op verschillende vindplaatsen in de gedingstukken in eerste aanleg, waaruit volgens haar zou zijn af te leiden dat het uitgangspunt van SNS in eerste aanleg was dat met de te stellen bankgarantie en als feitelijke bereidheidverklaring aan te merken bevestiging dat zij een garantie ging stellen, was voldaan aan de ‘voorwaarden van gunning’ c.q. ‘aanbestedingsvoorwaarden (meer specifiek: art. 00.05 lid 9 sub 2)’ zoals [eiseressen] had verzocht. Door in rov. 4.9 e.v. het nieuwe verweer van SNS niettemin te beoordelen, heeft het hof dit (ten onrechte) miskend, zo klaagt [eiseressen] . Voor zover het hof van oordeel is geweest dat het verweer van [eiseressen] (zoals weergegeven in mva nr. 5.21 jo. nrs. 3.6-3.7) niet kwalificeert als een ‘gedekt verweer’ ex art. 348 Rv, getuigt dit oordeel volgens [eiseressen] van een onjuiste rechtsopvatting, althans is zijn oordeel zonder nadere motivering (die ontbreekt) onbegrijpelijk gemotiveerd.

2.6 Bij de behandeling van deze klacht stel ik het volgende voorop.

2.7 Op grond van art. 348 Rv kan de oorspronkelijk gedaagde in hoger beroep (als appellant of geïntimeerde) nieuwe verweren ten principale aanvoeren, tenzij sprake is van een gedekt verweer. Een verweer kan slechts als gedekt worden aangemerkt indien uit de door een partij in eerste aanleg ingenomen proceshouding ondubbelzinnig voortvloeit dat het desbetreffende verweer is prijsgegeven. Dit prijsgeven moet met zekerheid kunnen worden afgeleid uit de processuele gedragingen of de houding van de gedaagde in de eerste instantie. Veelal wordt aangenomen dat het verweer alleen dan als gedekt kan worden aangemerkt indien gedaagde bewust, willens en wetens, afstand heeft gedaan van het recht om dit verweer te voeren. Te denken valt aan een uitdrukkelijke erkenning van een stelling van de wederpartij. De enkele omstandigheid dat een verweer onverenigbaar is met de in eerste aanleg door de gedaagde ingenomen proceshouding, levert geen gedekt verweer op. Ook het enkele niet voeren van een verweer betekent niet dat dit verweer gedekt is; in appel hebben partijen immers de gelegenheid om eigen verzuimen te herstellen. Geobserveerd is dat uw Raad door de jaren heen steeds minder gauw geneigd is gebleken een verweer als gedekt te beschouwen.

2.8 Wat betreft de toetsing in cassatie: bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een gedekt verweer komt het aan op uitleg van de gedingstukken. Deze uitleg is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en kan daarom in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Het oordeel van de feitenrechter houdt stand indien het niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot art. 348 Rv, niet onbegrijpelijk is en geen nadere motivering behoeft.

2.9 In de literatuur bestaat verdeeldheid over de vraag of de appelrechter ambtshalve mag oordelen dat sprake is van een gedekt verweer.

In hun Asser-deel Hoger beroep betogen Bakels, Hammerstein en Wesseling-van Gent dat de appelrechter niet bevoegd is ambtshalve uit te spreken dat een bepaald verweer gedekt is. Dit standpunt wordt door hen niet nader toegelicht. Van Geuns en Jansen voeren als argument aan dat het aan partijen is om de grenzen van de rechtsstrijd te bepalen. Steun voor een ontkennend antwoord op de hier bedoelde vraag vinden zij verder in de omstandigheid dat uw Raad ook voor berusting – een andere vorm van afstand van recht – heeft beslist dat de rechter deze niet ambtshalve mag vaststellen.

Een positieve beantwoording van genoemde vraag wordt incidenteel gegrond op de omstandigheid dat het vaststellen van een gedekt verweer een kwestie van uitleg van de gedingstukken betreft. Voor het overige wordt veelal zonder motivering betoogd dat – volgens hetgeen heersende opvatting zou zijn – de rechter ambtshalve op de voet van art. 348 Rv mag oordelen dat een nieuwe weer in eerste aanleg is gedekt. Vriesendorp en in diens voetspoor Heemskerk spreken in dit verband zelfs van een verplichting: nu art. 348 Rv als van openbare orde moet worden beschouwd, zal de appelrechter zo nodig ambtshalve moeten uitmaken of een verweer gedekt is; hij vult dan een rechtsgrond aan. Dat een beroep op art. 348 Rv wegens het daartoe vereiste feitelijke onderzoek niet met vrucht voor het eerst in cassatie kan worden gedaan, sluit niet uit dat een klacht in cassatie, dat de appelrechter heeft verzuimd een rechtsgrond aan te vullen en art. 348 Rv ambtshalve toe te passen, wel succes zou kunnen hebben, aldus Heemskerk.

2.10 Uit het procesdossier blijkt niet – en het middel geeft ter zake ook geen vindplaatsen – dat [eiseressen] zich in appel op het standpunt heeft gesteld dat SNS haar (causaliteits)verweer in appel betreffende de onjuiste geldigheidsduur van de gevraagde garantie (mva, nr. 5.21 jo. 3.6-3.7) al in eerste aanleg had prijsgegeven, zodat sprake is van een gedekt verweer. Integendeel, zij is ter zitting zonder voorbehoud inhoudelijk op dit verweer ingegaan. Dit doet de vraag rijzen of het middel moet worden gevolgd in de stelling dat het hof ambtshalve tot het oordeel had moeten komen dat sprake is van een gedekt verweer. Met de hiervoor genoemde auteurs ben ik van mening dat er zwaarwegende argumenten zijn voor de opvatting dat het hof niet bevoegd was ambtshalve uit te spreken dat het verweer gedekt was. In lijn met de rechtspraak van uw Raad betreffende berusting valt te verdedigen dat hier de partij-autonomie voorop dient te staan. Afstand van een verweer vindt immers plaats tussen partijen en binnen het domein waarin zij vrij zijn hun onderlinge rechtsbetrekkingen en de grenzen van de rechtsstrijd dienaangaande te bepalen. Indien deze gedachte moet worden gevolgd, stuit subonderdeel 1a reeds hierop af.

2.11 Echter ook indien tot uitgangspunt dient dat in beginsel wel ruimte was voor een ambtshalve oordeel van het hof, kan het subonderdeel mijns inziens geen doel treffen.

2.12 In appel heeft SNS het volgende aangevoerd (mva onder 3.6-3.7):

“3.6. Krachtens artikel 43 van de Voorwaarden diende het Bouwbedrijf ten genoegen van de Stichting een bankgarantie te stellen waarvan de geldigheidsduur niet eindigt dan nadat de opdrachtnemer aan al zijn verplichtingen krachtens de overeenkomst heeft voldaan.

3.7. [betrokkene 1] heeft per e-mail van 31 oktober 2012 om 14:07 uur aan SNS Bank doorgegeven dat de bankgarantie ten gunste van het Bouwbedrijf dient te worden afgegeven voor de duur van 60 dagen, ingaande op 1 november 2012. Daarmee voldeed het Bouwbedrijf dus niet aan de voorwaarden.”

Verderop bij de bespreking van grief 9 (mva onder 5.21, zoals door het hof aangehaald in rov. 4.9) heeft zij gesteld:

“5.21. (…) Het is maar de vraag of het Bouwbedrijf inderdaad de laagste inschrijving zou hebben gehad, of zij aan de overige Voorwaarden voor inschrijving voldeed (Eigen Verklaring en Model K), of de bankgarantie zoals zij die had gevraagd aan de Voorwaarden voldeed (onjuiste geldigheidsduur) en of de Stichting de opdracht aan het Bouwbedrijf gegund zou hebben. Zeker gezien de onder Bijzonder Beheer plaatsing en de financiële gezondheid van het Bouwbedrijf.” (cursivering A-G).

2.13 Bezien moet worden hoe dit verweer in appel zich verhoudt tot de in het middel aangegeven stellingen van SNS in eerste aanleg. Deze worden hierna geciteerd.

2.14 In haar conclusie van antwoord onder 3.21 had SNS (onder meer) aangevoerd (in par. 3, ‘De feiten’):

“ [betrokkene 3] verzendt inderdaad op 1 november 09.39 uur een mail naar [betrokkene 1] waarin alvast wordt bevestigd dat een bankgarantie zal worden gesteld (…). Hiermee zou voldaan zijn aan de voorwaarden van gunning. (…)”

In paragraaf 5.3 (‘Geen tekortkoming’), onder 5.3.4-5.3.6 stelde SNS:

“5.3.4. Als [betrokkene 2] om 1 november om 09.05 uur vraagt om de garantie, mailt SNS Bank (in de persoon van [betrokkene 3] ) om 09.39 uur (34 minuten later) een bevestiging dat SNS Bank een garantie gaat stellen (feitelijk: een bereidheidsverklaring). Hiermee was aan het verzoek van Eiseressen voldaan. De aanbestedingsvoorwaarden (meer specifiek: artikel 00.05 lid 9 sub 2) verlangt immers niet een formele bankgarantie maar enkel de toezegging van een bank dat zij een garantie zal gaan stellen.

5.3.5. Eiseressen verzuimden aan te geven dat zij de garantie fysiek in hun bezit diende te hebben ruim vóór de aanbesteding. Dit was SNS Bank niet bekend. Bovendien waren Eiseressen niet duidelijk wanneer de aanbesteding plaats zou vinden. SNS Bank kon derhalve alleen afgaan op de aanbestedingsvoorwaarden die vermelden dat de bereidheidsverklaring (en aangenomen mag worden: ook een bankgarantie) er dient te zijn tijdens (en niet voor!) de aanbesteding.

5.3.6. Verwacht mag worden dat “tijdens de aanbesteding” betekent: enig moment gedurende de eerste aanbestedingsbijeenkomst.”

SNS verbond hieraan in cva onder 5.3.7 de conclusie dat zij heeft gedaan wat van haar gevraagd werd en dat van een tekortkoming geen sprake was.

In paragraaf 5.4 kwam vervolgens aan de orde dat er geen causaal verband en/of schade zou zijn. In dit verband betwistte SNS allereerst dat [eiseressen] de laagste prijs zou hebben geboden bij de aanbesteding. Vervolgens voerde SNS aan (onder 5.4.5-5.4.8):

“5.4.5. Voorts betwist SNS Bank dat Eiseressen voldaan hebben aan alle andere vereisten van de aanbestedingsprocedure. Uit productie 1 volgt dat tijdens de aanbestedingsbijeenkomst onder andere overgelegd dienen te worden: een ingevuld inschrijfbiljet ‘Grote Variant’, een inschrijfbiljet ‘Kleine Variant’ en een volledig ingevulde en ondertekende Eigen Verklaring en Model K. Deze stukken ontbreken of zijn niet ingevuld bij de stukken die als productie 1 door Eiseressen zijn overgelegd. Als Eiseressen stellen schade te hebben geleden, dan zullen zij dat in zijn geheel dienen aan te tonen.

5.4.6. Als (één van de) Eiseressen de laagste inschrijving tijdig en geldig zou hebben ingediend, dan staat nog niet vast dat (één van de) Eiseressen de opdracht zou hebben gekregen. In artikel 00.05.11 lid 1 van de voorwaarden van de aanbestedingsprocedure staat immers het volgende (onderstreping advocaat):

“De eventuele opdracht wordt niet zonder meer gegund aan de laagste inschrijver. Indien geen der aanbiedingen aannemelijk voorkomt, is de opdrachtgever gerechtigd, zonder enige verplichting tot vergoeding in welke zin dan ook, de gunning niet door te laten gaan. De opdrachtgever is niet verplicht de inschrijver in kennis te stellen van de redenen waarom het werk niet aan hem is opgedragen.”

5.4.7. In de media is naar voren gekomen dat voor het gehele project € 400.000,- is uitgetrokken. Eiseressen zitten boven dit bedrag, ongeacht of wordt uitgegaan van een bieding van € 418.500 of € 450.000,-. (…)

5.4.8. Tenslotte, zelfs al zouden Eiseressen geldig en tijdig de laagste inschrijving hebben ingediend en zouden zij ook de opdracht hebben gekregen, dan nog staat niet vast dat sprake is van schade aan de kant van Eiseressen. Er zijn immers voldoende aannemers (groot en klein) die failliet gaan nadat zij een grote opdracht hebben gekregen. (…) Eiseressen dienen derhalve ook aan te tonen dat zij winst gemaakt zouden hebben bij het krijgen van deze opdracht voor de door hen geoffreerde prijs.”

2.15 Uit deze aangehaalde stellingen van SNS in eerste aanleg kan mijns inziens niet, laat staan met zekerheid, worden afgeleid dat SNS het verweer dat de bankgarantie wegens de duur van 60 dagen niet voldeed aan de voorwaarden die golden voor (de inschrijving op) de aanbesteding in eerste aanleg heeft prijsgegeven, en daarmee bewust (d.w.z. willens en wetens) afstand heeft gedaan van haar recht om dit verweer te voeren. In eerste aanleg wordt door SNS immers niets concreets aangevoerd over de geldigheidsduur van de gevraagde bankgarantie. Slechts wordt aangevoerd dat een bereidheidverklaring ook voldoende zou zijn geweest en dat deze verklaring dan wel bankgarantie er volgens de aanbestedingsvoorwaarden pas tijdens de aanbesteding diende te zijn. In het kader van het causaal verband wordt gefocust op de stelling dat als [eiseressen] de laagste inschrijving tijdig en geldig zou hebben ingediend, nog niet vaststaat zij de opdracht zou hebben gekregen. Dit betekent echter niet dat het verweer betreffende de geldigheidsduur van de bankgarantie daarom gedekt is. Het stond SNS vrij dit verzuim in appel te herstellen door dit verweer alsnog te voeren.

2.16 Er waren voor het hof derhalve onvoldoende feitelijke aanknopingspunten om met aanvulling van rechtsgronden het nieuwe verweer als gedekt te kwalificeren. Indien het hof heeft geoordeeld dat het verweer niet als zodanig kwalificeert, heeft het geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot art. 348 Rv noch een onbegrijpelijk oordeel gegeven. Dit maakt dat subonderdeel 1a faalt.

2.17 Subonderdeel 1b berust op de lezing dat het hof heeft geoordeeld dat niet sprake was van een ‘gedekt verweer’ op de grond dat SNS in haar conclusie van antwoord onder 3.17 had aangevoerd dat [eiseressen] ( [betrokkene 1] ) niet voldeed ‘aan de voorwaarden’ met zijn e-mail van 31 oktober 2012 (14.18 uur) waarin werd vermeld dat de bankgarantie 10% van de aanneemsom groot € 450.000 excl. btw zou (moeten) bedragen en de looptijd 60 dagen zou bedragen ingaande op 1 november 2012. Geklaagd wordt dat in dat geval het kennelijke oordeel van het hof in het licht van de stellingname van SNS in cva onder 3.4 e.v. onbegrijpelijk is.

2.18 Deze klacht faalt bij gemis aan feitelijke grondslag. Op de genoemde vindplaats (cva onder 3.17) heeft SNS het volgende aangevoerd:

“Hiermee [de e-mail van 31 oktober 2012 om 14:18 uur, zie cva onder 3.16, A-G] voldeed [betrokkene 1] nog steeds niet aan de voorwaarden. De bankgarantie had verstrekt moeten worden aan de hand van een getekende offerte, niet op basis van een mail. Omdat er nou eenmaal niet meer was dan dit, heeft de Bedrijvendesk bekeken of desalniettemin een bankgarantie afgegeven kon worden.”

Hiermee doelt SNS onmiskenbaar op haar eigen voorwaarden voor het afgeven van een bankgarantie als opgesomd in cva onder 3.5. Uit het oordeel van het hof zoals neergelegd in rov. 4.9 e.v. valt niet af te leiden dat het hof van een andere lezing van de stelling van SNS is uitgegaan.

Onderdeel 2: uitleg inschrijvingseis in het bestek

2.19 Onderdeel 2 richt zich tegen rov. 4.10-4.13. In de kern klaagt [eiseressen] met dit onderdeel dat het hof een onjuiste en onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan de inschrijvingseisen voor de aanbesteding. Volgens [eiseressen] heeft het hof ten onrechte en onbegrijpelijk geoordeeld en tot uitgangspunt genomen dat het bepaalde in art. 00.05.09 lid 2 en (gelezen in samenhang met) art. 01.02.02 lid 29 onder 43 zoals opgenomen in het bestek (hierna: het bestek) met zich brengt dat ‘de verlangde bankgarantie’ diende te blijven gelden gedurende de gehele bouwperiode, tot de tweede oplevering, en de door [eiseressen] gevraagde bankgarantie met een geldigheidsduur van 60 dagen niet aan deze voorwaarde zou hebben voldaan, waaraan niet afdoet dat [eiseressen] ter zitting heeft verklaard dat het haar bedoeling was om de bankgarantie na ommekomst van de 60 dagen te verlengen.

Deze klacht wordt uitgewerkt in vijf subonderdelen (2a-2e).

2.20 Met subonderdeel 2a klaagt [eiseressen] dat het hof met zijn oordeel in rov. 4.10-4.13 heeft miskend (i) dat volgens het geldende aanbestedingsrecht de door een aanbestedende dienst te stellen eisen voor inschrijving op een aanbesteding niet gelijk zijn aan (c.q. dezelfde eisen zijn als) de eisen voor de uitvoering van de opdracht nadat het werk de inschrijver is gegund, en (ii) dat de eisen die in een bestek aan de financiële en economische draagkracht van een inschrijver worden gesteld, steeds dienen te voldoen aan de beginselen van gelijkheid, transparantie, non-discriminatie en proportionaliteit, zodanig dat een ieder die in staat is om de opdracht (naar behoren) uit te voeren, volgens dezelfde eisen kan meedingen, de markt(werking) niet door te hoge eisen onnodig wordt beperkt en eisen zoals een zekerheidsstelling (bijv. een bankgarantie) niet langer dan nodig hoeven te lopen zodat de inschrijver niet onnodig wordt belemmerd in de liquiditeit van zijn onderneming.

Het hof zou ten onrechte in de aanbestedingsfase de inschrijvingseis van art. 00.05.09 lid 2 uit het bestek gelijk hebben gesteld aan de (zekerheids)eis in de opdrachtfase volgens art. 00.05.08 lid 1 uit het bestek (uitgewerkt in art. 01.02.02 lid 29 onder 43 van het bestek) en eveneens ten onrechte zijn uitgegaan van een afwijkende, zwaardere inschrijvingseis voor [eiseressen] (eerder af te geven bankgarantie voor de gehele periode in plaats van een bereidheidverklaring). De door het hof aangenomen afwijkende, zwaardere, inschrijvingseis is volgens [eiseressen] in strijd met de bepalingen van het bestek en tevens met het in het aanbestedingsrecht geldende beginsel van gelijkheid en proportionaliteit.

2.21 Deze klachten falen bij gemis aan feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 4.10 vastgesteld dat op grond van art. 00.05.09 lid 2 van het bestek voor inschrijving een bereidheidverklaring van de bank volstond, maar – naar SNS meteen bij de eerste contacten met [eiseressen] heeft vermeld – SNS dergelijke verklaringen niet afgaf maar wel de door de aanbesteder in geval van gunning verlangde bankgarantie zou kunnen afgeven. Ter zake van die (bij gunning verlangde) bankgarantie heeft het hof vastgesteld dat deze dient te blijven gelden gedurende de gehele bouwperiode, tot de tweede oplevering (rov. 4.11) .

Het hof heeft daarmee niet de inschrijvingseis van art. 00.05.09 lid 2 (bankverklaring) gelijkgesteld aan de in art. 00.05.08 lid 1 bedoelde zekerheidseis in de opdrachtfase (bankgarantie). Zie ook rov. 4.11 (slot), waarin het hof de bereidheidverklaring en de bankgarantie uitdrukkelijk tegen elkaar afzet. Ook heeft het hof voor [eiseressen] niet een van het bestek afwijkende, zwaardere inschrijvingseis aangenomen. Het hof heeft tot uitdrukking gebracht dat, hoewel ook voor [eiseressen] bij inschrijving (slechts) het vereiste van een bereidheidverklaring gold, [eiseressen] er zelf voor heeft gekozen om (bij inschrijving al) een bankgarantie over te leggen (zij het een die niet voldoet aan de vereisten die gelden voor de na gunning te stellen bankgarantie). Dat het hof van oordeel is dat [eiseressen] ook had kunnen volstaan met het overleggen van een bereidheidverklaring volgt uit rov. 4.11 waarin het hof oordeelt dat [eiseressen] de opdracht toch niet zou hebben verkregen, omdat zij ‘enerzijds niet beschikte over de gevraagde bereidheidverklaring, maar anderzijds ook niet over een bankgarantie die voldeed aan de in het bestek gestelde voorwaarden’.

2.22 Volgens de motiveringsklacht zoals vervat in subonderdeel 2b is onbegrijpelijk dat het hof in rov. 4.10-4.13 op grond van uitleg van de aangehaalde artikelen uit het bestek tot het oordeel is gekomen dat de verlangde bankgarantie gedurende de gehele bouwperiode, tot de tweede oplevering, diende te blijven gelden en de door [eiseressen] gevraagde bankgarantie met een geldigheidsduur van 60 dagen niet aan die voorwaarde zou hebben voldaan. De tekst en verdere inhoud van art. 00.05.09 lid 2 van het bestek zou immers geen andere lezing, uitleg en conclusie toelaten dan dat alle inschrijvers voor de te gunnen opdracht tijdens de aanbesteding slechts een bereidheidverklaring dienden te overleggen, waarin werd verklaard dat de bank bereid zou zijn bij gunning van het werk de opdrachtgever een bankgarantie af te geven ter waarde van 10% van de totale aanneemsom excl. btw.

2.23 Deze motiveringsklacht faalt.

In rov. 4.10 heeft het hof de artikelen uit het bestek aangehaald die bepalen (i) wat er tijdens de aanbesteding reeds moet worden aangeleverd (te weten een bereidheidverklaring van de bank waarin wordt verklaard dat de bank bij gunning van het werk een bankgarantie afgeeft ter waarde van 10% van de totale aanneemsom excl. btw), en (ii) wat de vereisten zijn ten aanzien van de bankgarantie waar die bereidheidverklaring op ziet (een onvoorwaardelijke bankgarantie groot 10% van de inschrijfsom vermeerderd met de btw waarvan de geldigheidsduur niet eindigt, dan nadat de aannemer aan al zijn verplichtingen krachtens de overeenkomst heeft voldaan en welke bankgarantie na de tweede oplevering wordt geretourneerd).

Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof uit (het samenstel van) deze bepalingen afgeleid dat er tijdens de aanbesteding een verklaring dient te zijn waaruit door de aanbesteder kan worden afgeleid dat bij gunning van de opdracht een bankgarantie zal worden verleend ter waarde van 10% van de totale aanneemsom excl. btw en die blijft gelden gedurende de gehele bouwperiode, tot de tweede oplevering.

[eiseressen] was niet in staat een bereidheidverklaring te verkrijgen en is daarom direct overgegaan tot het aanvragen van een bankgarantie groot 10% van de aanneemsom en met een geldigheidsduur van 60 dagen. Het is niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat deze bankgarantie niet aan de voorwaarden uit het bestek zou hebben voldaan. Immers, deze bankgarantie gold niet gedurende de gehele bouwperiode, tot de tweede oplevering. Het hof heeft in dat kader in rov. 4.11 geoordeeld dat [eiseressen] enerzijds niet beschikte over de gevraagde bereidheidverklaring en anderzijds ook niet over een bankgarantie die voldeed aan de in het bestek gestelde voorwaarden. Dat het de bedoeling was van [eiseressen] om de bankgarantie (na ommekomst van de 60 dagen waarvoor deze zou gelden) te verlengen, maakt dit volgens het hof niet anders nu die bedoeling (die niet kenbaar was) de aanbesteder niet de zekerheid zou hebben gegeven dat die verlenging werkelijk zou worden gevraagd, noch dat die zou worden verleend.

Hieruit valt af te leiden dat het hof (de aangehaalde bepalingen uit) het bestek aldus uitlegt dat daaruit volgt dat tijdens de aanbesteding voor de aanbesteder duidelijk moet zijn dat er bij gunning van de opdracht een bankgarantie zal komen die geldt gedurende de gehele bouwperiode. Deze uitleg is (in het licht van de door het hof geciteerde bepalingen uit het bestek) niet onbegrijpelijk. Dat het hof vervolgens concludeert dat de bankgarantie met een geldigheidsduur van 60 dagen die door [eiseressen] zou zijn overgelegd niet aan deze eis voldoet, is evenmin onbegrijpelijk.

2.24 Subonderdeel 2c klaagt dat de bestreden oordelen in rov. 4.10-4.13 onbegrijpelijk zijn in het licht van de stellingen van [eiseressen] en de verweren van SNS, waarin ieder ervan uitging dat de bereidheidverklaring van de bank als bedoeld in art. 00.05.09 lid 2 van het bestek als inschrijvingseis wordt voorgeschreven voor de aanbestedingsfase, en de bankgarantie als bedoeld in art. 00.05.08 lid 1 van het bestek (c.q. art. 01.02.02 lid 29 onder 43) in de opdrachtfase als (geschiktheids)eis kon worden verlangd binnen 7 dagen na de opdracht.

Tegen deze achtergrond zou het hof ten onrechte, in strijd met art. 24 Rv, en (of althans) onbegrijpelijk hebben geoordeeld in rov. 4.11 dat [eiseressen] niet de opdracht zou hebben verkregen nu zij niet over de gevraagde bereidheidverklaring beschikte, terwijl tussen partijen in confesso was dat [eiseressen] tijdens de aanbesteding ook voldeed aan de inschrijvingseis van art. 00.05.09 lid 2 door de aan SNS verzochte bankgarantie over te leggen, in plaats van een bereidheidverklaring van de bank.

2.25 Ook deze klacht faalt, nu tussen partijen niet in confesso was dat [eiseressen] tijdens de aanbesteding voldeed aan de inschrijvingseis zoals vermeld in art. 00.05.09 lid 2 van het bestek.

In mva onder 5.21 heeft SNS immers aangegeven dat het volgens haar nog maar de vraag is of de bankgarantie zoals [eiseressen] die had gevraagd aan de voorwaarden voldeed, gezien de onjuiste geldigheidsduur van deze bankgarantie. Ook in mva onder 6.3 wordt door SNS opgemerkt dat “er meerdere gebreken [zijn] geconstateerd aan zowel de inschrijving als de instructies voor de bankgarantie die zij [ [eiseressen] , A-G] hebben gegeven, waardoor zij hoe dan ook uitgesloten zouden worden van deelname aan de inschrijving.”

Ook indien partijen ervan uitgingen dat [eiseressen] aan de inschrijvingseis kon voldoen door (alvast) een bankgarantie over te leggen (i.p.v. de vereiste bereidheidverklaring), doet dat aan de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof niets af. Het hof oordeelt immers dat [eiseressen] niet beschikte over de gevraagde bereidheidverklaring, maar ook niet over een bankgarantie die voldeed aan de in het bestek gestelde voorwaarden, waaruit kan worden afgeleid dat als de bankgarantie wel zou hebben voldaan aan de voorwaarden, [eiseressen] deze bankgarantie had kunnen overleggen in plaats van de bereidheidverklaring en aldus toch aan de voorwaarden voor inschrijving zou hebben voldaan.

2.26 Met subonderdeel 2d klaagt [eiseressen] dat de oordelen van het hof in rov. 4.10-4.13 innerlijk tegenstrijdig en onbegrijpelijk zijn in het licht van het oordeel van het hof in rov. 4.8. Ervan uitgaande dat [eiseressen] de aan SNS gevraagde bankgarantie op papier moest kunnen inleveren ‘om met de inschrijving te kunnen meedoen’ (zoals het hof overweegt in rov. 4.8), is onbegrijpelijk dat het hof in rov. 4.11-4.13 kon oordelen dat ook als SNS de gevraagde bankgarantie tijdig ter beschikking had gesteld, [eiseressen] de opdracht toch niet had verkregen omdat zij niet beschikte over een bankgarantie die aan de voorwaarden uit het bestek voldeed, aldus [eiseressen] .

2.27 Ook deze klacht faalt.

In rov. 4.8 komt het hof tot het oordeel dat SNS is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen jegens [eiseressen] , nu zij de gevraagde bankgarantie (te weten een bankgarantie ten gunste van [Bouwbedrijf] B.V. ter waarde van € 45.000,- zijnde 10% van de aanneemsom groot € 450.000,- excl. btw, met een looptijd van 60 dagen ingaande op 1 november 2012) niet tijdig heeft kunnen afgeven. Volgens het hof had het op de weg van SNS gelegen om zich in te spannen om de bankgarantie tijdig bij [eiseressen] te krijgen, nu SNS wist dat [eiseressen] de bankgarantie op 1 november 2012 om 10.00 uur op papier moest kunnen inleveren om met de inschrijving te kunnen meedoen. In deze rechtsoverweging beziet het hof of SNS haar verbintenissen jegens [eiseressen] is nagekomen. Het hof gaat daarbij uit van de gevraagde bankgarantie en gaat niet in op de vraag of deze bankgarantie voldoet aan de voorwaarden.

Pas in de daarop volgende rechtsoverwegingen komt aan de orde of de (gevraagde) bankgarantie wel voldeed aan de voorwaarden (rov. 4.9-4.12). Op grond van de tekst van art. 00.05. onder 9 sub 2 en art. 01.02. onder 2 sub 29 van het bestek komt het hof tot de slotsom dat de verlangde bankgarantie diende te blijven gelden gedurende de gehele bouwperiode, tot de tweede oplevering, en dat de door [eiseressen] gevraagde bankgarantie niet aan die voorwaarde zou hebben voldaan. Dit oordeel staat los van het oordeel in rov. 4.8 dat de gevraagde bankgarantie nodig was voor [eiseressen] om (überhaupt) met de inschrijving te kunnen meedoen.

Het oordeel van het hof in rov. 4.10-4.13 is derhalve niet innerlijk tegenstrijdig met het oordeel zoals besloten in rov. 4.8 en daarmee evenmin onbegrijpelijk.

2.28 Ten slotte bevat subonderdeel 2e een voortbouwklacht die het lot van de voorgaande onderdelen deelt.

Onderdeel 3: passeren bewijsaanbod

2.29 Met onderdeel 3 klaagt [eiseressen] dat het hof haar in rov. 4.14 ten onrechte en onbegrijpelijk niet heeft toegelaten tot het leveren van het door haar in eerste aanleg en (opnieuw) in appel aangeboden getuigenbewijs. Anders dan het hof oordeelt, heeft [eiseressen] naar eigen zeggen wel degelijk ‘feitelijke stellingen betrokken die, indien bewezen, tot een andere uitkomst zouden leiden’. [eiseressen] betoogt in dit verband dat zij naast haar stelling dat het werk haar als laagste inschrijver zou zijn gegund, ook heeft aangevoerd dat zij aan alle overige voorwaarden voor de aanbesteding zou hebben voldaan. Van deze stellingen heeft [eiseressen] in eerste aanleg meermaals voldoende geconcretiseerd en gespecificeerd getuigenbewijs aangeboden, welke bewijsaanbiedingen zij in hoger beroep heeft herhaald. Door [eiseressen] niet toe laten tot (getuigen)bewijslevering (waaronder het horen van [betrokkene 7] van de aanbestedende dienst ( [B] )), handelt het hof volgens [eiseressen] in strijd met art. 166 lid 1 Rv.

2.30 Ook deze klacht faalt. Dat kan als volgt worden toegelicht.

2.31 Aan zijn oordeel dat de omstandigheid dat het werk niet aan [eiseressen] is vergund niet kan worden beschouwd als een gevolg van het tekortschieten van SNS, heeft het hof ten grondslag gelegd dat als [eiseressen] aan de inschrijving had kunnen meedoen, zij de opdracht toch niet verkregen zou hebben omdat zij (i) enerzijds niet beschikte over de gevraagde bereidheidverklaring maar (ii) anderzijds ook niet over een bankgarantie die voldeed aan de in het bestek gestelde voorwaarden.

Bezien dient te worden of [eiseressen] in feitelijke instanties bewijs heeft aangeboden van stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden. Een partij moet (in hoger beroep) immers tot getuigenbewijs worden toegelaten indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die ter zake dienend zijn.

2.32 [eiseressen] wijst ter onderbouwing van deze klacht (met name) op de volgende vindplaatsen:

- de inleidende dagvaarding, onder 20-21:

“20. De door [eiseressen] gecalculeerde aanneemsom op het inschrijfbiljet is uitgekomen op € 418.500,00 exclusief BTW (productie 4), hetgeen blijkt uit de laatste pagina van de calculatie. [eiseressen] zou, indien zij tijdig over een bankgarantie hebben beschikt, voor dit bedrag hebben ingeschreven. [eiseressen] biedt hiervan desnodig uitdrukkelijk bewijs aan, onder meer door het doen horen van diverse medewerkers van [eiseressen] .

21. De laagste inschrijving bij de aanbesteding bleek uiteindelijk € 433.000,00 exclusief BTW te zijn. Met andere woorden, indien [eiseressen] had deelgenomen aan de aanbesteding, zou het werk aan haar zijn toegewezen. Namens de aanbestedende dienst, heeft [betrokkene 7] aan [betrokkene 1] en [eiseressen] expliciet bevestigd dat [eiseressen] werd uitgesloten èn dat de laagste inschrijving € 433.000,00 bedroeg. [eiseressen] biedt hiervan uitdrukkelijk bewijs aan.”

- het p-v van de comparitie i.e.a., p. 2 onder 5:

“Wij zouden uiteindelijk bieden voor een bedrag van € 418.500,00. De gesloten enveloppe van die aanbieding heb ik zelfs bij me. Ik bied hiervan bewijs aan en ook van het feit dat we aan de overige voorwaarden voor de aanbesteding hadden voldaan. Daarnaast bied ik bewijs aan van het feit dat bouwbedrijf De Haan het dorpshuis uiteindelijk heeft gebouwd.”

- de mvg onder 9 en 59:

“9. SNS heeft evenwel niet tijdig de vereiste bankgarantie aan [eiseressen] verstrekt, ten gevolge waarvan [eiseressen] niet meer deel kon nemen aan de aanbesteding. Achteraf is komen vast te staan dat [eiseressen] de laagste inschrijving bij de aanbesteding zou hebben gehad. Het mislopen van deze opdracht ten gevolge van het niet tijdig afgeven van de bankgarantie heeft [eiseressen] op het randje van de afgrond gebracht.

50. Aldus zou het werk aan [eiseressen] als laagste inschrijver zijn gegund. [eiseressen] biedt hiervan ook – des nodig – nogmaals uitdrukkelijk bewijs aan, onder meer door het horen van [betrokkene 5] en [betrokkene 6] , alsmede [betrokkene 7] van de aanbestedende dienst ( [B] ).”

- de pleitaantekeningen in appel, onder 7:

“7. [eiseressen] had de laagste inschrijving en de opdracht zou aan haar zijn gegund. [eiseressen] heeft hiervan ook al uitdrukkelijk bewijs aangeboden. (…)”

- het p-v van het pleidooi in appel, p. 8 onderaan en p. 9 (verklaringen van [betrokkene 1] ):

“Voorzitter:

Ik heb een vraag over het causaal verband. [betrokkene 1] , als het nou wel goed was gegaan met de bankgarantie, zou u dan de opdracht hebben gekregen?

[betrokkene 1] :

Ja. Ik was de laagste inschrijver en het werd toegewezen op basis van gunning.

Voorzitter:

Stond het vast dat degene met de laagste inschrijving de opdracht zou krijgen?

[betrokkene 1] :

Ja, het gaat op basis van de gunstigste inschrijving en dat was ik in dit geval. Nu ik was uitgesloten, is degene die na mij de gunstigste inschrijving had het geworden en heeft hij de opdracht kunnen realiseren.”

en verder op op p. 9 over de bankgarantie:

“ [betrokkene 1] :

De opdrachtgever vroeg om een garantstelling van de bank. Dit lukte niet, maar uiteindelijk hebben wij dus wel een bankgarantie gekregen. De bank zou dat vervolgens pas afgeven, als het aan ons gegund zou zijn. In de periode van 60 dagen zou de beslissing worden genomen aan het wie het gegund zou zijn.”

2.33 In deze vindplaatsen ligt geen bewijsaanbod besloten van concrete stellingen van de strekking dat de bankgarantie met een geldigheidsduur van 60 dagen voldoende zou zijn bevonden door de opdrachtgever, dat op basis daarvan zou zijn voldaan aan de voorwaarden uit het bestek en dat de inschrijving aan [eiseressen] zou zijn gegund.

2.34 In eerste aanleg heeft [eiseressen] nog bewijs aangeboden ‘van het feit dat we aan de overige voorwaarden voor de aanbesteding hadden voldaan’ (naast het zijn van de laagste inschrijver), maar dit aanbod wordt in appel – in welke instantie SNS opwerpt dat het nog maar de vraag is of de gevraagde bankgarantie aan de voorwaarden van het bestek zou hebben voldaan – niet (toegespitst op dit verweer) herhaald. In appel ziet het aangeboden bewijs slechts op de stelling dat [eiseressen] de laagste inschrijver zou zijn geweest en dat (daarom) de opdracht aan haar zou zijn gegund.

2.35 Het hof heeft derhalve niet in strijd met art. 166 lid 1 Rv gehandeld.

3 Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Bouwbedrijf is tijdens het geding in appel ontbonden. Het hof heeft geoordeeld dat ontbinding niet aan voortzetting van het geding in de weg staat en niet meebrengt dat Bouwbedrijf haar belang bij de procedure heeft verloren (bestreden arrest, rov. 4.2-4.3). De ontbinding staat ook niet in de weg aan de onderhavige cassatieprocedure. Zie HR 11 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX9762, NJ 2013/59, rov. 3.3.4.

Zie rov. 3 van het bestreden arrest i.v.m. rov. 2.1-2.18 van het vonnis i.e.a. van 27 augustus 2014.

‘Bestek en voorwaarden nr. 9722-2’, overgelegd als prod. xii bij mva.

De rechtbank neemt aan dat bedoeld wordt de overeenkomst tussen [eiseressen] en SNS (vonnis, rov. 2.9).

De rechtbank merkt op dat deze bijlage niet is overgelegd in de procedure (zie vonnis, rov. 2.11).

Ontleend aan vonnis i.e.a. rov. 3.1-3.2.

Ontleend aan vonnis i.e.a. rov. 3.3.

Rb Midden-Nederland, locatie Utrecht, proces-verbaal van comparitie, gehouden op maandag 7 april 2014, zaak-/rolnummer: C/16/356015/HA ZA 13-834.

Rb Midden-Nederland, locatie Utrecht, vonnis van 27 augustus 2014, zaak-/rolnummer: C/16/356015/HA ZA 13-834.

Vonnis i.e.a. rov. 4.8.

Vonnis i.e.a. rov. 4.11.

Hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, proces-verbaal van comparitie van partijen gehouden op 8 maart 2018, zaaknummer: 200.167.498.

Hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, arrest van 3 april 2018, zaaknummer: 200.167.498.

Bestek en voorwaarden nr. 9722-2, p. 7 (prod. xii bij mva).

Bestek en voorwaarden nr. 9722-2, p. 17 (prod. xii bij mva).

Het middel verwijst naar: (i) p-v comparitie van partijen d.d. 7 april 2014, blz. 3, (ii) cva, nr. 3.21, (iii) cva, nr. 5.3.4, (iv) cva, nrs. 5.3.5 en 5.3.6, en (v) cva, nr. 5.4.5-5.4.8.

Het middel verwijst naar cva, nr. 3.21.

Het middel verwijst naar naar cva, nr. 5.3.4.

Zie o.a. HR 2 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:141, NJ 2018/98, rov. 3.4.1, onder verwijzing naar HR 19 januari 1996, ECLI:NL:HR:ZC1964, NJ 1996/709, m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.10. Zie ook Hammerstein, T&C Rv, art. 348 Rv, aant. 2.c.

Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht 2018, nr. 181; Snijders/Wendels, Civiel appel, 2009/198; V.C.A. Lindijer, De goede procesorde 2006/192.

HR 8 juli 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0316, NJ 1991/765, rov. 3.2.

HR 19 januari 1996, ECLI:NL:HR:ZC1964, NJ 1996/709, m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.10.

Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht 2018, nr. 181, onder verwijzing naar o.a. HR 19 januari 1996, ECLI:NL:HR:ZC1964, NJ 1996/709, m.nt. H.J. Snijders (rov. 3.10).

Snijders/Wendels, Civiel appel, 2009/200.

Zie o.m. HR 2 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:141, NJ 2018/98, rov. 3.4.3, en HR 8 juli 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0316, NJ 1991/765, rov. 3.2. Zie ook Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/157.

Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/169, voetnoot 3.

Van Geuns en Jansen, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 348 Rv, aant. 2, met verwijzing naar HR 8 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6096, NJ 2008/142, m.nt. H.J. Snijders.

Hammerstein, T&C Rv, art. 348, aant. 2 sub c.

Snijders/Wendels, Civiel appel, 2009/200; V.C.A. Lindijer, De goede procesorde 2006/192; H.E. Ras, noot onder HR 16 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1586, NJ 1995/303, sub 5.

J.J. Vriesendorp, Ambtshalve aanvullen van rechtsgronden in het burgerlijk geding, diss. 1970, nr. 136; J.J. Vriesendorp, Ambtshalve aanvullen van rechtsgronden, 1981, p. 68.

HR 1 juni 1956, ECLI:NL:HR:1956:173, NJ 1956/336.

W.H. Heemskerk, noot onder HR 17 februari 1978, ECLI:NL:HR:1978:AC6191, NJ 1978/297.

P-v van 8 maart 2012, p. 9-10.

Vgl. HR 8 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6096, NJ 2008/142, m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.5.2.

Zie ook nog mva onder 6.3: “Daarnaast is niet bewezen dat Appellanten bij het op tijd in hun bezit hebben van de bankgarantie wel de opdracht hadden gekregen tot uitvoering van de Aanbesteding. Er zijn meerdere gebreken geconstateerd aan zowel de inschrijving als de instructies voor de bankgarantie die zij hebben gegeven, waardoor zij hoe dan ook uitgesloten zouden worden van deelname aan de inschrijving.”

Te weten: (a) het doorlopen van het klantwordingsproces bij SNS, (b) het bijschrijven door de opdrachtgever van het bedrag van de garantie op een geblokkeerde (spaar)rekening op naam van de opdrachtgever bij SNS en (c) een getekende overeenkomst of offerte waarin de hoogte van de aanneemsom is vermeld en waaruit een begin en een einddatum volgt met betrekking tot de te stellen garantie.

Overgelegd als prod. xii bij mva.

Bij repliek onder 5 wijst [eiseressen] in dit verband ook naar doel en strekking van de bankverklaring als bedoeld in art. 2.91 Aanbestedingswet 2012, zoals beschreven in de Gids Proportionaliteit 2012, par. 3.5.2.1, p. 34 en p. 36-37 (Voorschrift 3.5 D), waar (kort samengevat) staat dat wanneer een zekerheidsstelling wordt bedongen het verstandig is deze niet langer dan nodig te laten lopen, en dat dubbele zekerheidstellingen niet proportioneel zijn.

Het middel verwijst naar o.m. (i) inl. dgv. onder 4-5 e.v. t/m 29, 36-38, (ii) p-v comparitie, blz. 2 onder 1-5, (iii) mvg onder 8-9, 16, 29-30, 44-50, (iv) pleitaantekeningen in appel onder 1, 3-4 en 7 en (v) p-v pleidooi blz. 2 t/m 12 (verklaringen van [betrokkene 1] en mr. Woertman).

Het middel verwijst naar o.m. (i) cva onder 3.3 e.v. t/m 3.24, 5.1.2, 5.3.2 e.v., i.h.b. 5.3.4-5.3.6, 5.4.5 e.v., (ii) p-v comparitie blz. 3 onder 1-7, (iii) mva onder 2.1 e.v. t/m 3.7, 4.9-4.12, 5.20 en 5.21, 6.3, (iv) p-v pleidooi blz. 2 t/m 12 (verklaringen van [betrokkene 4] en mr. Berrevoets).

Zie de e-mail van woensdag 31 oktober 2012 om 14:07 uur van [betrokkene 1] aan [betrokkene 4] , zoals vermeld onder 2.11 in het vonnis i.e.a. (en waarnaar wordt verwezen in rov. 3 van het bestreden arrest).

Het middel wijst (in zijn algemeenheid) op de volgende vindplaatsen: (i) inl. dgv. onder 4-5 e.v. t/m 29, 36-18, (ii) p-v comparitie i.e.a. blz. 2, onder 1-5, (iii) mvg onder 8-9, 16, 29-30, 44-50, (iv) pleitaantekeningen in appel, onder 1, 3-4 en 7, (v) p-v pleidooi in appel, blz. 2-12 (verklaringen van [betrokkene 1] en mr. Woertman). Het middel wijst met name op: (i) inl. dgv. onder 20-21, (ii) p-v comparitie i.e.a., blz. 2, onder 5, (iii) mvg onder 9 en 50, (iv) pleitaantekeningen in appel, onder 7 en (v) p-v pleidooi in appel, blz. 8 onderaan en blz. 9 (verklaringen van [betrokkene 1] ).

Het middel verwijst naar inl. dgv., onder 20-21 en 45 en p-v comparitie i.e.a., blz. 2 onder 5.

Het middel verwijst naar mvg, onder 50 en 59, pleitaantekeningen in appel, onder 7 en p-v pleidooi in appel, blz. 11 (verklaring mr. Woertman). Op laatstgenoemde vindplaats wordt echter geen bewijsaanbod aangetroffen.

Zie: Van Nispen, T&C Rv, art. 166 Rv, aant. 3.a, en Rutgers, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 166 Rv, aant. 6.