ECLI:NL:PHR:2020:1186

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 19/04321 Br

Zitting 1 september 2020

CONCLUSIE

T.N.B.M. Spronken

In de zaak

[klaagster] ,

gevestigd te [plaats] ,

en

[klager] ,

hierna: de klagers

1 Het cassatieberoep

1.1. De rechtbank Den Haag heeft bij beschikking van 23 juli 2019 het beklag van de klagers op de voet van art. 552a in verbinding met 5.4.10 Sv deels niet-ontvankelijk en deels gegrond verklaard.

1.2. Er bestaat samenhang met de zaak 19/03850. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.

1.3. Het gaat in deze zaken om de beslaglegging op een aanzienlijke hoeveelheid administratieve schriftelijke bescheiden en vastlegging van digitale gegevens (waaronder ongeveer 257.000 e-mailberichten), betrekking hebbende op de periode van (ongeveer) 2006 tot 2019, bij meerdere bedrijven (waaronder klaagsters in de samenhangende zaak) tijdens een doorzoeking op adressen in Den Haag en Amsterdam op 11 april 2019. De inbeslagneming vond plaats in het kader van de tenuitvoerlegging van een door de Franse autoriteiten uitgevaardigd Europees onderzoeksbevel (hierna: EOB). De klagers in deze zaak, een notaris en het kantoor waaraan hij is verbonden, zijn geen beslagenen maar hebben bezwaar tegen de inbeslagneming omdat zij menen een beroep te kunnen doen op hun (afgeleid) verschoningsrecht met betrekking tot een deel van de inbeslaggenomen stukken en/of gegevens. De rechtbank heeft hun beklag, zoals gezegd, deels niet-ontvankelijk en deels gegrond verklaard.

1.4. Het cassatieberoep is ingesteld namens het openbaar ministerie en mr. H.H.J. Knol, plaatsvervangend officier van justitie bij het arrondissementsparket Den Haag en het Functioneel Parket, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld. Het eerste middel stelt de vraag aan de orde of aan verschoningsgerechtigden, wanneer zij geen beslagene zijn, in het kader van een beklagprocedure naar aanleiding van een Europees onderzoeksbevel (art. 5.4.10 juncto art. 552a Sv) een zelfstandig beklagrecht toekomt en zo ja, welke termijnen dan gelden voor het indienen van een klaagschrift. Het tweede middel richt zich tegen de gedeeltelijke gegrondverklaring door de rechtbank van het klaagschrift van klagers. Daarbij wordt betoogd dat de rechtbank op de klachten niet zelf had mogen beslissen maar de zaak in handen had moeten stellen van de rechter-commissaris om over het beroep op het verschoningsrecht overeenkomstig art. 98 lid 1 Sv een oordeel te vellen.

1.5. In deze zaak is voorafgaand aan deze conclusie op 7 juli 2020 een rolbeschikking gegeven naar aanleiding van verzoeken van het openbaar ministerie tot geheimhouding van bepaalde processtukken. Naar aanleiding daarvan merk ik – net als in mijn conclusie voorafgaande aan de rolbeschikking – op dat de hoofdregel van art. 22 lid 1 Sv (beslotenheid van de raadkamerbehandeling) van toepassing is op onderhavige raadkamerprocedure omdat art. 5.4.10 Sv het bepaalde in art. 552a lid 7 Sv (dat openbare behandeling voorschrijft) niet van toepassing verklaart. Dit breng mijns inziens met zich dat de in art. 21 en 22 Sv bedoelde raadkamer van de Hoge Raad, net als de raadkamer van de rechtbank, (in beginsel) ambtshalve zal dienen te besluiten tot een besloten behandeling ondanks het ontbreken van een nadrukkelijk verzoek van het openbaar ministerie daartoe.

Bovendien is in de rolbeschikking beslist dat ten aanzien van de in de cassatieprocedure nog op te maken stukken (waaronder ook onderhavige conclusie valt) door de rolraadsheer, gelet op artikel 19 van de Richtlijn in verbinding met artikel 23 lid 6 Sv, kan worden geoordeeld dat moet worden afgezien van de verstrekking van deze stukken aan (de raadsman van) de klagers. Om die reden zal ik – anders dan normaal gesproken het beleid is – niet (voorafgaand aan de beschikking van de Hoge Raad) tot publiceren van de conclusie overgaan. Wel kan ik mij voorstellen dat de Hoge Raad ten aanzien van de publicatie en openbaarheid van zijn in deze zaak te nemen beschikking anders beslist, omdat in lijn met HR 1 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1410 de rechtseenheid en rechtsontwikkeling bij openbaarheid gebaat zijn en naar mijn mening, zoals ik heb uiteengezet in de rolconclusie, het belang van het onderzoek hierdoor niet ernstig zal worden geschaad. Deze conclusie zal dan gelijktijdig met de beschikking worden gepubliceerd.

2 Procesverloop

2.1. Klagers hebben op 23 mei 2019 een klaagschrift op de voet van art. 5.4.10 juncto art. 552a Sv ingediend waarin zij bezwaar maken tegen de inbeslagneming omdat zij menen een beroep te kunnen doen op hun (afgeleid) verschoningsrecht met betrekking tot een deel van de inbeslaggenomen stukken en/of gegevens. In dit klaagschrift wordt gesteld dat de inbeslaggenomen stukken en vastgelegde gegevens niet in handen zijn gesteld van de rechter-commissaris en de rechter-commissaris geen beslissing heeft genomen op het beroep van klager [klager] en [klaagster] op hun (afgeleide)verschoningsrecht ex artikel 98 Sv. De stukken moeten volgens de klagers daarom in handen van de rechter-commissaris worden gesteld.

2.2. In het klaagschrift wordt daar onder andere voor aangevoerd dat de klagers begrijpen dat de FIOD het beroep van [A] c.s. (AG TS: de klaagsters in de samenhangende zaak 19/03850 Br) op hun afgeleide verschoningsrecht dermate concreet onderbouwd achtten, dat de opsporingsambtenaren van de FIOD zelf de ‘’Elektronische Gegevens’’ (bedoeld wordt: de vastgelegde gegevens) hebben trachten te “schonen” van stukken die vallen onder het verschoningsrecht van [klager] en [klaagster] . De FIOD en het openbaar ministerie hebben evenwel geweigerd om inzichtelijk te maken 1) hoe deze “schoning” precies in zijn werk is gegaan, 2) op welke wijze documenten zijn geselecteerd die volgens de FIOD onder het verschoningsrecht van [klaagster] en [klager] vallen, en 3) in hoeverre opsporingsambtenaren van de FIOD kennis hebben genomen van de inhoud van verschoningsgerechtigd materiaal. De raadslieden van de klagers hebben volgens het klaagschrift de Elektronische Gegevens zelf onderzocht op materiaal dat onder het verschoningsrecht van de klagers zou kunnen vallen. Het zoeken op “ [klaagster] ” en “ [klager] ” in bij [A] c.s. veiliggestelde elektronische gegevens levert 9804 hits op. Ter illustratie is bij het klaagschrift een aantal e-mails uit de ‘’Geschoonde Gegevens’’ met toestemming van klagers bijgevoegd. Het zoeken op “ [klager] ” in de onder [B] B.V. veiliggestelde gegevens levert na ontdubbelen 110 hits. Ook uit die e-mails hebben de klagers een voorbeeld aangehecht. Kennelijk heeft de FIOD een fout gemaakt bij het ter beschikking stellen van de Elektronische Gegevens aan [A] c.s. Volgens het klaagschrift toont dit aan dat de gebruikte werkwijze van het openbaar ministerie en de FIOD onvoldoende waarborgt dat geen verschoningsgerechtigde informatie wordt verstrekt aan de Franse autoriteiten, terwijl dat een duidelijke weigeringsgrond voor uitvoering van het EOB oplevert (artikel 5.4.4 Sv). Het is niet aan de FIOD om te beoordelen wat verschoningsgerechtigd is en wat niet. Klagers moeten dus – nu zich onder de elektronische gegevens evident verschoningsgerechtigd materiaal bevindt – de mogelijkheid krijgen om zelf de gegevens op verschoningsgerechtigde informatie te kunnen controleren. Alleen als een rechter-commissaris oordeelt dat de beoordeling van klagers evident onjuist is kan daaraan voorbij worden gegaan, aldus het klaagschrift. Ook de ‘’Papieren Gegevens’’ (bedoeld wordt: de inbeslaggenomen stukken) kunnen volgens het klaagschrift niet zonder nadere screening op geprivilegieerd materiaal door de klagers aan de Franse autoriteiten worden overgedragen.

2.3. Dit klaagschrift is op 11 juni 2019 in raadkamer behandeld. Tijdens deze zitting is door de raadsman van klagers medegedeeld dat er op 7 juni 2019 overleg is geweest met de officier van justitie om te bezien of klagers en het OM in onderling overleg tot overeenstemming zouden kunnen komen op welke wijze het verschoningsgerechtigd materiaal dat zich bij de inbeslaggenomen gegevens en stukken bevindt zou kunnen worden “uitgefilterd”. Met het oog daarop is de rechtbank om aanhouding van de behandeling verzocht.

2.4. Daarop heeft de officier van justitie medegedeeld dat hij het beslag op de fysieke geheimhouderstukken inmiddels had opgeheven en bezig was de digitaal vastgelegde gegevens te doorzoeken op mogelijk verschoningsgerechtigd materiaal van klagers. Verder heeft de officier van justitie verzocht om alvorens op de inhoud van het beklag in te gaan in de gelegenheid te worden gesteld enige ontvankelijkheidspunten aan de orde te stellen.

2.5. Kort samengevat is door het openbaar ministerie de niet-ontvankelijkheid van de klagers bepleit op de navolgende punten:

(i) klagers kunnen niet als ‘betrokkene’ als bedoeld in art. 5.4.10. lid 1 Sv worden aangemerkt nu de voorwerpen niet onder klagers in beslag zijn genomen;

(ii) klagers komt evenmin een beklagrecht ex art. 5.4.10 lid 2 juncto art. 552a Sv toe, nu de in beslag genomen voorwerpen niet aan klagers toebehoren en ook niet in overwegende mate op hen betrekking hebben;

(iii) zo klagers wel een beklagrecht zouden hebben, is het klaagschrift tardief ingediend nu in geval van een EOB kortere termijnen gelden (binnen twee weken na kennisgeving aan de beslagene);

(iv) klagers hebben geen belang bij hun beklag omdat de rechtbank bij beschikking van 4 juni 2019 het beklag van de beslagenen ( [A] c.s.) voor zover dat ziet op verschoningsgerechtigd materiaal van klagers gegrond heeft verklaard en de teruggave daarvan heeft gelast.

2.6. Over deze punten is tijdens de raadkamerbehandeling blijkens het proces-verbaal van 11 juni 2019 uitvoerig gedebatteerd. Daarbij is tussen het openbaar ministerie en de klagers discussie ontstaan over de wijze waarop door het openbaar ministerie en de FIOD de stukken en gegevens zijn doorzocht op verschoningsgerechtigd materiaal en het al dan niet succesvol verwijderen (‘schonen’) daarvan met behulp van informatie (zoektermen) die door de klagers of beslagenen zijn gegeven.

2.7. Uiteindelijk heeft de rechtbank op de zitting van 11 juni 2019 de behandeling van het beklag aangehouden tot 9 juli 2019 teneinde partijen in de gelegenheid te stellen in onderling overleg een regeling te treffen, schriftelijke standpunten uit te wisselen en de rechtbank te berichten of er nog geschilpunten zijn waarover de rechtbank zou moeten beslissen.

2.8. Tijdens de hervatting van de behandeling op 9 juli 2019 heeft de rechtbank vastgesteld dat uit de ontvangen brieven van de raadsman van klagers en van het openbaar ministerie blijkt dat er nog geschilpunten zijn.

3 Het oordeel van de rechtbank

3.1. De rechtbank heeft in haar beschikking van 23 juli 2019 de standpunten van de klagers en het openbaar ministerie hieromtrent als volgt samengevat:

‘’Het standpunt van de klagers

Klagers hebben - mede in reactie op het standpunt van het openbaar ministerie en samengevat - het volgende naar voren gebracht.

Ontvankelijkheid (betrokkene/belanghebbende)

[klager] heeft als notaris een beroepsgeheim en kan dus een beroep doen op het verschoningsrecht. Aan maatschap [klaagster] - van waaruit [klager] zijn notarispraktijk uitoefent - komt een (afgeleid) verschoningsrecht toe en is - net als [klager] - bevoegd dit klaagschrift in te dienen (HR 10 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:553, r.o. 2.3.3).

Uitvoering van een EOB moet geweigerd worden als dat leidt tot schending van het verschoningsrecht. Notarissen hebben een zelfstandig belang bij de handhaving daarvan. Klagers stellen zich verder op het standpunt dat de betekenis van “betrokkene bij wie (...) voorwerpen in beslag zijn genomen” ex artikel 5.4.10 Sv in het geval van professionele geheimhouders gelijk is aan de analoge term uit artikel 98 Sv. De memorie van toelichting gebruikt in het kader van de beklagprocedure “betrokkene” en “belanghebbende” door elkaar. Op basis van de wetsgeschiedenis en de ratio van het verschoningsrecht is er dan ook geen reden klagers niet-ontvankelijk te verklaren, enkel en alleen omdat zij “slechts” verschoningsgerechtigden zijn.

Geen termijnoverschrijding

Omdat klagers nimmer een kennisgeving ten aanzien van de bevoegdheid om een klaagschrift in te dienen hebben ontvangen, stellen klagers zich primair op het standpunt dat de termijn van veertien dagen ex artikel 5.4.10, eerste lid, Sv nooit is gaan lopen.

Het openbaar ministerie wist al op 11 april 2019 dat geheimhouderstukken van klagers in beslag genomen waren. Op 28 april 2019 zagen de actief bij de inhoud van het onderzoek betrokken opsporingsambtenaren van de FIOD dat bevestigd, toen zij de papieren gegevens onderzochten en geheimhouderstukken aantroffen. Het openbaar ministerie had klagers toen een kennisgeving kunnen sturen en zo de termijn kunnen laten aanvangen. De omstandigheid dat het openbaar ministerie dat heeft nagelaten, dient niet voor rekening van klagers te komen. Klagers zijn dan ook ontvankelijk.

Subsidiair stellen klagers zich op het standpunt dat de termijn is gaan lopen vanaf 10 mei 2019, de dag van feitelijke kennisneming van de doorzoekingen. Op die dag zijn klagers door advocatenkantoor NautaDutilh telefonisch op de hoogte gebracht van de doorzoeking bij [A] c.s. en de mogelijkheid dat verschoningsgerechtigd materiaal in beslag genomen was. Het klaagschrift is op 24 mei 2019, binnen veertien dagen na feitelijke kennisname op 10 mei 2019, ingediend en is dus tijdig.

Ontvankelijkheid (belang bij beklag)

Het openbaar ministerie heeft zich op het standpunt gesteld dat klagers geen belang meer hebben bij het beklag, omdat het beslag op het verschoningsgerechtigd materiaal van klagers reeds is opgeheven. Volgens het openbaar ministerie moet dit leiden tot de niet-ontvankelijkverklaring van klagers in het beklag.

Klagers stellen zich op het standpunt dat zij wel degelijk belang hebben bij het beklag. Met de enkele formele “beëindiging” van het beslag is de kern van het probleem niet opgelost.

Inhoudelijk

Klagers hebben het volgende naar voren gebracht.

[klager] is als notaris werkzaam bij [klaagster] en dus verschoningsgerechtigd ex artikel 218 Sv. De in beslag genomen goederen vallen onder het verschoningsrecht van klagers. Als het openbaar ministerie uitvoering wil geven aan het EOB, moeten de geheimhouderstukken uit de elektronische gegevens en papieren gegevens verwijderd zijn, en wel op zodanige wijze dat gewaarborgd is dat het verschoningsrecht niet in het gedrang komt.

In de werkwijze van het openbaar ministerie met betrekking tot de “schoning” van de gegevens is er geen enkele waarborg die het verschoningsrecht garandeert. Ten minste één van de bij de “schoning” van de papieren gegevens betrokken opsporingsambtenaren was eveneens betrokken bij het opsporingsonderzoek door een verdachte in dezelfde strafzaak te verhoren. Uit aantekeningen van opsporingsambtenaren in de papieren gegevens blijkt dat onder meer opsporingsambtenaar [verbalisant 1] betrokken was bij de “schoning” van de papieren gegevens. Dat betekent dat hij geheimhouderstukken heeft verwijderd en dat hij heeft kennisgenomen van de inhoud daarvan. Dezelfde [verbalisant 1] was op 1 mei 2019 één van de verbalisanten bij het verhoor van [betrokkene 1] , statutair bestuurder van [A] N.V., die werd verhoord in het kader van een strafrechtelijk onderzoek naar verduistering, witwassen en belastingfraude gepleegd ten behoeve van [A] , te weten feiten waar ook het EOB op ziet. Dit betekent dat er geen onderscheid is tussen “gewone” opsporingsambtenaren van de FIOD en zogenaamde “medewerkers geheimhouding” waar de FIOD mee pleegt te werken. Ook op het niveau van het openbaar ministerie is er geen onderscheid tussen de zaaksofficier en een zogenaamde “officier geheimhoudersinformatie”. Officier van justitie mr. C.E.J. Backer is allereerst wettelijk verantwoordelijk voor het onderhouden van contacten met de voor de strafzaak verantwoordelijke Franse justitie en het vragen van inlichtingen omtrent de reikwijdte van het EOB om zo materiaal op relevantie te kunnen selecteren. Dezelfde officier van justitie is daarnaast ook verantwoordelijk voor het instrueren van de bij de “schoning” betrokken opsporingsambtenaren van de FIOD. Er is niet geverbaliseerd hoe en wie de “schoning” hebben uitgevoerd. De wijze van “schoning” van de elektronische gegevens is niet vooraf overeengekomen tussen klagers en het openbaar ministerie.

Elektronische gegevens

Klagers zijn in de gelegenheid gesteld om een deel van de elektronische en papieren gegevens in te zien. Uit het onderzoek met betrekking tot de elektronische gegevens is volgens klagers uit de door hen gemaakte selectie gebleken dat er toch nog geheimhouderstukken zijn achtergebleven. Het gaat om ongeveer 100 documenten en betreft deels documenten waar de zoektermen “ [klager] ” en “ [klaagster] ” in voorkomen, en deels andere documenten. De software van de FIOD is kennelijk niet in staat om zoektermen adequaat door te voeren. Bovendien beschikken klagers niet over alle relevante elektronische gegevens; alleen de in Amsterdam veiliggestelde gegevens zijn ter beschikking gesteld. Ondanks het formele opheffen van het beslag is het openbaar ministerie er dus niet in geslaagd al het verschoningsgerechtigde materiaal te vernietigen of te retourneren. Klagers hebben dan ook onverminderd belang bij de behandeling van hun klacht.

Papieren gegevens

Het “schonen” van de papieren gegevens is afgerond. De “schoning” door de opsporingsambtenaren van de FIOD was volgens klagers niet volledig. Ook bleek dat de FIOD de “schoning” inconsistent had uitgevoerd. Klagers hebben belang bij de behandeling van hun klacht. Het openbaar ministerie weigert - ondanks het formele opheffen van het beslag - de reeds door de FIOD als verschoningsgerechtigd aangemerkte stukken te retourneren.

Bij deze stand van zaken kunnen de elektronische gegevens en papieren gegevens niet aan de Franse autoriteiten worden overgedragen ter uitvoering van het EOB. Dat zou immers in strijd zijn met het verschoningsrecht van klagers. Klagers hebben verzocht het beklag gegrond te verklaren en te bevelen dat het openbaar ministerie alle inbeslaggenomen stukken in handen van de rechter-commissaris zal stellen ex artikel 98 Sv, opdat deze kan controleren of daadwerkelijk alle stukken die vallen onder het verschoningsrecht van klagers aan hen worden teruggegeven dan wel worden vernietigd.

Het standpunt van het openbaar ministerie

Het openbaar ministerie heeft - samengevat - het volgende naar voren gebracht.

Ontvankelijkheid klagers

Klagers moeten niet-ontvankelijk worden verklaard in hun beklag.

Primair is daartoe aangevoerd dat aan klagers geen (zelfstandig) beklagrecht ex artikel 552a Sv toekomt in de EOB-procedure, omdat zij niet als “de betrokkene” als bedoeld in artikel 5.4.10, eerste lid, Sv zijn te kwalificeren. De voorwerpen zijn niet bij hen in beslag genomen en de gegevens zijn niet bij hen vastgelegd. Ook komt klagers geen beklagrecht toe op grond van het bepaalde in artikel 5.4.10, tweede lid, Sv, nu vast staat dat de beslagen voorwerpen niet tevens aan klagers “toebehoren” en de vastgestelde gegevens ook niet in overwegende mate betrekking hebben op hen. Weliswaar wordt artikel 552a, eerste lid, Sv (waarin aan de belanghebbende een klachtrecht wordt toegekend) van overeenkomstige toepassing verklaard in artikel 5.4.10, derde lid, Sv, maar deze bepaling dient in samenhang met het bepaalde in artikel 5.4.10, eerste en tweede lid 1, Sv te worden verstaan.

Subsidiair is aangevoerd dat het in deze zaak gaat om een EOB met de daarbij behorende afwijkende strakke en korte termijnen. De wettelijke termijn voor het indienen van een klaagschrift is aangevangen op het moment van kennisgeving aan beslagene, te weten op 11 april 2019. Deze termijn verstrijkt na veertien dagen ex artikel 5.4.10 Sv. Deze termijn stelt de beslagene - die als geen ander kan overzien welke verschoningsgerechtigden eventueel betrokken zouden zijn - in staat om hen te informeren over de inbeslagname en geeft die verschoningsgerechtigden de gelegenheid om zich eventueel te beroepen op het verschoningsrecht. Het klaagschrift is ingediend op 23 mei 2019. Dat betekent dat de termijn van veertien dagen is overschreden en dat klagers derhalve te laat zijn met het indienen van het klaagschrift.

Meer subsidiair heeft het openbaar ministerie aangevoerd dat klagers geen belang hebben bij hun beklag. Immers, de rechtbank heeft bij beslissing van 4 juni 2019 in de beklagzaak van [A] N.V. het beklag van klagers, voor zover dat ziet op mogelijk verschoningsgerechtigd materiaal van [klager] , gegrond verklaard en de teruggave van dat materiaal aan die klagers gelast. Het openbaar ministerie heeft het beslag op de fysieke geheimhouderstukken van klagers opgeheven. Het fysieke beslag is geheel doorgenomen door klagers. Het openbaar ministerie heeft in de brief van 12 juli 2019 bericht dat deze stukken binnen enkele dagen worden overgedragen aan de raadsman van klagers.

Het openbaar ministerie heeft de digitale gegevens geschoond op al het mogelijk verschoningsgerechtigd materiaal van klagers. In de reactie van 12 juli 2019 heeft het openbaar ministerie vermeld dat het klagers heeft verzocht te laten weten welke geheimhouderstukken het heeft aangetroffen in het ‘geschoonde’ digitale beslag, met daarbij de mededeling dat het openbaar ministerie bereid is die geheimhouderstukken te verwijderen. De enkele mededeling dat sprake zou zijn van hits is geen basis voor de verwijdering van digitale data.

Inhoudelijk

Het schonen van het beslag vindt plaats door opsporingsambtenaren die niet bij het Franse onderzoek zijn betrokken. Ook wordt niet inhoudelijk in het te schonen materiaal gekeken. De rechtbank heeft in haar beslissing van 4 juni 2019 in de beklagzaak van klagers [betrokkene 2] en [B] B.V. (raadkamernummers 19/1524 en 19/1633) terecht overwogen dat deze wijze van schonen kan worden gehanteerd, nu uit vaste jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat “indien de rechter, gelet op de aard en de omvang van de inbeslaggenomen gegevens, niet in staat is zelf onderzoek te verrichten naar mogelijk verschoningsgerechtigd materiaal, het onderzoek in dat geval wordt verricht door zodanige functionaris en op zodanige wijze dat is gewaarborgd dat het verschoningsrecht niet in het gedrang komt”.

Het openbaar ministerie vraagt uitdrukkelijk aan de rechtbank om zich uit te spreken over de vraag wat er van het openbaar ministerie kan worden verwacht bij het schonen van een dergelijk groot beslag en dataset. Het standpunt dat het openbaar ministerie een 100% schone-grond-garantie zou moeten geven is onjuist en daarvoor is in de wet noch jurisprudentie enig aanknopingspunt te vinden. Wel rust op het openbaar ministerie in het geval van overdracht in het kader van beslag naar het buitenland de verplichting om naar beste kunnen het bestand te schonen van verschoningsgerechtigd materiaal dat daarin volgens de klagers aanwezig is. Hoe specifieker de aanwijzingen van de verschoningsgerechtigde, hoe beter er gezocht kan worden. Uiteraard blijft gelden dat er een redelijke inspanning gedaan wordt om het beslag zo veel mogelijk te schonen. Verschoningsgerechtigde stukken die daarna boven komen worden conform de reguliere procedure uitgeschoten, ook in het buitenland. Evenmin bestaat er een “recht” voor de verdediging om alles te controleren wat het openbaar ministerie/opsporing heeft geschoond alvorens het beslag ter beschikking komt aan het opsporingsteam. Het enkele feit dat in een beslag per abuis toch nog mogelijke geheimhouderstukken voorkomen (zeker in een zaak waar duidelijk wordt aangegeven dat er geen interesse is in dergelijke stukken) maakt dit niet anders. Dat laat onverlet dat als wordt verklaard dat er zich mogelijk nog geheimhouderstukken bevinden, het openbaar ministerie bereid is om deze te verwijderen, binnen een termijn die geldt binnen een EOB.

Het verzoek om de zaak te verwijzen naar de rechter-commissaris voor het volgen van de procedure van artikel 98 Sv moet worden afgewezen. Verwijzing naar de rechter-commissaris zou alleen in de rede liggen als het openbaar ministerie voornemens zou zijn het beslag op de mogelijk verschoningsgerechtigde stukken te handhaven, maar het openbaar ministerie is dat geenszins van plan.

Het beklag moet gelet op het voorgaande ongegrond worden verklaard.’’

3.2. De rechtbank heeft, voor zover hier van belang, als volgt op het klaagschrift beslist:

‘’Het oordeel van de rechtbank

(…)

De ontvankelijkheid van klagers

Hebben klagers beklagrecht in de EOB-procedure?

Niet ter discussie staat dat geheimhouderstukken van klagers in beslag zijn genomen naar aanleiding van onderhavig EOB en dat zij verschoningsgerechtigden zijn in deze procedure. Uit artikel 5.4.4., eerste lid onder a, Sv (weigeringsgronden) volgt dat de erkenning of uitvoering van een EOB wordt geweigerd wanneer moet worden vastgesteld dat de uitvoering van het EOB onverenigbaar is met een krachtens Nederlands recht geldend voorrecht of immuniteit, waaronder mede wordt verstaan een verschoningsrecht. Hieruit blijkt dat een verschoningsgerechtigde wordt beschermd in de EOB procedure en dat de wetgever het beklagrecht derhalve niet heeft willen beperken voor verschoningsgerechtigden. Dit in combinatie met het gegeven dat artikel 552a, eerste lid, Sv (waarin aan de belanghebbende een klachtrecht wordt toegekend) van overeenkomstige toepassing is verklaard in artikel 5.4.10, derde lid, Sv maakt dat aan klagers het beklagrecht toekomt in deze EOB-procedure. Dat in de EOB-regelgeving wordt gesproken over ‘betrokkene’ en niet over ‘belanghebbende’ maakt dat niet anders. Steun hiervoor is ook te vinden in de parlementaire geschiedenis van de implementatiewet van de richtlijn Europees onderzoeksbevel, waarin de termen ‘betrokkene’ en ‘belanghebbende’ door elkaar worden gebruikt (Kamerstukken II, 2016-2017, 34611, nr. 3). Voorts sluit dit aan bij de richtlijn Europees onderzoeksbevel, waarin in overweging 22 van de preambule in het kader van het instellen rechtsmiddelen melding wordt gemaakt van de “belanghebbende partij”.

Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat genoegzaam is gebleken dat klagers onder de reikwijdte van het EOB vallen en derhalve beklagrecht hebben in deze EOB-procedure. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding klagers op deze grond niet-ontvankelijk te verklaren.

Termijn indienen klaagschrift?

Ingevolge artikel 5.4.10 Sv moet een klaagschrift tegen inbeslagname naar aanleiding van een EOB binnen veertien dagen na kennisgeving van het rechtsmiddel worden ingediend bij de rechtbank.

Vaststaat dat klagers een dergelijke kennisgeving nimmer hebben ontvangen van het openbaar ministerie. Anders dan het openbaar ministerie is de rechtbank van oordeel dat het niet aan beslagene is om eventuele verschoningsgerechtigden in kennis te stellen van de inbeslagname binnen de hiervoor genoemde termijn van veertien dagen. Indien de officier van justitie zou worden gevolgd in zijn standpunt, dan zou in voorkomende gevallen namelijk de beslagene kunnen bepalen of de verschoningsgerechtigde het verschoningsrecht kan effecturen. Dit verhoudt zich slecht met het zelfstandige recht van de verschoningsgerechtigde om een beroep te kunnen doen op het verschoningsrecht. Ook verwijst de rechtbank naar het bepaalde in artikel 14, vierde lid, van de richtlijn Europees onderzoeksbevel, inhoudende dat de lidstaten verzekeren dat de termijnen voor het instellen van een rechtsmiddel dezelfde zijn als die in vergelijkbare binnenlandse zaken, en dat deze termijnen worden gehanteerd op een wijze die garandeert dat het recht tot aanwending van dat rechtsmiddel effectief kan worden gebruikt door de betrokken personen. Indien het standpunt van de officier van justitie zou worden gevolgd, zou hieraan te zeer afbreuk worden gedaan.

Klagers - die onbestreden hebben gesteld dat zij binnen veertien dagen na kennisname van het beslag hun klaagschrift hebben ingediend - zijn dan ook tijdig met het indienen van het klaagschrift.

Hebben klagers nog belang bij het beklag?

De rechtbank heeft bij beslissing van 4 juni 2019 in de beklagzaak van [A] c.s. (raadkamemummers 19/1525 t/m 19/1537) beslist tot teruggave van de inbeslaggenomen goederen met betrekking tot klagers. Gezien die beslissing zou geconcludeerd kunnen worden dat klagers geen belang meer hebben bij het beklag, ook omdat het openbaar ministerie heeft verklaard dat het beslag met betrekking tot de geheimhouderstukken van klagers is opgeheven. Het geschilpunt is echter of met de werkwijze van het openbaar ministerie met betrekking tot de “schoning” van het beslag het verschoningsrecht van klagers al dan niet in het gedrang komt. In die zin brengt voornoemde beslissing van de rechtbank van 4 juni 2019 niet mee dat klagers geen belang meer hebben bij dit beklag. Gelet op het voorgaande zijn klagers op dit punt ontvankelijk in hun beklag.

De inhoudelijke beoordeling

Is sprake van een rechtmatige inbeslagname?

De rechtbank stelt vast dat de Franse autoriteiten een EOB hebben uitgevaardigd, in het kader van een lopend strafrechtelijk onderzoek. Dit EOB is door de officier van justitie erkend en tenuitvoergelegd. Verder stelt de rechtbank vast dat de inzet van de bevoegdheden tot inbeslagneming naar Nederlands recht op rechtmatige wijze is geschied.

Waarborgen schonen beslag?

De rechtbank stelt voorop dat voor de waarheidsvinding onderzoek mag worden gedaan aan inbeslaggenomen voorwerpen om gegevens voor het strafrechtelijk onderzoek ter beschikking te krijgen. In gegevensdragers opgeslagen gegevens zijn daarvan niet uitgezonderd. Bij een dergelijk onderzoek moet het verschoningsrecht evenwel worden gerespecteerd. Het is niet zo dat bij dergelijk onderzoek behoudens toestemming van de verschoningsgerechtigde niet mag worden gezocht naar gegevens die voorwerp van het strafbare feit zijn of tot het begaan daarvan hebben gediend. Mede in aanmerking genomen dat digitale bestanden zich naar hun aard niet eenvoudig lenen voor afzonderlijk onderzoek, kunnen inbeslaggenomen gegevensdragers worden onderzocht op een wijze waarbij het verschoningsrecht van klager niet in het gedrang komt. Een verschoningsrecht staat niet aan de rechtmatigheid van het beslag in de weg, indien in de gegeven omstandigheden voldoende gewaarborgd is dat het aan de gegevensdrager te verrichten onderzoek zal plaatsvinden zonder schending van de geheimhoudingsplicht (vgl. HR 20 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3564).

Partijen zijn, zowel voorafgaand aan de zitting van 11 juni 2019 als daarna, in overleg getreden hoe hieraan invulling kan worden gegeven. In het bijzonder hebben partijen overlegd over de vraag hoe de onder het verschoningsrecht vallende stukken kunnen worden gefilterd uit het beslag. Naar de rechtbank begrijpt is in dat proces het digitale beslag in ieder geval deels gefilterd, maar partijen hebben hierover uiteindelijk geen (volledige) consensus bereikt.

De status quo is, naar de rechtbank begrijpt, aldus dat er zich in het digitale beslag nog steeds verschoningsgerechtigde stukken (kunnen) bevinden, zodat het verschoningsrecht van klagers in het gedrang kan komen. Bij die stand van zaken zal de rechtbank het beklag - voor zover dat ziet op de digitale gegevens (de door de klagers geduide “Elektronische Gegevens”) - gegrond verklaren en de stukken in handen stellen van de rechter-commissaris ex artikel 98 Sv, opdat deze het schoningsproces van het beslag kan (doen) uitvoeren en tevens erop kan toezien dat alle stukken die vallen onder het verschoningsrecht van klagers aan hen worden teruggegeven dan wel worden vernietigd (vgl. HR 16 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1960). Deze verwijzing naar de rechter-commissaris heeft slechts betrekking op de digitale gegevens, omdat in deze gegevens door klagers geheimhouderstukken zijn aangetroffen na de schoning door de FIOD.

De stelling dat hun verschoningsrecht in het gedrang is gekomen omdat er geen onderscheid is gemaakt tussen de zaaksofficier en de zogenaamde officier geheimhoudersinformatie, hebben klagers pas in hun laatste schriftelijke reactie naar voren gebracht. Het openbaar ministerie heeft daar niet meer op kunnen reageren. Gelet daarop en de hiervoor genoemde beslissing van de rechtbank om de stukken in handen van de rechter-commissaris te stellen, laat de rechtbank deze stelling onbesproken.

Klagers niet-ontvankelijk in beklag; papieren gegevens

Nu de raadsman heeft laten weten dat het schonen van de papieren gegevens is afgerond en klagers slechts in afwachting zijn van de daadwerkelijke overdracht van de stukken door het openbaar ministerie aan hen, zal de rechtbank klagers niet-ontvankelijk verklaren in het beklag met betrekking tot de door de klagers geduide “Papieren Gegevens”, wegens gebrek aan belang. Het openbaar ministerie heeft immers op 12 juli 2019 bericht dat deze stukken binnen enkele dagen worden overgedragen aan de raadsman van klagers. De rechtbank ziet geen aanleiding aan deze toezegging van het openbaar ministerie te twijfelen.

Termijn uitspraak

De rechtbank constateert dat de in artikel 5.4.10, vierde lid, Sv neergelegde wettelijke termijn van dertig dagen om tot een beschikking te komen, is overschreden. Dit heeft echter geen gevolgen voor de beoordeling van het beklag, nu deze krappe termijn - evenals de andere termijnen met betrekking tot het EOB - tot doel heeft de doorlooptijden in de internationale samenwerking te beknotten en niet het borgen van de belangen van individuele betrokkenen.

Beslissing De rechtbank:

- verklaart klagers niet-ontvankelijk in hun beklag voor zover dat ziet op de inbeslaggenomen papieren gegevens;

- verklaart het beklag gegrond voor zover dat ziet op de inbeslaggenomen digitale gegevens (door klagers aangeduid als “Elektronische Gegevens”) en bepaalt dat deze gegevens in handen worden gesteld van de rechter-commissaris ex artikel 98 Sv, opdat deze het schoningsproces van het beslag kan (doen) uitvoeren en tevens erop kan toezien dat alle stukken die vallen onder het verschoningsrecht van klagers aan hen worden teruggegeven dan wel worden vernietigd.’’

4 Het juridische kader

4.1. Zoals reeds in de inleiding van deze conclusie weergegeven heeft het openbaar ministerie twee middelen voorgesteld.

Het eerste middel stelt de vraag aan de orde of aan verschoningsgerechtigden, wanneer zij geen beslagene zijn, in het kader van een beklagprocedure naar aanleiding van een Europees onderzoeksbevel (art. 5.4.10 juncto art. 552a Sv) een zelfstandig beklagrecht toekomt en zo ja, welke termijnen dan gelden voor het indienen van een klaagschrift.

Het tweede middel richt zich tegen de gedeeltelijke gegrondverklaring door de rechtbank van het klaagschrift van klagers. Daarbij wordt betoogd dat de rechtbank hierover niet zelf had mogen beslissen maar de zaak in handen had moeten stellen van de rechter-commissaris om over het beroep op het verschoningsrecht overeenkomstig art. 98 lid 1 Sv een oordeel te vellen.

4.2. Voordat ik de middelen bespreek zal ik de uitgangspunten van het toepasselijke juridische kader schetsen.

4.3. Het gaat in deze zaak om de behandeling van een klaagschrift dat is ingediend naar aanleiding van de tenuitvoerlegging van een EOB waarbij door de officier van justitie stukken in beslag zijn genomen en gegevens zijn vastgelegd, kennelijk met toepassing van de bevoegdheden zoals bedoeld in art. 96c en 125i Sv. Daarbij zijn onder meer de volgende wettelijke bepalingen van belang:

art. 5.4.4 Sv:

1. De erkenning of uitvoering van een Europees onderzoeksbevel wordt geweigerd, wanneer na overleg met de uitvaardigende staat en nadat indien nodig de uitvaardigende autoriteit is verzocht om onverwijld aanvullende gegevens te verstrekken, moet worden vastgesteld dat:

a. de uitvoering van het bevel onverenigbaar is met een krachtens Nederlands recht geldend voorrecht of immuniteit, waaronder mede wordt verstaan een verschoningsrecht, danwel onverenigbaar is met regels ter vaststelling en beperking van strafrechtelijke aansprakelijkheid in verband met de persvrijheid en de vrijheid van meningsuiting in andere media;

(…)

art. 5.4.8 Sv:1. Indien zulks voor de uitvoering van het bevel noodzakelijk of gewenst is, stelt de officier van justitie het Europees onderzoeksbevel, voor zover nodig met toepassing van artikel 181, in handen van de rechter-commissaris. De officier van justitie omschrijft in een schriftelijke vordering welke verrichtingen van de rechter-commissaris worden verlangd. De vordering kan te allen tijde worden ingetrokken.2. De rechter-commissaris stelt de door hem ter uitvoering van het bevel vergaarde voorwerpen, stukken en gegevens zo spoedig mogelijk ter beschikking aan de officier van justitie.art. 5.4.9 Sv:

1. De officier van justitie stelt de resultaten van de uitvoering van het Europees onderzoeksbevel zo spoedig mogelijk ter beschikking aan de uitvaardigende autoriteit. Indien overeenkomstig artikel 5.4.10 een klaagschrift is ingediend of nog kan worden ingediend, vindt de overdracht van de resultaten eerst plaats nadat onherroepelijk is beslist op het klaagschrift.

2. (…)3. In afwijking van het eerste lid, kan indien de uitvaardigende autoriteit voldoende heeft gemotiveerd dat een onmiddellijke overdracht essentieel is voor het goede verloop van het onderzoek of voor de bescherming van de individuele rechten, aan de uitvaardigende autoriteit bewijsmateriaal vergaard ter uitvoering van het bevel voorlopig ter beschikking worden gesteld, indien en voor zover dit geen ernstige en onomkeerbare schade toebrengt aan de belangen van de belanghebbende. De voorlopige terbeschikkingstelling vindt plaats onder de voorwaarden dat het Nederlandse recht onverkort blijft gelden ten aanzien van de overhandigde resultaten en dat het gebruik daarvan als bewijsmiddel pas mogelijk is nadat deze definitief ter beschikking worden gesteld.4. (…)art. 5.4.10 Sv:

1. De betrokkene bij wie in het kader van uitvoering van een Europees onderzoeksbevel voorwerpen in beslag zijn genomen danwel gegevens zijn gevorderd, of bij wie gegevens zijn vastgelegd tijdens een doorzoeking of onderzoek in een geautomatiseerd werk, aan wie een vordering medewerking te verlenen aan het ontsleutelen van gegevens is gedaan, of die een vordering heeft ontvangen om gegevens te bewaren en beschikbaar te houden, alsmede de betrokkene bij wie ontoegankelijkmaking van gegevens, aangetroffen in een geautomatiseerd werk, als bedoeld in artikel 125o, heeft plaatsgevonden wordt, indien de geheimhouding van het onderzoek daardoor niet in het gedrang komt, in kennis gesteld van zijn bevoegdheid om binnen veertien dagen na kennisgeving een klaagschrift ingevolge artikel 552a in te dienen bij de rechtbank.2. Indien de officier van justitie redenen heeft om aan te nemen dat een inbeslaggenomen voorwerp niet uitsluitend aan de beslagene toebehoort of gevorderde of vastgelegde gegevens in overwegende mate betrekking hebben op een andere persoon dan bij wie deze zijn gevorderd, doet hij de nodige naspeuringen naar deze directe belanghebbende in Nederland teneinde hem een kennisgeving bedoeld in het eerste lid te doen toekomen.3. De artikelen 552a, eerste tot en met zesde lid, 552d, eerste en tweede lid, en 552e, eerste lid, zijn van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat de rechter geen onderzoek doet naar de gronden voor het uitvaardigen van het bevel, waarvan de uitvoering heeft geleid tot indiening van het klaagschrift.4. De rechtbank beslist binnen dertig dagen na ontvangst van het klaagschrift. Indien beroep in cassatie wordt ingesteld, beslist de Hoge Raad binnen negentig dagen na indiening van de schriftuur. Artikel 447 is van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat de termijn voor indiening van middelen van cassatie veertien dagen bedraagt.5. Indien een klaagschrift is ingediend, stelt de officier van justitie de uitvaardigende autoriteit daarvan onverwijld in kennis, onder vermelding van de gronden van het klaagschrift. De uitvaardigende autoriteiten worden op dezelfde wijze van de beslissing op het klaagschrift in kennis gesteld.

4.4. De hierboven genoemde bepalingen zijn het resultaat van de Nederlandse implementatie van de Europese Richtlijn betreffende het Europees onderzoeksbevel in strafzaken (hierna: de Richtlijn). Uit de preambule (nr. 22) en art. 14 van de Richtlijn volgt dat tegen de in het EOB aangegeven onderzoeksmaatregelen rechtsmiddelen toepasselijk moeten zijn die ten minste gelijk of gelijkwaardig zijn met die welke in een vergelijkbare binnenlandse zaak mogelijk zijn. De lidstaten moeten er bovendien overeenkomstig hun nationale recht voor zorgen dat deze rechtsmiddelen toepasbaar zijn, onder meer door een belanghebbende partij tijdig mee te delen over welke rechtsmiddelen zij beschikken en hoe die kunnen worden ingesteld. Het vierde lid van art. 14 van de Richtlijn schrijft voor dat de lidstaten verzekeren dat de termijnen voor het instellen van een rechtsmiddel dezelfde zijn als die in vergelijkbare binnenlandse zaken, en dat deze termijnen worden gehanteerd op een wijze die garandeert dat het recht tot aanwending van dat rechtsmiddel effectief kan worden gebruikt door de betrokken personen.

4.5. In het geval – kort gezegd – voorwerpen in beslag zijn genomen of gegevens zijn gevorderd dan wel vastgelegd in Nederland naar aanleiding van een EOB, bepaalt artikel 5.4.10 Sv dan ook dat de reguliere ‘beklag na beslag’-regeling (artikel 552a Sv) van toepassing is. Daar zijn echter twee uitzonderingen op geformuleerd:

(i) Om de uitvaardigende lidstaat in staat te stellen op korte termijn over de in beslag genomen voorwerpen te kunnen beschikken, geldt ten eerste op grond van art. 5.4.10 lid 1 Sv (en dus in afwijking van art. 552a lid 3 en 4 Sv) een beklagtermijn van twee weken voor de betrokkene als bedoeld in lid 1 en 2. Daartegenover staat dat ingevolge art. 5.4.10 lid 1 Sv de beslagene een kennisgeving wordt gegeven dat hij een klaagschrift kan indienen, mits door die kennisgeving de geheimhouding van het onderzoek niet in het gedrang komt. Ook bepaalt lid 2 dat de officier van justitie de nodige naspeuringen doet naar (andere) directe belanghebbenden in Nederland om ook aan hen de kennisgeving te geven dat zij een klaagschrift kunnen indienen. Volgens de wetsgeschiedenis moet daarbij worden gedacht aan ‘’personen die eigenaar zijn van het inbeslaggenomen voorwerp, of personen op wie de gevorderde of vastgelegde gegevens in overwegende mate betrekking hebben en die worden genoemd in het bevel.’’

(ii) De tweede uitzondering is dat in beginsel de vertrouwelijkheid in acht wordt genomen bij de tenuitvoerlegging van het EOB en dus zo veel mogelijk geheim wordt gehouden voor de betrokkenen. Zoals uit art. 5.4.10 lid 1 Sv blijkt, kan de mogelijkheid tot het doen instellen van rechtsmiddelen worden beperkt als het onderzoek daardoor in het gedrang komt. Als dat het geval is kan de kennisgeving dat er een rechtsmiddel kan worden ingesteld geheel achterwege worden gelaten of kan worden bepaald dat de klager geen inzage krijgt in het EOB of onderliggende stukken. Ook vindt de behandeling in raadkamer niet in het openbaar plaats (art. 552a lid 7 Sv is niet van overeenkomstige toepassing verklaard).

4.6. Art. 5.4.10 lid 5 Sv bepaalt dat indien een klaagschrift is ingediend, de officier van justitie de uitvaardigende autoriteit zowel van het indienen daarvan als van de beslissing daarop in kennis stelt. Art. 5.4.9 lid 1 en 3 Sv bepalen vervolgens dat de overdracht van bewijs dat is verkregen door het uitvoeren van een EOB dient te worden opgeschort in afwachting van een beslissing op het klaagschrift, tenzij door de uitvaardigende autoriteit is gemotiveerd dat onmiddellijke overdracht essentieel is. In dat geval mag het bewijs voorlopig ter beschikking worden gesteld, maar alleen indien en voor zover dit geen ernstige en onomkeerbare schade toebrengt aan de belangen van de belanghebbende. Uit de wetsgeschiedenis van de implementatiewet van de Richtlijn blijkt dat van onomkeerbare schade sprake is als het gaat om de overdracht van verschoningsgerechtigd materiaal. Dit kan dus niet voorlopig ter beschikking worden gesteld.

4.7. In de reguliere Nederlandse beklagregeling kunnen zowel de verschoningsgerechtigde als de beslagene in een klaagschrift ex art. 552a Sv klagen over de inbeslagneming of vastlegging van gegevens waarop het verschoningsrecht van toepassing is.

4.8. Daarbij moet in het achterhoofd worden gehouden dat het oordeel of er sprake is van materiaal waarop het verschoningsrecht van toepassing is, ingevolge art. 98 Sv, in eerste instantie toekomt aan de rechter-commissaris. Wanneer de verschoningsgerechtigde zich, hetzij tijdens een doorzoeking van zijn kantoor, hetzij in een klaagschrift ex art. 552a Sv op het standpunt stelt dat het gaat om brieven of geschriften die noch voorwerp van het strafbare feit uitmaken noch tot het begaan daarvan hebben gediend en waarvan kennisneming zou leiden tot schending van het beroepsgeheim, dan dient dit standpunt door de organen van politie en justitie te worden geëerbiedigd, tenzij redelijkerwijze geen twijfel erover kan bestaan dat dit standpunt onjuist is. Ingevolge art. 98 lid 2 Sv dient de rechter-commissaris hierover te beslissen. Art 98 lid 6 Sv bepaalt dat de rechter-commissaris zich daarbij kan laten voorlichten door een vertegenwoordiger van de beroepsgroep van de verschoningsgerechtigde (zoals de plaatselijk deken van de Orde van Advocaten of de Ringvoorzitter). Voor zover dat noodzakelijk is mag daartoe door de rechter-commissaris van de desbetreffende stukken worden kennisgenomen. Indien de rechter-commissaris – bijvoorbeeld in verband met de aard of de omvang van de inbeslaggenomen stukken of gegevens – niet in staat is zelf dat onderzoek te verrichten, zal hij het daarheen dienen te leiden dat het onderzoek wordt verricht door zodanige functionaris en op zodanige wijze dat is gewaarborgd dat het verschoningsrecht niet in het gedrang komt.Beslist de rechter-commissaris dat de inbeslagneming of de vastlegging van digitale gegevens is toegestaan, dan dient gehandeld te worden zoals in art. 98, derde lid, Sv is bepaald. De zogenoemde versnelde beklagprocedure voor verschoningsgerechtigden ex art. 98, leden 3 en 4, art. 552a, achtste lid, en 552d, derde lid, Sv is dan van toepassing. De beschikking van de rechter-commissaris wordt aan de betrokken verschoningsgerechtigde betekend, onder mededeling dat deze binnen veertien dagen tegen deze beschikking een klaagschrift kan indienen bij een in die mededeling aangeduid gerecht in feitelijke aanleg waarvoor de zaak wordt vervolgd en tevens dat niet tot kennisneming van de stukken of gegevens wordt overgegaan dan nadat onherroepelijk over het beklag van de verschoningsgerechtigde is beslist.

4.9. Het voorgaande geldt ongeacht onder wie de voorwerpen/gegevens in beslag zijn genomen of zijn vastgelegd: onder de verschoningsgerechtigde zelf, of onder een cliënt, of een derde met een afgeleid verschoningsrecht. Wanneer de rechtbank bij de behandeling van een klaagschrift ex art. 552a Sv vaststelt dat de rechter-commissaris (nog) niet heeft beslist op het beroep op het verschoningsrecht, dient de rechtbank de behandeling van het klaagschrift aan te houden en de zaak in handen van de rechter-commissaris te stellen zodat deze op grond van art. 98 Sv kan beslissen of en zo ja welk verschoningsgerechtigd materiaal zich bij het inbeslaggenomene bevindt en of kennisneming van het materiaal toelaatbaar is.

4.10. Hierbij moet nog worden opgemerkt dat de bevoegdheid een klaagschrift ex art. 552a Sv in te dienen, een bevoegdheid die ook aan een verschoningsgerechtigde als belanghebbende toekomt, moet worden onderscheiden van de bevoegdheid om als verschoningsgerechtigde een klaagschrift in te dienen gericht tegen een beschikking van de rechter-commissaris als bedoeld in art. 98 Sv. In een beschikking van 10 april 2018 verwoordde de Hoge Raad dat als volgt:

‘’Op grond van art. 98, eerste lid, Sv is het eerst aan de rechter-commissaris om te beslissen over het beroep op het verschoningsrecht ten aanzien van de inbeslaggenomen gegevensdrager met daarop de camerabeelden. Zo een beslissing ontbreekt echter in het onderhavige geval. De Rechtbank heeft ook niet de behandeling van het klaagschrift [ex art. 552a Sv, AG TS] aangehouden en de stukken in handen van de rechter-commissaris gesteld teneinde een beschikking te geven als in art. 98, eerste lid, Sv bedoeld. Dat brengt met zich dat het cassatieberoep niet is gericht tegen een beslissing van de Rechtbank op een ingevolge art. 98, vierde lid, Sv gedaan beklag, maar dat het gedane beklag moet worden beschouwd als een klaagschrift tegen de inbeslagneming als bedoeld in art. 552a, eerste lid, Sv, waarbij dat klaagschrift ertoe strekt dat een geheimhouder de bevoegdheid tot verschoning kan uitoefenen met betrekking tot de camerabeelden. Derhalve geldt dat, alvorens wordt beslist op het klaagschrift, de stukken in handen van de rechter-commissaris worden gesteld teneinde de genoemde beschikking te geven (vgl. HR 25 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2418, rov. 3.4 en HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1205, NJ 2018/92, rov. 2.6). (…).’’

4.11. Tot slot geldt nog het volgende. Indien de beslagene, die niet de verschoningsgerechtigde is, een klaagschrift ex art. 552a Sv heeft ingediend waarin is aangevoerd dat een geheimhouder een verschoningsrecht heeft ten aanzien van in beslag genomen stukken of gegevens, en de hiervoor geschetste procedure via de rechter-commissaris in gang wordt gezet, kan zich de situatie voordoen dat het verschoningsrecht in twee beklagprocedures aan de orde is, in die van de beslagene en die van de verschoningsgerechtigde indien deze een klaagschrift indient tegen de beslissing van de rechter-commissaris. De uitkomst van de beklagprocedure van de beslagene, voor zover daar klachten met betrekking tot het verschoningsrecht worden aangevoerd, is dan afhankelijk van de uitkomst van de (versnelde) beklagprocedure van de verschoningsgerechtigde zoals hiervoor uiteengezet. In het geval dat de beslagene in zijn klaagschrift ook andere klachten heeft opgeworpen tegen de inbeslagneming van materiaal waarvan gesteld wordt dat deze onder een verschoningsrecht vallen of andere stukken dan waar het verschoningsrecht op van toepassing is, zal over de gegrondheid daarvan nog (apart) moeten worden beslist in de beklagprocedure van de beslagene.

4.12. Zoals reeds onder 4.4. opgemerkt, roep ik hierbij nogmaals in herinnering dat, indien de inbeslagneming heeft plaatsgevonden in het kader van een EOB, de hiervoor geschetste procedure, van overeenkomstige toepassing moet worden geacht. De in het kader van het EOB geldende rechtsmiddelen dienen immers ten minste gelijk of gelijkwaardig te zijn met die welke in een vergelijkbare binnenlandse zaak mogelijk zijn, inclusief de informatieplicht van de mogelijkheid tot het instellen van rechtsmiddelen aan de belanghebbende partij(en) waarbij moet worden verzekerd dat de termijnen voor het instellen van een rechtsmiddel dezelfde zijn als die in vergelijkbare binnenlandse zaken, en dat deze termijnen worden gehanteerd op een wijze die garandeert dat het recht tot aanwending van dat rechtsmiddel effectief kan worden gebruikt door de betrokken personen.

5 Het eerste middel

5.1. Het eerste middel komt, zoals hiervoor al kort weergegeven, op tegen de gedeeltelijke ontvankelijkverklaring van de klagers in hun klaagschrift en bevat de klacht dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat aan klagers een (zelfstandig) beklagrecht toekomt en dat zij hun klaagschrift tijdig hebben ingediend. Uit de toelichting kunnen de volgende argumenten worden gedestilleerd:

(i) Het middel berust primair op de opvatting dat verschoningsgerechtigden, indien zij geen beslagenen zijn, geen (zelfstandige) bevoegdheid toekomt om in het kader van de tenuitvoerlegging van een EOB een klaagschrift in te dienen. Daarvoor wordt aangevoerd dat zij noch als ‘betrokkene’ in de zin van lid 1 noch als ‘directe belanghebbende’ als bedoeld in lid 2 van art. 5.4.10 Sv kunnen worden aangemerkt. Dat art. 552a lid 1 Sv – dat in art. 5.4.10 lid 3 Sv van overeenkomstige toepassing is verklaard – aan de klagers als verschoningsgerechtigden een eigen klachtrecht toekent als 'belanghebbende' maakt dit niet anders, omdat het volgens de steller van het middel ervoor gehouden moet worden dat de wetgever in het kader van een EOB geen andere mogelijkheid heeft willen geven om een klaagschrift in te dienen dan via de weg van art. 5.4.10 Sv. Indien klagers wel die mogelijkheid zouden hebben, zou dat het bepaalde in art. 5.4.10 Sv ondergraven.

(ii) Indien moet worden aangenomen dat klagers als verschoningsgerechtigden toch een zelfstandige bevoegdheid zouden hebben om een klaagschrift in te dienen, wordt door de steller van het middel subsidiair aangevoerd dat dit klaagschrift moet worden ingediend binnen veertien dagen nadat kennisgeving aan – kort gezegd – de beslagene dan wel aan een in art. 5.4.10 lid 2 Sv genoemde persoon heeft plaatsgevonden. Die laatst genoemde personen kunnen namelijk geacht worden te weten of sprake is van verschoningsgerechtigde stukken en het ligt bij uitstek op hun weg om eventuele verschoningsgerechtigden daarvan in kennis te stellen opdat deze, indien gewenst, binnen die termijn een klaagschrift kunnen indienen. Het zou volgens de steller van het middel met de uitgangspunten van het EOB, waaronder dat het bevel spoedig dient te worden uitgevoerd, in strijd zijn indien voor klagers, ondanks dat geen kennisgeving als bedoeld in art. 5.4.10 lid 1 Sv is vereist, een termijn zou gelden van veertien dagen nadat zij zelf kennis hebben genomen van het beslag.

(iii) Tot slot wordt nog opmerkt dat de officier van justitie de tot erkenning en uitvoering van een EOB bevoegde autoriteit is en de uitvoering daarvan zal weigeren indien en voor zover wordt vastgesteld dat die uitvoering onverenigbaar is met een verschoningsrecht (art. 5.4.4 lid 1 onder a Sv). In dat kader heeft de officier van justitie in de onderhavige zaak de digitale gegevens 'geschoond', mede aan de hand van door en namens beslagene [A] c.s. aangeleverde trefwoorden. Een verder inhoudelijk onderzoek naar het mogelijke bestaan van geheimhouder stukken kan naar de mening van de steller van het middel in redelijkheid niet gevergd worden van het Nederlandse openbaar ministerie.

5.2. In het middel wordt niet opgekomen tegen het oordeel dat klagers ontvankelijk zijn in hun beklag om de reden dat zij daar (nog) belang bij hebben.

Ad i) Ontvankelijkheid van verschoningsgerechtigde klagers die geen beslagenen zijn ex art. 5.4.10 Sv

5.3. De eerste vraag die het middel oproept is of verschoningsgerechtigde klagers, die geen beslagenen zijn, kunnen worden aangemerkt als directe belanghebbenden in de zin van art. 5.4.10, lid 2 Sv.

5.4. Met de steller van het middel ben ik van oordeel dat op grond van de letter van de wet de verschoningsgerechtigde klagers in deze zaak niet kunnen worden aangemerkt als ‘direct belanghebbende’ als bedoeld in art. 5.4.10 lid 2 Sv. Zij kunnen immers moeilijk worden aangemerkt als ‘’personen die eigenaar zijn van het inbeslaggenomen voorwerp, of personen op wie de gevorderde of vastgelegde gegevens in overwegende mate betrekking hebben en die worden genoemd in het bevel.’’

5.5. Daaraan kan mijns inziens echter niet de conclusie worden verbonden dat daarom het indienen van een klaagschrift voor hen is uitgesloten, althans dat zij geen zelfstandige beklagmogelijkheid hebben met betrekking tot stukken die in beslag zijn genomen of gegevens die zijn vastgelegd in het kader van een EOB, zoals de steller van het middel betoogt. Uitgangspunt van de Richtlijn en de wet is immers dat dezelfde of gelijkwaardige rechtsmiddelen ter beschikking moeten staan bij een EOB als wanneer het een Nederlandse zaak betreft. Dat betekent naar mijn mening: met inbegrip van degenen die naar nationaal recht bevoegd zijn een klaagschrift in te dienen. Bovendien is de schending van het verschoningsrecht één van de weigeringsgronden voor de tenuitvoerlegging van een EOB. Een redelijke wetsuitleg brengt dan ook mee dat de verschoningsgerechtigde klagers weliswaar niet vallen onder de reikwijdte van art. 5.4.10 lid 1 of 2 Sv, maar nog steeds als betrokkene bij een EOB een eigen beklagmogelijkheid hebben zoals hiervoor in het juridische kader is uiteengezet.

5.6. Steun voor deze opvatting kan niet alleen worden gevonden in het van toepassing verklaren van art. 552a lid 1 Sv in art. 5.4.10 lid 3 Sv, maar ook in de wetsgeschiedenis. Daaruit wordt duidelijk dat art. 5.4.10 Sv geen aparte beklagprocedure creëert, maar bepaalt onder welke omstandigheden de bestaande beklagregeling van artikel 552a Sv van toepassing is op de uitvoering van Europese onderzoeksbevelen. Dat betekent dat niet art. 5.4.10 Sv bepaalt wie als belanghebbende kan worden aangemerkt en vanwege die hoedanigheid een klaagschrift tegen toepassing van – onder andere – inbeslagneming en vorderen van gegevens kan indienen, maar dat daarvoor moet worden teruggegrepen naar art. 552a Sv. Art. 5.4.10 lid 1 en 2 Sv regelen dus slechts aan wie de kennisgeving moet worden uitgereikt, niet wie de belanghebbenden zijn die een klaagschrift kunnen indienen ex art. 552a Sv.

5.7. Ook kan er worden gewezen op de memorie van toelichting bij de Herziening regeling internationale samenwerking in strafzaken, die ziet op de algemene internationale rechtshulp in art. 5.1.1. Sv e.v. en waarin een vergelijkbare bepaling staat als in art. 5.4.10 lid 1 en 2 Sv, namelijk art. 5.1.11 Sv. In de memorie van toelichting wordt hierover het volgende opgemerkt:

“Indien de officier van justitie redenen heeft om aan te nemen dat een inbeslaggenomen voorwerp niet uitsluitend aan de beslagene toebehoort of gevorderde gegevens in overwegende mate betrekking hebben op andere personen dan de degene bij wie deze zijn gevorderd, doet hij de nodige naspeuringen naar deze directe belanghebbenden in Nederland teneinde hen een kennisgeving bedoeld in het eerste lid te doen toekomen. Het gaat daarbij om een inspanningsverplichting om directe belanghebbenden te vinden, te weten personen die eigenaar zijn van het inbeslaggenomen voorwerp, of personen op wie de gevorderde gegevens in overwegende mate betrekking hebben (bijvoorbeeld de persoon van wie bij een aanbieder de inhoud van zijn mailaccount wordt gevorderd). Dit staat los van het recht van een ieder die op grond van artikel 552a Sv kan gelden als belanghebbende, om een klaagschrift in te dienen (onderstreping AG TS).”

5.8. In de Nota naar aanleiding van het verslag bij de implementatiewet van het EOB merkt de minister bovendien nog het volgende op:

‘’ ‘’Eén van de gronden die tot weigering van het EOB kunnen leiden is een slagend beroep op het verschoningsrecht door een advocaat, indien het EOB bijvoorbeeld zou zien op inbeslagneming van correspondentie tussen de advocaat en zijn cliënt. Bepalend hierbij is de vraag of – aan de hand van de ter zake door de Hoge Raad bepaalde criteria – sprake is van een zeer zwaarwegend (opsporings)belang (in de zin van opheldering van het strafbare feit dat de buitenlandse justitiële autoriteiten onderzoeken), dat prevaleert boven het belang dat wordt gediend door het verschoningsrecht. De procedure op grond van de artikelen 98 en 218 Sv is van toepassing. Daarbij kan de rechter-commissaris die ter zake bevoegd is, indien hij dit nodig acht, zich laten voorlichten door een vertegenwoordiger van de beroepsgroep (vgl. Kamerstukken II 2013/14, 33 685, nr. 6, blz. 24).’’

‘’ (…)De rechter-commissaris is betrokken bij de uitvoering van een EOB, indien voor de uitvoering van het EOB bevoegdheden nodig zijn die naar Nederlands recht zijn voorbehouden aan de rechter-commissaris of diens toestemming vereisen. Voorts kan de rechter betrokken worden door instelling van een rechtsmiddel; in het bijzonder het indienen van een klaagschrift uit hoofde van artikel 552a Sv. De instelling van een rechtsmiddel heeft in beginsel geen opschortende werking op de uitvoering van het EOB – zo beantwoord ik een vraag die deze leden tevens stelden. Dat vloeit voort uit artikel 14, zesde lid, van de richtlijn. Datzelfde artikellid bepaalt echter dat lidstaten bij implementatie van de richtlijn aansluiting kunnen zoeken bij hun nationale recht, als dat wel een opschortende werking kent. In lijn hiermee is in artikel 5.4.9, eerste lid, bepaald dat de overdracht van de resultaten van de uitvoering van een EOB indien klaagschrift is ingediend of nog kan worden ingediend, pas plaatsvindt nadat onherroepelijk is beslist op het klaagschrift. Dit is alleen anders indien de uitvaardigende autoriteit voldoende heeft gemotiveerd dat een onmiddellijke overdracht essentieel is voor het goede verloop van het onderzoek of voor de bescherming van de individuele rechten, aan de uitvaardigende autoriteit bewijsmateriaal vergaard ter uitvoering van het bevel voorlopig ter beschikking worden gesteld (vgl. artikel 5.4.9, derde lid). Dit betekent ook dat in veel gevallen sprake zal zijn van een of meerdere vormen van rechterlijke controle vooraf: controle als gevolg van een klaagschrift op grond van de artikelen 5.4.10 juncto 552a Sv (behoudens het geval van voorlopige terbeschikkingstelling), en daarnaast eerder al controle indien ter uitvoering van het EOB bevoegdheden moeten worden toegepast door de rechter-commissaris of waarvan de inzet diens toestemming behoeft. Daarmee is de regeling van toepassing van bevoegdheden dezelfde als die in nationale strafrechtelijke onderzoeken. Ik zie niet waarom in het kader van de samenwerking binnen de Europese Unie zou moeten worden afgeweken van de nationale regeling, zoals de leden van de SP-fractie voorstelden.’’

5.9. Tot slot kan uit de wetsgeschiedenis worden afgeleid dat de zogenaamde kluisprocedure, die onlosmakelijk verbonden is met de versnelde beklagprocedure voor verschoningsgerechtigden, onverkort mogelijk blijft bij de tenuitvoerlegging van een EOB:

‘’De Raad voor de rechtspraak veronderstelde dat de rechter-commissaris, op grond van het gebruik van de term «onverwijld» in de consultatieversie van dit artikel, geen mogelijkheid zou hebben om een zogenoemde kluisprocedure toe te passen. Hiermee doelt de Raad voor de rechtspraak op de – niet op het niveau van de wet geregelde – praktijk dat de rechter-commissaris uit bescherming van de vertrouwelijkheid van stukken, ook al is hij van oordeel dat de stukken kunnen worden verstrekt aan de officier van justitie, deze aan zich houdt om een verschoningsgerechtigde in staat te stellen een bezwaarschrift tegen inbeslagneming in te dienen bij de raadkamer. Al doende wordt voorkomen dat bij een eventuele afwijzende beschikking van de raadkamer, op onrechtmatige wijze bewijs is verzameld. In het tweede lid van artikel 5.4.8 is daarom onverwijld vervangen door «zo spoedig mogelijk» – een term die thans ook wordt gebruikt in artikel 552p, eerste lid, Sv. Hiermee wordt ruimte voor toepassing van de kluisprocedure gemarkeerd.’’

5.10. Het voorgaande betekent dat de door het openbaar ministerie ingenomen stelling, dat aan klagers geen beklagmogelijkheid toekomt omdat zij noch beslagene noch direct belanghebbende in de zin van art. 5.4.10 Sv zijn en het ervoor gehouden moet worden dat de wetgever in het kader van een EOB geen andere mogelijkheid heeft willen geven om een klaagschrift in te dienen dan via de weg van art. 5.4.10 Sv, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.

5.11. Ik merk daarbij nog op dat het openbaar ministerie de onjuistheid van deze stelling in de toelichting op het tweede middel ook lijkt te erkennen aangezien daar wordt aangevoerd dat de ‘’(…) procedure op grond van art. 98 en 218 Sv ook van toepassing [is] op de procedure rond het EOB (…).’’ Voor zover het eerste middel opkomt tegen het oordeel van de rechtbank dat aan een verschoningsgerechtigde, die geen beslagene is, een (zelfstandig) beklagmogelijkheid dan wel een zelfstandig beroep op het verschoningsrecht toekomt, faalt het dan ook.

Ad ii) Beklagtermijn

5.12. Ook voor zover het eerste middel opkomt tegen het oordeel dat de klagers het klaagschrift tijdig hebben ingediend en dus ontvankelijk zijn, faalt het. Voor de opvatting, die door de steller van het middel wordt gehuldigd, dat de verschoningsgerechtigde binnen 14 dagen na de kennisgeving aan de beslagene als bedoeld in art. 5.4.10 lid 1 Sv een klaagschrift dient in te dienen kan geen steun worden gevonden in het recht. Maar ook voor de kennelijke opvatting van de rechtbank dat, nu aan de klagers geen kennisgeving als bedoeld in art. 5.4.10 lid 1 Sv is gegeven, voor hen een beklagtermijn geldt van 14 dagen nadat zij hebben kennisgenomen van het beslag, kan niet zonder meer uit de wettelijke regeling worden afgeleid. De klagers vallen immers niet onder art. 5.4.10 lid 1 of 2 Sv, zodat op basis van de letterlijke wettekst zij geen kennisgeving hoeven te krijgen zoals ik hiervoor al heb uiteengezet. In het verlengde hiervan is het de vraag of de in art. 5.4.10 genoemde 14-dagen termijn ook voor hen geldt.

5.13. Aangezien art. 552a lid 1 t/m 6 Sv van overeenkomstige toepassing is verklaard in art. 5.4.10 Sv en verschoningsgerechtigden via de band van art. 98 en 552a Sv een klaagschrift kunnen indienen tegen de beschikking van de rechter-commissaris, brengt een redelijke wetsuitleg mijns inziens mee dat de beklagtermijn voor de verschoningsgerechtigden uit deze bepalingen moet worden afgeleid. Het problematische daaraan is echter dat de in lid 3 en 4 van art. 552a Sv genoemde termijnen lang zijn (drie maanden nadat de vervolgde zaak tot een einde is gekomen, respectievelijk 2 jaar indien een vervolging niet of nog niet is ingesteld) en niet verenigbaar lijken met de uitgangspunten van het EOB, waarin een spoedige beslissing vereist is en waarbij geen sprake is van strafvervolging in Nederland.

5.14. Het lijkt mij in het belang van de rechtspraktijk dat de Hoge Raad zich over deze lacune in de wetgeving uitlaat en duidelijkheid verschaft over de in acht te nemen termijnen in een geval als het onderhavige. Als voorzet schets ik twee varianten die een mogelijke oplossing bieden voor een antwoord op de vraag welke beklagtermijn geldt voor de verschoningsgerechtigde bij een beslag dat gelegd is in het kader van een EOB.

Variant 1

5.15. Allereerst zou aansluiting kunnen worden gezocht bij het bepaalde in art. 552a lid 5 Sv waarbij het klaagschrift van de beslagene of de direct belanghebbende als bedoeld in art. 5.4.10 Sv tot uitgangspunt wordt genomen. Art. 552a lid 5 Sv bepaalt dat de griffier van de rechtbank tevens andere belanghebbenden van het klaagschrift in kennis stelt, hun de gelegenheid biedt zelf binnen een in de kennisgeving te vermelden termijn een klaagschrift in te dienen, dan wel tijdens de behandeling van het klaagschrift te worden gehoord. Net als bij een Nederlands strafrechtelijk onderzoek zal ook bij de tenuitvoerlegging van een EOB hebben te gelden dat als onder een derde (bijvoorbeeld de cliënt) geheimhouderstukken in beslag worden genomen, die derde de eerst aangewezene is om daartegen bezwaar te maken. Maar dat laat onverlet dat ook de betrokken autoriteiten dienen te voorkomen dat verschoningsgerechtigd materiaal in het kader van een EOB aan de verzoekende autoriteit wordt verstrekt. Als de inbeslagneming niet door de rechter-commissaris geschiedt (zoals hier het geval is), zullen de opsporingsambtenaren die de stukken in beslag nemen of hebben genomen, gehouden zijn bij bezwaar van de beslagene, of als op een andere wijze kenbaar wordt dat er (mogelijk) sprake is van verschoningsgerechtigd materiaal, dit voor te leggen aan de rechter-commissaris, aangezien de rechter-commissaris op grond van art. 98 lid 1 Sv verantwoordelijk is ervoor zorg te dragen dat zonder toestemming van de verschoningsgerechtigde geen materiaal in beslag wordt genomen waarop het verschoningsrecht van toepassing is. De rechter-commissaris zal daarbij niet kunnen beslissen dan nadat hij de verschoningsgerechtigde heeft gehoord met betrekking tot de vraag of de stukken naar diens oordeel inderdaad onder zijn verschoningsrecht vallen. Als het goed is, wordt de verschoningsgerechtigde dan nog voordat het beklag van de beslagene wordt afgehandeld, door de rechter-commissaris in de gelegenheid gesteld om bezwaar te maken tegen de inbeslagneming van geheimhouderstukken (die daarop een beschikking op grond van art. 98 Sv geeft). De in art. 552a lid 5 geboden mogelijkheid en daarbij te geven termijn fungeert dan als vangnet, indien na de indiening van een klaagschrift blijkt dat de rechter-commissaris nog niet over het beroep op het verschoningsrecht heeft kunnen uitlaten. Voor het geval, zoals hier, het gaat om omvangrijk digitaal beslag waarbij – uitgezonderd [klager] en [klaagster] – de geheimhouders (nog) niet (allemaal) concreet aanwijsbaar zijn (zie de samenhangende zaak), geldt volgens een recente beschikking van de Hoge Raad dat ook dan onder leiding van de rechter-commissaris een schifting van verschoningsgerechtigd materiaal uit het inbeslaggenomen en vastgelegde materiaal dient plaats te vinden.

5.16. Op die manier kan de gewenste spoedige afwikkeling worden gewaarborgd terwijl aan de verschoningsgerechtigde (indien zijn identiteit en contactgegevens bekend zijn, dan wel op betrekkelijk eenvoudige wijze vallen te achterhalen) naar aanleiding van een ingediend rechtsmiddel van de beslagene een zelfstandig beroep op het verschoningsrecht toekomt indien de rechter-commissaris nog niet eerder heeft beslist. Bovendien gelden voor de beklagprocedure op grond van art. 98 en 552a Sv (ook) korte termijnen, zodat daarmee de gewenste spoed in het kader van een EOB voldoende blijft gewaarborgd.

Variant 2

5.17. Een andere – eveneens op een redelijke wetsuitleg gebaseerde – mogelijkheid is, aan te nemen dat een klaagschrift van een verschoningsgerechtigde tijdig is ingediend en dus ontvankelijk is, zolang nog niet onherroepelijk is beslist op een klaagschrift naar aanleiding van een kennisgeving als bedoeld in art. 5.4.10 Sv. Art. 5.4.9 lid 1 Sv schrijft immers voor dat de overdracht van het bewijsmateriaal wordt opgeschort zolang overeenkomstig art. 5.4.10 nog een klaagschrift kan worden ingediend of nog niet onherroepelijk is beslist op een reeds ingediend klaagschrift. De vrees van het openbaar ministerie dat de overdracht van het bewijsmateriaal daarmee te lang kan worden uitgesteld wanneer zich telkens weer een verschoningsgerechtigde meldt, lijkt mij in deze variant ondervangen. Ook in dit geval blijft het uitgangspunt staan dat het in eerste instantie aan de beslagene is om te melden of sprake is van beslag op verschoningsgerechtigd materiaal en daarvan de opsporingsambtenaren en de verschoningsgerechtigde op de hoogte te stellen. Indien er geen begin van aannemelijkheid is dat sprake is van verschoningsgerechtigd materiaal waarbij een geheimhouder daadwerkelijk een beroep zou kunnen doen op zijn verschoningsrecht, kunnen deze klachten vervolgens niet-ontvankelijk worden verklaard indien zich tijdens de behandeling van het klaagschrift inderdaad geen geheimhouder heeft gemeld. In het andere geval wordt het beroep op het verschoningsrecht voorgelegd aan de rechter-commissaris en is de versnelde beklagprocedure ex art. 98 juncto art. 552a lid 8 voor verschoningsgerechtigden van toepassing.

5.18. Voor het geval, zoals hier, het gaat om omvangrijk digitaal beslag waarbij – uitgezonderd [klager] en [klaagster] – de geheimhouders (nog) niet (allemaal) concreet aanwijsbaar zijn (zie de samenhangende zaak), geldt eveneens dat indien geen begin van aannemelijkheid bestaat dat sprake is van verschoningsgerechtigd materiaal waarbij een geheimhouder een beroep kan doen op zijn verschoningsrecht, de klachten niet-ontvankelijk kunnen worden verklaard. In het andere geval dient onder leiding van de rechter-commissaris een onderzoek van het inbeslaggenomen en vastgelegde materiaal plaats te vinden om vast te stellen of zich daaronder materiaal bevindt waarop het verschoningsrecht van toepassing is.

Ad iii) OM bevoegde autoriteit?

5.20. Bij een beroep op het verschoningsrecht is het zoals hiervoor reeds beschreven, eerst aan de rechter-commissaris om daarover te beslissen. Aangezien in het oordeel van de rechtbank besloten ligt dat de rechter-commissaris (nog) niet heeft beslist op het beroep van het verschoningsrecht van de klagers, heeft de rechtbank dus terecht besloten dat de stukken in de handen van de rechter-commissaris dienen te worden gesteld. Ik merk daarbij nog op dat de procedure die in de onderhavige zaak door de officier van justitie en de opsporingsambtenaren van de FIOD met betrekking tot het ‘schonen’ is gevolgd, niet aan de eisen voldoet die de Hoge Raad in dit verband stelt. De rechter-commissaris is daarbij immers niet betrokken geweest, zodat deze het niet daarheen heeft kunnen leiden “dat het onderzoek wordt verricht door zodanige functionaris en op zodanige wijze dat is gewaarborgd dat het verschoningsrecht niet in het gedrang komt.” Daarnaast is met die procedure de positie van de verschoningsgerechtigde miskend: de klagers hebben met deze werkwijze ook nadrukkelijk niet ingestemd.

5.21. De conclusie is dat het eerste middel faalt.

6 Het tweede middel

6.1. Het tweede middel komt op tegen het oordeel van de rechtbank dat het klaagschrift (gedeeltelijk) gegrond is verklaard omdat zich (mogelijk) onder het digitale beslag nog geheimhouderstukken bevinden en dat het aan de rechter-commissaris is om het schoningsproces van het beslag uit te (doen) voeren en erop toe te zien dat alle stukken die vallen onder het verschoningsrecht van klagers aan hen worden teruggegeven dan wel worden vernietigd.

6.2. In de toelichting op het middel wordt kort gezegd aangevoerd:

(i) Dat de procedure op grond van art. 98 en 218 Sv ook van toepassing is op de procedure rond het EOB. Dat betekent dat de rechtbank het klaagschrift niet gegrond had mogen verklaren, maar de behandeling van het klaagschrift had moeten aanhouden en de stukken in handen van de rechter-commissaris had moeten stellen zodat deze een beschikking kan geven zoals bedoeld in art. 98 lid 1 Sv. Vervolgens is het aan de rechtbank om een beslissing te nemen op het (daaropvolgende) klaagschrift van de verschoningsgerechtigde.

(ii) Ondanks voorgaand standpunt meent de steller van het middel dat een dergelijk onderzoek naar het verschoningsrecht in het kader van een EOB niet van Nederland als uitvoerende autoriteit gevergd kan worden. Het strafrechtelijk onderzoek vindt immers niet in Nederland plaats, zodat de Nederlandse autoriteiten ook niet aan de hand van het onderliggende dossier kunnen beoordelen of sprake is van een zeer zwaarwegend (opsporings)belang dat prevaleert boven het belang dat wordt gediend door het verschoningsrecht of dat bepaalde geheimhoudersstukken corpora et instrumenti delicti betreffen. Het ligt, gelet op de aard van de procedure van het EOB waarbij een snelle, doeltreffende en consistente samenwerking in strafzaken voorop staat en in aanmerking genomen dat aan de procedure van het EOB het vertrouwensbeginsel ten grondslag ligt, volgens de steller van het middel meer voor de hand dat dit onderzoek op de weg ligt van de uitvaardigende autoriteit na overdracht van het beslag.

(iii) Tot slot kan het oordeel van de rechtbank volgens de steller van het middel niet anders worden begrepen dan dat het klaagschrift slechts gegrond is voor zover de rechter-commissaris later zal vaststellen dat zich daaronder gegevens bevinden ten aanzien waarvan klagers zich succesvol op hun verschoningsrecht kunnen beroepen. Daarmee is sprake van een voorwaardelijke beslissing over de inbeslaggenomen gegevens, waarin de wet niet voorziet. Ook om die reden kan de beslissing van de rechtbank volgens de steller van het middel niet in stand blijven.

Ad ii) Onderzoek naar materiaal waarop het verschoningsrecht van toepassing is in het kader van een EOB

6.3. Voor zover het tweede middel beoogt te klagen dat een onderzoek naar het verschoningsrecht conform de procedure van art. 98 Sv niet van de Nederlandse autoriteiten kan worden gevergd, het volgende.

6.4. Het bezwaar van het openbaar ministerie dat, gelet op de vertrouwelijkheid van de EOB en de onbekendheid met het (volledige) onderliggende strafdossier, niet van de Nederlandse autoriteiten gevergd kan worden om te beoordelen of er zwaarwichtige belangen zijn om het verschoningsrecht te doorbreken of dat sprake is van corpora et instrumenti delicti, zie ik niet. Niet alleen omdat de wetgever nadrukkelijk heeft overwogen dat de versnelde beklagprocedure voor verschoningsgerechtigden ook van toepassing is in het kader van een EOB, maar vooral omdat de Richtlijn en de wet in voorkomende gevallen erin voorzien dat de daarvoor benodigde informatie (zo nodig na overleg met de uitvaardigende autoriteit, zie bijv. art. 5.4.4 lid 1 aanhef en onder a) aan de officier van justitie dan wel de rechter kan worden verstrekt terwijl deze informatie tegelijkertijd aan de beslagene en/of de verschoningsgerechtigde kan worden onthouden indien dat in het belang van de vertrouwelijkheid gewenst is (bijv. door art. 23 lid 5, tweede volzin buiten toepassing te laten met toepassing van lid 6). De verplichte vertrouwelijkheid van het onderzoek en/of het EOB heeft (mijns inziens) met name betrekking op de geheimhouding ten overstaan van de betrokkenen en niet zo zeer ten overstaan van de autoriteiten die volgens de nationale regels betrokken zijn bij het uitvoeren en toetsen van het bevel. Ik merk daarbij nog op dat art. 14 lid 2 Richtlijn en art. 5.4.10 lid 3 Sv niet als beletsel kunnen worden gezien voor de beoordeling of sprake is van een geslaagd beroep op het verschoningsrecht omdat deze beoordeling geen verband houdt met de materiële gronden van het uitvaardigen van het EOB.

Ad i) en iii) gegrondverklaring klaagschrift

6.5. Tot slot de klachten in het tweede middel, die zich richten tegen het oordeel van de rechtbank dat het klaagschrift gegrond moet worden verklaard omdat de rechter-commissaris moet beslissen op het beroep op het verschoningsrecht. Die klachten slagen. Zoals uit het hierboven weergegeven juridische kader volgt, dient de rechtbank het klaagschrift aan te houden en dus niet gegrond te verklaren indien de rechter-commissaris (nog) niet heeft beslist op het beroep op het verschoningsrecht. Aangezien de rechtbank niet zelf heeft vastgesteld welke stukken wel en niet onder het verschoningsrecht vallen is de gegrondverklaring in elk geval niet zonder meer begrijpelijk. Omdat de rechtbank het er echter onmiskenbaar om te doen is geweest de stukken in handen van de rechter-commissaris te stellen zodat deze daarover ex art. 98 Sv kan beslissen, kan naar mijn mening de Hoge Raad in dit geval volstaan met het enkel vernietigen van de beschikking op dit punt en tot terugwijzing van de zaak, waardoor de beslissing van de rechtbank om de stukken in de handen van de rechter-commissaris te stellen, in stand blijft, en de rechtbank gehouden is om, na de beslissing van de rechter-commissaris, op het bestaande klaagschrift opnieuw te beslissen.

6.6. Het eerste middel faalt. Het tweede middel slaagt ten dele.

7 Conclusie

7.1. Het eerste middel faalt en het tweede middel slaagt.

7.2. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

7.3. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking, maar alleen voor zover het beklag gegrond is verklaard, (dus) uitgezonderd de beslissing van de rechtbank dat de in de beschikking genoemde gegevens in handen worden gesteld van de rechter-commissaris, en tot terugwijzing van de zaak naar de rechtbank Den Haag, opdat de zaak op het bestaande klaagschrift opnieuw wordt behandeld en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

De cassatieberoepen van twee andere samenhangende zaken, 19/03005 en 19/03008, zijn ingetrokken.

HR 7 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1228.

Conclusie d.d. 9 juni 2020, ECLI:NL:PHR:2020:680.

Blijkens de wetsgeschiedenis is dit ook uitdrukkelijk de bedoeling. Zie Aanhangsel Handelingen, vergaderjaar 2018-19, nr. 1506 (Vragen van het lid Van Nispen (SP) aan de Minister van Justitie en Veiligheid over praktijkproblemen en rechtsbescherming bij de uitvoering van een Europees onderzoeksbevel (ingezonden 14 december 2018). Naar aanleiding van een vraag van Van Nispen waarom in art. 5.4.10 lid 3 Sv niet verwezen wordt naar art. 552a lid 7 Sv, waarin is bepaald dat de behandeling van een klaagschrift tegen een beslag in het openbaar geschiedt, antwoordt de minister: “Het OM dient bij de uitvoering van het EOB de door de uitvaardigende autoriteit aangegeven vormvoorschriften en procedures in acht te nemen, tenzij dit strijd oplevert met de grondbeginselen van het Nederlandse recht (artikel 9, tweede lid, van de richtlijn en artikel 5.4.5, tweede lid, Sv). Een wettelijk voorgeschreven openbare behandeling strookt niet met dit uitgangspunt.”

Vgl. HR 15 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2584.

ECLI:NL:PHR:2020:680.

Zie p. 1 tot en met 7 van de reactie van het openbaar ministerie op het klaagschrift.

Ten tijde van de behandeling van het klaagschrift was in dit lid nog bepaald dat art. 552d, eerste en derde lid van toepassing is. Dat bleek een misslag van de wetgever die is hersteld, zie o.a. Kamerstukken II 2018/19, 33844, 12 (Tweede nota van wijziging), p. 5 en 8-9. Dit doet voor onderhavige zaak verder niet ter zake aangezien hoe dan ook binnen 14 dagen na dagtekening door het openbaar ministerie cassatie is ingesteld (art. 552d lid 2 Sv).

Richtlijn 2014/41/EU van het Europees parlement en de Raad van 3 april 2014 betreffende het Europees onderzoeksbevel in strafzaken.

Kamerstukken II 2016/17, 34611, 3, p. 13. Art. 5.4.10 lid 2 Sv lijkt dan ook vergelijkbaar met art. 552ca Sv.

Art. 19 Richtlijn en art. 23 lid 6 Sv.

Zie ook art. 13 lid 2 Richtlijn.

Zie Kamerstukken II 2016/17, 34611, 3, p. 12: ‘’De NOvA wees er in dit verband terecht op, dat indien ten aanzien van inbeslaggenomen stukken mogelijk een beroep op het verschoningsrecht kan worden gedaan, dergelijke ernstige schade zou kunnen ontstaan als voorlopige terbeschikkingstelling zou plaatsvinden en de rechter later (op basis van een beklagprocedure) tot de conclusie zou komen dat het verschoningsrecht gerespecteerd had moeten en worden en inbeslagneming niet had mogen plaatsvinden.’’

Zie bijvoorbeeld HR 16 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1960.

Vgl. HR 2 juli 2013, ECLI: NL:HR:2013:CA0434, NJ 2014/12.

HR 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3714, rov. 3.5.3. Vgl. m.b.t. de verlofprocedure op de voet van art. 552p (oud) Sv ook HR 2 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1450.

Zie HR 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3714; HR 13 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1070; HR 8 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2537.

Zie HR 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3714; HR 13 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1070; HR 8 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2537.

Vgl. o.a. HR 13 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3076, rov. 2.5.2. HR 16 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1960 en HR 13 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3076.

Zoals het geval was in bijv. HR 8 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2537.

Zoals bijvoorbeeld het geval was in HR 25 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2686 of HR 16 oktober 2018 ECLI:NL:HR:2018:1960. Vgl. ook HR 22 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2783, rov. 6.3.

Bijvoorbeeld een ziekenhuis of accountant, zie Hoendervoogt, T&C Sv 2019, aant. 4 bij art. 98.

Zie HR 8 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2537; HR 16 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1960.

HR 10 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:553, rov. 2.3.2.

HR 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3714, rov. 3.6; HR 13 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3076, rov. 2.5.3.

HR 13 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3076, rov. 2.5.3.

Kamerstukken II 2016/17, 34611, 3, p. 13. Art. 5.4.10 lid 2 Sv lijkt daarom vergelijkbaar met art. 552ca Sv.

Kamerstukken II 2016/17, 34611, 6, p. 13 waarin de minister zegt: ‘’Allereerst wil ik graag verduidelijken dat de beklagprocedure geenszins een nieuwe procedure betreft: het gaat om het gebruik van de bestaande mogelijkheid om een klaagschrift in te dienen tegen inbeslagneming (artikel 552a Sv).

Nader Rapport en reactie op de advisering van de Raad van State, Kamerstukken II 2016/17, 34611, 4, p. 14.

Het gaat in die regeling om internationale rechtshulp buiten de EU.

Kamerstukken II 2015/16, 34493, 3, p. 23. Zie voorts Kamerstukken II 2015/16, 34493, 4, p. 9.

Kamerstukken II 2016/17, 34611, 6, p. 8 en 11-12.

Kamerstukken II 2016/17, 34611, 3, p. 20.

Vgl. conclusie AG Knigge voor HR 13 oktober 2015, ECLI:NL:PHR:2015:1214, onder 4.6.

19/03850.

HR 16 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1048.

Art. 98 lid 4 noemt een termijn van veertien dagen om tegen de beschikking van de rechter-commissaris een klaagschrift in te dienen en art. 552a lid 8 bepaalt dat indien het klaagschrift door een verschoningsgerechtigde is ingediend, het gerecht binnen dertig dagen na ontvangst van het klaagschrift beslist.

Vgl. HR 13 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3076, rov. 2.5.3. Zie ook HR 13 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1070 en HR 22 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2783.

19/03850.

HR 16 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1048.

Vgl. conclusie AG Knigge voor HR 16 oktober 2018, ECLI:NL:PHR:2018:1043, onder 4.10.

Vgl. HR 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3714, rov. 3.5.3.

Verwezen wordt naar HR 8 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2537, NJ 2017/43.

Verwezen wordt naar HR 4 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:180.

Zie Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II 2016/17, 34611, 6, p. 8: ‘’Eén van de gronden die tot weigering van het EOB kunnen leiden is een slagend beroep op het verschoningsrecht door een advocaat, indien het EOB bijvoorbeeld zou zien op inbeslagneming van correspondentie tussen de advocaat en zijn cliënt. Bepalend hierbij is de vraag of – aan de hand van de ter zake door de Hoge Raad bepaalde criteria – sprake is van een zeer zwaarwegend (opsporings)belang (in de zin van opheldering van het strafbare feit dat de buitenlandse justitiële autoriteiten onderzoeken), dat prevaleert boven het belang dat wordt gediend door het verschoningsrecht. De procedure op grond van de artikelen 98 en 218 Sv is van toepassing.’’

Zie in dit verband ook art. 5.4.8 Sv dat voorschrijft dat het EOB in handen van de rechter-commissaris wordt gesteld indien dat voor de uitvoering van het EOB noodzakelijk is.

Vgl. Kamerstukken II 2016/17, 34611, 6, p. 12: ‘’De beoordeling van de rechtmatigheid van de uitvoering van het EOB, zoals deze plaatsvindt in het kader van een beklagprocedure, kan op grond van artikel 14, tweede lid, van de richtlijn, waarnaar de leden van de SP-fractie verwezen dat niet dwingt tot het achterwege laten van een aan de overdracht voorafgaande rechterlijke toetsing in de uitvoerende staat, zich niet uitstrekken tot de materiële gronden voor het uitvaardigen van het onderzoeksbevel. Hiermee is bedoeld dat de rechter niet mag beoordelen of de autoriteiten van de andere staat voldoende reden hadden om een EOB uit te vaardigen, en of de gevraagde onderzoeksbevoegdheid nodig is voor de het strafrechtelijke onderzoek dat loopt in de uitvaardigende staat. Dit vloeit voort uit het vertrouwensbeginsel, waarbij ook moeten worden opgemerkt dat de Nederlandse rechter over onvoldoende informatie beschikt en onvoldoende inzicht heeft in het recht van de uitvaardigende lidstaat om daarover te oordelen.’’

Vergelijk bijvoorbeeld de terugwijzing in de navolgende zaak waar de rechtbank, anders dan in onderhavige zaak, het beklag ongegrond had verklaard: HR 16 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1960.