ECLI:NL:PHR:2020:651

3.1 In deze procedure vorderen de Erfgenamen een verklaring voor recht dat de Werken eigendom zijn van de erven van Franz Koenigs en dat deze door Stichting Museum Boijmans Van Beuningen, Gemeente Rotterdam en/of Stichting tot Beheer Museum Boijmans Van Beuningen in bruikleen worden gehouden. Daartoe stellen de Erfgenamen dat de Werken niet aan Lisser & Rosenkranz in fiduciaire eigendom zijn overgedragen. Zij verbinden daaraan de conclusie dat Lisser & Rosenkranz de Werken niet heeft verkocht aan Van Beuningen en dat deze daarom niet door Van Beuningen aan de Stichting Boijmans zijn geschonken. De Erfgenamen concluderen op basis hiervan dat de Werken nog steeds eigendom zijn van de erfgenamen van Franz Koenigs en dat de bruikleen nog immer voortduurt. Museum Boijmans c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd.

3.2 De Rechtbank Rotterdam heeft bij vonnis van 23 augustus 2017 de vorderingen afgewezen. De rechtbank oordeelt, kort gezegd, dat Franz Koenigs in 1940 heeft beoogd aan Lisser & Rosenkranz in betaling te geven en in eigendom over te dragen de gehele collectie tekeningen die in 1935 door hem aan het Museum in bruikleen was verstrekt. De rechtbank acht de stelling dat Museum Boijmans c.s. volgens de Erfgenamen niet hebben kunnen aantonen dat de Werken onderdeel uitmaakten van de schenking van Van Beuningen aan de Stichting Boijmans, wat er van die stelling ook zij, niet relevant, omdat Franz Koenigs de eigendom van die kunstwerken al op 2 april 1940 had verloren en de bruikleenovereenkomst ook op die datum was geëindigd.

3.3 De Erfgenamen zijn van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof Den Haag. Bij memorie van grieven hebben zij hun eis vermeerderd door een 16de-eeuws Frans schetsboek onder hun vordering te brengen. Museum Boijmans c.s. hebben de grieven gemotiveerd bestreden. Bij arrest van 5 maart 2019 heeft het Gerechtshof Den Haag het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

3.4 Bij procesinleiding van 5 juni 2019 hebben Koenigs c.s. tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 5 maart 2019. Museum Boijmans c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping daarvan. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna is gerepliceerd en gedupliceerd.

4 Bespreking van het cassatiemiddel

4.1 Na een inleiding (onder 1) richt het middel in vijf onderdelen klachten tegen de rov. 1.4, 1.6, 2.1, 3.1 tot en met 3.13, 4.1 en 4.2 alsmede het dictum van het arrest. Het middel stelt aan de orde de bewijslastverdeling (onderdeel 2.1) respectievelijk het niet omkeren van de bewijslast (onderdeel 2.2) en de verzwaarde motiveringsplicht van het verweer van Museum Boijmans c.s. (onderdeel 2.3). Voorts klaagt het middel in onderdeel 2.4 over, hoofdzakelijk, de bewijswaardering door het hof. Onderdeel 2.5 bevat een louter voortbouwende klacht.

4.2 Volgens Museum Boijmans c.s. hebben de Erfgenamen geen belang bij onderdelen 2.1 en 2.2, omdat het hof in rov. 3.5-3.13 heeft geoordeeld dat Franz Koenigs op 2 april 1940 de eigendom van de Werken heeft overgedragen aan de bank. Dit betoog gaat niet op, omdat de beoordeling in rov. 3.5-3.13 berust op het oordeel in rov. 3.3 dat de bewijslast op de Erfgenamen rust. Het hof concludeert dan ook dat de Erfgenamen niet hebben bewezen dat de erven eigenaar zijn van de Werken (rov. 3.13). Ook de onderdelen 2.1 en 2.2 van het cassatiemiddel dienen daarom behandeld te worden.

Onderdeel 2.1 (bewijslastverdeling)

4.3 Het hof heeft in zijn arrest het geschil afgebakend (rov. 2.1 en 3.1), overwogen dat de bewijslast op de Erfgenamen rust (rov. 3.3) en geoordeeld dat zij niet zijn geslaagd in het bewijs (rov. 3.5-3.13). Onderdeel 2.1 klaagt in vier subonderdelen 2.1.1-2.1.4 over de bewijslastverdeling. Het oordeel over de bewijslastverdeling moet worden begrepen in het licht van de afbakening van het geschil.

4.4.1 Het hof overwoog over de afbakening van het geschil:

“2.1 [De Erfgenamen] stellen zich op het standpunt dat de litigieuze tekeningen niet aan Lisser & Rosenkranz in fiduciaire eigendom zijn overgedragen en dat deze dus ook niet door Franz Koenigs aan Lisser & Rosenkranz in betaling zijn gegeven. Hieraan verbinden [de Erfgenamen] de conclusie dat Lisser & Rosenkranz de litigieuze tekeningen niet heeft verkocht aan Van Beuningen en dat deze tekeningen dus ook niet door Van Beuningen zijn geschonken aan de Stichting Museum Boijmans Van Beuningen (…). Dit betekent volgens [de Erfgenamen] dat de litigieuze tekeningen nog steeds eigendom zijn van de erfgenamen van Franz Koenigs en dat de bruikleen nog immer voortduurt.

(…)

3.1 Voordat de grieven worden besproken wordt ter afbakening van het geschil het volgende opgemerkt. De stelling van [de Erfgenamen] houdt in dat de erfgenamen van Franz Koenigs nog steeds eigenaar zijn van de litigieuze tekeningen. Museum Boijmans c.s. hebben daartegen ingebracht dat Franz Koenigs deze tekeningen op 2 april 1940 aan Lisser & Rosenkranz in eigendom heeft overgedragen ter (gedeeltelijke) aflossing van het door deze aan Franz Koenigs verstrekte krediet. Als dit verweer slaagt moet de vordering van [de Erfgenamen] worden afgewezen omdat, wat er ook na 2 april 1940 met de litigieuze tekeningen is gebeurd, de erfgenamen van Franz Koenigs daarvan geen eigenaar kunnen zijn geworden. Het gaat er in dit geding dan ook niet om of Museum Boijmans c.s. eigenaar van de litigieuze tekeningen zijn geworden, het gaat er uitsluitend om of [de Erfgenamen] daarvan eigenaar zijn. De rechtbank heeft dat terecht (onder 4.27) overwogen. Het andersluidende betoog van [de Erfgenamen] (memorie van grieven nrs. 169 e.v.) stuit hierop af. Het hof zal daarom onderzoeken of de litigieuze tekeningen al dan niet door Franz Koenigs op 2 april 1940 in eigendom zijn overgedragen aan Lisser & Rosenkranz.”

4.4.2 Aansluitend overwoog het hof over de bewijslastverdeling:

“3.2 Grief I richt zich tegen het (veronderstelde) oordeel van de rechtbank dat [de Erfgenamen] moeten bewijzen dat de bruikleenovereenkomst met betrekking tot de litigieuze tekeningen nog immer van kracht is. Nu Museum Boijmans c.s. hebben erkend dat de litigieuze tekeningen in 1935 aan het museum in bruikleen zijn gegeven brengt volgens [de Erfgenamen] een juiste toepassing van art. 150 Rv. mee dat Museum Boijmans c.s. moeten bewijzen dat de eigendom van de litigieuze tekeningen door hen is verkregen door de schenking van Van Beuningen. [De Erfgenamen] stellen dat Museum Boijmans c.s. zich beroepen op een bevrijdend verweer, te weten dat het museum niet meer als bruikleennemer houdt voor de oorspronkelijk bruikleengever, maar dat het museum deze werken inmiddels houdt voor de Stichting Museum Boijmans Van Beuningen.

3.3 De grief faalt. De rechtbank heeft niet overwogen dat de bewijslast rust op [de Erfgenamen], maar geoordeeld dat zij hun stellingen onvoldoende hebben onderbouwd (rechtsoverweging 4.4). Hoe dit ook zij, het betoog van [de Erfgenamen] ten aanzien van de bewijslastverdeling gaat niet op. Tegen de stelling van [de Erfgenamen] dat zij ook thans nog eigenaar zijn van de litigieuze tekeningen en dat de bruikleen ten aanzien van deze tekeningen onverminderd voortduurt, verweren Museum Boijmans c.s. zich met de stelling dat Franz Koenigs de litigieuze tekeningen op 2 april 1940 aan Lisser & Rosenkranz in eigendom heeft overgedragen en op diezelfde dag de bruikleen met betrekking tot deze tekeningen heeft opgezegd. Dat is niet een ‘bevrijdend’ of een ‘ja, maar’ verweer, maar een betwisting ten gronde (‘nee, want’ verweer) van de stelling van [de Erfgenamen] dat Franz Koenigs - en zij als zijn erfgenamen - eigenaar is/zijn gebleven van de litigieuze tekeningen. De bewijslast van deze laatste stelling rust op [de Erfgenamen].

Dit wordt niet anders door het beroep dat [de Erfgenamen] doen op de zorgvuldigheidsnormen die gelden voor een museum, alleen al omdat het in dit geding gaat om de vraag of Franz Koenigs de litigieuze tekeningen op 2 april 1940 aan Lisser & Rosenkranz heeft overgedragen en niet om de vraag of Museum Boijmans c.s. daarvan in een later stadium eigenaar zijn geworden.”

4.5 Volgens subonderdeel 2.1.1 miskent het hof in rov. 3.3 de art. 149 en 150 Rv door de bewijslast op de Erfgenamen te leggen, althans is zijn oordeel onbegrijpelijk. Museum Boijmans c.s. erkennen de Werken van Franz Koenigs in bruikleen te hebben ontvangen en stellen dat in die rechtsverhouding een wijziging is opgetreden omdat de Werken (via Lisser & Rosenkranz en Van Beuningen) door de Stichting Boijmans in eigendom zijn gekregen en nu voor deze worden gehouden. Op Museum Boijmans c.s. rusten daarom stelplicht en bewijslast van de feiten en omstandigheden die het rechtsgevolg meebrengen dat de Stichting Boijmans eigenaar van de Werken is geworden en dat deze nu voor haar worden gehouden. Het hof miskent dit ook in de weergave van de stellingen van de Erfgenamen in rov. 2.1, aldus het subonderdeel.

De afbakening van het geschil

4.6 Ik bespreek subonderdeel 2.1.1 eerst voor zover het betreft de afbakening van het geschil. Het hof overweegt dat volgens de stelling van de Erfgenamen de erfgenamen van Franz Koenigs nog steeds eigenaar zijn van de Werken, zodat het er in dit geding uitsluitend om gaat of de Erfgenamen daarvan eigenaar zijn en niet of Museum Boijmans c.s. daarvan eigenaar zijn (rov. 3.1). Het gaat daarom alleen om de vraag of Franz Koenigs de Werken op 2 april 1940 aan Lisser & Rosenkranz heeft overgedragen (rov. 3.3).

4.7 Naar mijn mening dient dit ook in cassatie tot uitgangspunt. Ik licht dat toe.

4.8.1 Subonderdeel 2.1.1 is mede gericht tegen rov. 2.1, waarop rov. 3.1 voortbouwt.

4.8.2 De tegen rov. 2.1 gerichte motiveringsklacht slaagt naar mijn mening niet. De lezing van de stellingen van partijen door het hof is, als feitelijk van aard, aan het hof voorbehouden en kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst. De Hoge Raad kan de lezing van die stellingen door het hof wel op begrijpelijkheid toetsen.

Het middel legt niet uit waarom de lezing van de stellingen van de Erfgenamen in rov. 2.1 onbegrijpelijk zou zijn in het licht van de stellingen die de Erfgenamen hebben ingenomen in hun processtukken in feitelijke instanties. Het middel noemt deze lezing immers alleen onbegrijpelijk, omdat het hof zou hebben miskend dat Museum Boijmans c.s. de bruikleen hebben erkend en het hof niet zou hebben onderkend dat Museum Boijmans c.s. stellen dat in die rechtsverhouding een wijziging is opgetreden. Het hof heeft dit betoog van de Erfgenamen echter onder ogen gezien en weergegeven in rov. 3.2. In rov. 2.1 geeft het hof weer op welke gronden de Erfgenamen stellen dat de eigendom nog steeds bij de erfgenamen berust. Subonderdeel 2.1.1 slaagt daarom niet voor zover dit is gericht tegen rov. 2.1.

4.9.1 Volgens Museum Boijmans c.s. is subonderdeel 2.1.1 niet gericht tegen de kernvraag die het hof in rov. 3.1 voorop stelt, namelijk of de Erfgenamen nog steeds eigenaar zijn van de Werken. Volgens de Erfgenamen is de tegen rov. 3.3 gerichte klacht naar zijn aard wel mede gericht tegen die kernvraag, die ten grondslag ligt aan de bewijslastverdeling, nu het erom gaat hoe de wijziging van de titel van Museum Boijmans c.s. heeft plaatsgevonden.

4.9.2 Het subonderdeel is naar mijn mening niet gericht tegen de afbakening van het geschil rov. 3.1. Ten overvloede merk ik op dat, zoals hierna (in 4.25 e.v.) zal blijken, ook in de lezing die de Erfgenamen aan subonderdeel 2.1.1 geven, het subonderdeel niet tot cassatie kan leiden. Zo beschouwd, kan de juiste lezing van het subonderdeel in het midden blijven.

4.10.1 Ik merk nog op dat ook subonderdeel 2.4.13 klaagt over rov 3.1, en wel over de overweging dat het hof zich aansluit bij het oordeel van de rechtbank in rov 4.27. Subonderdeel 2.4.13 richt tegen deze overweging klachten voor zover het hof daarmee oordeelt, zoals de rechtbank in genoemde overweging doet, dat irrelevant is wat zich na 2 april 1940 heeft voorgedaan.

4.10.2 De klachten van dit subonderdeel betreffen niet het hiervoor in 4.6 bedoelde uitgangspunt, maar de gegevens die het hof vervolgens wel (in rov. 3.5 tot en met de eerste rov. 3.11) en niet (in de tweede rov. 3.11) relevant achtte voor beantwoording van de vraag of de Erfgenamen nog steeds eigenaar zijn van de Werken c.q. of Franz Koenigs de Werken op 2 april 1940 aan Lisser & Rosenkranz heeft overgedragen. Met het oog op de bewijslastverdeling behoeft subonderdeel 2.4.13 dus geen bespreking. Dit subonderdeel komt verder aan bod in 4.78.

De bewijslastverdeling

4.11 Ik bespreek verder subonderdeel 2.1.1 voor zover dat is gericht tegen het oordeel over de bewijslastverdeling in rov. 3.3. Ik merk op dat de relevante feiten geruime tijd geleden plaatsvonden, maar dat ten aanzien van de hierna te bespreken punten kan worden volstaan met een verwijzing naar het huidige recht, omdat dit op de relevante punten niet afwijkt van het voorheen geldende recht.

4.12 In deze procedure is niet in geschil dat Franz Koenigs bezitter en eigenaar was van de tekeningen en de Werken die hij in bruikleen heeft gegeven aan het Museum, maar gaat het om de vraag of de Werken vallen onder de verzameling tekeningen die hij aan de bank in (aanvankelijk fiduciaire) eigendom heeft overgedragen. Bij de bespreking van de klachten over de bewijslastverdeling kan daarom worden uitgegaan van de situatie dat de uitlener eigenaar was van de zaak die hij heeft uitgeleend aan een ander.

4.13.1 Een bruikleenovereenkomst brengt mee dat de bruiklener in goederenrechtelijke zin houder van de uitgeleende zaak voor de uitlener is (art. 3:107 BW). De uitlener is middellijk bezitter en eigenaar van de zaak. Indien de uitlener overlijdt, terwijl hij op dat moment bezitter en eigenaar van de zaak is, gaan het bezit (art. 3:116 en 4:182 lid 1 BW) en de eigendom (art. 4:182 lid 1 BW) over op zijn erfgenamen.

4.13.2 Een bruikleenovereenkomst brengt verder mee dat de bruiklener in verbintenisrechtelijke zin onder meer verplicht is om de zaak bij het einde van de overeenkomst aan de uitlener terug te geven (art. 7A:1777 BW). Indien de uitlener overlijdt, terwijl hij op dat moment uitlener van de zaak is, loopt de bruikleenovereenkomst in beginsel door (art. 7A:1780 lid 1 BW), zodat de erfgenamen treden in de positie van de uitlener (zoals ook volgt uit art. 4:182 lid 1 en 6:249 BW).

4.13.3 Hoewel de bruikleen dus zowel goederenrechtelijke als verbintenisrechtelijke rechtsgevolgen heeft, draait de discussie over de bewijslastverdeling in deze zaak om de goederenrechtelijke kant van de zaak.

4.14 Indien een eigenaar een zaak terugvordert (revindiceert in de zin van art. 5:2 BW), dan kan hij in het algemeen ermee volstaan te stellen dat hij eigenaar is. Wordt evenwel de eigendom van de zaak gemotiveerd bestreden door de verweerder, dan zal de eiser in de regel feiten en omstandigheden moeten stellen en bewijzen die het ontstaan van zijn recht ten gevolge hebben. Dit volgt uit de hoofdregel van art. 150 Rv: de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, draagt de bewijslast van die feiten of rechten.

Het voorgaande geldt ook indien geen teruggave van de zaak wordt gevorderd, maar een verklaring voor recht dat de eigendom van de zaak bij de eiser berust.

4.15.1 Het is denkbaar dat de eiser die zijn eigendom moet bewijzen, kan profiteren van de vermoedens van art. 3:109 BW (“Wie een goed houdt, wordt vermoedt dit voor zichzelf te houden”, dat wil zeggen bezitter te zijn) en art. 3:119 lid 1 BW (“De bezitter van een goed wordt vermoed rechthebbende te zijn.”),maar dit zal afhangen van de omstandigheden van het geval. Deze vermoedens werken van rechtswege. Om deze vermoedens te weerleggen is tegendeelbewijs vereist.

4.15.2 De eiser profiteert niet van de bewijsvermoedens van art. 3:109 en 3:119 BW indien de verweerder stelt bezitter te zijn van de zaak. De bewijsvermoedens werken dan in het voordeel van de verweerder. De eiser dient feiten en omstandigheden te stellen en bij tegenspraak te bewijzen waaruit voortvloeit dat de stelling van de verweerder dat zij de eigendom van de goederen heeft verkregen, onjuist is. Het staat de rechter die over de feiten oordeelt echter vrij om op grond van hetgeen over en weer is gesteld en de verdere omstandigheden van het geval te oordelen dat het vermoeden dat de bezitter eigenaar is, zodanig is weerlegd dat de bezitter zijn gepretendeerde eigendomsrecht nader zal hebben te bewijzen.

4.16 Op basis van deze uitgangspunten bespreek ik hierna eerst het geval dat de uitlener van de bruiklener teruggave van de zaak vordert, dan wel een verklaring voor recht dat hij eigenaar van de zaak is en gerechtigd tot afgifte daarvan (in 4.17 e.v.). Ik spreek kortheidshalve van een vordering tot afgifte. Daarna bespreek ik het geval dat erfgenamen van de bruiklener zo’n vordering instellen tegen de bruiklener (in 4.20 e.v.).

4.17 Indien de uitlener teruggave van de uitgeleende zaak van de bruiklener eist, en het bestaan van de bruikleenovereenkomst als zodanig niet wordt betwist door de bruiklener, zal toepassing van de in 4.14 bedoelde regel normaliter geen aanleiding geven om de uitlener te belasten met het bewijs van zijn eigendomsrecht. Dat de eiser de eigendom van uitgeleende zaken heeft, wordt in een dergelijk geval immers in beginsel als zodanig niet bestreden door de bruiklener.

4.18.1 Zou de bruiklener zich toch verzetten tegen de vordering van de uitlener, dan rusten op de bruiklener stelplicht en bewijslast van de feiten en omstandigheden die rechtvaardigen dat zij de zaak (nog) niet behoeft af te geven aan de uitlener.

4.18.2 Zou de bruiklener zich jegens de uitlener op het standpunt willen stellen dat zij op grond van de gemaakte afspraken nog niet tot teruggave is gehouden, dan dient zij dat te bewijzen. Uitgangspunt is dat degene die zich jegens de rechthebbende beroept op een recht om een goed te houden of te gebruiken, de stelplicht en bewijslast heeft met betrekking tot de feiten waaruit dat recht volgt.

4.18.3 Voorts volgt uit art. 3:111 BW dat wanneer men heeft aangevangen krachtens een rechtsverhouding (zoals een bruikleenovereenkomst) voor een ander te houden, men daarmede onder dezelfde titel voortgaat, zolang niet blijkt dat hierin verandering is gebracht, hetzij ten gevolge van een handeling van hem voor wie men houdt, hetzij ten gevolge van een tegenspraak van diens recht. Hieruit volgt dat degene die als bruiklener houder was voor de uitlener, stelplicht en bewijslast draagt van haar stelling (i) dat zijzelf in plaats van de uitlener bezitter/eigenaar is geworden of (ii) dat een derde, na overdracht van de zaak door de uitlener aan die derde met levering longa manu, bezitter/eigenaar is geworden en dat zij de zaak voor die derde is gaan houden.

4.19.1 Het laatst genoemde geval zou zich hebben voorgedaan indien Franz Koenigs een vordering tot afgifte van een in bruikleen gegeven werk zou hebben ingesteld tegen het Museum, en het Museum zich ter afwering van die vordering erop had beroepen dat dit werk inmiddels eigendom was geworden van de Stichting Boijmans en dat zij het voor de Stichting Boijmans hield.

4.19.2 In een dergelijk geval speelt echter een bijzonderheid die samenhangt met de bewijsvermoedens van art. 3:109 en 3:119 BW. De bruiklener erkent dat de uitlener bezitter en eigenaar is geweest, zodat de bruiklener de bewijslast heeft van zijn stelling dat nu een derde bezitter en eigenaar is. Maar in dit geval werken de vermoedens van art. 3:109 en 3:119 BW in het voordeel van de derde voor wie de bruiklener stelt te zijn gaan houden. Dan rust vervolgens op de eiser de last om ter bestrijding van die vermoedens tegendeelbewijs te leveren. De eiser moet feiten bewijzen waaruit voortvloeit dat de derde de eigendom niet heeft verworven (zie hiervoor in 4.15.2).

De bewijslastverdeling in deze procedure

4.20 Nu geldt het voorgaande indien de uitlener als eiser op grond van zijn eigendomsrecht jegens de bruiklener een vordering instelt die strekt tot afgifte van de zaak dan wel een verklaring voor recht dat hij eigenaar van de zaak is en gerechtigd tot afgifte ervan. In deze procedure is de vordering echter niet ingesteld door Franz Koenigs, maar door eisers die erfgenamen van Franz Koenigs zijn.

4.21 In cassatie dient het volgende tot uitgangspunt.

(i) De Erfgenamen stellen dat in de eigendomssituatie van de Werken geen verandering is opgetreden en dat de bruikleen nog doorloopt (vgl. hiervoor in 4.13.1-4.13.2). Zij stellen, met andere woorden, dat de Werken ‘nog steeds eigendom zijn’ van de erven van Franz Koenigs (rov. 2.1). Op deze stelling berust de door hen gevorderde verklaring voor recht dat de Werken eigendom zijn van de erven van Franz Koenigs, althans dat de eigendom daarvan in de nalatenschap van Franz Koenigs valt (rov. 2.2).

(ii) De stelling dat de Werken nog steeds eigendom zijn van de erven van Franz Koenigs, berust op haar beurt op de stelling van de Erfgenamen dat de Werken niet aan Lisser & Rosenkranz in eigendom zijn overgedragen respectievelijk in betaling zijn gegeven.

(iii) Dat de Erfgenamen behoren tot de erven van Franz Koenigs, en dus in zoverre te beschouwen zijn als diens rechtsopvolgers onder algemene titel, is in deze procedure niet betwist.

(iv) Omdat niet ter discussie staat dat Franz Koenigs bezitter en eigenaar was van hetgeen hij in de jaren ’30 van de vorige eeuw aan het Museum in bruikleen heeft gegeven, waaronder de Werken, impliceert de erkenning van de bruikleen door Museum Boijmans c.s. dat Museum Boijmans c.s. ook erkennen dat Frank Koenigs bezitter en eigenaar was van de Werken.

(v) In deze procedure betwisten Stichting Boijmans c.s. echter wel de stelling van de Erfgenamen dat de Werken nog steeds eigendom zijn van de erven van Franz Koenigs, omdat volgens hen de Werken wel betrokken zijn in de eigendomsoverdracht aan Lisser & Rosenkranz (rov. 3.3).

4.22 Voor de bewijslastverdeling betekent dit het volgende. Het uitgangspunt is de hoofdregel van art. 150 Rv. Omdat de verweerders bestrijden dat de eisers de eigendom van de Werken hebben, dienen de Erfgenamen als eisers in deze procedure volgens deze hoofdregel de door hen gestelde feiten en omstandigheden die het ontstaan van hun recht ten gevolge hebben, te bewijzen (zie in 4.14).

4.23 Gezien dit uitgangspunt zou men, voortredenerend, kunnen zeggen dat aan deze bewijslast van de erfgenamen niet afdoet dat Museum Boijmans c.s. de bruikleen met Franz Koenigs en daarmee ook diens eigendomsrecht van de Werken hebben erkend. Het gaat immers niet om de vraag of Franz Koenigs eigenaar was van de Werken die in bruikleen werden gegeven, maar of de Erfgenamen daarvan nog steeds eigenaar zijn.

Het gegeven dat de erflater op enig moment eigenaar van de Werken was, impliceert als zodanig niet dat de erflater daarvan ook nog eigenaar was ten tijde van zijn overlijden en dat de Werken daarom erfrechtelijk tot zijn nalatenschap behoren. De Erfgenamen stellen eigenaar te zijn en zullen, gezien de betwisting van hun eigenaarschap door verweerders, in deze procedure hun eigendom moeten bewijzen. Gezien het partijdebat in deze zaak (waarin hun hoedanigheid van erfgenaam van Franz Koenigs niet ter discussie staat), betekent dit dat de Erfgenamen dienen te bewijzen dat de Werken deel uitmaakten van de nalatenschap van Franz Koenigs en dat kunnen zij in deze procedure, meer concreet, doen door te bewijzen dat de Werken niet vielen onder de eigendomsoverdracht aan Lisser & Rosenkranz.

4.24 Nu zou over het voorgaande wellicht anders moeten worden gedacht, indien de stellingen van de Erfgenamen iets anders worden gelezen. Men legt dan niet, zoals tot nu toe is gedaan, de nadruk op hun stelling dat zij ‘nog steeds eigenaar’ van de Werken zijn, maar op de continuïteit van de rechtsverhoudingen die ligt besloten in hun stelling dat zij ‘nog steeds eigenaar’ zijn. Het (subtiele) verschil is dat in de eerste lezing centraal staat de stelling van de Erfgenamen dat zij, door vererving, eigenaar van de Werken zijn geworden. In de tweede lezing staat echter centraal de gedachte stelling dat de Erfgenamen, door vererving, Franz Koenigs zijn opgevolgd in diens bezit van de Werken (en daarmee ook in diens eigendom nu verder niet betwist is dat Koenigs eigenaar van de Werken was).

4.25 In deze tweede lezing zou de erkenning van de bruikleen, en daarmee van het bezit (en de eigendom) van Franz Koenigs, wel gevolgen kunnen hebben jegens de Erfgenamen als eisers in deze procedure.

Aan bezit is een zekere continuïteit inherent. De eiser die bewijst op enig moment (houder en gezien art. 3:109 BW) bezitter te zijn geweest, behoeft in beginsel het voortbestaan van zijn bezit niet voor elk opvolgend moment opnieuw te bewijzen. Uit het verbod van interversie van houderschap (art. 3:111 BW), de eisen die aan inbezitneming worden gesteld (art. 3:113 lid 2 BW) en de regel dat een eenmaal aangevangen bezit voortduurt zolang niet blijkt van bezitsverlies (art. 3:117 lid 2 BW), volgt dat bezit wordt gecontinueerd totdat een breekpunt daarin kan worden aangewezen.

Indien nu de stellingen van de Erfgenamen inhouden dat zij het bezit van Franz Koenigs voortzetten (art. 3:112 en 3:116 BW), dan is hun positie in zoverre geen andere dan de positie van Franz Koenigs zelf.

4.26 Ook in deze lezing van de stellingen van de Erfgenamen, rust de bewijslast echter uiteindelijk op de Erfgenamen.

In eerste instantie brengt de erkenning van de bruikleen en daarmee van het bezit (en de eigendom) van Franz Koenigs door Museum Boijmans c.s. mee, dat de Erfgenamen dit bezit (en de eigendom), waarin zij Franz Koenigs zijn opgevolgd, niet behoeven te bewijzen.

Vervolgens brengt art. 3:111 BW mee, dat het Museum de bewijslast heeft dat zij de Werken niet langer houdt voor de Erfgenamen van Franz Koenigs.

De stellingen van het Museum houden echter ook in dat zij de Werken is gaan houden voor de Stichting Boijmans, die – na de overdracht van de Werken door Franz Koenigs aan Lisser & Rosenkranz en de daarop volgende overdrachten aan Van Beuningen en aan de Stichting Boijmans − bezitter (en eigenaar) van de Werken is geworden. Gezien deze stellingen werken de bewijsvermoedens van de art. 3:109 en 3:119 BW in het voordeel van de Stichting Boijmans.

Hieruit volgt dat de Erfgenamen deze bewijsvermoedens dienen te weerleggen door het tegendeel te bewijzen, te weten dat de Stichting Boijmans niet bezitter (en dus geen eigenaar) van de Werken is geworden. Ook deze bewijslast houdt in deze zaak in dat de Erfgenamen dienen te bewijzen dat de Werken niet vielen onder de eigendomsoverdracht aan Lisser & Rosenkranz.

4.27 Het hof is uitgegaan van de eerste lezing van de stellingen van de Erfgenamen, omdat het in rov. 3.3 overweegt dat Stichting Boijmans c.s. een bestrijdend (en geen bevrijdend) verweer hebben gevoerd. Dit oordeel berust op een niet onbegrijpelijke lezing van de stellingen van de Erfgenamen.

Overigens zou het oordeel over de bewijslastverdeling uiteindelijk niet anders zijn uitgevallen in de hiervoor bedoelde tweede lezing van de stellingen van de Erfgenamen. In beide lezingen van de stellingen van de Erfgenamen is hun bewijslast uiteindelijk dezelfde. Weliswaar zouden Museum Boijmans c.s. in die lezing wel een bevrijdend verweer hebben gevoerd, maar dat zou voor de bewijslast van de Erfgenamen geen verschil uitmaken omdat zij tegendeelbewijs dienen te leveren tegen de bewijsvermoedens van de art. 3:109 en 3:119 BW.

4.28 Subonderdeel 2.1.1 faalt.

4.29 Voor zover subonderdeel 2.1.2 de klacht van subonderdeel 2.1.1 herhaalt, behoeft het geen bespreking.

4.30 Voor het overige klaagt dit subonderdeel over het oordeel in rov. 3.3, dat de rechtbank niet heeft overwogen dat de bewijslast rust op de Erfgenamen, maar heeft geoordeeld dat zij hun stellingen onvoldoende hebben onderbouwd. Volgens de klacht is de lezing van het vonnis door het hof onjuist en onbegrijpelijk.

4.31 Deze klacht, wat daarvan zij, behoeft geen behandeling. Zij is gericht tegen een door het hof ten overvloede gegeven overweging − zo volgt uit de overweging “Hoe dit ook zij, het betoog van [de Erfgenamen] ten aanzien van de bewijslastverdeling gaat niet op.” − en kan daarom niet tot cassatie leiden. Het gaat in cassatie ook niet om de vraag of de rechtbank de bewijslast op de Erfgenamen heeft gelegd, maar om de vraag of het hof kon oordelen dat zij die bewijslast hadden.

4.32 Onder verwijzing naar art. 3:111 BW klaagt subonderdeel 2.1.3 over rov. 3.2 en 3.3 voor zover het hof daarin zou hebben geoordeeld dat het museum haar rechtspositie van houdster voor (de erven van) Franz Koenigs heeft gewijzigd in bezitter/eigenaar.

4.33 Het subonderdeel gaat erop zichzelf terecht vanuit dat uit art. 3:111 BW volgt dat een partij die is aangevangen te houden voor de een, stelplicht en bewijslast draagt van haar stelling dat zij bezitter/eigenaar is geworden. Het subonderdeel slaagt echter niet, omdat het berust op een onjuiste lezing van het arrest. Het hof heeft immers niet geoordeeld dat het Museum haar rechtspositie van houdster voor (de erven van) Franz Koenigs heeft gewijzigd in bezitter/eigenaar. Het hof heeft in rov. 3.2 Grief I van de Erfgenamen weergegeven en in rov. 3.3, voor zover van belang, geoordeeld dat de Erfgenamen de bewijslast dragen van hun stelling dat zij ook thans nog eigenaar zijn van de litigieuze tekeningen. Overigens zou, zoals hiervoor is gebleken, een ander voor de bewijslast van de Erfgenamen uiteindelijk geen verschil hebben gemaakt.

4.34 Subonderdeel 2.1.4 bevat een louter op de subonderdelen 2.1.1, 2.1.2 en 2.1.3 voortbouwende klacht die is gericht tegen rov. 1.6, 2.1, 3.2 tot en met 3.13, 4.1 en 4.2 en het dictum. Dit subonderdeel deelt het lot van de eerder besproken subonderdelen.

Onderdeel 2.2 (omkering bewijslast)

4.35.1 Voor het geval dat onderdeel 2.1 niet slaagt, klaagt onderdeel 2.2 dat het hof in rov. 3.2 en 3.3, alsmede de daarop voortbouwende rechtsoverwegingen en het dictum, de stelling heeft miskend dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat het hof de bewijslast had moeten omkeren, althans op deze stelling niet begrijpelijk heeft beslist. Subonderdeel 2.1.1 wijst er daartoe op dat (i) Museum Boijmans c.s.

geacht worden de herkomst van de werken in het museum te kennen, (ii) de Stichting Boijmans en het Museum over alle relevante documentatie beschikken, althans geacht worden te beschikken, en (iii) de Erfgenamen door toedoen van Museum Boijmans c.s. ernstig zijn bemoeilijkt de voor hen relevante gegevens in het archief van de Stichting Boijmans te achterhalen. Subonderdeel 2.2.2 betoogt onder verwijzing naar HR 20 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU4529, NJ 2006/78, dat omkering van de bewijslast en daarmee het bewijsrisico is geboden in een dergelijk geval, waarin de partij die volgens de hoofdregel van art. 150 Rv de bewijslast draagt, door toedoen van de wederpartij in een onmogelijk zware bewijspositie is geraakt.

4.35.2 Daartoe wijst subonderdeel 2.2.2 op de volgende, hieronder samengevatte, stellingen waarop de Erfgenamen volgens het subonderdeel in dit kader hebben gewezen:

(a) Museum Boijmans c.s. hebben er actief aan bijgedragen dat de herkomst van de Werken moeilijk traceerbaar is door de wijze van administratief verwerken van de Werken en boeken en de communicatie hierover: (i) de communicatie over de verwerving van de collectie was misleidend omdat Hannema en Van Beuningen aanvankelijk deden voorkomen dat het om de gehele collectie ging; (ii) het door Hannema opgestelde verslag over de jaren 1939-1941 was om die reden misleidend; (iii) de administratie door de Stichting Boijmans in haar inventarisboek en door het Museum was nalatig en misleidend; (iv) misleidend is dat na de oorlog acht van de elf tekeningen zijn geregistreerd met een nummering die de werken markeert als eigendom van de Gemeente Rotterdam in plaats van als geschenk aan de Stichting Boijmans; (v) op de originele catalogus van Lütjens uit 1935 zijn later bijschrijvingen door het Museum geplaatst; (vi) de Erfgenamen hebben pas in 2010 toegang verkregen tot de archieven van de Stichting Boijmans; (vii) daardoor ontdekten de Erfgenamen pas in 2016 een door Lütjens na de oorlog gemaakte inventarisatie van tekeningen die Van Beuningen aan Posse verkocht, van de tekeningen die Van Beuningen zelf heeft gehouden en van het restant dat aan de Stichting is geschonken en een brief van Van Beuningen.

(b) Het Museum heeft geen belang bij een adequate registratie van hetgeen Koenigs in bruikleen gaf zodat ten gunste van het Museum onduidelijkheden bestaan en de Erfgenamen gehinderd worden in het geldend maken van hun rechten. Het Museum heeft in de tijd dat Hannema directeur was aantoonbaar te kwader trouw zich een werk dat het Museum in bruikleen had, toegeëigend of een poging daartoe ondernomen. Daartoe wordt gewezen op het achteraf toekennen van nummers aan de Werken die deze markeren als eigendom van het Museum en de handelswijze van het Museum met betrekking tot het schilderij Les Deux Amies.

(c) Het ondoorzichtige handelen van toenmalig museumdirecteur Hannema en diens rol bij de verkoop van een deel van de collectie door Van Beuningen aan Posse.

Het onderdeel concludeert dat deze feiten en omstandigheden in samenhang bezien maken dat de Erfgenamen in een onredelijk zware bewijspositie zijn geraakt door toedoen van Museum Boijmans c.s. en omkering van de bewijslast nodig is, te meer ook omdat het Museum op grond van de Ethische Code voor Musea juist verplicht is zorg te dragen voor onderzoek naar en vastlegging van de volledige geschiedenis en eigendomssituaties van werken.

4.35.3 Voor zover het hof met de laatste zin van rov. 3.3 heeft willen oordelen over het beroep van Koenigs c.s. op de slotzin van 150 Rv, is zijn oordeel volgens subonderdeel 2.2.3 rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk, omdat het hof slechts heeft overwogen dat de zorgvuldigheidsnormen die gelden voor een museum niet maken dat de bewijslast niet meer op Koenigs c.s. ligt zonder acht te slaan op eerder genoemde feiten en omstandigheden.

4.36 Deze (sub)onderdelen kunnen gezamenlijk worden behandeld.

4.37 De partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, draagt de bewijslast van die feiten of rechten, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit (art. 150 Rv). Bewijsnood is op zichzelf onvoldoende om in een procedure het oordeel te rechtvaardigen dat uit de redelijkheid en billijkheid een andere bewijslastverdeling voortvloeit. Dat kan onder bijkomende omstandigheden anders zijn, bijvoorbeeld als de bewijsnood door de wederpartij is veroorzaakt.De beslissing dat er geen aanleiding is om de bewijslast anders te verdelen dan voortvloeit uit de hoofdregel van art. 150 Rv behoeft, anders dan de beslissing dat daartoe wel aanleiding is, in het algemeen geen nadere motivering.

4.38 Ik stel voorop dat de Erfgenamen in de memorie van grieven onder 119-126 en 312, waarnaar onderdeel 2.1 verwijst, niet expliciet hebben gesteld dat de bewijslast op grond van de redelijkheid en billijkheid zou moeten worden omgekeerd. In de memorie van grieven werd betoogd dat de bewijslast van hun bevrijdende verweer volgens de hoofdregel van art. 150 Rv op Museum Boijmans c.s. rustte (nrs. 101-118) en dat dit ook redelijk was, kort gezegd, omdat (i) het Museum zich onder directeur Hannema te kwader trouw stilletjes als eigenaar van werken was gaan voordoen, zoals blijkt uit de gang van zaken rond het schilderij Les Deux Amies, en (ii) het Museum volgens de Ethische Code voor Musea per voorwerp moet bijhouden wie daarvan eigenaar is (nrs. 119-126 en 312). De overige in subonderdeel 2.2.2 aangevoerde stellingen zijn niet specifiek in verband gebracht met een omkering van de bewijslast.

Het hof zou overigens ook zonder een daarop gerichte stelling van een partij kunnen oordelen dat de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de bewijslast dient te worden omgekeerd, omdat dit een rechtsvraag betreft die de rechter, mits de feiten daartoe aanleiding geven, zo nodig ambtshalve dient te beoordelen. Het slot van rov. 3.3 kan zo gelezen worden, dat het hof zich ambtshalve deze vraag heeft gesteld.

4.39 Het hof heeft geoordeeld dat de Erfgenamen de bewijslast hebben van hun stelling dat zij eigenaar zijn gebleven van de Werken en heeft geen reden gezien om de bewijslast op dit punt om te keren.

4.40.1 Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Uit de stellingen van de Erfgenamen volgt namelijk niet dat zij in een onredelijk zware bewijspositie zijn geraakt door toedoen van Museum Boijmans c.s. Daargelaten de verwijten die de Erfgenamen in dit verband maken aan Museum Boijmans c.s., blijkt immers dat de Erfgenamen volgens hun stellingen onderzoek hebben kunnen doen in het archief van het Museum en dat zij in 2010 toegang hebben verkregen tot de archieven van de Stichting Boijmans, terwijl zij deze procedure geruime tijd nadien, bij dagvaarding van 11 oktober 2016, zijn begonnen.

4.40.2 Zoals het hof in rov. 3.3 overweegt, wordt dit niet anders gezien het beroep op de zorgvuldigheidsnormen voor musea. De Erfgenamen hebben aangevoerd dat volgens de Ethische Code voor Musea: “Geen object wordt verworven door aankoop, schenking, bruikleen, legaat of ruil, tenzij het verwervende museum de zekerheid kan verkrijgen dat er een rechtsgeldige titel is”, “Due diligence dient te waarborgen dat de gehele geschiedenis van het object vanaf de ontdekking of vervaardiging komt vast te staan” en “Museale collecties worden gedocumenteerd overeenkomstig algemeen aanvaarde maatstaven. De documentatie behelst een volledige identificatie en beschrijving van elk object, zijn context, provenance, conditie, behandeling en huidige standplaats”.

Het Museum heeft onder meer de Werken in bruikleen ontvangen van Franz Koenigs en stelt dat zij deze voor de Stichting Boijmans is gaan houden.

2.1 Franz Koenigs was een verzamelaar van tekeningen en schilderijen. Hij had vooral een grote en belangrijke collectie oude tekeningen opgebouwd. Tot die collectie behoorden onder meer:

(i) de 8 ‘Pirckheimer’ boeken (miniaturen van Dürer);

(ii) een 16e-eeuws Frans schetsboek;

(iii) het ‘Gozzoli’ schetsboek (vroeg Italiaanse tekeningen);

(iv) de 2 ‘Gabburri’ albums (tekeningen van Fra Bartolommeo);

(v) 11 tekeningen zoals gespecificeerd in een brief van Mr. N. Beets van 28 oktober 1935, waaronder tekeningen van Lucas van Leyden, Rembrandt, Avercamp en Watteau.

2.2 In opdracht van Franz Koenigs heeft de kunsthistoricus Dr. H. Lütjens zich beziggehouden met het samenstellen van een inventarislijst van de tekeningverzameling. Op deze inventarislijst zijn de Werken niet genoemd.

2.3 Bij akte van 2 oktober 1931 heeft Franz Koenigs zijn tekeningencollectie in fiduciaire eigendom overgedragen aan de bank N.V. Bankierskantoor Lisser & Rosenkranz tot meerdere zekerheid voor een door Lisser & Rosenkranz aan hem verstrekt krediet.

2.4 Op 1 juni 1935 heeft Franz Koenigs bij onderhandse akte aan Lisser & Rosenkranz in fiduciaire eigendom overgedragen:

“de teekeningen en schilderijen, als nauwkeurig gespecificeerd op de aan deze akte gehechte en door beide partijen gewaarmerkte lijst, tevens vermeldende waar ter plaatse zij zich bevinden en aan wie zij in bruikleen zijn gegeven”.

De bewuste gewaarmerkte lijst is niet meer voorhanden. De zekerheidsoverdracht vond plaats tot zekerheid van de (in die akte vernieuwde) schuld die Franz Koenigs aan Lisser & Rosenkranz had uit hoofde van kredietverlening.

2.5 In het voorjaar van 1935 heeft Franz Koenigs een groot deel van zijn tekeningencollectie alsmede een aantal oude schilderijen in bruikleen gegeven aan de gemeente Rotterdam ten behoeve van het (toenmalige) museum Boymans. Franz Koenigs had daarvoor ook al andere werken in bruikleen aan het Museum afgestaan. Bij brief van 9/13 april 1935 heeft het College van Burgemeester en Wethouders van Rotterdam aan Franz Koenigs geschreven:

“Van den Directeur van het Museum Boijmans mochten wij vernemen, dat U andermaal van Uw warme belangstelling in het Museum heeft doen blijken door in verband met de opening van het nieuwe Museum op langen termijn aan dat Museum in bruikleen af te staan Uw beroemde collectie oude schilderijen en de unieke verzameling oude teekeningen.”

Ook de Werken zijn, al dan niet in gedeelten (de elf tekeningen die zijn gespecificeerd in de brief van Mr. Beets zijn kennelijk later, in oktober 1935, bij het Museum afgeleverd) in bruikleen gegeven aan de gemeente Rotterdam. Zij bevinden zich sindsdien in het Museum.

2.6 Bij brief van 20 november 1935 heeft de directeur van het Museum aan Franz Koenigs bevestigd van hem tot wederopzegging in bruikleen te hebben ontvangen:

“zijn verzameling oude schilderijen, benevens zijn oude en 19e-eeuwsche teekeningen, zoals beschreven in den catalogus der verzameling, welke door Dr. H. Lütjens werd opgemaakt.”

2.7 Bij brief van 17 december 1935 heeft de secretaris van Franz Koenigs aan dr. Hannema, de toenmalige directeur van het Museum, geschreven:

“In opdracht van den Heer Koenigs doe ik U hierbij toekomen eene specificatie van schilderijen, boeken en teekeningen, in Uw museum aanwezig, door U tegen brandschade verzekerd.”

In de bijgevoegde specificatie staan onder meer vermeld: “2 boeken Fra Bartolomeo”, “1 vroeg Italiaansch schetsboek” en “6 Pirkheimer boeken”.

2.8 Op 17 juli 1939 is de Stichting Boijmans opgericht.

2.9 Op 2 april 1940 hebben de aandeelhouders van Lisser & Rosenkranz in verband met de oorlogsdreiging besloten de vennootschap te liquideren.

2.10 Franz Koenigs heeft, met hulp van de Amsterdamse kunsthandelaar Goudstikker en in overleg met Hannema, het ertoe trachten te leiden dat Lisser & Rosenkranz de in het Museum aanwezige collectie aan het Museum zou verkopen. Op 2 april 1940 hadden die pogingen nog niet tot resultaat geleid.

2.11 Bij akte van 2 april 1940 heeft Franz Koenigs, ter gedeeltelijke voldoening van zijn schuld aan Lisser & Rosenkranz, aan deze in betaling gegeven:

“de verzameling teekeningen, welke door Koenigs in bruikleen zijn gegeven aan het Museum Boymans te Rotterdam, en als nauwkeurig gespecificeerd op de aan bovenvermelde acte van den 1. Juni 1935 gehechte en door beide partijen gewaarmerkte lijst.”

Op 8 april 1940 heeft Franz Koenigs ook nog de in 1935 in fiduciaire eigendom overgedragen schilderijen aan Lisser & Rosenkranz in betaling gegeven. Door deze laatste inbetalinggeving was ook het restant van zijn schuld aan Lisser & Rosenkranz voldaan.

2.12 Bij brief van 2 april 1940 heeft Franz Koenigs aan het Museum geschreven:

“Aangezien ik met betrekking tot de verzameling teekeningen, welke ik U destyds in bruikleen heb gegeven, niets meer van U mocht vernemen, heb ik my genoodzaakt gezien, deze teekeningen aan de N.V. Bankierskantoor Lisser & Rosenkranz in liq., alhier, in betaling te geven, waardoor deze teekeningen in vollen en vryen eigendom van genoemde zyn overgegaan.

Beleefd verzoek ik U, hiervan goede nota te willen nemen, alsook, dat ik, voor zooveel nodig onder beëindiging Uwer bruikleen, die teekeningen ter algehele beschikking der N.V. Bankierskantoor Lisser & Rosenkranz in liq. voornoemd stel, wier instructies U daaromtrent gelieve op te volgen.”

2.13 Bij brief van eveneens 2 april 1940 heeft Lisser & Rosenkranz zich als volgt tot Museum Boymans gewend:

“Hiermede hebben wij de eer U te berichten, dat wy van den heer F. Koenigs in betaling hebben genomen de verzameling teekeningen, die hy U destijds in bruikleen heeft gegeven en waarvan een specificatie in ons bezit is.

In verband met deze transactie, waardoor de gemelde teekeningen in onzen vollen en vryen eigendom zyn overgegaan, zyn wy van plan, die teekeningen nog in den loop dezer week door onzen expediteur te doen weghalen en verzoeken wy u beleefd, ons wel te willen mededeelen, op welken dag de afgifte daarvan U het beste schikt.”

2.14 Op 9 april 1940 heeft Lisser & Rosenkranz overeenstemming bereikt met D.G. van Beuningen over de verkoop aan deze laatste van tekeningen en schilderijen die Franz Koenigs oorspronkelijk aan het Museum in bruikleen had gegeven en die daar nog aanwezig waren. Lisser & Rosenkrantz bevestigt dit aan Van Beuningen bij brief van diezelfde datum aldus:

“Onder referte aan het onderhoud, dat de heer J. Goudstikker, namens onze firma, de eer had met U te voeren, bevestigen wy hiermede aan U te hebben verkocht een verzameling teekeningen, bekend onder de benaming “Collectie F. Koenigs”, zich bevindende in het Museum Boymans te Rotterdam, welke wy U met ons huidig schryven aan genoemd Museum ter beschikking hebben gesteld, alsmede de navolgende schilderyen (....).

(....)

Uit Uw desbetreffende toezegging hebben wy met dank genoteerd, dat bovengenoemde verzameling teekeningen en schilderyen, zoolang deze in het Museum Boymans zullen zijn tentoongesteld, aldaar zullen verblyven onder de tot nu toe bestaande benaming “Collectie F. Koenigs.”

2.15 Van de van Lisser & Rosenkranz aangekochte werken heeft Van Beuningen een deel zelf gehouden en een deel doorverkocht aan Dr. Hans Posse, die destijds in opdracht van Adolf Hitler kunst aankocht ten behoeve van het op te richten Führermuseum te Linz. De overige werken schonk Van Beuningen aan de Stichting Boijmans.

2.16 Franz Koenigs is op 6 mei 1941 overleden.

Onderdeel 2.3 (verzwaarde motiveringsplicht)

4.41 Voor zover onderdelen 2.1 en 2.2 niet slagen, voert onderdeel 2.3 (en ook reeds subonderdeel 2.1.1) aan dat het hof in rov. 3.2 en 3.3 en de daarop voortbouwende rechtsoverwegingen en het dictum miskent, dat een verzwaarde motiveringsplicht voor het verweer op Museum Boijmans c.s. rust. Het zijn immers het Museum en de Stichting Boijmans die steeds over de relevante gegevens over alle door Franz Koenigs destijds in bruikleen gegeven werken beschikken en op wie de verplichting rust om de herkomst van de werken in haar collectie na te gaan en te administreren (subonderdeel 2.3.1). Deze ethische verplichting is neergelegd in de Ethische Code voor Musea en hiermee ligt het bij uitstek op de weg van Museum Boijmans c.s. om in hun verweer inzichtelijk weer te geven welke stukken de herkomst van de Werken traceerbaar maken (subonderdeel 2.3.2). Volgens subonderdeel 2.3.3 heeft het hof miskend dat voor zover het Museum geen gegevens heeft bijgehouden of bewaard, zodat zij niet aan de verzwaarde motiveringsplicht kan voldoen, dit voor haar risico komt.

4.42 Deze (sub)onderdelen kunnen gezamenlijk behandeld worden.

4.43 In bepaalde gevallen kan van degene die niet de stelplicht en bewijslast heeft, verlangd worden dat hij feitelijke gegevens verstrekt ter motivering van de betwisting van de stellingen van de wederpartij met de bewijslast teneinde deze aanknopingspunten voor eventuele bewijslevering te verschaffen. Een dergelijke verzwaarde motiveringsplicht van de verweerder ten aanzien van zijn betwisting van de vordering wordt bijvoorbeeld wel aangenomen in gevallen waarin personen of instellingen worden aangesproken wegens (beroeps)fouten en deze personen of instellingen, anders dan de wederpartij, beschikken of geacht moeten worden te beschikken over gegevens die voor de bewijslevering van belang kunnen zijn. Dat bepaalde gegevens zich in het domein van de verweerder bevinden, is onvoldoende voor toepassing van de techniek van de verzwaarde motiveringsplicht. Asser omschrijft het aldus, dat de techniek wordt gehanteerd “wanneer in bepaalde procesconstellaties een zo ernstige verstoring van het processuele evenwicht dreigt dat de realisering van het materiele recht, zonder ingrijpen te veel in gevaar zou komen”.

In de rechtspraak van de Hoge Raad, waarnaar subonderdeel 2.3.3 verwijst, is geoordeeld dat voor zover een notaris geen aantekeningen bijhoudt en bewaart van hetgeen hij in het kader van zijn voorlichtingsplicht met de betrokkene heeft besproken, dat ertoe kan leiden dat hij niet aan de zojuist genoemde motiveringsplicht kan voldoen, hetgeen dan voor zijn risico komt.

4.44 De klachten gaan naar mijn mening niet op. Museum Boijmans c.s. hebben de stellingen van de Erfgenamen gemotiveerd betwist en daartoe onder meer een herkomstonderzoek overgelegd. De klachten veronderstellen dat Museum Boijmans c.s. desalniettemin niet hebben voldaan aan de plicht om hun verweer voldoende te motiveren, omdat uit de Ethische Code voor Musea volgt dat Museum Boijmans c.s. over meer gegevens dienen te beschikken dan de gegevens waarover zij beschikken (en dat het voor hun risico komt indien zij niet over die gegevens beschikken).

Dit betoog gaat niet op, om de eerder (in 4.40.2) gegeven reden dat het in de procedure gaat om de vraag of bij de overdracht tussen Koenigs en de bank de Werken het vermogen van Franz Koenigs hebben verlaten en tot het vermogen van de bank zijn gaan behoren, welke vraag ziet op de rechtsverhouding tussen Koenigs en de bank. Bovendien behoren de stukken die op de overdracht betrekking hebben niet specifiek tot het domein van Museum Boijmans c.s., maar evengoed tot het domein van (de erven van) Koenigs.

Onderdeel 2.4 (zijn de Werken overgedragen aan de bank?)

4.45 Onderdeel 2.4 is gericht tegen de rov. 3.4-3.11 en de daarop voortbouwende overwegingen en het dictum. Het onderdeel begint met een weergave van stellingen van de Erfgenamen in subonderdeel 2.4.1, dat geen klacht bevat. De subonderdelen 2.4.2-2.4.13 richten klachten tegen de bewijswaardering in de rov. 3.5-3.11. Subonderdeel 2.4.14 richt een klacht tegen rov. 3.12.

4.46 Het hof is in de rov. 3.5-3.11 op de stellingen van partijen met betrekking tot de vraag of F. Koenigs de eigendom van de Werken aan de bank Lisser & Rosenkranz heeft overgedragen en de bruikleen heeft beëindigd. Het hof concludeert dat de erfgenamen niet hebben bewezen dat de Werken buiten de zekerheidsoverdracht en de inbetalinggeving op 2 april 1940 zouden zijn gebleven (rov. 3.9) en dat zij niet hebben bewezen dat de erven eigenaar zijn van de Werken en dat de bruikleen nog steeds voortduurt (rov. 3.13). Daartoe overwoog het hof, samengevat, als volgt.

(i) Het standpunt van Museum Boijmans c.s. dat de Werken zijn overgedragen, vindt zonder meer steun in de brieven van 2 april 1940. Franz Koenigs schreef op 2 april 1940 aan het Museum dat hij de “teekeningen, welke ik U destyds in bruikleen heb gegeven” aan Lisser & Rosenkranz had overgedragen en dat hij de bruikleen ten aanzien van die tekeningen beëindigde. Dit wordt bevestigd door de brief van de bank van dezelfde datum. Niet in geschil is dat ook de Werken onderdeel uitmaakten van de in bruikleen gegeven tekeningen en in de bedoelde brieven wordt geen uitzondering of voorbehoud gemaakt voor de Werken of voor welke andere in bruikleen gegeven tekeningen dan ook (rov. 3.5).

(ii) De Erfgenamen verwijzen naar de inventarislijst van Lütjens, waarop de Werken niet staan vermeld. Zij stellen dat deze inventarislijst identiek is aan de aan de akte van 1 juni 1935 gehechte gewaarmerkte lijst waarop de tot zekerheid overgedragen kunstwerken waren gespecificeerd, die later aan de bank in betaling zijn gegeven.

(a) Voor die stelling is echter geen bewijs geleverd.

(b) Zelfs indien tot uitgangspunt zou kunnen worden genomen dat de inventaris van Lütjens is gebruikt bij het opstellen van de bij de akte gevoegde gewaarmerkte lijst, kan niet worden uitgesloten dat op die lijst meer tekeningen waren geplaatst dan voorkwamen op de inventaris van Lütjens. Evenmin kan worden uitgesloten dat de elf tekeningen die in oktober 1935 aan het museum in bruikleen werden gegeven, toen alsnog aan de gewaarmerkte lijst zijn toegevoegd, voor zover zij daarop al niet eerder voorkwamen.

(c) Dat de inventaris van Lütjens niet identiek was aan de gewaarmerkte lijst van 1 juni 1935, blijkt ook uit het feit dat Franz Koenigs op 2 april 1940 aan de bank in betaling heeft gegeven “de verzameling teekeningen, welke door Koenigs in bruikleen zijn gegeven aan het Museum Boymans te Rotterdam, en als nauwkeurig gespecificeerd op de aan bovenvermelde acte van den 1. Juni 1935 gehechte en door beide partijen gewaarmerkte lijst”, en dit op die dag aan het Museum heeft bericht zonder een voorbehoud te maken ten aanzien van de, eveneens in bruikleen gegeven Werken. Een voorbehoud had, gelet op het belang en de waarde van de Werken voor de hand gelegen, indien het inderdaad zijn bedoeling was dat hiervoor een uitzondering gold. Dit wijst er onmiskenbaar op dat Franz Koenigs er van uitging dat ook de Werken in 1935 aan de bank tot zekerheid waren overgedragen. (rov. 3.6 en 3.7)

(iii) De Erfgenamen stellen dat Van Beuningen van de bank gespecificeerde lijsten heeft ontvangen van de tekeningen die aan de bank in fiduciaire eigendom waren overgedragen, dat Van Beuningen deze lijsten aan Posse ter beschikking heeft gesteld, en dat deze (Posse)lijsten een exacte kopie zijn van de catalogus die Lütjens op 15 juni 1935 van een voorblad met inventaris voorzag ter gelegenheid van de bruikleen aan Museum Boijmans.

Volgens de Erfgenamen betekent dit dat de lijst die Van Beuningen aan Posse zond, waarop de Werken niet staan vermeld, inhoudelijk gelijk is aan de gewaarmerkte lijst van tekeningen die aan de bank tot zekerheid waren overgedragen.

(a) Er zijn onvoldoende concrete feiten of omstandigheden gesteld waaruit kan volgen dat de door de bank aan Van Beuningen en door deze laatste aan Posse ter beschikking gestelde lijsten identiek zijn aan de bij de akte van 1 juni 1935 behorende lijst.

(b) In ieder geval is door deze lijsten, gelet op de overige omstandigheden, die er juist op wijzen dat Franz Koenigs er van uit ging dat de Werken wel aan de bank tot zekerheid en vervolgens in betaling waren overgedragen, niet bewezen dat de Werken buiten de zekerheidsoverdracht en buiten de inbetalinggeving op 2 april 1940 zouden zijn gebleven. (rov. 3.8 en 3.9)

(iv) (a) Uit niets is gebleken dat hetzij Franz Koenigs, hetzij zijn echtgenote, er na 2 april 1940 in enig opzicht blijk van hebben gegeven dat zij van mening waren dat de Werken nog steeds hun eigendom waren. Integendeel, Franz Koenigs schrijft op 6 augustus 1940 dat zijn volledige tekeningenverzameling zich bij het museum Boijmans bevindt.

(b) Bij de afwikkeling van de nalatenschappen van Franz en Anna Koenigs zijn de Werken niet in de verdeling betrokken. Dat de Werken, waaronder kostbare en kunsthistorisch belangrijke werken, daarbij over het hoofd zouden zijn gezien, is niet aannemelijk, ook omdat de taxatielijst die ten behoeve van de afwikkeling van de nalatenschap van Franz Koenigs werd gebruikt was opgesteld door Lütjens. (rov. 3.10)

(v) Het hof verwerpt het argument van de Erfgenamen dat de boeken met tekeningen niet onder de tekeningen vallen (eerste rov. 3.11).

(vi) Het hof gaat voorbij aan argumenten van de Erfgenamen die betrekking hebben op de wijze waarop het museum de Werken na de schenking van Van Beuningen heeft geadministreerd, de gang van zaken rond de verkoop door Lisser & Rosenkranz aan Van Beuningen en de schenking door deze laatste aan het museum, de bedrieglijke rol die Van Beuningen daarin zou hebben gespeeld en de bekendmaking van de schenking door het museum en de aanmelding bij de afdeling comptabiliteit van de gemeente Rotterdam. Deze argumenten zijn niet van belang voor de vraag of Franz Koenigs op 2 april 1940 de eigendom van de Werken heeft verloren door overdracht aan Lisser & Rosenkranz. Bij die transactie zijn noch het museum noch Van Beuningen betrokken geweest. (tweede rov. 3.11)

4.47 Ik stel voorop dat de hiervoor samengevatte overwegingen vooral kwesties van feitelijke aard betreffen. Het oordeel daarover is aan het hof voorbehouden, als rechter die over de feiten oordeelt. De beoordeling door het hof kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst of worden overgedaan. De Hoge Raad kan wel onderzoeken of het hof zijn oordeel voldoende en begrijpelijk heeft gemotiveerd in het licht van het partijdebat in de procedure bij de rechtbank en het hof. Daarbij zij bedacht dat een feitelijk oordeel niet onbegrijpelijk is om de enkele reden dat dit niet strookt met een standpunt dat een van partijen beargumenteerd heeft ingenomen.

4.48 Subonderdeel 2.4.2 klaagt over de begrijpelijkheid van rov. 3.5, met name de passage waarin het hof uit de brief van 2 april 1940 van Koenigs aan het Museum afleidt:

“dat Franz Koenigs de “teekeningen, welke ik U destyds in bruikleen heb gegeven” aan Lisser & Rosenkranz had overgedragen en dat hij de bruikleen ten aanzien van die tekeningen beëindigde. Niet in geschil is dat ook de litigieuze tekeningen onderdeel uitmaakten van de in bruikleen gegeven tekeningen en in de bedoelde brieven wordt geen uitzondering of voorbehoud gemaakt voor de litigieuze tekeningen of voor welke andere in bruikleen gegeven tekeningen dan ook.”

De klacht voert aan, samengevat, dat de brief van Koenigs spreekt van de “verzameling teekeningen, welke ik U destyds in bruikleen heb gegeven”. Door het woord ‘verzameling’ weg te laten, gaat het hof voorbij aan de gemotiveerde en minutieus door de Erfgenamen onderbouwde stelling dat sprake is van verschillende bruiklenen: (i) de bruikleen van juni 1935 van een afgesloten verzameling tekeningen zoals beschreven in de oorspronkelijke catalogus/inventaris van Lütjens waarin de Werken niet voorkomen, (ii) de bruikleen van de elf tekeningen die behoren tot de Werken, (iii) de bruikleen van de boeken met tekeningen die behoren tot de Werken, (iv) overige bruiklenen zoals van schilderijen. Daarom is onbegrijpelijk het oordeel dat niet in geschil is dat “ook de litigieuze tekeningen onderdeel uitmaakten van de in bruikleen gegeven tekeningen”.

4.49.1 Subonderdeel 2.4.2 berust naar mijn mening op een onjuiste lezing van rov. 3.5 en dient daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag te falen.

4.49.2 Het subonderdeel kent ten onrechte betekenis toe aan het gegeven dat in rov. 3.5 het citaat uit de brief van Franz Koenigs van 2 april 1940 niet het woord ‘verzameling’ vermeldt. Het hof verwijst in rov. 3.5 naar rov. 1.15 (hiervoor in 2.12 weergegeven), waar deze brief uitgebreider is geciteerd, inclusief het woord ‘verzameling’. Het mag er daarom voor worden gehouden dat het hof ook in rov. 3.5 ervan uitgaat dat Franz Koenigs schreef over de overdracht aan de bank van zijn verzameling tekeningen die hij aan het Museum in bruikleen had gegeven. In rov. 3.7 verwijst het hof opnieuw naar deze brief nadat het hof de akte van 2 april 1940, waarin wordt gesproken van “de verzamelingen teekeningen”, heeft geciteerd. Zowel in rov. 3.5 als in rov. 3.7 wijst het hof erop dat Franz Koenigs in zijn brief van 2 april 1940 geen voorbehoud ten aanzien van de Werken opnam. In rov. 3.11 citeert het hof nogmaals uit de brief van Franz Koenigs van 2 april 1940 en vermeldt in dat citaat ook het woord “verzameling”. Aan het ontbreken van dat woord in het citaat in rov. 3.5 komt daarom geen bijzondere betekenis toe.

4.49.3 Anders dan het subonderdeel veronderstelt, heeft het hof onderkend dat er verschillende bruiklenen waren. In rov. 1.8 (hiervoor in 2.5 weergegeven) stelt het hof vast (i) dat Franz Koenigs in het voorjaar van 1935 een groot deel van zijn tekeningencollectie alsmede een aantal oude schilderijen in bruikleen gegeven heeft, (ii) daarvoor ook al andere werken in bruikleen had afgestaan en (iii) dat de Werken, al dan niet in gedeelten, in bruikleen zijn gegeven. Dit blijkt ook uit rov. 3.6, slot, waarin het hof spreekt van de elf tekeningen die in oktober 1935 aan het museum in bruikleen werden gegeven. Anders dan het subonderdeel veronderstelt, impliceert de overweging in rov. 3.5 dat “[n]iet in geschil is dat ook de litigieuze tekeningen onderdeel uitmaakten van de in bruikleen gegeven tekeningen”, daarom niet dat het hof het betoog van de Erfgenamen dat sprake is van verschillende bruiklenen heeft miskend. Het hof geeft met deze passage slechts aan wat niet betwist is, namelijk dat ook de Werken door Franz Koenigs aan het Museum in bruikleen waren gegeven. Dit blijkt ook uit rov. 3.7, waarin het hof spreekt van “de, eveneens in bruikleen gegeven, litigieuze tekeningen”.

4.49.4 Subonderdeel 2.4.2 klaagt ook over de begrijpelijkheid van de lezing door het hof van de brief van Koenigs in het licht van de stellingen van de Erfgenamen. Die klacht komt terug in subonderdeel 2.4.3 en wordt bij dat subonderdeel (in 4.55) besproken.

4.50.1 Subonderdeel 2.4.2 betrekt het daarin ontwikkelde betoog ook op de begrijpelijkheid van de vaststelling in rov 1.4 (hiervoor in 2.1 weergegeven).

4.50.2 De tegen rov. 1.4 gericht klacht faalt, omdat het hof daarin slechts vaststelt dat Franz Koenigs een uitgebreide verzameling oude tekeningen had, waartoe de Werken behoorden.

M.H. Wissink

In de zaak

1. [eiseres 1]

2. [eiser 2]

3. [eiseres 3]

4. [eiseres 4]

5. [eiser 5]

6. [eiser 6] ,

advocaat: mr. H.J.W. Alt

tegen

1. Stichting Museum Boijmans van Beuningen

2. Gemeente Rotterdam

3. Stichting tot Beheer Museum Boijmans van Beuningen,

advocaat: mr. K. Teuben

1 Inleiding

1.1 Eisers tot cassatie (hierna: de Erfgenamen) behoren tot de erfgenamen van Franz Koenigs, de grondlegger van de Collectie Koenigs in het museum Boijmans van Beuningen. Het museum Boijmans van Beuningen (hierna: het Museum), voorheen museum Boymans geheten, was destijds een dienst van de Gemeente Rotterdam en wordt thans geëxploiteerd door de Stichting tot Beheer Museum Boijmans van Beuningen. De Stichting Museum Boijmans van Beuningen (hierna: de Stichting Boijmans) is eigenaar van een deel van de collectie van het museum. Verweerders in cassatie wordt tezamen aangeduid als Museum Boijmans c.s.

1.2 Deze procedure betreft twaalf boeken met tekeningen en elf losse tekeningen uit de verzameling van Franz Koenigs. Zij worden in het bestreden arrest aangeduid als ‘de litigieuze tekeningen’ en in deze conclusie als ‘de Werken’. De Werken zijn volgens de Erfgenamen weliswaar in de jaren ’30 van de vorige eeuw aan het Museum in bruikleen gegeven, maar behoorden niet tot de collectie tekeningen van Franz Koenigs waarvan de bank Lisser & Rosenkranz (hierna ook: de bank) volgens een akte van 2 april 1940 eigenaar werd en die vervolgens op 9 april 1940 door D.G. van Beuningen van deze bank zijn verworven en door hem vervolgens zijn geschonken aan de Stichting Boijmans. De akte van 2 april 1940 verwees naar een bijlage bij een akte van 1 juni 1935 tussen Koenigs en Lisser & Rosenkranz waarop de tekeningen nauwkeurig waren gespecificeerd. Deze bijlage is echter niet teruggevonden zodat de vraag of de Werken al dan niet onder de in de akte van 2 april 1940 bedoelde tekeningen vielen, aan de hand van andere gegevens moet worden beantwoord.

1.3 De Erfgenamen vorderen in deze procedure onder meer een verklaring voor recht dat de erfgenamen van Franz Koenigs eigenaar zijn van de Werken. Evenals de rechtbank Rotterdam heeft het gerechtshof Den Haag de vorderingen afgewezen. In cassatie wordt geklaagd over de oordelen van het hof over de bewijslastverdeling en de weging van het bewijs ten aanzien van de vraag of de Werken behoorden tot de collectie tekeningen van Franz Koenigs waarvan de bank eigenaar werd. Ik kom tot de slotsom dat de cassatieklachten niet slagen.

4.56 De eerste klacht van subonderdeel 2.4.4 betrekt de klacht van subonderdeel 2.4.2 en/of 2.4.3 ook op rov. 3.7, waarin het hof toelicht waarom het naar zijn oordeel relevant is dat de brief van Franz Koenigs aan het Museum van 2 april 1940 geen voorbehoud voor bepaalde in bruikleen gegeven stukken bevat. Een voorbehoud had volgens het hof “gelet op het belang en de waarde van de litigieuze tekeningen voor de hand (…) gelegen indien het inderdaad zijn bedoeling was dat hiervoor een uitzondering gold”.

4.57 De tegen rov. 3.7 gerichte klachten van de subonderdelen 2.4.2 en 2.4.3 gaan niet op om dezelfde redenen als hiervoor behandeld in verband met rov. 3.5. De hiervoor genoemde passage in rov. 3.7 geeft naar mijn mening steun aan het oordeel van het hof in rov. 3.5.

4.58 Volgens de tweede klacht van subonderdeel 2.4.4 is de hiervoor geciteerde passage van rov. 3.7 onbegrijpelijk, evenals rov. 3.9. De klacht voert aan (i) dat de brief van Koenigs van 2 april 1940 niet nader bepaalt wat onder de bruikleen valt en dus veronderstelt dat het Museum dat weet, en (ii) dat de catalogus van Lütjens voor zover bekend de enige specificatie was die bij het Museum aanwezig was, zodat (iii) niet begrijpelijk is dat het hof oordeelt dat de gewaarmerkte lijst bij de akte van 1 juni 1935 niet identiek was aan de catalogus van Lütjens.

4.59 In rov. 3.6 en 3.7 verwerpt het hof de stelling van de Erfgenamen dat de lijst van Lütjens identiek is aan de aan de akte van 1 juni 1935 gehechte, door partijen gewaarmerkte lijst waarop de tot zekerheid overgedragen kunstwerken waren gespecificeerd. Op de lijst van Lütjens komen de Werken niet voor. De aan de akte van 1 juni 1935 gehechte lijst is niet bekend.

In rov. 3.7 ontleent het hof een argument aan het gegeven dat in de brief van Franz Koenigs aan het Museum van 2 april 1940 geen voorbehoud is gemaakt voor de Werken, wat volgens het hof wel voor de hand had gelegen gezien het belang en de waarde van deze, ook aan het Museum in bruikleen gegeven, Werken. Nu het hof de brief van 2 april 1940 zo leest dat het daarin gaat om alle aan het Museum in bruikleen gegeven tekeningen, is niet onbegrijpelijk dat het hof betekenis toekent aan het ontbreken van een voorbehoud ten aanzien van bepaalde tekeningen. Dat het Museum alleen beschikte over de lijst van Lütjens, maakt dit niet anders. Ook de Werken waren immers in bruikleen gegeven aan het Museum. Het oordeel van het hof is daarom niet onbegrijpelijk te noemen.

4.60 Nu de klacht niet anders aangeeft, neem ik aan dat zij wat betreft rov. 3.9 is gericht tegen de onder meer op rov. 3.7 voortbouwende verwijzing in rov. 3.9 naar “de overige omstandigheden, die er juist op wijzen dat Franz Koenigs er van uit ging dat de litigieuze tekeningen wel aan Lisser & Rosenkrantz tot zekerheid en vervolgens in betaling waren overgedragen”. Nu de klacht faalt voor zover zij is gericht tegen rov. 3.7, geldt hetzelfde voor zover zij is gericht tegen rov. 3.9.

4.61 Ook subonderdeel 2.4.5 klaagt over de verwerping van de stelling van de Erfgenamen dat de lijst van Lütjens identiek is aan de aan de akte van 1 juni 1935 gehechte door partijen gewaarmerkte lijst. Volgens de eerste klacht van het subonderdeel is onbegrijpelijk de overweging in rov. 3.6, dat “[e]venmin kan worden uitgesloten dat de elf tekeningen die in oktober 1935 aan het museum in bruikleen werden gegeven, toen alsnog aan de gewaarmerkte lijst zijn toegevoegd, voor zover zij daarop al niet eerder voorkwamen”. Het hof gaat hiermee ongemotiveerd voorbij aan het feit dat het doel van het waarmerken van een dergelijke lijst is het fixeren van hetgeen op de lijst is opgenomen, aldus de klacht.

4.62 Het hof heeft in rov. 3.6 aandacht besteed aan de stelling van de Erfgenamen dat de inventaris van Lütjens is gebruikt bij het opstellen van de bij de akte gevoegde gewaarmerkte lijst. Volgens het hof “kan niet worden uitgesloten dat op die lijst meer tekeningen waren geplaatst dan voorkwamen op de inventaris van Lütjens. Evenmin kan worden uitgesloten dat de elf tekeningen die in oktober 1935 aan het museum in bruikleen werden gegeven, toen alsnog aan de gewaarmerkte lijst zijn toegevoegd, voor zover zij daarop al niet eerder voorkwamen.” Het fixatie-argument van de klacht betreft alleen de mogelijkheid dat de in oktober 1935 door Beets bij het Museum afgeleverde tekeningen alsnog aan de gewaarmerkte lijst zijn toegevoegd, maar niet de mogelijkheid dat zij daarop al eerder voorkwamen.

De klacht, wat daarvan zij, kan niet tot cassatie leiden, omdat zij is gericht tegen een overweging die het hof ten overvloede heeft gegeven. Het hof overweegt immers dat voor de stelling van de Erfgenamen geen bewijs is geleverd (rov. 3.6) en dat het niet identiek zijn van beide lijsten volgt uit de brief van Franz Koenigs aan het Museum van 2 april 1940 (rov. 3.7). Deze overwegingen kunnen de verwerping van de stelling van de Erfgenamen zelfstandig dragen.

4.63 Volgens de tweede klacht van subonderdeel 2.4.5 is het oordeel onbegrijpelijk omdat het hof niets overweegt over het feit dat de tekeningen pas in oktober 1935 bij het Museum werden afgegeven. Daarom is niet duidelijk of de tekeningen wel bekend waren bij Koenigs en de bank bij het opstellen van de gewaarmerkte lijst en is de conclusie dat de tekeningen onder de bruikleen vallen nu er geen uitzondering is gemaakt ook onbegrijpelijk.

4.64 Deze klacht gaat niet op omdat zij feitelijke grondslag mist. Het hof heeft onderkend dat de tekeningen door Beets pas in oktober 1935 werden bezorgd bij het Museum. Het hof stelde vast (in rov. 1.8) dat Franz Koenigs in het voorjaar van 1935 een groot deel van zijn tekeningencollectie in bruikleen heeft gegeven aan (kort gezegd) het Museum, dat ook de Werken in bruikleen zijn gegeven en dat een deel daarvan, de elf tekeningen, door Beets in oktober 1935 bij het Museum zijn afgeleverd. In dit licht moet worden begrepen de vermelding in rov. 3.6, dat de elf tekeningen in oktober 1935 in bruikleen werden gegeven. Het gaat in rov. 3.6 naar het kennelijke oordeel van het hof over het uitvoering geven aan een eerder toegezegde bruikleen. Het hof had daarom geen aanleiding nader te motiveren of de in oktober afgeleverde tekeningen wel onder de fiduciaire overdracht van juni zouden vallen.

4.65 De subonderdelen 2.4.6 en 2.4.7 klagen over het oordeel in rov. 3.8 en 3.9 dat er onvoldoende concrete feiten of omstandigheden zijn gesteld waaruit kan volgen dat de door Lisser & Rosenkranz aan Van Beuningen en door deze laatste aan Dr. Posse ter beschikking gestelde lijsten identiek zijn aan de bij de akte van 1 juni 1935 behorende lijst.

Volgens de eerste klacht van subonderdeel 2.4.7, dat de rechtsklacht van subonderdeel 2.4.6 uitwerkt, miskent het hof de art. 149 en 150 Rv nu (i) als onvoldoende betwist vaststaat dat de lijsten die Posse van Van Beuningen ontving identiek zijn aan de catalogus van Lütjens, (ii) Van Beuningen destijds de gehele collectie van de bank heeft gekocht, (iii) Van Beuningen er blijkens een brief uit 1945 van uitging dat hij de collectie kocht zoals omschreven in de originele catalogus van Lütjens, (iv) de Werken niet staan in de catalogus van Lütjens, het inventarisboek van de Stichting Boijmans en de inventaris die Lütjens na de oorlog opmaakte,

Volgens de tweede klacht van subonderdeel 2.4.7, dat de motiveringsklacht van subonderdeel 2.4.6 uitwerkt, is het oordeel onbegrijpelijk nu Van Beuningen blijkens de brief van de bank op 9 april 1940 de collectie F. Koenigs van de bank kocht.

4.66 De subonderdelen 2.4.6 en 2.4.7 kunnen niet tot cassatie leiden, omdat het hof in rov. 3.9 (en daarop voortbouwend in rov. 3.13) ook een oordeel geeft over de bewijswaardering en dit oordeel naar mijn mening stand houdt. Nu er geen bewijsaanbod is gedaan (zie rov.

4.68 Ik lees het door de subonderdelen 2.4.6 en 2.4.7 aangevallen oordeel overigens niet zo, dat het hof heeft geoordeeld dat de redenering van de Erfgenamen als bedoeld in 4.67 niet juist kan zijn. Naar ik meen oordeelt het hof dat de stellingen van de Erfgenamen, in het licht van de betwisting ervan door Museum Boijmans c.s., onvoldoende zijn om tot het oordeel te leiden dat de door de bank aan Van Beuningen en door hem aan Posse ter beschikking gestelde lijsten identiek zijn aan de gewaarmerkte lijst bij de akte van 1 juni 1935. Hierin weerklinkt de in rov. 3.6 en 3.7 geuite twijfel of de catalogus/inventaris van Lütjens identiek is aan de gewaarmerkte lijst bij de akte van 1 juni 1935.

4.69 Subonderdeel 2.4.8 betreft de overweging in rov. 3.9, dat door de lijsten die de bank aan Van Beuningen en deze aan Posse ter beschikking had gesteld, niet bewezen is dat de Werken buiten de zekerheidsoverdracht en buiten de inbetalinggeving op 2 april 1940 zouden zijn gebleven “gelet op de overige omstandigheden, die er juist op wijzen dat Franz Koenigs er van uit ging dat de litigieuze tekeningen wel aan Lisser & Rosenkrantz tot zekerheid en vervolgens in betaling waren overgedragen”. Het subonderdeel veronderstelt dat het hof met “de overige omstandigheden” doelt op zijn rov. 3.10, waarin het hof overwoog”

“3.10 Het hof acht in dit opzicht tevens van belang dat uit niets is gebleken dat hetzij Franz Koenigs, hetzij zijn echtgenote, er na 2 april 1940 in enig opzicht blijk van hebben gegeven dat zij van mening waren dat de litigieuze tekeningen nog steeds hun eigendom waren. Integendeel, op 6 augustus 1940 schrijft Franz Koenigs aan een zekere professor Förster, dat hij, behalve de ‘Grünewald’ en de ‘Gerhard David’ alleen nog “die modernen Franzosen” bezit en dat zijn volledige tekeningenverzameling zich bij het museum Boijmans bevindt (prod. 76 bij memorie van antwoord). Ook bij de afwikkeling van de nalatenschap van Franz Koenigs en vervolgens bij die van Anna Koenigs zijn de litigieuze tekeningen niet in de verdeling betrokken (…). Dat de litigieuze tekeningen, waaronder zich kostbare en in kunsthistorisch opzicht belangrijke werken bevonden (zoals de ‘beroemde Gabburri albums’ …), daarbij over het hoofd zouden zijn gezien acht het hof niet aannemelijk, ook omdat de taxatielijst die ten behoeve van de afwikkeling van de nalatenschap van Franz Koenigs werd gebruikt was opgesteld door Lütjens.”

Volgens het subonderdeel is deze redenering (i) niet concludent nu de inhoud van de brief van Franz Koenigs van 6 augustus 1940 inhoudelijk aansluit bij zowel het scenario dat de Werken geen deel uitmaken van de overdracht aan de bank als bij het scenario dat zij daarvan wel deel uitmaken en (ii) onvoldoende gemotiveerd omdat het hof niets overweegt over de door Koenigs geschonken Carpaccio tekeningen en het bestaan van zijn tweede ‘stille’ collectie.

4.70 Het subonderdeel mist feitelijke grondslag voor zover het veronderstelt dat het hof met “de overige omstandigheden” slechts doelt op zijn rov. 3.10. Het hof doelt op alle omstandigheden die erop wijzen dat Koenigs ervan uitging dat de Werken aan de bank waren overgedragen (zie rov. 3.5-3.7).

Voor het overige gaan de klachten niet op. Het hof kon de brief van 6 augustus 1940 zo lezen dat Koenigs bedoelde dat alle tekeningen bij het Museum niet langer in zijn bezit waren. Dat Koenigs nog andere tekeningen had, zoals overigens ook blijkt uit rov. 3.10, doet daaraan niet af. Dat geldt ook voor de schenking van twee tekeningen van Carpaccio die Koenigs in zijn brief van 17 april 1940 aan het Museum deed om een door hem gevoelde leemte in de collectie tekeningen bij het Museum aan te vullen. Het hof behoefde daarop niet afzonderlijk in te gaan.

4.71 Volgens subonderdeel 2.4.9 miskent het hof voor het overige met zijn oordeel in rov. 3.10 dat bij de afwikkeling van de nalatenschappen van Franz en Anna Koenigs de familie geen aanspraak heeft gemaakt op de Werken en dat niet aannemelijk is dat de Werken over het hoofd zouden zijn gezien vanwege hun belang en omdat Lütjens de taxatielijst voor de afwikkeling maakte, dat het gaat om werken waarvan de wetenschap van het bestaan ervan met het overlijden van Koenigs zelf uit beeld is geraakt. Lütjens nam de Werken niet in de taxatielijst na het overlijden van Koenigs op, nu hij ze evenmin opnam in zijn originele catalogus in 1935 en hij kennelijk niet op de hoogte was van het bestaan ervan. Het Museum heeft de tekeningen nooit verzekerd en de boeken zijn na 1940 buiten zicht geraakt nu het Museum deze onder zich had, maar niet verzekerd heeft. De erfgenamen waren niet volledig op de hoogte van alles wat de verzameling omvatte, gezien de omvang ervan en de misleidende wijze waarop het Museum de gang van zaken rondom de werken heeft geadministreerd. De tekeningen en boeken zijn weer in beeld gekomen toen de familie in 2010 voor het eerst toegang kreeg tot de archieven van de Stichting Boijmans.

4.72 De klacht gaat niet op. Het oordeel dat niet aannemelijk is dat de Werken, waaronder kostbare en in kunsthistorisch opzicht belangrijke werken, over het hoofd zouden zijn gezien, is als feitelijk van aard aan het hof voorbehouden. De stelling dat Lütjens niet op de hoogte was van het bestaan van de Werken, kan niet voor het eerst in cassatie worden aangevoerd (het subonderdeel verwijst althans niet naar processtukken waaruit blijkt dat deze stelling al in de procedure bij rechtbank of hof is aangevoerd). De andere in de klacht bedoelde stellingen doen niet af aan de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof, dat van belang is dat uit niets is gebleken dat Franz of Anna Koenigs er na 2 april 1940 in enig opzicht blijk van hebben gegeven dat zij van mening waren dat de Werken nog steeds hun eigendom waren.

4.73 De subonderdelen 2.4.10 en 2.4.12 klagen over de verwerping in de eerste rov. 3.11 van de stelling van de Erfgenamen dat de 12 boeken met tekeningen niet als “tekeningen” werden aangemerkt. Het hof acht dit betoog niet overtuigend:

“Niet in geschil is dat ook deze boeken met tekeningen aan het museum in bruikleen waren gegeven. Er is, bij gebreke van de gewaarmerkte lijst waaruit een en ander zou kunnen blijken, geen aanleiding te veronderstellen dat deze boeken buiten de transacties met Lisser & Rosenkranz vielen en [de Erfgenamen] hebben ook geen aannemelijke reden gegeven waarom juist deze boeken daar buiten zouden zijn gehouden. Een redelijke uitleg van de brief van Franz Koenigs van 2 april 1940 aan het museum is dan ook dat Franz Koenigs met “de verzameling teekeningen, welke ik U destyds in bruikleen heb gegeven” ook doelt op de hiervoor genoemde 12 boeken, die immers niet meer waren dan tekeningen die gebundeld waren in een aantal boeken.”

Volgens subonderdeel 2.4.10, samengevat, is dit oordeel onbegrijpelijk in het licht van de stellingen van de Erfgenamen dat de boeken niet als een reeks tekeningen waren geregistreerd in de administratie van het museum of de registratie van de verzekeringen. Wanneer het hof de verschillende wijze waarop de boeken zijn geregistreerd niet tot uitgangspunt heeft genomen, miskent het de werking van art. 149 Rv, nu ook Museum Boijmans c.s. uitgaan van het feit dat het “boekmateriaal op andere wijze werd behandeld dan de losse tekeningen”.

Volgens subonderdeel 2.4.12 geldt voor deze overweging hetzelfde als in subonderdeel 2.4.9 is uiteengezet en is deze overweging voorts onbegrijpelijk, samengevat, in het licht van het ontbreken van de boeken in het inventarisboek van de Stichting Boijmans.

4.74 Deze klachten slagen niet. De wijze van administratieve verwerking van de boeken door het Museum en in het inventarisboek van de Stichting Boijmans staat los van de vraag hoe de brief van Koenigs dient te worden uitgelegd (zie ook hierna bij subonderdeel 2.4.13).

4.81 De klachten van de onderdelen 2.1 tot en met 2.4 van het cassatiemiddel slagen niet. Dit geldt dan ook voor de op die onderdelen voortbouwende klacht van onderdeel 2.5. De slotsom is dat het cassatieberoep moet worden verworpen.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Zie rov. 1.2-1.4 en 1.21 van het in cassatie bestreden arrest van het Gerechtshof Den Haag 5 maart 2019, ECLI:NL:GHDHA:21019:349.

Een van de cassatieklachten betreft namelijk het oordeel dat de overdracht van de verzameling tekeningen ook omvat de boeken met tekeningen.

De namen van de personen die (ruim) tachtig jaar geleden betrokken waren bij de bruikleen en/of de overdracht zijn publiek en worden daarom niet geanonimiseerd. Het bestaan van geschillen over (delen van) de Collectie Koenigs wordt door onder meer het Museum vermeld op haar website.

Zie Gerechtshof Den Haag 5 maart 2019, ECLI:NL:GHDHA:21019:349, rov. 1.1-1.21. Het cassatiemiddel richt overigens in de subonderdelen 2.1.4, 2.4.2 en 2.4.11 klachten tegen de rov. 1.4 en 1.6 die in de tekst van deze conclusie onder 2.1 en 2.3 zijn weergegeven.

Tijdens de procedure is ontdekt dat dit schetsboek eveneens door Koenigs voor 1940 in bruikleen blijkt te zijn gegeven aan het Museum, maar het komt niet voor in de catalogus van Lütjens en was daarom niet in fiduciaire eigendom overgedragen aan Lisser & Rosenkranz, aldus de memorie van grieven onder 18-19.

Schriftelijke toelichting onder 3.2.6 en 3.3.2.

Zie bijvoorbeeld rov. 3.5 (“Bewijs voor deze stelling is echter niet geleverd.”) en rov. 3.9 (“Het hof is van oordeel dat onvoldoende concrete feiten en omstandigheden zijn gesteld (…)” en “In ieder geval is (…) niet bewezen dat de litigieuze tekeningen buiten de zekerheidsoverdracht (…) zouden zijn gebleven.”).

Dat deze lezing niet berust op een onbegrijpelijke lezing van de stellingen van de Erfgenamen volgt bijvoorbeeld uit de memorie van grieven onder 92-93.

Het middel verwijst ook niet naar specifieke stellingen van de Erfgenamen in die processtukken.

Schriftelijke toelichting onder 3.2.2.

Schriftelijke repliek onder 24.

Het arrest bevat twee overwegingen genummerd 3.11.

Art. 7A:1778 BW bepaalt: “De uitlener blijft eigenaar van de geleende zaak.” Hoewel deze bepaling lijkt te veronderstellen dat een zaak steeds in bruikleen wordt gegeven door de eigenaar ervan, is het ook mogelijk dat een ander die macht over de zaak uitoefent met betrekking tot die zaak als uitlener een bruikleenovereenkomst sluit. De bepaling van art. 7A:1778 BW omschrijft de aard van de overeenkomst en impliceert dat de bruiklener geen eigenaar van de zaak wordt. Voor bruikleen volstaat machtsverschaffing aan de bruiklener, zodat bijvoorbeeld ook een vruchtgebruiker of houder van een zaak deze aan een ander in bruikleen kan geven. Zie Asser/Van Schaick 7-VIII 2018/178 en 181.

Asser/Van Schaick 7-VIII 2018/181.

Bij een verdeling op de voet van art. 4:13 BW betreft dit naar huidig recht overigens de langstlevende echtgenoot, maar deze bepaling speelt in deze procedure geen rol.

Voorheen art. 629 (oud) BW. Zie TM, Parl. Gesch. BW Boek 5 1981, p. 71 (nr. 4).

Zo volgt uit bijvoorbeeld HR 12 januari 1968, ECLI:NL:HR:1968:AC2286, NJ 1968/274 m.nt. H. Drion (Texiera de Mattos); HR 24 november 1967, ECLI:NL:HR:1967:AC4794, NJ 1968/74 m.nt. H. Drion (Simca); HR 21 februari 1969, ECLI:NL:HR:1969:AC491, NJ 1969/308 m.nt. H. Drion. Zie voorts F.J.P. Lock, Stelplicht en bewijslast (2018), commentaar op art. 5:2 BW; A.C. van Schaick, Rechtsgevolgen en functies van bezit en houderschap (Mon. BW A14), 2014/65-66; C.J.J.M. Stolker, T&C Vermogensrecht, 2019, art. 5:2 BW, aant. 1.

Zie F.J.P. Lock, Stelplicht en bewijslast, (2018), commentaar op art. 5:2 BW, slot. Vgl. HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1185, NJ 2017/286, JPBr 2017/51 m.nt. F.J.P. Lock, JIN 2017/143 m.nt. M.A.J.G. Janssen.

Voorheen art. 590 (oud) BW. Zie TM, Parl. Gesch. BW Boek 3 1981, p. 429 (nr. 4); HR 22 september 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7199, NJ 2001/348 m.nt. W.M. Kleijn (eigendom kerktorens), rov. 3.9.

Voorheen voor roerende zaken art. 2014 (oud) BW.

F.J.P. Lock, Stelplicht en bewijslast (2018), commentaar op art. 5:2 BW; A.C. van Schaick, Rechtsgevolgen en functies van bezit en houderschap (Mon. BW A14), 2014/74; TM, Parl. Gesch. BW Boek 3 1981, p. 445 (nr. 5).

A.C van Schaick, Rechtsgevolgen en functies van bezit en houderschap (Mon. BW A14), 2014/70. Vgl. HR 22 september 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7199, NJ 2001/348 m.nt. W.M. Kleijn (eigendom kerktorens).

HR 24 november 1967, ECLI:NL:HR:1967:AC4794, NJ 1968/74 m.nt. H. Drion (Simca); HR 8 mei 1987, ECLI:NL:HR:1987:AG5595, NJ 1988/700 m.nt. W.M. Kleijn, rov. 3.2; HR 26 februari 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD0217, NJ 1989/488 m.nt. W.M. Kleijn; HR 17 juni 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1398, NJ 1994/671. Zie ook Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2013/176; Snijders & Rank-Berenschot, Goederenrecht (SBR 2), 2017/133; F.J.P. Lock, Stelplicht en bewijslast (2018), commentaar op art. 3:109 en 3:119 BW; Pitlo/Reehuis & Heisterkamp, Goederenrecht, 2019/403. A.C. van Schaick, Rechtsgevolgen en functies van bezit en houderschap (Mon. BW A14), 2014/74 spreekt van tegenbewijs, maar contrasteert dat niet met tegendeelbewijs. Zie over deze terminologische kwestie in het algemeen Asser Procesrecht/Asser 3 2017/266.

Zie TM, Parl. Gesch. BW Boek 3 1981, p. 445 (nr. 5); MvA II, Parl. Gesch. BW Boek 3 1981, p. 446 (nr. 3).

HR 8 mei 1987, ECLI:NL:HR:1987:AG5595, NJ 1988/700 m.nt. W.M. Kleijn, rov. 3.2; HR 26 februari 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD0217, NJ 1989/488 m.nt. W.M. Kleijn. Zie ook bijvoorbeeld J.E. Jansen, GS Vermogensrecht, art. 3:119 BW, aant. 4.

HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1185, NJ 2017/286, JPBr 2017/51 m.nt. F.J.P. Lock, JIN 2017/143 m.nt. M.A.J.G. Janssen, rov. 3.3.2; HR 6 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2565, rov. 3.3.2. Zie ook A.C. van Schaick, Rechtsgevolgen en functies van bezit en houderschap (Mon. BW A14), 2014/73.

Dit artikel vat in één regel samen, wat in de artikelen 591, 592, 1996 en 1997 (oud) B.W. was uitgedrukt. Zie TM, Parl. Gesch. BW Boek 3 1981, p. 431 (nr. 9).

Vgl. HR 18 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT8240, NJ 2006/150, rov. 3.4. Zie A.C. van Schaick, Rechtsgevolgen en functies van bezit en houderschap (Mon. BW A14), 2014/74; E.B. Rank-Berenschot, Bezit (Mon. BW B7), 2012/30. Betwist is welke eisen worden gesteld aan deze tegenspraak en of vereist is dat de tegenspraak te goeder trouw geschiedt. Zie Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2013/169; J.E. Jansen, GS Vermogensrecht, art. 3:111 BW, aant. 7.

Art. 3:115 onder c BW.

E.B. Rank-Berenschot, Bezit (Mon. BW B7), 2012/29.

F.J.P. Lock, Stelplicht en bewijslast (2018), commentaar op art. 5:2 BW (“Indien de gedaagde antwoordt dat (de eiser weliswaar ooit eigenaar is geweest maar dat) (…) een ander inmiddels de eigendom van het goed toekomt en daarbij beroep doet op het bezit van het goed door (..) die ander, is dat een (bevrijdend of zelfstandig) verweer en draagt de gedaagde daarvan wel de bewijslast. Daarbij wordt de gedaagde geholpen door de bewijsvermoedens en zal de eiser, in het kader van het leveren van tegendeelbewijs tegen de vermoedens, feiten moeten bewijzen waaruit voortvloeit dat (…) de ander (…) de eigendom niet heeft verworven.”); A.C. van Schaick, Rechtsgevolgen en functies van bezit en houderschap (Mon. BW A14), 2014/74 (“Intussen is ook denkbaar dat het bewijs dat degene die feitelijke macht over een goed uitoefent, slechts houder is van het goed, nog niet tot een veroordeling tot afgifte van het goed leidt. Deze houder zou een ander dan zijn wederpartij kunnen aanwijzen als middellijk bezitter/eigenaar van het goed. Het eigendomsvermoeden van art. 3:119 BW werkt dan ten aanzien van deze middellijke bezitter.”).

E.B. Rank-Berenschot, Bezit (Mon. BW B7), 2012/30, 33 en 63. Vgl. ook W.D.H.

Het hof behoefde bij zijn uitleg van die brief daarom niet op deze stellingen van de Erfgenamen in te gaan. Nu de klacht van subonderdeel 2.4.9 niet opgaat, geldt hetzelfde voor subonderdeel 2.4.12 voor zover dat subonderdeel naar die klacht verwijst.

Evenmin is art. 149 Rv geschonden. Het standpunt van Museum Boijmans c.s. over de behandeling van de boeken had geen betrekking op deze brief, maar betrof het feit dat de losse tekeningen werden bewaard in dozen, dat de Pirckheimer-incunabelen werden vermeld te zijn opgeborgen in een kluis en hoe twee schetsboekjes op de plaatsingslijsten waren vermeld.

4.75 Volgens subonderdeel 2.4.11 regardeert subonderdeel 2.4.10 ook rov. 1.4, waarin het hof bij de feitenvaststelling vooruitloopt op zijn oordeel in rov. 3.11 door, na een opsomming van de boeken en de tekeningen, te concluderen dat een en ander wordt aangeduid als de litigieuze tekeningen. Zonder enige motivering, afgezien van de niet toereikende motivering in rov. 3.11 dat de boeken gewoon gebundelde tekeningen zijn, gaat het hof voorbij aan de stellingen van de Erfgenamen, aldus de klacht.

4.76 Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Ik verwijs naar 4.50.2.

4.77 Volgens subonderdeel 2.4.13, samengevat, miskent het hof in de tweede rov. 3.11 met zijn oordeel dat bewijs dat ziet op het tijdvak na de eigendomsoverdracht van 2 april 1940 buiten beschouwing zal worden gelaten, dat voor bewijs in het burgerlijk procesrecht kan volstaan dat feiten en omstandigheden voldoende aannemelijk worden (HR 16 februari 2018, NJ 2018, 394). Bij de uitleg van hetgeen Koenigs en de bank zijn overeengekomen op 2 april 1940 is relevant de wijze waarop partijen uitvoering aan deze overeenkomst hebben gegeven. De in de tweede rov 3.11 opgesomde feiten en omstandigheden kunnen licht werpen op wat de bank en Koenigs destijds begrepen achtten onder die overdracht.

De stap in de keten van de bank naar Van Beuningen en de verwikkelingen daarna werpen licht op de vraag of de lijst Lütjens op 1 juni 1935 is gebruikt als gewaarmerkte lijst waarnaar als omlijning van hetgeen is overgedragen op 2 april 1940 wordt verwezen. Daarom is wel degelijk van belang of in het tijdvak daarna door iedereen die bij de gevolgen van de verkoop betrokken was van de catalogus van Lütjens wordt uitgegaan of niet, aldus de klacht.

4.78 Het subonderdeel werd reeds besproken in verband met rov. 3.1, waartegen het ook is gericht (zie in 4.10.2). De tegen de tweede rov. 3.11 gerichte klachten dienen te falen.

De klacht dat het hof de toepasselijke bewijswaarderingsmaatstaf heeft miskend, mist feitelijke grondslag.

Dat geldt ook voor de klacht dat bij de uitleg van hetgeen Koenigs en Lisser & Rosenkranz zijn overeengekomen omstandigheden van na 2 april 1940 van belang kunnen zijn. Het hof heeft met dergelijke omstandigheden wel rekening gehouden. In rov. 3.8-3.9 onderzoekt het hof immers de betekenis van de door de bank aan Van Beuningen en door deze aan Posse ter beschikking gestelde lijst(en) en in rov. 3.10 de betekenis van de brief van Franz Koenigs van 6 augustus 1940 en van de afwikkeling van de nalatenschappen van Franz en Anna Koenigs.

Blijkens het slot van de tweede rov. 3.11 laat het hof de daarin genoemde omstandigheden buiten beschouwing, omdat zij volgens het hof niet van belang zijn voor de vraag of Franz Koenigs op 2 april 1940 de eigendom van de Werken heeft verloren door overdracht aan Lisser & Rosenkranz. Het gaat hier dus niet om het tijdsaspect, maar om het feit dat deze omstandigheden buiten de verhouding tussen Koenigs en de bank staan. Daarop stuit af de klacht dat van belang is of in het tijdvak na 2 april 1940 door ‘iedereen die bij de gevolgen van de verkoop betrokken was’ van de catalogus van Lütjens wordt uitgegaan of niet. Overigens heeft het hof in rov. 3.6 e.v. geoordeeld dat er niet van kan worden uitgegaan dat de catalogus van Lütjens identiek is aan de gewaarmerkte lijst bij de akte van 1 juni 1935 tussen Koenigs en de bank.

4.79 Subonderdeel 2.4.14 is gericht tegen rov. 3.12 waarin het hof overwoog:

3.12 Koenigs c.s. hebben in voetnoot 32 van de memorie van grieven gesteld dat de inbetalinggeving van de tekeningen aan Lisser & Rosenkranz ‘formeel nietig’ was. Het hof leest in deze terloopse mededeling echter geen grief. Op diverse andere plaatsen in de memorie van grieven erkennen Koenigs c.s. immers dat de inbetalinggeving (daargelaten of deze ook de litigieuze tekeningen omvatte) de eigendom op Lisser & Rosenkranz heeft doen overgaan (memorie van grieven nrs. 49 en 61).

Volgens het subonderdeel miskent het hof in rov. 3.12 art. 154 Rv, althans is het oordeel onbegrijpelijk, nu het hof ervan uit lijkt te gaan dat van de zijde van Koenigs c.s. een gerechtelijke erkentenis is gedaan dat de inbetalinggeving van de tekeningen aan Lisser & Rosenkranz rechtsgeldig is geweest. Koenigs c.s. hebben niet in de zin van art. 154 lid 1 Rv uitdrukkelijk erkend dat de inbetalinggeving rechtsgeldig was, maar hebben deze kwestie in het midden gelaten en niet aan het oordeel van het hof willen onderwerpen, aldus de klacht.

4.80 Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft in de terloopse mededeling in voetnoot 32 van de memorie van grieven dat de inbetalinggeving 'formeel nietig' was, geen grief gelezen. Ter motivering van deze uitleg (die door het middel niet wordt bestreden), heeft het hof verwezen naar de verdere stellingname van Koenigs c.s. over de inbetalinggeving en de eigendomsovergang.