ECLI:NL:PHR:2021:230

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/05920

Zitting 9 maart 2021

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[verdachte],

geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1978,

hierna: de verdachte.

De procedure in cassatie

1. De verdachte is bij arrest van 16 december 2019 door het gerechtshof Amsterdam wegens 1. “moord”, 2. “handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een wapen van categorie II, en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III, en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie, en handelen in strijd met artikel 13, eerste lid, van de Wet wapens en munitie” en 3. “schuldheling” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 28 jaren, met aftrek van voorarrest als bedoeld in artikel 27(a) Sr. Voorts heeft het hof de onttrekking aan het verkeer bevolen van een negentiental in beslag genomen voorwerpen, en heeft het beslissingen genomen ten aanzien van de vorderingen van de tien benadeelde partijen, een en ander als in het arrest vermeld.

2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. D. Bektesevic, advocaat te Amsterdam, heeft één middel van cassatie voorgesteld.

3. Namens drie benadeelde partijen heeft mr. R. Korver, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur in totaal vier middelen van cassatie voorgesteld. Mr. Bektesevic heeft hierop bij verweerschrift gereageerd.

Waarover gaat deze zaak?

4. Deze strafzaak betreft de moord op de broer van de kroongetuige. In de ochtend van 29 maart 2018 werd [slachtoffer], de broer van de kroongetuige in het Marengo-proces, [betrokkene 1], door schoten om het leven gebracht. Dat gebeurde in zijn bedrijf in Amsterdam-Noord. De verdachte is de schutter. Hij heeft de moord bekend. De rechtbank legde de verdachte 20 jaar gevangenisstraf op; het hof heeft, zoals gezegd, in hoger beroep 28 jaar gevangenisstraf opgelegd. Ook kwamen volgens het hof twee nabestaanden die (indirect) getuige zijn geweest van de moord in aanmerking voor vergoeding van shockschade. De kinderen van [slachtoffer] kregen een vergoeding voor gederfd levensonderhoud.

Het namens de verdachte voorgestelde middel

5. Het middel klaagt over het verbinden van vervangende hechtenis aan de opgelegde schadevergoedingsmaatregelen. In plaats daarvan moet thans gijzeling worden toegepast, aldus de steller van het middel.

6. Het middel is, gelet op HR 26 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:914, terecht voorgesteld. De Hoge Raad kan bepalen dat in plaats van vervangende hechtenis telkens gijzeling van gelijke duur zal worden toegepast.

De namens benadeelde partijen voorgestelde middelen

7. Eerst iets over de benadeelde partijen zelf. Het hof heeft overwogen (p. 8):

“In deze strafzaak hebben zich tien benadeelde partijen (NN1 t/m NN10) gevoegd met vorderingen tot schadevergoeding. Uit veiligheidsoverwegingen zijn de personalia van de benadeelde partijen tijdens de zitting niet genoemd; deze zijn bekend bij het hof, de procespartijen en de advocaten van de desbetreffende benadeelde partijen. Ook in dit arrest zal het hof de benadeelde partijen aanduiden als NN1 t/m NN10. Met uitzondering van NN7 en NN10 zijn zij familieleden van het slachtoffer.”

Uit de mededelingen van de raadsman van NN7, NN8 en NN9, zoals weergegeven op pagina 9 van het bestreden arrest, valt op te maken dat NN8 en NN9 de (minderjarige) kinderen zijn van het slachtoffer. NN7 is de ex-echtgenote van het slachtoffer, tevens de moeder en de wettelijk vertegenwoordiger van NN8 en NN9.

Het eerste middel

8. Het eerste middel komt op tegen de niet-ontvankelijkverklaring van de vordering van NN7, respectievelijk de afwijzing van de vorderingen van NN8 en NN9 voor zover die drie vorderingen strekken tot de vergoeding van de kosten voor het berekenen van het gederfde levensonderhoud van NN8 en NN9. Het gaat om een bedrag van € 553,95, onderbouwd met een factuur van de deskundige.

9. Het hof heeft over de vorderingen van de benadeelde partijen NN7, respectievelijk NN8 en NN9 tot vergoeding van materiële schade het volgende overwogen (p. 14-15 van het bestreden arrest):

“Vordering van NN7

NN7 heeft zich als benadeelde partij in het strafproces gevoegd met een vordering tot vergoeding van € 853,95 aan materiële schade, te vermeerderen met de wettelijke rente.

De gevorderde schadevergoeding ziet op:

a) reiskosten eerste aanleg: € 150

b) reiskosten hoger beroep: € 150

c) kosten voor het berekenen van gederfd levensonderhoud: € 553,95

De rechtbank heeft de vordering tot een bedrag van € 703,95 toegewezen en NN7 voor het overige niet-ontvankelijk verklaard.

NN7 heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd voor het oorspronkelijke bedrag.

De advocaat-generaal heeft gevorderd de vordering toe te wijzen tot een bedrag van € 703,95 De raadsman van de verdachte heeft de vordering niet betwist.

Artikel 51f, tweede lid, Sv voorziet niet in de mogelijkheid voor NN7 tot voeging in het strafproces ter zake van de opgevoerde schade, zodat NN7 op die grond niet-ontvankelijk is in de vordering.

Voor zover de onder c) genoemde schade - die betrekking heeft op de factuur voor een briefrapport inzake de berekening van het gederfde levensonderhoud van NN8 en NN9 - moet worden geacht te zijn opgevoerd als zogeheten verplaatste schade in de zin van artikel 6:107, eerste lid, onder a BW, kan het evenmin tot ontvankelijkheid leiden nu vergoeding van die schade in het strafproces alleen mogelijk is bij feiten die na 1 januari 2019 hebben plaatsgevonden (Wet van 11 april 2018, Stb. 2018, 132, die op 1 januari 2019 in werking is getreden).

Vorderingen van NN8 en NN9

NN8 en NN9 hebben zich (via hun wettelijke vertegenwoordiger) als benadeelde partijen in het strafproces gevoegd met een vordering tot vergoeding van gederfd levensonderhoud van respectievelijk € 42.487 (NN8) en € 47.355 (NN9), te vermeerderen met de wettelijke rente. Daarnaast is in de vorderingen dezelfde kostenpost opgevoerd als bij NN7, te weten € 553,95 ter zake van het berekenen van het gederfde levensonderhoud.

De rechtbank heeft de vorderingen toegewezen, met uitzondering van laatstgenoemd bedrag van € 553,95.

NN8 en NN9 hebben zich in hoger beroep opnieuw gevoegd voor het oorspronkelijke bedrag.

De advocaat-generaal heeft gevorderd de vorderingen ten aanzien de bedragen van € 42.487 (NN8) en € 47.355 (NN9) volledig toe te wijzen.

De raadsman van de verdachte heeft de vorderingen niet betwist.

Op grond van artikel 51f, tweede lid, Sv juncto artikel 6:108, eerste lid, onder a BW komt het gederfde en nog te derven levensonderhoud van NN8 en NN9 voor vergoeding in aanmerking. Uit de ingebrachte stukken blijkt voldoende dat dit levensonderhoud neerkomt op de gevorderde bedragen. De vorderingen kunnen derhalve op dit onderdeel volledig worden toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke rente.

Aannemelijk is dat NN8 en NN9 niet zelf de kosten voor het berekenen van gederfd levensonderhoud (€ 553,95) hebben gedragen, zodat de vorderingen op dit onderdeel worden afgewezen.”

De vordering van NN7

10. In het dictum van het bestreden arrest heeft het hof NN7 niet-ontvankelijk verklaard in haar (gehele) vordering tot schadevergoeding en heeft het hof bepaald dat NN7 de vordering slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen. Het middel komt op tegen de niet-ontvankelijkverklaring voor zover die betrekking heeft op de vordering tot vergoeding van de kosten voor het berekenen van het gederfde levensonderhoud.

11. Het middel voldoet echter niet aan de eisen die daaraan mogen worden gesteld. De schriftuur bevat met name geen opgave van redenen waarom de door het hof gegeven beslissing onjuist is of waarom de motivering van die beslissing onvoldoende zou zijn. Hierdoor komt het cassatiemiddel in zoverre niet voor bespreking in aanmerking.

De vorderingen van NN8 en NN9

12. In het dictum heeft het hof de vorderingen van NN8 en NN9 voor de vergoeding van het bedrag van € 553,95 aan materiële schade afgewezen. Zoals hierboven geciteerd heeft het hof hiertoe overwogen dat “aannemelijk is dat NN8 en NN9 niet zelf de kosten voor het berekenen van gederfd levensonderhoud (€ 553,95) hebben gedragen.”

13. Daartegen wordt in de toelichting op het middel aangevoerd dat het hof slechts heeft “ingevuld” dat NN8 en NN9 deze kosten niet zelf hebben gedragen. Hierover heeft het hof op zitting geen vragen gesteld aan de benadeelde partijen en het is op de terechtzitting ook niet aan de orde gekomen, zodat deze overweging een verrassingsbeslissing is die bovendien onbegrijpelijk of althans onvoldoende gemotiveerd is, aldus de steller van het middel. In de toelichting op het middel wordt erkend dat de factuur op naam is gesteld van NN7, maar wordt erop gewezen dat daarmee niet is gezegd wie die factuur heeft betaald.

14. Het middel geeft mij aanleiding tot enkele meer algemene beschouwingen over de bewijsregels die de vordering van de benadeelde partij beheersen.

De bewijsregels die van toepassing zijn op de vordering van de benadeelde partij

15. Vooropgesteld zij dat op de beoordeling van de vordering van een benadeelde partij niet de bewijsregels van het Wetboek van Strafvordering van toepassing zijn. Daarvoor gelden de bewijsregels van het civiele procesrecht, althans voor zover die verenigbaar zijn met de “eenvoudige en laagdrempelige” aard van de behandeling van de vordering van de benadeelde partij binnen het strafproces. Een onevenredige belasting van het strafgeding moet worden vermeden. Voor bewijslevering door de benoeming van deskundigen en voor getuigenverhoren met betrekking tot de vordering van de benadeelde partij is in het strafproces geen ruimte. Indien de strafrechter niet verzekerd acht dat beide partijen in voldoende mate in de gelegenheid zijn geweest om naar voren te brengen wat zij ter staving van de vordering of tot verweer tegen de vordering kunnen aanvoeren en, voor zover nodig en mogelijk, daarvan bewijs te leveren, kan – of zelfs: moet – de strafrechter bepalen dat de vordering in het geheel of ten dele niet ontvankelijk is en dat de benadeelde partij haar vordering, of het deel van de vordering dat niet ontvankelijk is, slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen. Dat kan tegelijk met de einduitspraak dan wel eventueel reeds bij aanvang van het onderzoek ter terechtzitting. Complexe vorderingen tot vergoeding van schade, met inbegrip van vorderingen waarin complexe vragen van civiel recht worden opgeworpen, moeten mijns inziens aan de burgerlijke rechter worden toevertrouwd.

16. Voor de beoordeling van de vordering van de benadeelde partij gaan de hoofdregels van stelplicht en bewijslasttoedeling uit het civiele procesrecht onverkort op. De eerste vraag die de strafrechter moet beantwoorden is dus of de benadeelde partij heeft voldaan aan de op haar rustende stelplicht. De stelplicht brengt mee dat de benadeelde partij alle feiten dient te stellen die benodigd zijn voor het intreden van het door haar beoogde rechtsgevolg. De stelplicht bestrijkt alle feitelijke elementen die rechtstreeks voortvloeien uit de vereisten van het ingeroepen wettelijke voorschrift.

17. Pas bij voldoende betwisting van gestelde feiten rust op de benadeelde partij die een vordering instelt – overeenkomstig artikel 150 Rv – in beginsel de last om van die feiten bewijs bij te brengen dat tot toewijzing van de vordering kan leiden.

18. De vordering van een benadeelde partij in het strafproces strekt vrijwel zonder uitzondering tot de vergoeding van schade die voortvloeit uit onrechtmatige daad. Het bewijs van de onrechtmatige daad die de eventuele schade heeft veroorzaakt kan in de regel worden ontleend aan de processtukken over het delict dat aan de verdachte ten laste is gelegd. In de context van het strafproces heeft de stelplicht en bewijslasttoedeling dan ook vooral betrekking op feiten die niet kunnen worden vastgesteld aan de hand van de processtukken. Dat zijn doorgaans feiten die bepalend zijn voor de aard en omvang van de schade waarvan de vergoeding wordt gevorderd.

19. Daarna zal de rechter aan de hand van de onderbouwing van de stellingen over en weer moeten beoordelen of de feiten die tot toewijzing van de vordering kunnen leiden in voldoende mate zijn komen vast te staan. In het geval de verdachte de vordering van de benadeelde partij niet of niet voldoende betwist, zal de rechter – conform artikel 149 lid 1, tweede volzin, Rv – uitgaan van de juistheid van de daaraan ten grondslag gelegde feiten en zal de vordering in de regel worden toegewezen.

20. De Hoge Raad overwoog in zijn overzichtsarrest van 28 mei 2019 echter nog wel – en dat is nieuw – dat van deze regel van artikel 149 Rv kan worden afgeweken indien de rechter “de vordering onrechtmatig of ongegrond voorkomt”. Daaraan voegde de Hoge Raad in dat arrest toe (onderstreping mijnerzijds):

“Slechts in gevallen waarin de niet-toewijsbaarheid niet volgt uit de beperkingen van het strafproces, de benadeelde partij genoegzaam in de gelegenheid is geweest haar vordering te onderbouwen en de ongegrondheid van die vordering in voldoende mate is komen vast te staan, kan de rechter ervoor kiezen de vordering af te wijzen.”

21. In oktober 2019 ging de Hoge Raad nogmaals in op deze kwestie, namelijk door te overwegen in een zaak waarin het hof immateriële schade naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid had vastgesteld (onderstreping mijnerzijds):

“In dat verband verdient opmerking dat de in art. 6:106 BW bedoelde billijkheid de rechter een bepaalde mate van vrijheid geeft bij het bepalen van de hoogte van de verschuldigde schadevergoeding, maar dat de enkele verwijzing naar de billijkheid niet volstaat ter motivering van het oordeel dat zich een van de hiervoor onder 2.3.2 bedoelde gevallen voordoet waarin grond bestaat voor vergoeding van immateriële schade. Ook de enkele zich hier voordoende omstandigheid dat de (hoogte van de) schadevergoeding in hoger beroep niet is weersproken en dat de verdediging zich in eerste aanleg aan het oordeel van de rechter heeft gerefereerd, volstaat daartoe niet. Zoals de Hoge Raad heeft overwogen in rov. 2.8.3 van het hiervoor onder 2.3.2 genoemde arrest van 28 mei 2019 zal de rechter, in het geval de verdachte de vordering van de benadeelde partij niet (gemotiveerd) betwist, weliswaar uitgaan van de juistheid van de daaraan ten grondslag gelegde feiten (vgl. art. 149 Rv) en zal de vordering in de regel worden toegewezen, maar dat is anders als de vordering de rechter onrechtmatig of ongegrond voorkomt. Een vordering tot vergoeding van immateriële schade die geen rechtsgrond vindt in de wet kan niet worden toegewezen.”

22. De beantwoording van de vraag of ‘een vordering de rechter onrechtmatig of ongegrond voorkomt’ wordt de rechter opgedragen in artikel 139 Rv. Die bepaling verplicht de rechter om de vordering ambtshalve, doch zonder diepgaand onderzoek, te toetsen aan het objectieve (dwingende) recht en aan de vraag of de aangevoerde – juridische en feitelijke – gronden het gevorderde kunnen dragen.

23. Artikel 139 Rv heeft – gelet op de redactie ervan – uitsluitend betrekking op een procedure waarin tegen de gedaagde verstek is verleend. Het voorbehoud dat tegen de verdachte verstek is verleend, maakt de Hoge Raad echter niet voor de toepassing van de maatstaf van artikel 139 Rv op de toewijsbaarheid van de vordering van de benadeelde partij. Beantwoording van de vraag of de civiele vordering de rechter niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt, verlangt de Hoge Raad dus ook in strafprocedures op tegenspraak. Dit impliceert dat de strafrechter niet zonder meer verplicht is om bij de beoordeling van de vordering van de benadeelde partij uit te gaan van feiten die door de benadeelde partij zijn gesteld en die van de zijde van de verdachte onweersproken zijn gebleven. Deze additionele voorwaarde voor de toewijsbaarheid van de vordering van de benadeelde partij, namelijk dat de vordering de rechter niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt, staat daarmee op gespannen voet met de tweede volzin van artikel 149 lid 1 Rv. Er is immers geen andere bepaling dan artikel 139 Rv die aan artikel 149 Rv derogeert en die ruimte geeft om van die bepaling af te wijken.

24. Hoe dan ook, de noodzakelijke voorwaarde dat de vordering van de benadeelde partij ‘de rechter niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt’, acht ik waardevol vanuit het oogpunt van artikel 6 lid 1 EVRM (civiele tak). Ingeval in een strafgeding van de zijde van de benadeelde partij – zoals ook in de onderhavige zaak – een moreel appel wordt gedaan op de verdachte om zich niet te verzetten tegen de vordering van de benadeelde partij (“zodat die integraal voor toewijzing vatbaar is”) en de verdachte zich in dat proces mogelijk gedwongen voelt om aan dat appel gehoor te geven door verweren prijs te geven, bevindt hij zich in effect in een positie gelijk aan die van een gedaagde die in een civiele procedure verstek laat gaan. Het is onder die omstandigheden verstandig om de strafrechter ambtshalve (en marginaal) te laten toetsen of er voor toewijzing van de vordering rechtsgronden en feitelijke gronden bestaan.

25. Ik keer terug naar het middel, en ik wijs er andermaal op dat de eerste ‘bewijsrechtelijke’ vraag die omtrent de toewijsbaarheid van de vordering van de benadeelde partij opkomt luidt: heeft de benadeelde partij voldaan aan haar stelplicht?

De beoordeling van het middel voor zover daarmee wordt geklaagd over de afwijzing van de vorderingen van NN8 en NN9

26. Zoals gezegd heeft het hof geoordeeld dat “aannemelijk is dat NN8 en NN9 niet zelf de kosten voor het berekenen van gederfd levensonderhoud (€ 553,95) hebben gedragen.” In dat oordeel ligt besloten dat voor toewijzing van de vorderingen van NN8 en NN9 onvoldoende is komen vast te staan dat NN8 en NN9 zelf de kosten voor het berekenen van gederfd levensonderhoud hebben gedragen. Aangezien de verdachte (of zijn verdediging) zich over dit onderwerp niet heeft uitgelaten – en dus ook niet heeft betwist dat NN8 en NN9 deze kosten wel degelijk hebben gedragen –, valt uit ’s hofs overweging af te leiden dat het hof van oordeel is dat NN8 en NN9 in het geding niet (onweersproken) hebben gesteld dat zij deze kosten zelf hebben gedragen. Daarmee hebben NN8 en NN9 dus niet voldaan aan hun stelplicht, aldus versta ik het hof.

27. Voor toewijzing van een vordering tot vergoeding van schade is essentieel dat wordt gesteld en dat voldoende komt vast te staan dat er schade is geleden en zo ja, eventueel naar schatting, in welke omvang.

28. Het gewraakte oordeel van het hof getuigt dus niet van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het bewijsrecht dat van toepassing is op de vordering van de benadeelde partij. Ook acht ik dat oordeel niet onbegrijpelijk. De raadsman van NN8 en NN9 heeft immers in zijn hoedanigheid van raadsman van NN7 de vergoeding van diezelfde kosten gevorderd ten behoeve van NN7, én ter onderbouwing daarvan een factuur overgelegd op naam van NN7. In hoger beroep is niet naar voren gebracht dat de betreffende kosten in werkelijkheid zijn gedragen door de minderjarigen NN8 en NN9.

29. Dat, zoals de steller van het middel aanvoert, het hof de raadsman van NN8 en NN9 vragen had kunnen stellen indien hierover bij het hof onduidelijkheid zou bestaan, is juist. Een aanspraak hierop heeft de benadeelde partij echter niet.

30. Het middel faalt.

31. Ik merk ten overvloede nog op dat het gewraakte oordeel van het hof ook had kunnen worden verstaan als het oordeel dat de vorderingen van NN8 en NN9 het hof in zoverre ongegrond voorkomen. Ook dat oordeel zou niet getuigen van een onjuiste rechtsopvatting en zou ik niet onbegrijpelijk hebben gevonden.

Het tweede, derde en vierde middel

32. Het tweede, derde en vierde middel komen met rechts- en motiveringsklachten op tegen de afwijzing van vorderingen tot vergoeding van shockschade van NN7 (middel 2), van shockschade van NN8 en NN9 (middel 3) en van de niet-ontvankelijkverklaring van de vorderingen van NN7, NN8 en NN9 voor zover die zijn gegrond op artikel 6:106 BW en dan meer specifiek op ‘aantasting in de persoon op andere wijze’ (middel 4). Aan deze onderwerpen zal ik allereerst meer algemene beschouwingen wijden, alvorens tot een bespreking van de middelen over te gaan.

Vergoeding van immateriële schade

Aantasting in de persoon op andere wijze

33. De toewijsbaarheid van de vordering van de benadeelde partij moet worden beoordeeld naar maatstaven van materieel burgerlijk recht.Artikel 6:95 lid 1 BW bepaalt dat de schade die op grond van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding moet worden vergoed, bestaat in vermogensschade en “ander nadeel”, maar dit laatste uitsluitend voor zover de wet (in formele zin) recht geeft op vergoeding hiervan. Met ‘ander nadeel’ wordt bedoeld schade die niet uit vermogensschade bestaat, oftewel: immateriële schade. Een vordering tot vergoeding van immateriële schade die geen rechtsgrond vindt in de wet, kan dus niet worden toegewezen.

34. De wet bepaalt limitatief in welke gevallen immateriële schade voor vergoeding in aanmerking komt. Voorafgaande aan 1 januari 2019 gaf artikel 6:106 lid 1 BW hiervoor een uitputtende regeling; er bestond in boek 6 BW buiten artikel 6:106 BW geen rechtsgrond voor de vergoeding van immateriële schade. De artikelen 6:107 BW (schadevergoeding bij letsel) en 6:108 BW (schadevergoeding bij overlijden) gaven vóór 1 januari 2019 namelijk aanspraken op de vergoeding van respectievelijk ‘verplaatste schade’, van gederfd levensonderhoud en van de kosten van lijkbezorging. Dat betrof telkens uitsluitend materiële schade. Op de wetswijziging van 1 januari 2019 kom ik hieronder terug.

35. Artikel 6:106 BW luidt thans (de onderstreepte passage is hier van belang):

“Voor nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, heeft de benadeelde recht op een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding:

a. indien de aansprakelijke persoon het oogmerk had zodanig nadeel toe te brengen;

b.

indien de benadeelde

lichamelijk letsel heeft opgelopen, in zijn eer of goede naam is geschaad of

op andere wijze in zijn persoon is aangetast

;

c. indien het nadeel gelegen is in aantasting van de nagedachtenis van een overledene en toegebracht is aan de niet van tafel en bed gescheiden echtgenoot, de geregistreerde partner of een bloedverwant tot in de tweede graad van de overledene, mits de aantasting plaatsvond op een wijze die de overledene, ware hij nog in leven geweest, recht zou hebben gegeven op schadevergoeding wegens het schaden van zijn eer of goede naam.

36. In het overzichtsarrest van 28 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:793, NJ 2019/379 m.nt. Vellinga, over de vordering van de benadeelde partij, heeft de Hoge Raad, onder verwijzing naar HR 15 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:376, onder meer het volgende overwogen (met weglating van voetnoten):

“Van de [in art. 6:106, aanhef en onder b, BW] bedoelde aantasting in de persoon ‘op andere wijze’ is in ieder geval sprake indien de benadeelde partij geestelijk letsel heeft opgelopen. Degene die zich hierop beroept, zal voldoende concrete gegevens moeten aanvoeren waaruit kan volgen dat in verband met de omstandigheden van het geval psychische schade is ontstaan. Daartoe is vereist dat naar objectieve maatstaven het bestaan van geestelijk letsel kan worden vastgesteld. Ook als het bestaan van geestelijk letsel in voornoemde zin niet kan worden aangenomen, is niet uitgesloten dat de aard en de ernst van de normschending en van de gevolgen daarvan voor de benadeelde, meebrengen dat van de in art. 6:106, aanhef en onder b, BW bedoelde aantasting in zijn persoon ‘op andere wijze’ sprake is. In zo een geval zal degene die zich hierop beroept de aantasting in zijn persoon met concrete gegevens moeten onderbouwen. Dat is slechts anders indien de aard en de ernst van de normschending meebrengen dat de in dit verband relevante nadelige gevolgen daarvan voor de benadeelde zo voor de hand liggen, dat een aantasting in de persoon kan worden aangenomen. Van een aantasting in de persoon ‘op andere wijze’ als bedoeld in art. 6:106, aanhef en onder b, BW is niet reeds sprake bij de enkele schending van een fundamenteel recht.”

37. De vergoeding van het hier bedoelde ‘nadeel dat niet in vermogensschade bestaat’, dat wil zeggen: van immateriële schade die het gevolg is van een ‘aantasting in de persoon op andere wijze’ (dan doordat deze persoon lichamelijk letsel heeft opgelopen of in zijn eer en goede naam is geschaad), vergt het bestaan van voldoende ernstige psychische schade die aan deze persoon is toegebracht. Voor toewijzing van een vordering tot vergoeding van immateriële schade op de grondslag van artikel 6:106, aanhef en onder b, BW neemt de Hoge Raad tot uitgangspunt dat de benadeelde partij als gevolg van het bewezen verklaarde delict ‘geestelijk letsel’ heeft opgelopen. Voor persoonsaantasting als hier bedoeld is meer of minder sterk psychisch onbehagen of een zich gekwetst voelen niet voldoende. ‘Geestelijk letsel’ draagt naar mijn inzicht een meer duurzaam en ingrijpend karakter dan bijvoorbeeld ‘geestelijke pijn’. Nodig is dat het bestaan van geestelijk letsel ‘naar objectieve maatstaven’ kan worden vastgesteld.

38. Het bestaan van geestelijk letsel is echter niet strikt noodzakelijk voor de vergoeding van een ‘aantasting in de persoon op andere wijze’. Ernstige psychische schade kan ook worden aangenomen in andere gevallen dan van geestelijk letsel, maar dat zal met concrete gegevens moeten worden onderbouwd. Een strafzaak waarin een dergelijke ‘aantasting in de persoon op andere wijze’ het gerechtshof reden gaf voor de toewijzing van een vordering tot vergoeding van immateriële schade betrof emotionele schade die het gevolg was van de diefstal van een voorwerp waaraan de eigenaars zeer gehecht waren. De Hoge Raad casseerde echter. Hoewel de Hoge Raad niet kon uitsluiten

“dat een inbraak in een woning, en daarmee een inbreuk op het recht op eerbiediging van de privésfeer, voor de bewoner van die woning dermate ingrijpende gevolgen heeft dat zij grond kan bieden voor het aannemen van een aantasting in de persoon, ook als die gevolgen niet als geestelijk letsel zijn aan te merken. Daarvoor is dan wel vereist dat vaststellingen omtrent die gevolgen (kunnen) worden gedaan. Daarnaast ligt niet voor de hand om een dergelijke aantasting in de persoon aan te nemen als de nadelige gevolgen enkel bestaan in het verlies van een voorwerp. De omstandigheid dat een voorwerp - naast zijn in geld uit te drukken waarde, die ingevolge art. 6:95 en 6:96 BW als vermogensschade voor vergoeding in aanmerking komt - ook een ‘emotionele waarde’ had, volstaat in beginsel niet om te kunnen aannemen dat het verlies van dit voorwerp een aantasting in de persoon oplevert.”

39. Een ander geval, ditmaal een civiele zaak, betrof het (gestelde) psychische leed dat als gevolg van een mishandeling was toegebracht aan het slachtoffer daarvan. De Hoge Raad oordeelde (in mijn woorden) dat de door het hof als vaststaand aangemerkte omstandigheid dat het slachtoffer aan de mishandeling een blauw oog had overgehouden, en dus lichamelijk letsel had opgelopen, hem op de voet van artikel 6:106 lid 1, onder b, BW (oud) recht gaf op een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding. De Hoge Raad vervolgde echter (onderstreping mijnerzijds):

“De motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof dat Van Heijbeek onvoldoende heeft onderbouwd dat hij door de mishandeling ook op andere wijze in zijn persoon is aangetast in de zin van de zojuist aangehaalde wetsbepaling, faalt echter. Voor de toewijsbaarheid van een hierop gerichte vordering is uitgangspunt dat de benadeelde geestelijk letsel heeft opgelopen. Weliswaar is niet in alle gevallen uitgesloten dat een uitzondering op dit uitgangspunt wordt aanvaard in verband met de bijzondere ernst van de normschending en de gevolgen daarvan voor het slachtoffer, maar in het onderhavige geval heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat daartoe onvoldoende is gesteld.”

Immateriële schade van naasten van de overledene

40. De hiervoor bedoelde ‘aantasting in de persoon op andere wijze’ heeft betrekking op gevallen waarin de benadeelde rechtstreeks is getroffen door de onrechtmatige daad van de aansprakelijke persoon. Het gaat om degene tegen wie fysiek geweld is toegepast, degene tegen wie ontuchtige handelingen zijn gepleegd of om de eigenaar van gestolen voorwerpen. Bij gebrek aan enige andere grondslag voor de vergoeding van immateriële schade kwam in een civiele zaak van vóór de eeuwwisseling echter de vraag op in hoeverre bijvoorbeeld ook de naasten van een overleden (of gekwetste) persoon op grond van ‘aantasting in de persoon op andere wijze’ aanspraak hebben op de vergoeding van immateriële schade die zij hebben ondervonden als gevolg van een overlijden waarvoor een ander aansprakelijk is. De achterliggende gedachte is dat de daad niet alleen onrechtmatig kan zijn jegens degene die daardoor rechtstreeks wordt getroffen, maar ook jegens degene van wie de schade in een verder verwijderd verband met de onrechtmatige daad staat. Het antwoord van de Hoge Raad op die vraag kwam met het zogeheten ‘taxibus-arrest’.

Shockschade

41. De civiele zaak die is geëindigd in het ‘taxibus-arrest’ betreft een buitengewoon tragisch verkeersongeval waarbij een taxibusje op een woonerf achteruitrijdend over het hoofd van een vijfjarig meisje is gereden. De door een buurvrouw gewaarschuwde moeder, die haar kind op het woonerf liet fietsen, trof het overleden kind zeer kort na het ongeval met ernstig hoofdletsel aan. De moeder heeft als gevolg hiervan aantoonbaar zwaar psychisch trauma (PTSS) opgelopen. De chauffeur werd (zowel strafrechtelijk als) civielrechtelijk aangesproken. In de civiele zaak (tegen de verzekeraar) werd onderscheid gemaakt tussen twee vormen van schade:

(1) ‘shockschade’: schade die nauw verband houdt met psychisch letsel dat het gevolg is van het ondergaan van een traumatische c.q. ‘schokkende’ gebeurtenis;

(2) ‘affectieschade’: schade die nauw samenhangt met het verdriet vanwege letsel of overlijden van een naaste.

42. Omtrent shockschade overwoog de Hoge Raad in het taxibus-arrest (onderstreping mijnerzijds):

“4.3 Indien iemand door overtreding van een veiligheids- of verkeersnorm een ernstig ongeval veroorzaakt, handelt hij in een geval als hier bedoeld niet alleen onrechtmatig jegens degene die dientengevolge is gedood of gekwetst, maar ook jegens degene bij wie door het waarnemen van het ongeval of door de directe confrontatie met de ernstige gevolgen ervan, een hevige emotionele schok wordt teweeggebracht, waaruit geestelijk letsel voortvloeit, hetgeen zich met name zal kunnen voordoen indien iemand tot wie de aldus getroffene in een nauwe affectieve relatie staat, bij het ongeval is gedood of gewond. De daardoor ontstane immateriële schade komt op grond van het bepaalde in art. 6:106 lid 1, aanhef en onder b, BW voor vergoeding in aanmerking. Daarvoor is dan wel vereist dat het bestaan van geestelijk letsel, waardoor iemand in zijn persoon is aangetast, in rechte kan worden vastgesteld, hetgeen in het algemeen slechts het geval zal zijn indien sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld.”

De Hoge Raad vervolgde dat voor toekenning van schadevergoeding niet is vereist dat de naaste van de overledene door

“haar aanwezigheid bij de verweten gedraging of gebeurtenis, toen deze plaatsvond, direct betrokken is geweest bij het ongeval of de gebeurtenis waardoor het slachtoffer is overleden. Voldoende is dat een rechtstreeks verband bestaat tussen het gevaarzettend handelen enerzijds en het geestelijk letsel dat een derde door de confrontatie met de gevolgen van dit handelen oploopt anderzijds. Deze confrontatie kan ook plaatsvinden (kort) nadat de gebeurtenis die tot de dood of verwonding van een ander heeft geleid, heeft plaatsgevonden. De aard van deze schade brengt mee dat deze schade in het algemeen slechts voor vergoeding in aanmerking komt indien (i) de betrokkene rechtstreeks wordt geconfronteerd met de omstandigheden waaronder het ongeval heeft plaatsgevonden en, (ii) deze confrontatie bij de betrokkene een hevige schok teweeggebracht heeft, hetgeen zich met name kan voordoen indien sprake is van een nauwe (affectieve) band met degene die door het ongeval is gedood of gewond geraakt.”

Rechtspraak over shockschade

43. Op dit spoor van de civiele kamer van de Hoge Raad acht ik de volgende civiele arresten en strafarresten van de Hoge Raad noemenswaardig. Ik bespreek eerst kort de zogeheten Vilt-zaak, en houd daarna een chronologische volgorde aan.

44. In HR 9 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8583, NJ 2010/387 ([…]/Reaal), ook wel de ‘Vilt-zaak’ genoemd, ging het om een verkeersongeval waarbij drie doden waren te betreuren. Het verongelukte voertuig was achtervolgd (opgejaagd) en tegen een boom gereden. De WAM-verzekeraar van de dader werd aangesproken. De (civiele kamer van de) Hoge Raad oordeelde dat de algemene gezichtspunten die in het ‘taxibus-arrest’ waren gegeven, waaronder het aspect dat het de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat om af te wijken van het restrictieve wettelijke stelsel, nog onverkort gelden, ook voor gevallen waarin het verkeersongeval opzettelijk is veroorzaakt. De Hoge Raad overwoog daartoe:

“Met art. 6:106 BW is beoogd vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade slechts in beperkte mate mogelijk te maken, in verband waarmee voor vergoeding van shockschade alleen onder strikte voorwaarden plaats is. Hiermee strookt niet het vereiste van waarneming van het ongeval of directe confrontatie met zijn ernstige gevolgen vanwege de aard of ernst van de normschending, zoals vanwege het opzettelijk begaan daarvan, terzijde te stellen of af te zwakken.”

45. In de strafzaak die uitmondde in HR 10 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ5670, NJ 2007/223, stond de moeder naast haar dochter toen de ex-partner van een andere dochter haar dochter doodschoot. De moeder ving haar dochter op, die daarna in haar armen stierf. Ter terechtzitting werd namens de moeder als benadeelde partij aangevoerd dat haar shocktoestand en angsten zullen uitmonden in medische hulp. Over de toestand van de benadeelde partij was ter zitting een medische verklaring van een huisarts overgelegd, doch zonder dat die verklaring melding maakte van de verwijzing naar een psycholoog of een psychiater. Het hof had een vergoeding voor shockschade toegewezen, maar de Hoge Raad oordeelde: “Voor vergoeding van immateriële schade als hier gevorderd, is gelet op dat arrest vereist dat het bestaan van geestelijk letsel waardoor iemand in zijn persoon is aangetast, in rechte kan worden vastgesteld, hetgeen in het algemeen slechts het geval zal zijn indien sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld.” Het hof had onvoldoende blijk gegeven te hebben onderzocht of in het onderhavige geval aan dat vereiste was voldaan.

46. Het geval van HR 3 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA5624, was soortgelijk. Namens de benadeelde partij was (onbestreden) aangevoerd: “De benadeelde partij, de vader van het slachtoffer, bij wie het slachtoffer samen met haar 8 maanden oude dochtertje inwonend was, heeft het slachtoffer badend in het bloed en door ongeveer 37 messteken om het leven gebracht, aangetroffen in zijn woonkamer. De vader en het slachtoffer hadden een heel intense band. Deze confrontatie heeft bij de vader een grote psychische schok teweeggebracht en het beeld van dit vreselijke tafereel staat nog steeds op zijn netvlies gegrift.” Het hof wees een vordering tot vergoeding van shockschade toe. Vaststond dat de benadeelde partij na dit voorval een behandeling had ondergaan bij een GGZ-instelling. Een sociaalpsychiatrisch verpleegkundige relateerde dat de vader had moeten verhuizen omdat de herinneringsbeelden hem te veel werden. Het hof zelf achtte de foto’s van de PD schokkend en oordeelde dat geen nadere psychologische of psychiatrische rapportage nodig was. De Hoge Raad oordeelde anders. Voor vergoeding van immateriële schade als hier gevorderd was, aldus de Hoge Raad, vereist dat het bestaan van geestelijk letsel waardoor iemand in zijn persoon is aangetast in rechte kan worden vastgesteld, hetgeen in het algemeen slechts het geval zal zijn indien sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld. Ook hier had het hof onvoldoende blijk gegeven te hebben onderzocht of in het onderhavige geval aan deze vereisten van het taxibus-arrest was voldaan.

47. In de zaak van HR 29 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2858, NJ 2016/70, was het levenloze lichaam van een van de twee slachtoffers een maand na zijn vermissing in een rioolput teruggevonden. Zijn moeder, de benadeelde partij, had het lichaam van haar geliefde zoon niet meer gezien omdat haar dat was afgeraden. Wel had zij nog – onbedoeld – een foto van haar overleden zoon gezien. De benadeelde partij ging gebukt onder depressiviteit, flauwtes, duizelingen, slecht slapen, concentratiestoornissen, vergeetachtigheid, verminderde eetlust, sterk verminderde levensvreugde, huilbuien en gevoelens van machteloosheid. Zij stond onder behandeling van een psychiater en psycholoog. Namens de benadeelde partij was een brief overgelegd die mede was ondertekend door een psychiater en waarin omtrent de benadeelde partij werd medegedeeld dat zij was gediagnosticeerd met een rouwreactie en met psychosociale stressfactoren (diagnoses op de tweede en derde as van de DSM 4 waren “uitgesteld”, respectievelijk “niet vastgesteld”). Het hof had een vordering ter vergoeding van shockschade toegewezen, maar de Hoge Raad oordeelde naar aanleiding van een motiveringsklacht dat het hof onvoldoende blijk had gegeven te hebben onderzocht of in het onderhavige geval aan het vereiste van vaststelling van geestelijk letsel was voldaan. Uit de genoemde brief kon dat niet worden afgeleid.

48. In HR 27 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2201, NJ 2017/88 m.nt. Lindenbergh, liet de Hoge Raad een toewijzing van de vordering van de benadeelde partij op grond van shockschade in stand. Volgens de vaststellingen van het hof had een man zijn echtgenote omgebracht door haar met een vuurwapen tegen haar gezicht en hoofd te slaan en door haar te wurgen. Hun beider zoon was naar de plaats delict gegaan nadat zijn vrouw door de verdachte was gewaarschuwd. Hij trof zijn moeder onverhoeds met ernstig gezichts- en schedelletsel aan. Dat had geleid tot ernstige psychische gevolgen, in de vorm van een medisch vastgesteld psychiatrisch ziektebeeld, te weten een posttraumatische stressstoornis (PTSS), waarvoor hij gedurende ruim één jaar een behandeling had moeten ondergaan, waarvan vanwege een suïcidepoging ook een deel intramuraal. Voorafgaand aan de confrontatie met zijn overleden moeder had de benadeelde partij geen psychische klachten en bovendien was niet gebleken van een andere oorzaak van de psychische gevolgen. De Hoge Raad achtte ’s hofs oordeel over de toewijsbaarheid van de vordering van de benadeelde partij niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

49. In de zaak die leidde tot HR 4 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2241, NJ 2017/89 m.nt. Lindenbergh, had het hof vastgesteld dat de benadeelde partij, de 13-jarige zoon van het slachtoffer, nog had getracht zijn moeder te helpen, maar uiteindelijk had moeten toezien hoe zijn stiefvader zijn moeder met messteken om het leven bracht. Aannemelijk was dat deze omstandigheden bij de benadeelde partij een zodanige emotionele schok hadden veroorzaakt dat psychisch letsel als gevolg daarvan bij hem was opgetreden. Dit psychisch letsel (PTSS) was genoegzaam – met een verklaring van de behandelend GZ-psycholoog – onderbouwd en aannemelijk gemaakt. De Hoge Raad liet dit oordeel op zichzelf in stand, doch vernietigde uitsluitend de door het hof vastgestelde hoogte van de shockschade (€ 25.000), mede gelet op hetgeen namens de verdachte ter betwisting was aangevoerd omtrent de beoordeling van vergelijkbare gevallen en het ontbreken van concrete vaststellingen ten aanzien van bijvoorbeeld de duur en de intensiteit van het letsel en de verwachtingen ten aanzien van het herstel.

50. In HR 20 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1111, NJ 2019/111, had de verdachte een man en een vrouw, echtgenoten, tegelijk aangevallen en onder meer met een mes gestoken. De man was zwaargewond en de vrouw lichtgewond. De man heeft op de IC gelegen, maar heeft de aanval overleefd. De vrouw vorderde onder meer de vergoeding van shockschade op de grond dat zij – volgens een slachtofferverklaring – sinds de aanval leefde in een soort van shocktoestand, angstig was geworden en aanvankelijk alleen kon functioneren met de hulp van anderen. Het hof wees een bedrag van € 1500 toe aan schadevergoeding. De Hoge Raad casseerde met de motivering dat het vereiste geestelijk letsel niet was vastgesteld.

51. Met HR 28 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:830, verwierp de Hoge Raad het cassatieberoep op de voet van artikel 81 RO in een zaak waarin het hof een vordering tot schadevergoeding op grond van shockschade (€ 15.000) had toegewezen aan de moeder van de man die door de ex-partner van zijn vriendin was doodgestoken. De moeder had – volgens de vaststellingen van het hof – haar zoon geïdentificeerd en daarbij het steekletsel in de nek en hals van haar zoon waargenomen. Aannemelijk was volgens het hof dat dit bij haar een hevige schok had teweeggebracht, mede getuige het feit dat zij met een posttraumatisch stresssyndroom (PTSS) was gediagnosticeerd, waarvoor zij zich langdurig onder psychologische behandeling had moeten stellen. Zoals gezegd liet de Hoge Raad ’s hofs oordeel ongemotiveerd intact. Voor het juiste begrip van deze uitspraak is nog wel van belang om op te merken dat – althans volgens mijn ambtgenoot Vegter in zijn conclusie voorafgaand aan dit arrest van de Hoge Raad – niet bleek dat de verdediging van de verdachte de vordering, wat betreft de vraag of er sprake was van shockschade, in hoger beroep had betwist. Wellicht wel de omvang van de schade, maar daarover werd in cassatie dan weer niet geklaagd. Als gevolg van deze processuele perikelen is het trekken van meer algemene conclusies op basis van dit arrest niet eenvoudig.

52. Ook met HR 3 september 2019, ECLI:NL:HR:2019:1295, liet de Hoge Raad het oordeel van het hof ongemotiveerd in stand in een zaak waarin het hof de vordering van de benadeelde partij op grond van shockschade (€ 35.000) had toegewezen. De benadeelde partij, een 13-jarig meisje, had gezien hoe haar vader, met wie zij een goede band had, met een mes werd aangevallen en zij had vervolgens naast haar bloedende/stervende vader op straat gezeten. Aannemelijk was volgens het hof dat dit bij haar een hevige schok had teweeggebracht, mede getuige het feit dat zij met een posttraumatisch stresssyndroom (PTSS) was gediagnosticeerd, waarvoor zij zich langdurig onder psychologische behandeling had moeten stellen. Daarna had zij zich opnieuw tot hulpverlenende instanties moeten wenden omdat haar klachten waren verergerd.

Bespreking en conclusie

53. Onder uitzonderlijke omstandigheden handelt hij die een onrechtmatige daad begaat waardoor een ander komt te overlijden of gekwetst raakt niet alleen onrechtmatig jegens de overledene of de gekwetste maar ook tegen een derde. Die derde betreft:

(1) degene bij wie (a) door het waarnemen van de onrechtmatige daad of (b) door de directe confrontatie met de ernstige gevolgen ervan, een hevige emotionele schok wordt teweeggebracht, waaruit geestelijk letsel voortvloeit. Dit zal zich met name kunnen voordoen indien iemand tot wie de aldus getroffene in een nauwe affectieve relatie staat, bij de onrechtmatige daad is gedood of gewond.

(2) Voor vergoeding van de schade is dan wel vereist dat het bestaan van geestelijk letsel, waardoor iemand in zijn persoon is aangetast, in rechte kan worden vastgesteld, hetgeen in het algemeen slechts het geval zal zijn indien sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld.

54. De hierboven opgesomde reeks uitspraken wijst uit dat met name het hiervoor onder (2) weergegeven criterium onderscheidend is. In die gevallen waarin de Hoge Raad de motivering van de toewijzing van een op shockschade gegronde vordering ontoereikend achtte, was dat vanwege manco’s in de onderbouwing van het bestaan van geestelijk letsel. In die gevallen echter waarin de toewijzing van een op shockschade gegronde vordering in cassatie standhield, was de aangetaste persoon naar de vaststellingen van het hof blijkens medische verklaringen ondubbelzinnig gediagnosticeerd met een posttraumatische stressstoornis (PTSS). Een sterke indicatie voor de toewijsbaarheid van de vordering is dus of de betrokkene in de strafzaak door medici is gediagnosticeerd met een PTSS die is veroorzaakt door de (rechtstreekse) waarneming van een gebeurtenis die heeft geleid tot de dood of letsel of van de ernstige gevolgen van die gebeurtenis.

55. Met ‘een in de psychiatrie erkend ziektebeeld’ zal in de regel een PTSS worden bedoeld; het gaat immers doorgaans om een ernstige psychische aandoening die is veroorzaakt door de gebrekkige verwerking van een traumatische ervaring. Overigens is verre van zeker dat een individu daadwerkelijk PTSS ontwikkelt door de directe confrontatie met (de ernstige gevolgen van) bijvoorbeeld een levensdelict, een geweldsdelict of een verkeersongeval, ook niet als het slachtoffer daarvan een naaste betreft. Hoe schokkend de waarneming van de gebeurtenis of haar ernstige gevolgen ook is, en hoe invoelbaar dat iemand daarvan onthutst raakt, dat die waarneming een PTSS, althans geestelijk letsel, heeft veroorzaakt moet nog wel zelfstandig worden vastgesteld. De Hoge Raad laat niet toe dat de rechter dit zelf doet.

56. Het onderscheidend vermogen van het onder (1) weergegeven criterium is minder sterk. Zowel bij gecasseerde zaken als bij zaken waarin het cassatieberoep was verworpen, stond wel vast dat het ging om directe confrontaties met schokkende gebeurtenissen en/of met de ernstige gevolgen ervan: de waarneming van een levensdelict en/of van het zwaar toegetakelde slachtoffer tijdens en/of kort na het delict. Dat alleen is kennelijk niet voldoende voor de toewijsbaarheid van de op shockschade gebaseerde vordering.

57. Gemeenschappelijk aan deze zaken is ook dat de naaste van het slachtoffer in de genoemde zaken niet de gelegenheid kreeg om zich mentaal te ‘wapenen’ tegen de aanblik waarmee hij of zij werd geconfronteerd. De confrontatie was vrijwel altijd onverhoeds. Een uitzondering hierop vormt het geval van HR 28 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:830, waarin de benadeelde partij was gevraagd haar overleden zoon te identificeren. Zij had er dus op kunnen rekenen dat zij zou worden geconfronteerd met een schokkende aanblik. ‘s Hofs toewijzing van de vordering tot vergoeding van shockschade hield niettemin in cassatie stand. Wat daarbij een rol kan hebben gespeeld is dat de verdediging van de verdachte in hoger beroep de vordering tot shockschade niet (voldoende) had betwist en dat het cassatiemiddel de Hoge Raad ook overigens weinig gelegenheid bood om zich over deze zaak uit te spreken.

58. De Hoge Raad heeft in het taxibus-arrest overwogen dat de ‘confrontatie met de ernstige gevolgen’ ook kan plaatsvinden “(kort) nadat de gebeurtenis die tot de dood of verwonding van een ander heeft geleid, heeft plaatsgevonden” (mijn onderstreping). Daarmee wordt weliswaar tussen haakjes, en zodoende wellicht niet dwingend, maar toch een temporeel verband gelegd tussen de gebeurtenis enerzijds en de confrontatie met de ernstige gevolgen ervan anderzijds. Wat mij betreft is de duur van het tijdsverloop tussen de gebeurtenis (de onrechtmatige daad) en de directe confrontatie met de ernstige gevolgen ervan niet doorslaggevend. Denkbaar is bijvoorbeeld een geval waarin een kind wordt ontvoerd en zonder dat de moeder het weet vrijwel direct wordt gedood. Pas na lange tijd ontdekt de moeder, die de hoop nog niet had verloren, het levenloze lichaam van haar kind. Als gevolg van de hevige schok bij de onverhoedse confrontatie met het lichaam loopt zij aantoonbaar een PTSS op. In zo’n geval vormt het tijdsverloop tussen de moord en de confrontatie met het lichaam mijns inziens geen enkele reden om de vordering tot vergoeding van shockschade af te wijzen.

59. Het gaat er uiteindelijk om dat er een verband is tussen het onrechtmatig handelen (de oorzaak) en het geestelijk letsel (het gevolg). Het geestelijk letsel kan zijn teweeggebracht door een traumatische ervaring, te weten de onverhoedse waarneming van de gebeurtenis die tot de dood of de verwonding heeft geleid, dan wel van de dood of de verwonding zelf. Dit doet de naaste van het slachtoffer onverwachts beseffen wat er gebeurt of is gebeurd. Als die waarneming en dat besef hem of haar niet meer loslaten en niet goed worden verwerkt, kan dat tot geestelijk letsel leiden, aldus versta ik de gedachte die achter deze rechtspraak schuilgaat.

60. Waar het naar mijn inzicht met name om gaat is het onverhoedse karakter van de confrontatie. Uiteraard kan iemand ook hevig geschokt zijn bij een aanblik waarop men zich mentaal had kunnen prepareren. Het aanzicht kan erger zijn dan men had verwacht, en tegen sommige beelden kan men zich nu eenmaal slecht wapenen. Toch ligt het mijns inziens in de rede dat ‘een hevige schok’ bij het waarnemen van een gebeurtenis of van de ernstige gevolgen ervan zich minder snel zal voordoen wanneer de naaste van het slachtoffer voorafgaande aan de confrontatie al op de hoogte is van de schokkende gebeurtenis, en hij of zij bovendien de keuze heeft om al dan niet met schokkende informatie te worden geconfronteerd.

61. Alvorens over te gaan tot een bespreking van de middelen nog kort iets over de vergoeding van affectieschade, al speelt dat in deze zaak niet.

Affectieschade bij het overlijden van een naaste

62. In het eerder genoemde taxibus-arrest overwoog de Hoge Raad omtrent de vergoeding van affectieschade onder het oude artikel 6:108 BW dat het stelsel van de wet meebracht dat nabestaanden ingeval iemand met wie zij een nauwe en/of affectieve band hadden, overlijdt ten gevolge van een gebeurtenis waarvoor een ander jegens hem aansprakelijk is, geen vordering geldend kunnen maken tot vergoeding van nadeel wegens het verdriet dat zij ondervinden als gevolg van dit overlijden.

63. De wetgever heeft hierin met ingang van 1 januari 2019 verandering gebracht. Indien iemand ten gevolge van een gebeurtenis waarvoor een ander jegens hem aansprakelijk is overlijdt, verplicht het thans geldende artikel 6:108 lid 3 BW de aansprakelijke tot vergoeding van een bedrag voor nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, geleden als gevolg van dit overlijden door de in lid 4 van die bepaling genoemde naasten van de overledene. Deze voorziening voor de forfaitaire vergoeding van ‘affectieschade’ (smartengeld voor naasten) heeft op grond van de artikelen 68a en 69 (onder d) Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek echter geen werking indien het overlijden – zoals in deze zaak – is ingetreden vóór de inwerkingtreding van artikel 6:108 BW in zijn huidige vorm.

De overwegingen van het hof

64. Alvorens de middelen te bespreken geef ik de overwegingen van het hof over de vorderingen van NN7, NN8 en NN9 weer. Die luiden voor zover relevant als volgt (p. 8-13):

“Shockschade

De vorderingen van de benadeelde partijen zien geheel of voor een belangrijk deel op zogeheten shockschade. (…). De vorderingen zijn ten aanzien van de shockschade door de advocaten van de benadeelde partijen nader toegelicht. (…).

De advocaat van NN7 t/m NN9 heeft, ten aanzien van de shockschade het volgende aangevoerd:

De omstandigheden waaronder het slachtoffer, vader van NN8 en NN9, om het leven is gekomen, heeft bij de benadeelden geleid tot een shock. Zij hebben het levenloze lichaam van het slachtoffer gezien en zijn geconfronteerd met het letsel dat het slachtoffer had opgelopen door het misdrijf, de kinderen doordat zij voorafgaand aan de uitvaart afscheid hebben genomen van hun vader. Het oudste kind heeft EMDR-therapie ondergaan om dit traumatische beeld te doen vervagen. Op de uitvaart zijn de kinderen geconfronteerd met de beveiliging die noodzakelijk was na het misdrijf vanwege de veiligheidsrisico’s.

NN7 t/m NN9 moesten hun huis, familie, vrienden en school verlaten en zijn naar het buitenland gevlucht. Zij worden tot op heden iedere dag geconfronteerd met de gevolgen van het misdrijf, waardoor sprake is van een voortdurende confrontatie.

De moeder van de kinderen (de ex-echtgenote van het slachtoffer) heeft een beschrijving gekregen van de camerabeelden (het hof begrijpt: van de moord) en door kennisneming van het dossier heeft zij de details van het misdrijf tot zich genomen. De veelvuldige vermelding van de naam van het slachtoffer op televisie leidde bij haar tot verhoogde stress en tot pogingen van haar kant de kinderen niet te confronteren met die vermelding.

Bij NN7 is sprake van een depressieve stoornis met angst- en rouwklachten waarvoor zij behandeling ondergaat. Bij NN8 en NN9 is sprake van symptomen van PTSS; zij zijn nog steeds onder behandeling van een therapeut. Deze klachten zijn ontstaan vanwege en na het overlijden van het slachtoffer. De conclusie dat dit leidt tot psychische schade is niet alleen voorstelbaar maar volgt ook uit de verklaringen van de psychologen. Voorts impliceert de rechtspraak van de Hoge Raad dat ook zonder verklaring van een psycholoog vergoeding van shockschade kan worden toegekend. Omdat het uit veiligheidsoogpunt zeer onwenselijk is dat ook maar één aanwijzing bekend is van de plaats waar NN7 t/m NN9 zich momenteel bevinden, is het niet mogelijk de vorderingen door middel van aanvullende stukken nader te onderbouwen. Alleen al uit de taal in de verklaringen zou hun verblijfplaats kunnen worden afgeleid. In deze zaak is sprake van zeer bijzondere omstandigheden waardoor het niet overleggen van een aanvullende verklaring niet in de weg staat aan toekenning van schadevergoeding.

Indien niet aan de criteria voor toekenning van vergoeding van shockschade zou zijn voldaan, wordt (subsidiair) verzocht schadevergoeding te baseren op de “aantasting in de persoon” als bedoeld in artikel 6:106, eerste lid sub b, van het Burgerlijk Wetboek (BW).

Ten aanzien van de hoogte van de schadevergoeding wordt gewezen op uitspraken in o.a. vergelijkbare zaken, de bovengenoemde gevolgen van het misdrijf voor NN7 t/m NN9 en de bijzondere omstandigheden van deze zaak.

(…)

Het hof overweegt als volgt.

De civiele kamer van de Hoge Raad heeft bij arrest van 9 oktober 2009 (het zogeheten Vilt-arrest, ECLI:NL:HR:2009:BI8583 (aansluitend op eerdere rechtspraak, vgl. HR 22 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5356, het zogeheten Taxibus-arrest), het volgende overwogen:

Artikel 6:108 Burgerlijk Wetboek (BW) geeft een beperkt aantal gerechtigden bij overlijden van een naaste of dierbare – ongeacht of degene die jegens de overledene aansprakelijk is voor de gebeurtenis die tot diens dood heeft geleid zich tevens onrechtmatig heeft gedragen jegens deze gerechtigden en ongeacht of die persoon tegenover de overledene een opzetdelict heeft begaan – slechts aanspraak op de in art. 6:108 BW genoemde vermogensschade; het stelsel van de wet staat aan toekenning van een vergoeding voor ook andere materiële en immateriële schade in de weg. Dit is slechts anders indien de dader het oogmerk had aan een derde immateriële schade toe te brengen als bedoeld in art. 6:106 lid 1, aanhef en onder a, BW of als die derde in zijn persoon is aangetast in de zin van art. 6:106 lid 1, aanhef en onder b, BW. Ook degene die opzettelijk een ernstig verkeersongeval veroorzaakt, met de dood of ernstige verwonding van een (of meer) ander(en) tot gevolg, handelt niet alleen onrechtmatig jegens degene(n) die daardoor is (zijn) gedood of gekwetst, maar ook jegens degene bij wie door het waarnemen van het ongeval of de directe confrontatie met de ernstige gevolgen daarvan, een hevige emotionele schok wordt teweeggebracht, waaruit geestelijk letsel voortvloeit, hetgeen zich met name zal kunnen voordoen indien iemand tot wie de aldus getroffene in een nauwe affectieve relatie staat, bij het ongeval is gedood of gewond. Dit geestelijk letsel dient, om uit hoofde van art. 6:106 lid 1, aanhef en onder b, BW voor vergoeding in aanmerking te kunnen komen, in rechte te kunnen worden vastgesteld, hetgeen in het algemeen slechts het geval zal zijn indien sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld.

Met art. 6:106 BW is beoogd vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade slechts in beperkte mate mogelijk te maken, in verband waarmee voor vergoeding van shockschade alleen onder strikte voorwaarden plaats is. Hiermee strookt niet het vereiste van waarneming van het ongeval of directe confrontatie met zijn ernstige gevolgen vanwege de aard of ernst van de normschending, zoals vanwege het opzettelijk begaan daarvan, terzijde te stellen of af te zwakken.

Voor een zeer beperkte kring van personen bestaat aldus onder zeer bijzondere omstandigheden de mogelijkheid tot het verkrijgen van een vergoeding van geleden immateriële shockschade. De grondslag daarvoor is gelegen in artikel 6:106, eerste lid sub b, BW dat ziet op “aantasting in de persoon”. Deze mogelijkheid geldt als uitzonderlijk in het stelsel van de wet. En anders dan de advocaat van NN7 t/m NN9 met zijn subsidiaire grondslag van de vorderingen heeft gesuggereerd, is voor vergoeding van schade in de vorm van aantasting in de persoon die geen shockschade is, in dit wettelijk stelsel geen plaats.

Bij de toepassing van voormelde bepaling van het Burgerlijk Wetboek - ook in zaken als de onderhavige, waarbij het slachtoffer door een geweldsmisdrijf om het leven is gekomen - heeft de Hoge Raad steeds vastgehouden aan een zeer strikte uitleg van de geldende criteria. Zoals in het hiervoor weergegeven citaat van de Hoge Raad is bepaald, is de aard van de normschending - dus de ernst van het feit - geen reden die criteria opzij te schuiven of af te zwakken. De wetgever heeft de strenge lijn van de Hoge Raad kennelijk niet willen doorbreken of relativeren: de Wet van 11 april 2018 (Stb. 2018, 132) - die op 1 januari 2019 in werking is getreden en die voorziet in de mogelijkheid van vergoeding van affectieschade (ter zake van gebeurtenissen ná 1 januari 2019) - voorziet niet in een nadere regeling van de shockschade. Derhalve moet het hof ervan uitgaan dat ook in de onderhavige zaak de genoemde strikte criteria onverkort van toepassing zijn.

Die criteria komen er in deze zaak op neer dat bij de desbetreffende benadeelde partij door de hevige emotionele schok door waarneming van de moord op het slachtoffer of door de directe confrontatie met de ernstige gevolgen hiervan, geestelijk letsel is ontstaan. Bij die waarneming/confrontatie gaat het blijkens de jurisprudentie van de Hoge Raad om de (onverhoedse) waarneming van het misdrijf zelf en/of de waarneming van het lichaam en de verwondingen van het slachtoffer meteen na het misdrijf (het confrontatie vereiste). Bij het geestelijk letsel moet in het algemeen sprake zijn van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld. De hoogte van de geleden shockschade dient te worden vastgesteld naar billijkheid met inachtneming van alle omstandigheden van het geval, waaronder de ernst van het aan de verdachte te maken verwijt, de aard van het letsel, de ernst van het letsel (waaronder de duur en de intensiteit daarvan), de verwachting ten aanzien van het herstel en de leeftijd van de benadeelde partij. Voorts dient de rechter bij de begroting van de schade te letten op de bedragen die door Nederlandse rechters in vergelijkbare gevallen zijn toegekend.

(…)

Ten aanzien van

NN7

overweegt het hof het volgende.

Uit de thans voorliggende stukken kan volgen dat NN7 op enig moment het levenloze lichaam en de toegebrachte letsels van het slachtoffer heeft gezien; dit moet gebeurd zijn nadat het lichaam van het slachtoffer was vrijgegeven. Verder heeft NN7 de beschrijving van de camerabeelden (waarop de moord was te zien) gelezen en heeft zij kennisgenomen van het dossier. Daarmee staat thans niet vast dat sprake is geweest van (onverhoedse) waarneming van het misdrijf zelf of van het lichaam en de verwondingen van het slachtoffer meteen na het misdrijf. De overige omstandigheden die zijn aangevoerd ter onderbouwing van de vordering (die zien op de ontwrichting van haar leven door de getroffen veiligheidsmaatregelen) staan in een te ver verwijderd verband van het misdrijf om te voldoen aan het confrontatievereiste. Bij deze stand van zaken kan in het midden blijven of bij NN7 sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld dat is veroorzaakt door de hevige emotionele schok (door het misdrijf). Het voorgaande brengt mee dat de vordering van NN7, op basis van hetgeen daaraan thans ten grondslag is gelegd, op dit punt thans niet voor vergoeding in aanmerking komt.

Ten aanzien van

NN8 en NN9

overweegt het hof het volgende.

Blijkens de in het geding gebrachte brieven van de behandelend psycholoog is bij NN8 en NN9 sprake van enkele PTSS-klachten die vooralsnog worden verondersteld deel uit te maken van het rouwproces; de behandeling zal daarom gericht zijn op de rouwverwerking.

Dit is op zichzelf onvoldoende voor het aannemen van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld: de PTSS-klachten zijn niet als een stoornis aangemerkt en zij worden vooralsnog geacht samen te hangen met het (normale) rouwverwerkingsproces. Bij deze stand van zaken kan in het midden blijven of bij NN8 en NN9 is voldaan aan het confrontatievereiste.

Het voorgaande brengt mee dat de vorderingen van NN8 en NN9, op basis van hetgeen daaraan thans ten grondslag is gelegd, op dit punt thans niet voor vergoeding in aanmerking komen.

Het hof overweegt tot slot met betrekking tot de geleden immateriële schade dat zonder meer wordt aangenomen dat de nabestaanden door de gewelddadige dood van hun dierbare diep getroffen zijn, dat zij nog dagelijks de (ernstige) psychische gevolgen daarvan ondervinden en die nog tot in lengte van jaren zullen ondervinden. Het is onbeschrijflijk wat hen is aangedaan en overkomen. Ook meent het hof dat, hoewel dergelijk leed zich door geen enkele financiële compensatie laat wegnemen, begrijpelijk is dat dit (mede) wordt ervaren als schade die de verdachte als primair verantwoordelijke zou moeten vergoeden. Tegen die achtergrond verstaat het hof ook de te ruime uitleg die de rechtbank in haar vonnis aan de mogelijkheid tot vergoeding van shockschade heeft gegeven. De wetgever heeft de beperkingen van het wettelijk stelsel op dit gebied in zoverre onder ogen gezien, dat met ingang van 1 januari 2019 de mogelijkheid tot vergoeding van affectieschade in het leven is geroepen. De benadeelde partijen in de onderhavige zaak kunnen van die mogelijkheid, die overigens ook niet meer betekent dan een beperkte financiële vorm van erkenning van veroorzaakt leed, helaas nog geen gebruik maken, omdat deze regeling niet van toepassing is op gebeurtenissen die vóór de inwerkingtreding van deze wet hebben plaatsgevonden.

Het hof wil de mogelijkheid van een gang naar de civiele rechter niet afsnijden voor de benadeelde partijen wier vorderingen op basis van hetgeen daaraan thans ten grondslag is gelegd niet voor vergoeding van shockschade in aanmerking komen. Het hof zal hen in die vorderingen daarom in deze procedure niet-ontvankelijk verklaren.”

65. In het dictum heeft het hof NN7 niet-ontvankelijk verklaard in de vordering tot schadevergoeding en bepaald dat NN7 de vordering slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen. Wat betreft de vorderingen van NN8 en NN9 voor zover strekkende tot de vergoeding van immateriële schade heeft het hof NN8 en NN9 niet-ontvankelijk verklaard en bepaald dat zij die vorderingen in zoverre slechts bij de burgerlijke rechter kunnen aanbrengen.

Het tweede middel

66. Met het tweede middel komt de steller ervan op tegen het oordeel dat de vordering van NN7 tot vergoeding van shockschade niet toewijsbaar is.

67. Het hof heeft vastgesteld dat NN7 op enig moment na de vrijgave ervan het levenloze lichaam van haar ex-echtgenoot en de toegebrachte letsels heeft gezien. Bovendien heeft NN7 de beschrijving van de camerabeelden (waarop de moord was te zien) gelezen en heeft zij kennisgenomen van het dossier. Naar het oordeel van het hof staat daarmee niet vast dat sprake is geweest van (onverhoedse) waarneming van het misdrijf zelf of van het lichaam en de verwondingen van het slachtoffer meteen na het misdrijf.

De ontwrichting van haar leven door de getroffen veiligheidsmaatregelen staat in een te ver verwijderd verband van het misdrijf om te voldoen aan het confrontatievereiste, aldus het hof.

68. Allereerst klaagt de steller van het middel dat het hof een voorwaarde voor toewijsbaarheid van de vordering stelt die niet in overeenstemming is met de criteria van het taxibus-arrest, namelijk de eis dat de benadeelde partij, indien zij het misdrijf niet heeft gezien, dan toch wel het lichaam en de verwondingen van het slachtoffer “meteen na het misdrijf” heeft waargenomen.

69. De steller van het middel stipt met juistheid aan dat de door het hof gebruikte woorden ‘meteen na het misdrijf’ niet kunnen zijn ontleend aan de rechtspraak van de Hoge Raad. Vermoedelijk verwijst het hof met deze passage evenwel naar de volgende overweging uit het taxibus-arrest: “Deze confrontatie kan ook plaatsvinden (kort) nadat de gebeurtenis die tot de dood of verwonding van een ander heeft geleid, heeft plaatsgevonden.” Hierin legt de Hoge Raad zelf een temporeel verband tussen de gebeurtenis die tot de dood of het letsel heeft geleid en de confrontatie met de ernstige gevolgen ervan. Door plaatsing van het woordje ‘kort’ tussen haakjes, geeft de Hoge Raad evenwel te kennen dat dit temporele verband niet altijd cruciaal is. Een dergelijke nuance lijkt bij het hof te ontbreken.

70. In mijn algemene beschouwingen hierboven heb ik al betoogd dat het tijdsverloop tussen de gebeurtenis en de confrontatie met de ernstige gevolgen ervan niet doorslaggevend zou moeten zijn voor de toewijsbaarheid van de vordering. Het gaat in alle gevallen om de vraag of door het waarnemen van de gebeurtenis die tot letsel of de dood heeft geleid of van de ernstige gevolgen daarvan, een hevige emotionele schok is teweeggebracht, waaruit geestelijk letsel voortvloeide. Wanneer de naaste van het slachtoffer reeds op de hoogte was van de gebeurtenis en van de ernstige gevolgen ervan, ligt het minder in de rede dat de confrontatie met die gevolgen een hevige schok heeft teweeggebracht. Die confrontatie is in elk geval niet meer ‘onverhoeds’. De naaste had zich immers kunnen prepareren op wat er komen ging en had daardoor zelfs de keuze om de confrontatie met de ernstige gevolgen van de gebeurtenis te vermijden.

71. Van de zijde van de benadeelde partij mag in dat geval worden gevergd dat zij uiteenzet waarom onder de gegeven omstandigheden toch mag worden aangenomen dat zij een hevige emotionele schok heeft ervaren met geestelijk letsel tot gevolg. Zonder nadere toelichting is dat niet evident. Dat de benadeelde partij heeft kennisgenomen van het strafdossier en van een beschrijving van de camerabeelden (waarop de moord te zien is) en dat zij het lichaam van haar ex-echtgenoot na de vrijgave ervan heeft waargenomen, maken het niet vanzelfsprekend dat zich de uitzonderingssituatie heeft voorgedaan die de Hoge Raad voor ogen stond bij het wijzen van het taxibus-arrest. Met de ruime uitleg die de steller van het middel aan de taxibus-maatstaven geeft, gaat de betekenis ervan verloren.

72. De klachten doen naar mijn inzicht geen afbreuk aan de toereikendheid van de motivering van het oordeel van het hof.

73. Het middel faalt.

Het derde middel

74. Het derde middel bevat een klacht over het oordeel dat de vorderingen tot vergoeding van shockschade van NN8 en NN9 niet voor toewijzing in aanmerking komen.

75. Het hof oordeelde dat de klachten die bij NN8 en NN9 door een psycholoog waren vastgesteld onvoldoende waren voor het aannemen van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld: de PTSS-klachten zijn niet als een stoornis aangemerkt en zij worden vooralsnog geacht samen te hangen met het (normale) rouwverwerkingsproces.

76. In de toelichting op het middel wordt hiertegen ingebracht dat de Hoge Raad wat betreft het vereiste van geestelijk letsel heeft overwogen, dat dit letsel, om voor vergoeding in aanmerking te kunnen komen, in rechte dient te kunnen worden vastgesteld, “hetgeen in het algemeen slechts het geval zal zijn indien sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld.” Daaruit leidt de steller van het middel af dat wel degelijk kan zijn voldaan aan de criteria voor toekenning van shockschade, zonder dat een benadeelde partij een medische verklaring kan overleggen waaruit volgt dat sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld. Het hof daarentegen gaat ervan uit dat er per definitie sprake moet zijn van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld. Daarmee legt het hof een onjuiste, want te strenge maatstaf aan, aldus de steller van het middel.

77. De Hoge Raad heeft in het taxibus-arrest overwogen – kort gezegd – dat shockschade onder omstandigheden voor vergoeding in aanmerking komt. Daaraan voegde de Hoge Raad toe: “Daarvoor is dan wel vereist dat het bestaan van geestelijk letsel, waardoor iemand in zijn persoon is aangetast, in rechte kan worden vastgesteld, hetgeen in het algemeen slechts het geval zal zijn indien sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld.”

78. Deze eis valt welbeschouwd uiteen in twee onderdelen:

(1). In alle gevallen zal het bestaan van geestelijk letsel (waardoor iemand in zijn persoon is aangetast) in rechte moeten kunnen worden vastgesteld, en

(2). De vaststelling van het bestaan van geestelijk letsel vergt dat dit letsel voldoet aan een in de psychiatrie erkend ziektebeeld, maar uitzonderingen zijn hierop mogelijk.

79. Niet blijkt dat het hof het voorgaande heeft miskend. Het hof heeft aan de brieven van de psycholoog bij wie NN8 en NN9 in behandeling zijn ontleend dat de psychische klachten van NN8 en NN9 geen stoornis opleveren, en dat vooralsnog mag worden aangenomen dat de klachten onderdeel zijn van een normaal rouwverwerkingsproces. Daaruit heeft het hof kunnen opmaken dat niet is voldaan aan de hiervoor onder (1) genoemde voorwaarde voor toewijsbaarheid van de vorderingen.

80. Het middel, dat uitgaat van een andere lezing van de gewraakte overwegingen, faalt.

Het vierde middel

81. Het vierde middel behelst de klacht dat het hof ten onrechte en/of onbegrijpelijk gemotiveerd is voorbijgegaan aan de mogelijkheid om vergoeding van immateriële schade toe te kennen op basis van een ‘aantasting in de persoon op andere wijze’ als bedoeld in artikel 6:106, aanhef onder b, BW.

82. Ik herhaal het toepasselijke citaat uit het bestreden arrest. Nadat het hof een beschouwing had gewijd aan de mogelijkheid van de vergoeding van shockschade, overwoog het hof:

”(…). Voor een zeer beperkte kring van personen bestaat aldus onder zeer bijzondere omstandigheden de mogelijkheid tot het verkrijgen van een vergoeding van geleden immateriële shockschade. De grondslag daarvoor is gelegen in artikel 6:106, eerste lid sub b, BW dat ziet op “aantasting in de persoon”. Deze mogelijkheid geldt als uitzonderlijk in het stelsel van de wet. En anders dan de advocaat van NN7 t/m NN9 met zijn subsidiaire grondslag van de vorderingen heeft gesuggereerd, is voor vergoeding van schade in de vorm van aantasting in de persoon die geen shockschade is, in dit wettelijk stelsel geen plaats.”

83. De steller van het middel acht deze overweging onjuist en onbegrijpelijk, en verwijst daartoe onder meer naar HR 15 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1465. Hij doelt daarbij met name op de categorie van gevallen, hierboven door mij onder randnummer 38 e.v. besproken, waarin ‘aantasting in de persoon op andere wijze’ kan worden aangenomen in andere gevallen dan van geestelijk letsel, zolang die aantasting met ‘concrete gegevens’ wordt onderbouwd.

84. Het oordeel van het hof is juist. Ik zal uiteenzetten waarom. Zoals hierboven reeds besproken in de meer algemene beschouwingen, heeft de benadeelde op grond van artikel 6:106, aanhef en onder b, BW recht op vergoeding voor nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, indien de benadeelde ‘op andere wijze in zijn persoon is aangetast’ dan doordat hij lichamelijk letsel heeft opgelopen, of in zijn eer of goede naam is geschaad. De vaststelling van deze aantasting ‘op andere wijze’ vergt het bestaan van voldoende ernstige psychische schade die aan deze persoon is toegebracht. Uitgangspunt daarbij is dat die ernstige psychische schade heeft bestaan uit geestelijk letsel. Ook andere vormen van ernstige psychische schade dan geestelijk letsel, kunnen hierbij in aanmerking worden genomen, maar dat moet dan wel met voldoende concrete gegevens worden onderbouwd.

85. De persoon van de benadeelde als bedoeld in de vorige alinea betreft degene die is getroffen door de onrechtmatige daad, bijvoorbeeld het slachtoffer van het jegens hem uitgeoefende geweld wanneer de onrechtmatige daad een geweldsdelict betreft, of het slachtoffer van ontuchtige handelingen ingeval de onrechtmatige daad een zedendelict betreft. Zoals in het taxibus-arrest is uitgemaakt, kan echter onder zeer strikte condities ook aan de naasten van een overledene of gekwetste persoon op grond van artikel 6:106, aanhef en onder b, BW recht op vergoeding voor nadeel dat niet in vermogensschade bestaat worden toegekend, namelijk wanneer moet worden aangenomen dat de naaste ‘op andere wijze in de persoon is aangetast’ (het geval van shockschade).

86. Het middel gaat uit van de onjuiste veronderstelling dat de hiervoor bedoelde naaste van de benadeelde in artikel 6:106, aanhef en onder b, BW gelijk opgaat met de benadeelde zelf.

87. Het middel faalt.

Slotsom

88. Het namens de verdachte voorgestelde middel slaagt.

89. De namens de benadeelde partijen voorgestelde middelen falen en kunnen worden afgedaan met een aan artikel 81 lid 1 RO ontleende motivering.

90. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

91. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend voor zover bij de schadevergoedingsmaatregelen vervangende hechtenis is toegepast, tot het bepalen door de Hoge Raad dat telkens gijzeling van gelijke duur zal worden toegepast, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Zie bijvoorbeeld recent nog HR 2 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:308/311/334.

Zie met name HR 2 maart 1999, ECLI:NL:HR:1999:AB7950, NJ 1999/739 m.nt. De Hullu (waarin De Hullu in verband met het oordeel van de Hoge Raad over het vierde middel in die zaak opmerkt: “De klacht moet dus niet alleen voldoende specifiek zijn, maar ook worden gemotiveerd.”), en zie HR 28 oktober 2008, ECLI:NL:HR:2008:BE9754. Zie ook A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 179.

HR 28 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:793, NJ 2019/379 m.nt. Vellinga, rov. 2.8.1 (overzichtsarrest benadeelde partij). Zie ook HR 15 oktober 2019: ECLI:NL:HR:2019:1465, NJ 2019/468 m.nt. Vellinga. Als ik het goed zie beslechtte de Hoge Raad in het arrest HR 14 februari 2012, ECLI:NL:HR:BU8755, NJ 2012/135, de vraag welk bewijsrecht van toepassing is op de beoordeling van de vordering van de benadeelde partij, hetzij civiel, hetzij strafvorderlijk. In mijn conclusie daaraan voorafgaand had ik aan die vraag wel wat meer aandacht mogen besteden dan door het plaatsen van de enkele opmerking dat “de steller van het middel lijkt te miskennen dat de regels omtrent bewijsminima in ons strafproces niet van toepassing zijn op de (civiele) procedure betreffende de vordering van de benadeelde partij.” Dat die kwestie niet volstrekt vanzelfsprekend is, zag Candido beter in dan ik: J. Candido, ‘Civiel bewijsrecht toepasselijk op vordering van de benadeelde partij? Gemotiveerde betwisting van de blote stelling’, NJB 2012/824.

HR 28 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:793, NJ 2019/379 m.nt. Vellinga, rov. 2.1 (overzichtsarrest benadeelde partij).

Het eventuele oordeel van de strafrechter dat de behandeling van de vordering van de benadeelde partij onder de gegeven omstandigheden een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert, is feitelijk van aard. Ik heb de indruk dat de Hoge Raad een dergelijk oordeel in cassatie niet snel als ‘onbegrijpelijk’ zal aanmerken. Zie bijv. HR 2 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:933.

Zie in het algemeen over de inbedding van de behandeling van de vordering van de benadeelde partij in het strafproces: Kamerstukken I 1992/93, 21 345, nr. 36 (MvA), p. 1-2. Vgl. ook HR 3 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW3559, rov. 3.4.

Zie artt. 361 lid 3 en 333 Sv.

Dat dit ook geldt voor vorderingen gegrond op shockschade volgt bijvoorbeeld uit HR 29 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2858, NJ 2016/70 (rioolputmoord/kofferbakmoord). Nadat een klacht over de toewijzing van de vordering van de benadeelde partij op grond van shockschade slaagde, oordeelde de Hoge Raad (onderstreping mijnerzijds): “Mede gelet op hetgeen ter terechtzitting in hoger beroep namens de verdachte is aangevoerd met betrekking tot de vordering van de benadeelde partij tot vergoeding van shockschade, moet worden aangenomen dat reeds thans vaststaat dat de benadeelde partij in deze vordering niet-ontvankelijk moet worden verklaard op de grond dat een dergelijke vordering een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert. De Hoge Raad zal zelf om doelmatigheidsredenen bepalen dat de benadeelde partij niet-ontvankelijk is in deze vordering en deze slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen.”

Zie ook HR 11 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:528, NJ 2014/183: “Het Hof heeft de niet-ontvankelijkverklaring gegrond op zijn oordeel dat de behandeling van de desbetreffende vordering een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert. Daarbij heeft het Hof in het bijzonder in aanmerking genomen dat de rechtsvraag of de verdachte naar burgerlijk recht aansprakelijk is voor de door de benadeelde partij geleden immateriële schade niet eenvoudig te beoordelen valt. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk in aanmerking genomen dat voor vergoeding van immateriële schade als hier gevorderd, is vereist dat het bestaan van geestelijk letsel waardoor iemand in zijn persoon is aangetast, in rechte kan worden vastgesteld, hetgeen in het algemeen slechts het geval zal zijn indien sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld (…).”

Zie met name de artt. 149 en 150 Rv.

In HR 19 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8963, NJ 2002/497, oordeelde het hof onder meer dat “de verdachte de omvang van het gevorderde voorschot op een immateriële schadevergoeding niet heeft betwist en dit niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt, (…)”. De Hoge Raad nam de aangehaalde passage echter niet over, ‘verstond’ dit oordeel enigszins anders, maar dat anders verstane oordeel getuigde vervolgens niet van een onjuiste rechtsopvatting.

HR 28 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:793, NJ 2019/379 m.nt. Vellinga, rov. 2.8.3 (overzichtsarrest benadeelde partij).

HR 15 oktober 2019: ECLI:NL:HR:2019:1465, NJ 2019/468 m.nt. Vellinga, rov. 2.4.2.

M. van de Hel-Koedoot in: Tekst & Commentaar Burgerlijke Rechtsvordering, art. 139 Rv, aant. 2.e (Kluwer online, bijgewerkt tot 5 februari 2021); W.D.H. Asser, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. Procesrecht. 3. Bewijs, Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 129-133; A.S. Rueb, E. Gras, R.G. Hendrikse & A.W. Jongbloed, Compendium van het Burgerlijk procesrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2021, p. 57.

Voor nuanceringen van de regel van art. 149 lid 1 Rv zie: R.H. de Bock, Tussen waarheid en onzekerheid: over het vaststellen van feiten in de civiele procedure (diss. Tilburg), Deventer: Kluwer 2011, p. 96-102.

Behoudens in art. 1043a Rv (over verstek in een arbitraal geding) komt de besproken eis dat ‘de rechter de vordering niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt’ verder niet voor in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.

Zie nogmaals: Kamerstukken I 1992/93, 21 345, nr. 36 (MvA), p. 1-2. Vgl. ook HR 3 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW3559, rov. 3.4.

Met ingang van 1 januari 2019 is aan art. 6:95 BW een (hier niet relevant) lid 2 toegevoegd. Het huidige lid 1 is ongewijzigd overgenomen van art. 6:95 (oud) BW.

HR 9 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8583, NJ 2010/387 m.nt. Vranken, rov. 3.5.

Het delict heeft in deze zaak plaatsgehad op 29 maart 2018. Met ingang van 1 januari 2019 is art. 6:106 BW gewijzigd bij Wet van 11 april 2018 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek, het Wetboek van Strafvordering en het Wetboek van Strafrecht teneinde de vergoeding van affectieschade mogelijk te maken en het verhaal daarvan alsmede het verhaal van verplaatste schade door derden in het strafproces te bevorderen, Stb. 2018, 132. Daarbij zijn het tweede lid van art. 6:106, alsmede de aanduiding ‘1.’ voor het eerste lid komen te vervallen. Art. 6:106 BW luidt thans dus gelijk aan voorheen het eerste lid van diezelfde bepaling.

HR 28 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:793, NJ 2019/379 m.nt. Vellinga, rov. 2.4.5 (overzichtsarrest benadeelde partij). Herhaald in HR 15 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1465, rov. 2.3.2; HR 16 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1035, rov. 4.3.3; HR 24 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1871, rov. 3.4; HR 8 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1956, rov. 2.4.1, en zie HR 15 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:2012.

HR 13 januari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1608, NJ 1997/366 m.nt. Brunner; HR 21 februari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2286, NJ 1999/145 m.nt. Brunner, en HR 9 mei 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF4606, NJ 2005/168 m.nt. Asser.

Zie ook HR 23 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2551, NJ 1998/366, rov. 3.4.

HR 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7721, NJ 2005/391; HR 1 november 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0393, NJ 1992/58.

HR 15 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1465, NJ 2019/468, onder verwijzing naar het overzichtsarrest benadeelde partij, en onder verwijzing naar een uitspraak van de civiele kamer van de Hoge Raad, HR 15 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:376, NJ 2019/162.

HR 29 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW1519, NJ 2012/410.

Ik zal me in deze zaak concentreren op de vraag of naasten van een overledene (of gekwetste) in aanmerking komen voor de vergoeding van shockschade. Niettemin is goed voorstelbaar dat ook hulpverleners of treinmachinisten shockschade kunnen oplopen als gevolg van de directe confrontatie met een overlijden waarvoor een ander aansprakelijk is, ook al betreft dat voor hen een vreemde.

HR 22 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5356, NJ 2002/240 m.nt. Vranken.

Ik formuleer enigszins omfloerst omdat naar mijn inzicht shockschade niet gelijkgesteld kan worden met psychisch letsel. Volgens mij moet worden aangenomen dat er (slechts) een (nauw) verband is tussen enerzijds shockschade en anderzijds psychisch letsel. Schade leent zich voor vergoeding en pleegt tot uitdrukking te worden gebracht in een schadebedrag, terwijl psychisch letsel een fenomeen betreft dat zich afspeelt in het menselijke brein en dat zich slecht laat kwantificeren, laat staan geldelijk ‘vergoeden’. Hooguit kan voor psychisch letsel compensatie worden geboden.

HR 22 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5356, NJ 2002/240 m.nt. Vranken, rov. 4.2 en 6.1-6.3. Ook oordeelde de Hoge Raad dat art. 8 EVRM niet voorschrijft dat in de wetgeving wordt voorzien in een recht op (immateriële) schadevergoeding aan de ouder die een kind verliest als gevolg van het onrechtmatig handelen of nalaten van een ander. Zie tevens HR 9 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8583, NJ 2010/387 ([…]/Reaal).

Ik wijs in dit verband bovendien op de twee strafarresten inzake de ‘Drentse roofmoorden’, HR 14 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:718 en 720, met voorafgaande conclusies van Spronken; HR (telkens): 81 RO, en op de zaak van Nicole van den Hurk, HR 16 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1057, HR: 81 RO.

Naar wordt aangenomen reguleert de Overgangswet NBW (nog steeds) het voor het BW geldende overgangsrecht. Art. 68a en art. 69 Overgangswet NBW maken onderdeel uit van de algemene overgangsbepalingen in verband met de Boeken 3 t/m 10 BW. Art. 68a lid 1 Overgangswet NBW wijst uit dat vanaf het tijdstip van haar inwerkingtreding de nieuwe wet van toepassing is indien op dat tijdstip is voldaan aan de door de wet voor het intreden van een rechtsgevolg gestelde vereisten. Volgens het overgangsrechtelijke vocabulaire: onmiddellijke werking dus, tenzij zich bepaalde uitzonderingssituaties voordoen (zie hiervoor met name de artt. 68a lid 2, 69 en 173 Overgangswet NBW). Ik laat dat zien:

Art. 68a Overgangswet NBW luidt: “1. Van het tijdstip van haar in werking treden af is de wet van toepassing, indien op dat tijdstip is voldaan aan de door de wet voor het intreden van een rechtsgevolg gestelde vereisten, tenzij uit de volgende artikelen iets anders voortvloeit. 2. Voor zover en zolang op grond van de volgende artikelen de wet niet van toepassing is, blijft het vóór haar in werking treden geldende recht van toepassing.”

Art. 69 Overgangswet NBW luidt voor zover relevant: “Wanneer de wet van toepassing wordt, heeft dat niet tot gevolg dat alsdan: (…) d. een vorderingsrecht ontstaat, indien alle feiten die de wet daarvoor vereist, reeds voordien waren voltooid; (…).”

Art. 173 Overgangswet NBW bevat eveneens overgangsbepalingen, maar dan specifiek voor de bepalingen in Boek 6 BW. Deze bepaling is wel relevant maar voorziet in een regeling voor hier niet toepasselijke uitzonderingsituaties.

Ook Lindenbergh tekent met juistheid aan dat art. 6:108 leden 2-6 geen werking hebben indien het overlijden intreedt vóór inwerkingtreding van deze bepalingen (1 januari 2019), maar grondt dat standpunt (m.i. abusievelijk) op art. 173 lid 2 Overgangswet NBW. Zie S.D. Lindenbergh in: Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, art. 6:108 BW, aant. 10 (Kluwer online, bijgewerkt tot 15 januari 2021).

Zie over het overgangsrecht ook het standpunt van de minister in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de wetswijziging van (o.a.) art. 6:108 BW, Kamerstukken II 2014/15, 34 257, nr. 3, p. 9.

De steller van het middel verwijst naar de vervallen bepaling van art. 6:106 lid 1, aanhef en onder b, BW. Juist omdat die vervallen bepaling gelijkluidend is aan die van het thans geldende art. 6:106, aanhef en onder b, BW, is (naar mijn inzicht) de thans geldende bepaling van toepassing op deze zaak. Zie mijn opmerkingen over het overgangsrecht in een van de voorgaande voetnoten. Ik lees de schriftuur verbeterd. Voor de uitkomst maakt het niet uit.