ECLI:NL:PHR:2021:639

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 19/04851

Zitting 25 juni 2021

CONCLUSIE

G.R.B. van Peursem

In de zaak

1. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid GEU (voorheen genaamd: Groep Educatieve Uitgeverijen)

2. L.C.G. Malmberg B.V.

3. Uitgeverij Zwijsen B.V.

(hierna: GEU, Malmberg respectievelijk Zwijsen en gezamenlijk ook: GEU c.s., en Malmberg en Zwijsen gezamenlijk ook: de Uitgeverijen)

eiseressen tot cassatie

verweersters in het deels voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep

adv. mr. S.M. Kingma

tegen

1. Stichting Snappet

2. Snappet B.V

3. Snappet Nederland B.V.

4. Snappet Holding B.V.

(hierna gezamenlijk: Snappet)

verweersters in cassatie

eiseressen in het deels voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep

adv. mr. M.E. Bruning

1 Inleiding en samenvatting

Deze auteursrechtzaak gaat over de vraag of het lesmateriaal van Snappet inbreuk maakt op de Leerroutes van educatieve uitgeverijen en vertoont trekken van een reprise van het standaardarrest Heertje/Hollebrand over Economie-schoolboeken.

Rechtbank en hof oordelen dat van inbreuk geen sprake is.

Centraal staat daarbij dat ideeën, didactiek en lesmethodes op zichzelf niet auteursrechtelijk te beschermen zijn en vrij moeten lopen. Het hof vindt de hier centraal staande Leerroutes van de Uitgeverijen wel (net) over de auteursrechtelijke werkdrempel komen, maar acht de beschermingsomvang gering en oordeelt dat het lesmateriaal van Snappet geen inbreuk maakt. Weliswaar zijn de Leerroutes geconcretiseerd in de betreffende lesmaterialen van de Uitgeverijen, maar er zal niet snel sprake zijn van inbreuk op de onderscheiden werken (alleen al) omdat in het Snappet-lesmateriaal elementen aansluiten op de betreffende methode en daar oefenmateriaal voor zijn. De beschermingsomvang is derhalve niet groot bij dergelijke werken. Volgens het hof hebben de punten van overeenstemming betrekking op niet beschermde elementen in de Leerroutes en is de overeenstemming op het wel beschermde niveau van de concrete opgaven (te) gering (om tot inbreuk te kunnen oordelen). Een groot deel van de gemaakte keuzes zijn niet creatief in auteursrechtelijke zin, maar worden didactisch bepaald of zijn banaal en triviaal, aldus het Haagse hof. In cassatie wordt hier volgens mij tevergeefs tegen opgekomen met klachten over de oordelen over de auteursrechtelijke bescherming van verschillende elementen van de Leerroutes. Het auteursrecht mag geen belemmering vormen voor het navolgen van een didactische methode. Dat is in wezen het auteursrechtelijke Leitmotiv in deze zaak. Dat vergt een in hoge mate feitelijke beoordeling, die in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst. Ook de klachten die zien op de niet-ontvankelijkverklaring van GEU (art. 3:305a BW), het oordeel dat keuzes niet auteursrechtelijk beschermd worden voor zover ze louter een didactisch doel dienen of te zeer het resultaat zijn van een door een te behalen didactisch doel beperkte keuze, het oordeel dat de beschermingsomvang van de Leerroutes beperkt is nu de combinatie wordt gevormd door één auteursrechtelijk beschermd element en drie onbeschermde elementen, en de klachten over het hanteren van de totaalindrukken-maatstaf voor de beoordeling van de inbreukvraag, kunnen volgens mij niet tot cassatie leiden (al is over dat laatste wel twijfel mogelijk).

De klachten van het deels voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zie ik evenmin slagen.

2. Feiten en procesverloop

2.1 GEU is een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid die ingevolge haar statuten de collectieve belangen behartigt van educatieve uitgeverijen die leermateriaal ontwikkelen voor diverse vormen van onderwijs. De Uitgeverijen zijn lid van GEU.

2.2 Noordhoff is de uitgever van onder meer de educatieve uitgaven “Rekenrijk” (rekenen) en “Taal op maat” (taal) voor het primair onderwijs.

2.3 Zwijsen is uitgever van onder meer de educatieve uitgaven “Wizwijs” (rekenen), “Taal in beeld” en “Spelling in Beeld” (taal), voor het primair onderwijs.

2.4 Malmberg is uitgever van onder meer de educatieve uitgaven “Wereld in Getallen” (rekenen), en “Taal Actief” (taal) voor het primair onderwijs.

2.5 Snappet biedt basisscholen een dienst aan waarbij de leerlingen een draagbare tabletcomputer in bruikleen krijgen. Op deze tabletcomputer is door Snappet ontwikkelde software geïnstalleerd waarmee de leerlingen oefenopgaven kunnen maken. Voor het gebruik van de tablets en de software wordt een licentievergoeding aan de scholen in rekening gebracht. Het Snappet platform bevat ongeveer 400.000 oefenopgaven voor kinderen van het primair onderwijs. De docent kan via zijn ‘dashboard’ desgewenst selecteren welke educatieve uitgave er in de klas wordt gebruikt. De Snappet software doet dan een voorstel voor opgaven die de leerlingen kunnen maken. De voorgestelde opgaven sluiten aan bij het onderwerp dat op dat moment in de betreffende methode wordt behandeld.

2.6 De in 2.2, 2.3 en 2.4genoemde educatieve uitgaven (hierna: de Educatieve Uitgaven), bestaan uit een geheel van samenhangende materialen, zoals lesboeken, werkboeken, een lerarenhandleiding en digitale materialen. In iedere Educatieve Uitgave zijn keuzes gemaakt op het gebied van didactiek, inhoud en organisatie. Deze keuzes vinden hun weerslag in de basis van een Educatieve Uitgave die in alle onderdelen van een Educatieve Uitgave terugkomt. GEU c.s. noemen deze basis de “Leerroute”. Snappet gebruikt hiervoor de term “de Methode”. In navolging van het hof wordt in het navolgende de term “Leerroute” gebruikt. Elke Leerroute bestaat uit de volgende elementen:

i. de thema’s en themawoorden aan de hand waarvan het onderwijs wordt aangeboden en de volgorde daarvan;

ii. de lessenstructuur (op welke dag van de week wat wordt geleerd, het aantal lessen in een blok, etc.);

ii. de selectie, de volgorde en het herhalingspatroon van de lesdoelen; en

iv. de wijze waarop aan de lesdoelen invulling wordt gegeven, zoals in concrete opgaven.

De Leerroute is de basis van de Educatieve Uitgaven en de elementen van de Leerroute komen in alle onderdelen van de Educatieve Uitgaven terug.

2.7 De thematische opbouw van Taal op maat ziet er als volgt uit:

2.8 De thematische opbouw van Taal actief ziet er als volgt uit:

2.9 Het lesstofoverzicht van Spelling in Beeld voor bijvoorbeeld groep 4 ziet er als volgt uit:

2.10 Het in 2.9 weergegeven lesstofoverzicht voor groep 4 is bijvoorbeeld voor blok 2 van dat jaar als volgt verder uitgewerkt:

2.11 In het leerlingenwerkboek van Spelling in Beeld ziet (het eerste deel van) bijvoorbeeld les 2 van blok 2 voor groep 4 er als volgt uit:

2.12 In aansluiting op Spelling in Beeld biedt Snappet veertig opgaven aan met ‘ou’ woorden, waaronder andere de volgende vier opgaven:

2.13 Taal actief begint de individuele opgaven met een zogenaamd ankerverhaal met themawoorden, geschreven door een bekende kinderboekenschrijver. Dat ziet er bijvoorbeeld als volgt uit:

2.14 Taal op maat begint de individuele opgaven met een zogenaamde ankerillustratie. Die ziet er bijvoorbeeld als volgt uit:

2.15 Het lesstofoverzicht van Rekenrijk voor bijvoorbeeld groep 4 ziet er als volgt uit:

2.16 Het in 2.15 weergegeven lesstofoverzicht is per blok verder uitgewerkt. Les 1 van blok 2 voor groep 4 ziet er in het leerlingenwerkboek van Rekenrijk bijvoorbeeld als volgt uit:

2.17 In aansluiting op Rekenrijk biedt Snappet voor les 1 van blok 2, groep 4, onder andere de volgende opgaven aan:

2.18 In Nederland schrijft de overheid niet voor hoe het lesprogramma voor het primair onderwijs er uit moet zien. De eisen aan het onderwijs gelden op hoofdlijnen, inhoudende – voor zover in deze procedure relevant – dat leerlingen gedurende acht aaneensluitende jaren onderwijs moeten volgen en dat scholen bepaalde kerndoelen en referentieniveaus moeten nastreven, een leerlingvolgsysteem moeten hanteren en een eindtoets moeten afnemen. Referentieniveau 1F is het niveau dat aan het eind van de basisschool moet zijn behaald. De wijze waarop de kerndoelen en referentieniveaus moeten worden behaald is niet vastgelegd. Uitgeverijen van lesmaterialen dienen hun methodes te richten op het bereiken van de referentieniveaus.

2.19 De kerndoelen en referentieniveaus worden door het nationaal expertisecentrum leerplanontwikkeling SLO (Stichting Leerplan Ontwikkeling, hierna: SLO), nader uitgewerkt in leer(stof)lijnen, fundamentele doelen (voor rekenen) en tussendoelen per twee leerjaren (voor taal). Voorbeelden uit de SLO uitwerking van Rekenen-Wiskunde niveau 1F ten aanzien van getallen en rekenkundige basisoperaties zijn hieronder weergegeven:

GETALLEN EN GETALRELATIES: hele getallen

Fundamentele doelen

Voorbeelden

 Kunnen koppelen van uitspraak en schrijfwijze van getallen

- Hoe schrijf je 'vijftienhonderd' / 'zestigduizend' in cijfers?

- Nederland heeft ongeveer 16 miljoen mensen. Hoe schrijf je 'zestien miljoen' in cijfers?

 De telrij tot 100.000 'kunnen opzeggen' op basis van de structuur in de telrij en de structuur van getallen

- De kilometerteller van de auto staat op 35.397. Wat zal er komen te staan als we weer een kilometer verder rijden? En daarna? Kun je zo doortellen?

Hoe weet je eigenlijk wat er dan komt, je kent toch niet al die getallen uit je hoofd?

 Kunnen doortellen en terugtellen vanaf willekeurige getallen onder ±10.000 met sprongen van 1, 10, 100, 1000

- Welk getal komt voor 6000, welk getal komt na 5999?

- Tel terug met sprongen van 1: 2503-2502-....-....

- 1345, 1335, 1325, tel terug met sprongen van 10 (denk ook aan geld)

- 2 euro minder dan 1000 euro, hoeveel is dat?

 Doortellen en terugtellen met mooie ronde getallen zoals 20, 50, 200, vanaf ronde getallen

- Tel vanaf 1250 door met sprongen van 50 (of 250)

- Tel vanaf 2000 terug met sprongen van 20

 Kunnen vergelijken en ordenen van getallen onder ±10.000

- Van enkele getallen bepalen welke het grootste is (Wat is de duurste computer, goedkoopste auto? Welke route is het verste rijden? Welke producten zijn meer dan 500 euro? Wat is eerder/later gebeurd in de tijd (jaartallen))

- Enkele getallen in volgorde zetten van klein naar groot (jaartallen, prijzen, afstanden, aantal inwoners, kale getallen)

- Tussen welke honderdtallen ligt 485? Tussen welke duizendtallen ligt 6789?

 Getallen tot ±10.000 globaal en precies kunnen plaatsen op een getallenlijn (Het gaat bij globaal plaatsen alleen om heel voor de handliggende afrondingen.)

- Waar ligt 598 of 290 ongeveer op de lijn van 1-1000?

- Waar ligt 7500 ongeveer op de lijn tussen 0 en 10.000?

- Van a naar b is het 1500 km, waar is dan ongeveer 1200 km?

- Tussen welke duizendtallen ligt 2789 op deze getallenlijn?

- Ligt 5891 dichter bij 5000 of dichter bij 6000?

METEN: Geld

Fundamentele doelen

Voorbeelden

 Weten welke eurobiljetten en euromunten er zijn en welke waarde ze hebben

- Alle briefjes en munten bekijken en in volgorde van waarde leggen en de waarden benoemen

- Welke munten hebben we allemaal bij ons geld? Weet je ze allemaal? Welke briefjes zijn er? Heb je ze allemaal wel eens gezien (zie ook het web)?

- Welke munten en briefjes worden denk je het meest gebruikt? Waarom denk je dat?

 Uitspraak en notatiewijzen van geldbedragen kennen en kunnen

 € 1,65 is 1 euro en 65 eurocent (of cent) of 165 eurocent

 € 0,02 is 2 eurocent

- Veel voorkomende bedragen kunnen samenstellen met (zo min mogelijk) biljetten en munten, handelend en via afbeeldingen/beschrijvingen op papier

Van concrete, afgebeelde of in tabellen of met woorden aangegeven samenstellingen van biljetten en munten het totaal bepalen

 De dvd van Di-Rect kost € 24,75.

Hoe kun je dat bedrag precies betalen? Kan het ook nog anders? Hoe kan het met zo min mogelijk briefjes en munten?

 Je ziet 2 briefjes van 100 euro, 1 van 5 euro, 2 van 10. Hoeveel euro is dat bij elkaar?

 Vergelijken van twee groepjes met munten of briefjes. Waar ligt meer? Hoeveel euro ligt er?

2.20 Een deel van de SLO-uitwerking van de “leerstoflijnen begrippenlijst en taalverzorging”, is als voorbeeld hieronder weergegeven:

2.21 In het project TULE (Tussendoelen en Leerlijnen) heeft SLO de kerndoelen voor het basisonderwijs uitgewerkt. TULE laat zien hoe de inhoud van het curriculum over de groepen 1 tot en met 8 verdeeld zou kunnen worden. Voor rekenen en wiskunde vertaalt SLO in Digilijn rekenen de officiële doelen – kerndoelen en referentieniveaus – naar ‘leerlijnbeschrijvingen’. Daarbij wordt ook gebruik gemaakt van niet wettelijk vastgestelde documenten met een adviserend karakter, zoals onder meer TULE.

2.22 Ten behoeve van hun leerlingvolgsysteem toetsen de meeste scholen hun leerlingen in ieder geval twee keer per jaar. Daarbij maken zij veelal gebruik van toetsen ontwikkeld door het Centraal Instituut voor Toetsontwikkeling (hierna: Cito). Cito publiceert welke kennis zij toetst in welke toets. De toetsen worden mede gebaseerd op de kerndoelen en referentieniveaus.

2.23 In opdracht van het ministerie van OCW hebben de Universiteit van Amsterdam en de Rijksuniversiteit Groningen aan een taalproject gewerkt. Binnen dit project zijn zes woordenlijsten ontwikkeld voor de groepen 3 tot en met 8 van het primair onderwijs, met als doel een vergroting van de woordenschat bij leerlingen in het primair onderwijs. De woordenlijsten bevatten:

- voor groep 3: 1.275 woorden,

- voor groep 4: 1.445 woorden,

- voor groep 5: 1.525 woorden,

- voor groep 6: 1.890 woorden,

- voor groep 7: 1.925 woorden,

- voor groep 8: 1.940 woorden,

totaal 10.000 woorden.

Deze woordenlijsten worden tezamen de Woordenlijst Amsterdamse Kinderen genoemd (hierna: WAK).

2.24 GEU c.s. hebben in de memorie van grieven de volgende beschrijving gegeven van de ontwikkeling van een Leerroute:

“(…)

45. De educatieve uitgeverijen ontwikkelen hun Leerroutes met een team gedurende een periode van circa drie tot vijf jaar vanaf het eerste idee tot een serie lesboeken voor verschillende jaren, opgaveboeken, software, handleidingen, etc. Het team bestaat naast de uitgever uit onder meer de (concept)auteurs, redacteurs, (interactie)vormgevers, programmeurs en marketingmedewerkers.

46. De uitgever en conceptauteurs beginnen met het verzamelen van gebruikerswensen en actuele didactische inzichten. Zij maken in een vroeg stadium persoonlijke keuzes ten aanzien van didactiek, opzet van de structuur en vormgeving en zorgen daarbij dat ze hun producten afstemmen op de behoeften en ontwikkelingen in de markt.

(…)

49. De contouren van een Leerroute die op deze wijze worden bepaald, worden vastgelegd in een intern projectplan. Vervolgens werkt de uitgever dit projectplan verder uit tot een Leerroute met een team. Men neemt beslissingen over de opbouw en structuur van de Leerroute, de volgorde van te behandelen onderwerpen, de thema’s aan de hand waarvan het onderwijs wordt gegeven, de hoeveelheid en volgorde van hoofdstukken en opgaven, de onderwerpen per hoofdstuk en per les, de lesdoelen, etc.

50. Op basis van de Leerroute creëren de uitgever en het team uiteindelijk de lesboeken en werkboeken voor leerlingen, een lerarenhandleiding en digitale materialen voor tablets, computers en digitale schoolborden.

51. Wanneer een eerste deel of thema is uitgewerkt in een ontwerp, wordt het getest bij proefscholen en door diverse personen zoals leerkrachten en onderwijsadviseurs geëvalueerd. Daarna kunnen nog allerlei wijzigingen worden doorgevoerd in de concrete uitwerking maar ook in de Leerroute, voordat men met alle andere onderdelen of thema’s aan de slag gaat.

52. Al met al is er een investering die kan oplopen tot 3 á 4 miljoen euro gemoeid met het ontwikkelen en uitwerken van een Leerroute voor het basisonderwijs. (…)”

2.25 Medio 2012 heeft Snappet een pilotproject gedaan bij een aantal basisscholen waarbij zij aan de deelnemers reken- en taalopgaven hebben aangeboden (hierna: de pilot). Vanaf september 2012 is Snappet andere oefenopgaven gaan aanbieden, nadat GEU c.s. Snappet daartoe hadden gesommeerd.

2.26 Aan GEU is op 12 augustus 2013 verlof verleend conservatoir bewijsbeslag te leggen onder Snappet en acht andere rechtspersonen en natuurlijke personen. Vervolgens heeft GEU onder Snappet en vier van de overige acht gerekwestreerden op 15 augustus 2013 en 19 september 2013 conservatoire bewijsbeslagen gelegd.

2.27 Bij inleidende dagvaarding hebben GEU c.s. een verklaring voor recht gevorderd dat Snappet inbreuk heeft gemaakt op de auteursrechten op de educatieve uitgaven van GEU c.s., althans onrechtmatig heeft gehandeld en verder een inbreukverbod, althans een verbod tot onrechtmatig handelen, met schadevergoeding, nevenvorderingen, alles kosten rechtens volgens art. 1019h Rv.

2.28 In reconventie heeft Snappet vorderingen ingesteld met betrekking tot het gelegde beslag en verder strekkende tot toelating van Snappet als lid van GEU en tot schadevergoeding. In voorwaardelijke reconventie heeft Snappet ook een veroordeling van de uitgeverijen gevorderd om Snappet gratis een gebruikslicentie voor de leerroutes te verstrekken, ook hier met nevenvorderingen en kosten rechtens volgens art. 1019h Rv.

2.29 Bij eindvonnis van 9 november 2016 heeft de rechtbank de vorderingen van GEU c.s. afgewezen. In reconventie zijn in eerste aanleg de gelegde beslagen onrechtmatig geoordeeld, met toekenning van schadevergoeding dienaangaande aan Snappet, onder afwijzing van de overige vorderingen van Snappet. Voor zover in cassatie van belang is daartoe het volgende overwogen:

“Auteursrecht

4.1. GEU c.s. heeft zich in deze procedure aanvankelijk beroepen op een auteursrecht op de volledige uitgaven en de daarvan deel uitmakende opgaven van de uitgeverijen. GEU c.s. heeft echter slechts ten aanzien van enkele individuele opgaven van Rekenrijk en Spelling in Beeld de auteursrechtinbreuk gemotiveerd. Pas ter zitting heeft GEU c.s. verduidelijkt dat zij zich in de eerste plaats beroept op een auteursrecht op de leerlijnen waarvan voorbeelden zijn weergegeven in 2.6 en 2.10 en de uitwerking daarvan, waarvan voorbeelden zijn weergegeven in 2.7 en 2.11 [vgl. hiervoor in 2.19 en 2.20, A-G]. Ter zitting heeft het debat zich op genoemde leerlijnen toegespitst. GEU c.s. heeft ter zitting uitdrukkelijk afstand gedaan van haar eerdere beroep op inbreuk op de uitgave Taal in Beeld. Voor zover GEU c.s. de algemene stelling dat Snappet c.s. ook inbreuk maakt op andere uitgaven van de uitgeverijen dan de hiervoor genoemde drie uitgaven heeft willen handhaven, heeft zij niet voldaan aan haar stelplicht, nu zij niet heeft gesteld wat de auteursrechtelijk beschermde trekken van die werken zijn en met welke concrete handelingen Snappet c.s. daarop inbreuk maakt.

4.2. Ten aanzien van de leerlijnen van Rekenrijk en Spelling in Beeld is in de eerste plaats in geschil of die zijn aan te merken als werken die voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komen. Voorop wordt gesteld dat voor auteursrechtelijke bescherming vereist is dat het werk een eigen intellectuele schepping van de maker is. Dat is het geval wanneer de auteur bij het maken van het werk zijn creatieve bekwaamheden tot uiting heeft kunnen brengen door het maken van vrije en creatieve keuzen. Aan dit criterium is echter niet voldaan wanneer voor het werk technische overwegingen, regels of beperkingen gelden die geen ruimte laten voor creatieve vrijheid.

4.3. Snappet c.s. betwist dat er bij de leerlijnen plaats is voor een eigen intellectuele schepping, omdat de door SLO beschreven leerdoelen en de stof die het CITO halfjaarlijks toetst iedere keuzevrijheid aan de makers van een educatieve uitgave ontnemen. Naar het oordeel van de rechtbank laten de in 2.14 bedoelde referentieniveaus ruimte voor het maken van keuzes bij de uitwerking daarvan in leerlijnen per blok, les en leerdoel. Ook de inhoud van CITO toetsen laat ruimte voor de makers van een leerlijn om bij de indeling van de stof keuzes te maken. Dat neemt echter niet weg dat de door SLO beschreven leerdoelen en de CITO toetsen de keuzeruimte beperken. Immers, de makers van een educatieve uitgave dienen alle leerdoelen te behandelen en de CITO toetsen geven de kennis van de leerling op een toetsmoment het beste weer, als de leerlingen de betreffende stof voldoende aangeboden hebben gekregen voorafgaand aan het toetsmoment. Het ligt daarom voor de hand dat makers van een educatieve uitgave bij de keuze van de leerstof aansluiten bij het moment dat een bepaald onderwerp getoetst zal worden door het CITO. Dat bijvoorbeeld Zwijssen dat doet, zoals Snappet c.s. met verwijzing naar het in 2.18 weergegeven bericht heeft gesteld, is door GEU c.s. niet weersproken.

4.4. Uit de in 2.19 weergegeven (onweersproken) beschrijving van GEU c.s. en hetgeen GEU c.s. ter zitting heeft betoogd, volgt dat de keuzes die worden gemaakt bij het opstellen van een leerlijn in sterke mate worden bepaald door didactische overwegingen. Zo zijn sommige leerlijnen gericht op afwisseling, sommige bedoeld voor scholen die sturen op zelfstandig werken en bij andere leerlijnen ligt de aandacht op differentiatie tussen zwakke en excellente leerlingen. Uit de in 2.19 weergegeven beschrijving van de totstandkoming van een uitgave blijkt dat de makers ook intensief contact onderhouden met didactici. Anders dan GEU c.s. bepleit, is de rechtbank van oordeel dat keuzes bij de uitwerking van een leerlijn die enkel zijn ingegeven door didactisch inzichten geen eigen intellectuele schepping kunnen vormen of daaraan kunnen bijdragen. Immers, de toepassing van een didactisch inzicht leidt tot de betreffende keuze, die daarom geen vrije en creatieve keuze van de maker kan zijn. Hetzelfde geldt voor de keuze om aan een bepaalde didactische theorie voorrang te geven boven andere didactische theorieën (die mogelijk tot een andere keuze ten aanzien van de opbouw van een leerlijn leidt). Ook dat is geen creatieve keuze. Het auteursrecht dient niet ter bescherming van didactische inzichten. Het moet auteurs van leermiddelen vrij staan (dezelfde) didactische strategieën toe te passen. In deze zin is een keuze gebaseerd op een didactische doelstelling vergelijkbaar met een keuze ingegeven door een technische doelstelling.

4.5. Het beroep van GEU c.s. op het Technip/ […]-arrest van de Hoge Raad faalt. Het is de vraag of dat arrest in het licht van de in 4.2 samengevatte latere jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie de huidige stand van het recht weergeeft. Als het arrest Technip/ […] uitgelegd moet worden op de wijze als GEU c.s. bepleit, is dat volgens de rechtbank niet het geval. Op basis van de huidige jurisprudentie van het Hof van Justitie voldoet een selectie en/of rangschikking van gegevens die uitsluitend gebaseerd is op wetenschappelijke of technische kennis en inzichten niet aan de eis dat er sprake moet zijn van subjectieve, vrije en creatieve keuzes. Zowel een selectie en rangschikking van wetenschappelijke gegevens, als een selectie en rangschikking van gegevens op basis van didactische kennis en inzichten, kan derhalve slechts auteursrechtelijk beschermd zijn als er bij die selectie nog ruimte is voor dergelijke keuzes.

4.6. Naast didactische voorwaarden dienen de makers van een uitgave ook rekening te houden met praktische overwegingen, zoals de lengte van een schooljaar, de lengte van een les en de belevingswereld van kinderen in de verschillende groepen van het primair onderwijs. Verder bouwt complexere lesstof altijd voort op eenvoudiger lesstof, die derhalve eerder aangeboden moet worden. Ook keuzes die enkel op basis van deze praktische overwegingen worden gemaakt, zijn geen vrije en creatieve keuzes.

(…).”

2.30 GEU c.s. zijn in hoger beroep gekomen en hebben een declaratoir gevorderd (i) dat Snappet inbreuk heeft gemaakt op de auteursrechten op (onderdelen van) Leerroutes van GEU c.s. en (ii) dat Snappet inbreuk heeft gemaakt op het databankenrecht dienaangaande, althans dat Snappet onrechtmatig heeft gehandeld jegens GEU c.s. en verder een inbreukverbod, althans een verbod tot onrechtmatig handelen, ook hier met nevenvorderingen en kosten rechtens volgens art. 1019h Rv. Snappet heeft verweer gevoerd en incidenteel appel ingesteld.

2.31 In het bestreden arrest van 23 juli 2019 heeft het Haagse hof het vonnis van de rechtbank vernietigd voor zover GEU daarin ontvankelijk is verklaard, en in zoverre opnieuw rechtdoende GEU niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen. Voor het overige is het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof heeft daartoe als volgt overwogen:

“In het incidenteel hoger beroep

5.1. Het hof ziet aanleiding het incidenteel hoger beroep als eerste te behandelen.

Grief 1 in incidenteel hoger beroep; ontvankelijkheid GEU

5.2. Snappet c.s. bestrijdt in haar eerste grief in het incidenteel hoger beroep dat GEU ontvankelijk is in haar vorderingen, stellend dat GEU niet aan de vereisten van artikel 3:305a BW voldoet, onder meer omdat de belangen van de leden van GEU niet gelijksoortig zijn en zich niet lenen voor bundeling. Deze grief slaagt. Teneinde te kunnen beoordelen of sprake is van auteursrechtinbreuk, onrechtmatig handelen of inbreuk op het databankrecht van GEU c.s., zal immers een vergelijking moeten worden gemaakt tussen de specifieke leerroutes van de leden van GEU en het werk van Snappet c.s. Anders dan GEU c.s. stelt, kan uit de beoordeling van de vraag of Snappet c.s. al dan niet inbreuk maakt op een specifieke Leerroute naar de aard der zaak niet worden opgemaakt dat die beoordeling voor de andere leerroutes hetzelfde zal zijn. Zonder de individuele vergelijking is naar het oordeel van het hof geen sprake van een efficiënte en effectieve rechtsbescherming. Aldus laten de belangen van de leden van GEU zich met betrekking tot de onderhavige kwestie naar het oordeel van het hof onvoldoende lenen voor bundeling. Dat betekent dat niet is voldaan aan het bepaalde in artikel 3:305a BW. Het hof zal GEU dan ook niet-ontvankelijk verklaren in haar vordering. De beoordeling van de vorderingen van de Uitgeverijen resteert.

Grief 2 en grief 3 a en b in het incidenteel hoger beroep; auteursrechtelijke bescherming Leerroute ‘sec’, en inbreuk pilotopgaven

5.3. De vorderingen van GEU c.s. zijn in het Vonnis afgewezen. De Uitgeverijen voeren terecht aan dat Snappet c.s. niet duidelijk heeft gemaakt welk belang zij desalniettemin heeft bij een beoordeling van de vraag of op een Leerroute ‘sec’ auteursrecht kan rusten, en of Snappet en Stichting Snappet tijdens de pilot inbreuk hebben gemaakt op de auteursrechten op opgaven uit Rekenrijk en Spelling in beeld. Snappet c.s. verbindt ook geen conclusie aan de grieven 2, 3a en 3b. Het hof verwerpt deze grieven dan ook bij gebrek aan belang.

In het principaal hoger beroep

Grief I tot en VIII in het principaal hoger beroep: auteursrechtelijk beschermde werken

5.4. In hun grieven I tot en met VIII in het principaal hoger beroep komen de Uitgeverijen op tegen oordelen van de rechtbank die er in de kern op neerkomen dat er op de Leerroutes geen auteursrechtelijke bescherming rust, omdat – kort gezegd – de keuzes van de makers ofwel zijn gebaseerd op didactische inzichten en praktische overwegingen ofwel triviaal en banaal zijn. Volgens de Uitgeverijen komt aan de combinatie van de volgende elementen, die tezamen een Leerroute vormen, zoals deze concreet zijn neergelegd in de Educatieve Uitgaven, auteursrechtelijke bescherming toe:

i. de thema’s en themawoorden aan de hand waarvan het onderwijs binnen de betreffende Leerroute wordt aangeboden en de volgorde daarvan;

ii. de lessenstructuur (op welke dag van de week wat wordt geleerd, het aantal lessen in een blok, etc.);

iii. de selectie, de volgorde en het herhalingspatroon van de lesdoelen; en

iv. de wijze waarop aan de lesdoelen invulling wordt gegeven, zoals door het gebruik van een ankerverhaal en concrete opgaven.

De Uitgeverijen stellen dat de unieke combinatie van deze elementen het gevolg is van creatieve keuzes en een oorspronkelijk karakter heeft, zodat is voldaan aan het auteursrechtelijk werkbegrip.

5.5. Snappet c.s. heeft hier in de eerste plaats tegen ingebracht dat de Uitgeverijen zich hoe dan ook niet op een auteursrecht kunnen beroepen, omdat zij geen auteursrechthebbenden zijn. Dit verweer faalt. Uit de door de Uitgeverijen als productie 37 overgelegde overeenkomsten tussen de feitelijke auteurs van de Educatieve Uitgaven en de Uitgeverijen blijkt dat de feitelijke auteurs daarin ofwel hebben bevestigd dat artikel 7 Auteurswet (Aw) (werkgeversauteursrecht) onverkort van toepassing is, ofwel hun auteursrecht hebben overdragen aan de desbetreffende uitgever. In hoger beroep heeft Snappet c.s. – onder verwijzing naar een standaard aansluitingscontract van LIRA – nog gesteld dat het mogelijk is dat de makers hun auteursrechten reeds eerder hadden overgedragen aan LIRA. Concrete aanwijzingen dat daarvan sprake is ontbreken echter. Dit verweer van Snappet c.s. wordt dan ook als onvoldoende gemotiveerd verworpen. Het hof neemt op basis van de overgelegde overeenkomsten als vaststaand aan dat – zo er sprake is van een auteursrecht op de Leerroutes – de Uitgeverijen daarop rechthebbenden zijn.

5.6. Ook het verweer van Snappet c.s. dat er zoveel makers aan de Leerroutes hebben gewerkt dat totaal onduidelijk is wiens “persoonlijke stempel” daarop rust, faalt. Waar meerdere makers een werk tot stand hebben gebracht is sprake van een gemeenschappelijk werk, waarvan moet worden bepaald of daarop het persoonlijk stempel van de gemeenschappelijke makers rust. Wie van de makers heeft bijgedragen aan welk onderdeel van het werk doet in dit geval niet ter zake.

5.7. Snappet c.s. voert voorts aan dat onduidelijk is van welk werk de Uitgeverijen bescherming inroepen, en dat de beweerdelijke werken of de beschermde elementen niet goed afgebakend zijn. Het is juist dat de Uitgeverijen in enige mate abstraheren van de Educatieve Uitgaven. Zij stellen immers niet dat Snappet c.s. inbreuk maken op hun afzonderlijke leer-, werk- en toetsboeken, handleidingen et cetera, maar op de in die verzameling van onderwijsmaterialen, die betrekking hebben op meerdere leerjaren, vervatte combinatie van elementen die zij Leerroutes noemen. Dat staat er echter niet zonder meer aan in de weg dat sprake zou kunnen zijn van een auteursrechtelijk beschermd werk. Om als auteursrechtelijk beschermd werk in de zin van artikel 10 Aw te kunnen worden aangemerkt is nodig (zie HvJEU, HvJ EU 13 november 2018, ECLI:EU:C:2018:899, (Levola/Smilde (Heksenkaas)), punt 35 t/m 40), dat sprake is van:

1. 1. een voortbrengsel op het gebied van letterkunde, wetenschap en kunst, ongeacht wat de wijze of de vorm van uitdrukking ervan is. Het gaat daarbij alleen om uitdrukkingsvormen en niet om denkbeelden, procedures, werkwijzen of mathematische concepten; die kunnen als zodanig niet auteursrechtelijk worden beschermd. Het begrip „werk” als bedoeld in richtlijn 2001/29 impliceert bovendien noodzakelijkerwijs een uitdrukkingsvorm van het voorwerp van de auteursrechtelijke bescherming waardoor dit voorwerp voldoende nauwkeurig en objectief kan worden geïdentificeerd;

2. 2. een oorspronkelijk voortbrengsel in die zin dat het een eigen intellectuele schepping van de maker is.

5.8. Ad 1. Het voorwerp van de door de Uitgeverijen ingeroepen auteursrechtelijke bescherming kan naar het oordeel van het hof voldoende nauwkeurig en objectief worden geïdentificeerd. De Uitgeverijen bieden met hun Educatieve Uitgaven verschillende lesmaterialen die meerdere leerjaren beslaan. Er is sprake van een reeks leer-, werk- en toetsboeken en overige materialen. Het is de combinatie van de vier in r.o. 5.4 genoemde elementen, zoals deze concreet zijn neergelegd in de afgebakende reeks van elke specifieke Educatieve Uitgave, waar de Uitgeverijen zich op beroepen (en die zij de Leerroutes noemt). Het werk kan aldus voldoende nauwkeurig en objectief worden aangewezen. Het hof is voorts van oordeel dat de uitwerking van de door de Uitgeverijen genoemde elementen zodanig concreet is, dat niet kan worden gezegd dat de Uitgeverijen zich slechts op een abstract idee, een concept of een methode beroepen. De argumenten van Snappet c.s. ter ondersteuning van haar verweer dat abstracte concepten en methoden niet auteursrechtelijk beschermd zijn, behoeven dus geen (verdere) bespreking. Dit verweer wordt als niet relevant ter zijde gesteld. Dat abstracte concepten en methoden niet auteursrechtelijk beschermd zijn, is tussen partijen als uitgangspunt overigens ook niet in geschil.

5.9. Ad 2. Snappet c.s. betoogt voorts dat van auteursrechtelijke bescherming van de Leerroutes geen sprake kan zijn, omdat geen sprake is van een oorspronkelijk werk. Zij stelt dat de door de makers gemaakte keuzes te veel didactisch bepaald zijn of banaal en triviaal zijn. Er was, met andere woorden, geen sprake van vrije, creatieve keuzes die voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komen. Het hof overweegt op dit punt als volgt.

5.10. De eis dat een voortbrengsel oorspronkelijk moet zijn houdt in dat het werk een eigen intellectuele schepping van de maker moet zijn die de persoonlijkheid van de maker weerspiegelt en tot uiting komt door de vrije creatieve keuzes van de maker bij de totstandkoming van het werk. Ook een verzameling of bepaalde selectie van op zichzelf niet beschermde elementen kan een (oorspronkelijk) werk zijn in de zin van de Aw, mits de verzameling/selectie het persoonlijk stempel van de maker draagt. Daarbuiten valt in elk geval al hetgeen een vorm heeft die zo banaal of triviaal is, dat daarin geen creatieve arbeid van welke aard ook valt aan te wijzen. De keuzes van de maker mogen niet louter een technisch effect dienen of te zeer het resultaat zijn van een door technische uitgangspunten beperkte keuze. Of aan voornoemde maatstaf is voldaan, dient beoordeeld te worden naar de situatie op het moment waarop het voortbrengsel tot stand is gebracht. Voorts geldt dat de enkele omstandigheid dat het werk of bepaalde elementen daarvan, passen binnen een bepaalde mode, stijl of trend niet betekent dat het werk of deze elementen zonder meer onbeschermd zijn. Bij de vergelijking van de totaalindrukken dienen dus ook onbeschermde elementen in aanmerking te worden genomen, voor zover de combinatie van al deze elementen in het beweerdelijk nagebootste werk aan de ‘werktoets’ beantwoordt. Onderzocht moet worden of de vormgeving van de (combinatie van de) verschillende elementen zodanig is dat aangenomen kan worden dat met het ontwerp door de maker op een voldoende eigen wijze uiting is gegeven aan de vigerende stijl, trend of mode.

5.11. Naar het oordeel van het hof mogen de keuzes van de maker ook niet louter een didactisch doel dienen of te zeer het resultaat zijn van een door een te behalen didactisch doel beperkte keuze. Met de rechtbank (r.o. 4.4 van het Vonnis) is het hof van oordeel dat het auteursrecht niet dient ter bescherming van didactische inzichten en dat het auteurs van leermiddelen vrij moet staan (dezelfde) didactische strategieën toe te passen, zodat een keuze gebaseerd op een didactische doelstelling vergelijkbaar is met een keuze ingegeven door een technische doelstelling. Het beroep van de Uitgeverijen op het Technip/ […] arrest (HR 24 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU7508), kan daar niet aan af doen, wat er ook zij van de houdbaarheid van de stelling van Snappet c.s. dat dit arrest achterhaald is door het latere Football Dataco/Yahoo arrest (HvJ EU 1 maart 2012, ECLI:EU:C:2012:115). Uit het arrest Technip/ […] kan immers hoe dan ook niet worden geconcludeerd dat de selectie en rangschikking van wetenschappelijke gegevens, dan wel gegevens op basis van didactische kennis en inzichten, ook auteursrechtelijk beschermd kunnen zijn als er bij die selectie of rangschikking geen of te zeer beperkte ruimte is voor vrije en creatieve keuzes.

5.12. In het navolgende zal het hof eerst ten aanzien van de afzonderlijke door de Uitgeverijen benoemde elementen i tot en met iv (zie r.o. 5.4) beoordelen of daaraan auteursrechtelijke bescherming toekomt en daarna beoordelen of de combinatie van deze elementen aan het werkbegrip voldoet.

Ad i. Thema’s en themawoorden

5.13. Ten aanzien van het gebruik van thema’s en themawoorden geldt het volgende. Naar de onbestreden stelling van Snappet c.s. wordt alleen in de Leerroutes die zien op taal (waaronder spelling) gewerkt met thema’s en themawoorden. Dit element heeft dus geen betrekking op Rekenrijk, Wizwijs en Wereld in getallen.

5.14. In het selecteren en indelen van de thema’s kunnen de makers onmiskenbaar keuzes maken. Naar het oordeel van het hof heeft Snappet c.s. echter afdoende onderbouwd dat de makers bij deze keuzes beperkt zijn door het feit dat de thema’s dienen aan te sluiten bij de belevingswereld van de kinderen waarvoor de Leerroutes worden gemaakt, bij hun reeds bestaande woordenschat en bij hetgeen zij volgens SLO dienen te leren. Dat blijkt uit de volgende producties waar Snappet c.s. naar verwijst:

- de verklaring van [betrokkene 1] , (concept)auteur voor verschillende Educatieve Uitgaven (productie 66 van de Uitgeverijen):

“(…)

Veel woorden die bij woordenschatlessen zijn aangeboden, komen in overige taal- en spellinglessen ook aan bod in een andere context.

(…)

Een thema is een wereldoriënterend onderwerp dat gedurende 4 of 5 weken als concreet herkenningspunt dient in de taallessen. Er wordt een grote spreiding van onderwerpen nagestreefd: van kindnabij uit de eigen leef- en belevingswereld tot onderwerpen uit de zaakvakken/wereldoriëntatie (in de Wet op het basisonderwijs genoemd: oriëntatie op jezelf en de wereld).

(…)

Het auteursteam kan vervolgens aan de slag. Elk nieuw leerjaar wordt ingeleid met een bijeenkomst waarin het huidige en toekomstige kindbeeld van de jaargroep wordt geschetst. Zo kan elke auteur zich een beeld vormen van de leefstijl en de belevingswereld van de kinderen voor wie hij schrijft. (…)”;

- de toelichting op Taal Actief uit 1993 van Malmberg (productie 120A van Snappet c.s.):

“(…)

Jonge kinderen ontdekken en leren hun taal in en aan hun naaste omgeving. Met het groter worden van hun directe en indirecte leefwereld - de wereld van verhalen, van boeken, van televisieprogramma's bijvoorbeeld - nemen hun ontdekkingen toe en groeit hun taal. Het gaat hier zowel om uitbreiding als verfijning. Bij dit natuurlijke proces, waarbij wereldverkenning en taalverwerving hand in hand gaan, wil Taalspel aansluiten met wereldoriënterende en sociaalemotionele thema’s: (…)

Bij de keuze is rekening gehouden met de themavelden die de SLO in het kader van sociale wereldoriëntatie heeft geformuleerd: mens en levensonderhoud, mens en medemens, mens en macht, mens en cultuur, de mens als individu, mens en ruimte, mens en tijd. Door alle leerjaren heen zijn de onderwerpen in parallelle lessen specifieke uitwerkingen van de hierboven opgesomde zestien centrale inhouden. (…)

Bij deze en alle andere invullingen is ook rekening gehouden met reacties van kinderen. Aan ruim 1500 leerlingen uit groep 4 t/m 8 is gevraagd om per thema hun interesses en voorkeuren op te geven. Hun ideeën waren talrijk en vaak verrassend creatief. (…)”;

- de toelichting op Taal in beeld van Malmberg (productie 120C van Snappet c.s.):

“De keuze van de doelwoorden in Taal in beeld is afgestemd op de thema’s van de diverse blokken in de methode en de woordenschatvaardigheden die op dat moment centraal staan. Daarnaast is rekening gehouden met de moeilijkheidsgraad en frequentie van woorden op een bepaalde leeftijd (gebaseerd op onderzoek van Schrooten en Vermeer en Digiwak (de woordenlijst Amsterdamse Kinderen). Heel algemeen vallen de doelwoorden uiteen in drie categorieën:

- algemene dagelijkse woorden;

- schooltaalwoorden;

- woorden die nodig zijn om te kunnen reflecteren op taal.

Binnen deze categorieën heeft Taal in beeld gezocht naar variatie in woordsoorten (zoals werkwoorden, zelfstandige naamwoorden en bijwoorden) en woordcombinaties (uitdrukkingen en gezegden). Taal in beeld ontleent de omschrijving van woordbetekenissen aan de Junior Van Dale.

(…)”;

- de handleiding bij Taal op maat (2003) van Noordhoff (productie 120C van Snappet c.s.):

“(…)

Er is bij de selectie van relevante woorden onder andere gebruikgemaakt van de lijst van Schrooten en Vermeer (1994) en de Woordenlijst Amsterdamse kinderen (2010).

(…)”;

- de verantwoording bij de WAK, die ook is opgedeeld in thema’s (zie productie 122 van Snappet c.s.):

“(…) Het corpus van de WAK biedt de leerkracht een enorme keuze aan woorden en onderwerpen die in de wereld van zes tot twaalfjarige kinderen van belang zijn.”

5.15. De Uitgeverijen wijzen er hiertegenover op dat het Expertisecentrum Nederlands (productie 99 van De Uitgeverijen) vermeldt:

“(…) Men kiest vaak voor thema’s die passen bij de belevingswereld van kinderen. Met name bij de onderbouw (groep 1-3) liggen de thema’s iets meer voor de hand omdat daar de seizoenen, de feestdagen en de eigen directe leefomgeving van de kinderen (…) een logische aanleiding zijn voor een thema. Vanaf groep 4/5 zijn de keuzemogelijkheden voor thema’s aanzienlijk groter en kunnen er meer abstracte thema’s of thema’s buiten de directe leefomgeving van kinderen aangeboden worden. Vanaf de middenbouw zou je hier en daar nog wat overlap tussen methodes kunnen verwachten in gekozen thema’s, maar zeker niet voor een substantieel deel. (…)

“Bij de kleuterbouw is het werken aan een basiswoordenschat aan de orde en is de keuzemogelijkheid in woordaanbod in een methode nog wat beperkter. Naarmate kinderen ouder worden en hun woordenschat zich uitbreidt is de keuzemogelijkheid voor de aan te bieden woorden vele malen groter.”

“(…) Uit dit citaat blijkt evenwel dat de belevingswereld van kinderen wel degelijk een rol speelt bij de bepaling van de thema’s en dat makers van Leerroutes rekening moeten houden met de bestaande woordenschat van kinderen. Daarnaast doet hetgeen het Expertisecentrum Nederlands opmerkt er niet aan af dat makers rekening hebben te houden met hetgeen de kinderen volgens SLO dienen te leren. Gelet op al het voorgaande gaat het hof daar dan ook van uit.

5.16. Daarbij komt dat Snappet c.s. naar het oordeel van het hof (onder verwijzing naar de verklaring van [betrokkene 1] in productie 66 van de Uitgeverijen en de WAK), terecht betoogt dat de keuze voor de thema’s en themawoorden in de Leerroutes primair didactische keuzes zijn, die van belang zijn voor het behalen van de leerdoelen op het gebied van woordenschat. Met de keuze voor de thema’s en themawoorden wordt bepaald welke woorden worden aangeleerd en welke niet.

5.17. De Uitgeverijen betogen dat de beperking in de keuzevrijheid voor thema’s en themawoorden, geen wezenlijke beperking is. Er is immers een groot aantal woorden om uit te kiezen. Aldus is er volgens hen nog steeds sprake van voldoende vrije en creatieve keuzes. Ter illustratie wijzen zij op het door hen als productie 74 overgelegde overzicht, waaruit volgens hen blijkt dat er in de verschillende Leerroutes ook daadwerkelijk veelal andere keuzes worden gemaakt. Dit betoog overtuigt echter niet. In de eerste plaats blijkt uit de in r.o. 2.7 en 2.8 weergegeven overzichten van thema’s die in Taal op maat en Taal actief worden gebruikt en uit het als productie 127 door Snappet c.s. overgelegde schema – zoals Snappet c.s. terecht aanvoert – dat er een grote overlap is tussen de thema’s die de betreffende Uitgeverijen gebruiken. Weliswaar hebben thema’s soms een andere naam, maar inhoudelijk komt het vaak op hetzelfde neer (bijvoorbeeld “betrokken/actief in de maatschappij” in Taal op maat en “Samen” onder Taal actief, waarin vergelijkbare subthema’s zijn ondergebracht). In de tweede plaats zien de door de Uitgeverijen gebruikte thema’s en subthema’s duidelijk op de belevingswereld van kinderen (bijvoorbeeld familie, dieren, vrije tijd, reizen), ingevuld naar de leeftijd van de kinderen (bijvoorbeeld binnen het thema “vrij” het subthema “afspraken maken” voor groep 1 en “avondje uit” voor groep 8; het subthema “winkel” voor groep 4 en “reclame” voor groep 7). Dat daarbij keuzes zijn gemaakt is evident, maar naar het oordeel van het hof zijn die keuzes in het licht van het feit dat het steeds gaat om woorden die dienen aan te sluiten bij de belevingswereld van de kinderen waarvoor de betreffende Educatieve Uitgave wordt gemaakt, bij hun reeds bestaande woordenschat en bij hetgeen zij volgens SLO dienen te leren, voor zover niet al didactisch bepaald, banaal en triviaal. Hetzelfde geldt voor de daaraan gekoppelde keuze voor themawoorden.

5.18. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het element dat ziet op het gebruik van thema’s en themawoorden een onbeschermd element van de Leerroutes is.

Ad ii. Lessenstructuur

5.19. Met het element dat ziet op de “lessenstructuur” doelen de Uitgeverijen op de keuzes met betrekking tot de vraag wat in welke les behandeld wordt, door indeling van de lessen in blokken (bijvoorbeeld: in week 1 tot en met 3 het leren van basisstof en in week 4 toets en remediering), en in lessen (bijvoorbeeld in les 1: woordenschat, in les 2: schrijven, in les 3 spreekvaardigheid). Het gaat daarbij volgens de Uitgeverijen niet enkel om het bepalen van het exacte moment waarop lesstof wordt aangeboden. Het gaat om de selectie, de volgorde en het herhalingspatroon van alle lesdoelen binnen een Leerroute, die meerdere schooljaren beslaat. Bij het bepalen van deze selectie en rangschikking spelen volgens de Uitgeverijen allerlei subjectieve elementen een rol, zoals de lesdoelen die het team dat de Leerroute ontwikkelt relevant vindt, en ideeën over nieuwe manieren om leerlingen iets te leren. Alleen de einddoelen aan het einde van de basisschool liggen volgens de Uitgeverijen min of meer vast, niet welke tussendoelen per les daarvoor kunnen worden gebruikt en welke volgorde daarbij het beste werkt of het leukst is voor de leerlingen. De Uitgeverijen betogen dat er daardoor een schier oneindig aantal mogelijkheden voor de exacte selectie, volgorde en het herhalingspatroon van lesdoelen binnen een Leerroute mogelijk is en dat de keuzes hierin subjectief, vrij en creatief zijn.

5.20. Naar het oordeel van het hof voert Snappet c.s. hier terecht tegen aan dat de bij de bepaling van de lessenstructuur te maken keuzes te zeer zijn ingeperkt door:

didactische inzichten,

de door de leerlingen te bereiken kerndoelen, referentieniveaus, fundamentele doelen

en tussendoelen (zie r.o. 2.18 t/m 2.21), en

- praktische overwegingen,

om te spreken van vrije en creatieve keuzes.

Uit de stellingen van de Uitgeverijen zelf blijkt al dat de ideeën over nieuwe manieren om leerlingen iets te leren, derhalve didactische inzichten, bij de bepaling van de lessenstructuur een rol spelen. Dit blijkt ook uit de verklaring van [betrokkene 2] , door de Uitgeverijen overgelegd als productie 61, waarin hij didactische overwegingen diverse malen noemt als uitgangspunt bij het ontwikkelen van lesmateriaal. Daarnaast noemt hij de lessenstructuur als een van de onderdelen van een “didactisch concept”. Verder wijst Snappet c.s. er terecht op dat de bij het ontwikkelen van de lessenstructuur te maken keuzes in praktische zin worden beperkt doordat een schooljaar maar uit 36 weken bestaat en een schoolweek vijf dagen heeft. Bovendien moet eerst met basisstof worden begonnen, voordat moeilijkere stof kan worden behandeld. Ook moet stof eerst worden behandeld voordat deze kan worden herhaald en kan worden getoetst. Ten slotte moeten kerndoelen, referentieniveaus, fundamentele doelen en tussendoelen worden behaald in de beschikbare tijd.

5.21. De in de Leerroutes gemaakte keuzes ten aanzien van de lessenstructuur zijn naar het oordeel van het hof aldus zo zeer het resultaat van een door didactische uitgangspunten beperkte keuze, of van zo’n banale en triviale aard (denk bijvoorbeeld aan de keuze om te beginnen met de vaardigheden spreken en luisteren, en te vervolgen met schrijven, of om die volgorde om te keren), dat op die punten geen sprake is van creatieve arbeid.

5.22. Op grond van het voorgaande is het hof ook ten aanzien van het element dat ziet op de in de Leerroutes vervatte lessenstructuur van oordeel dat dit een onbeschermd element is.

Ad iii. Lesdoelen

5.23. Het element “lesdoelen” ziet op de selectie, de volgorde en het herhalingspatroon van de lesdoelen. Het gaat hier om wat met de les geleerd moet worden: bijvoorbeeld het leren van woorden met “ei” en “ij”, of het leren van woorden met “sch(r)”, en bij rekenen bijvoorbeeld het leren van “cijferend optellen en aftrekken met kommagetallen” of “het oefenen van rekenen met sprongen”. De Uitgeverijen erkennen dat de lesdoelen mede worden ingegeven door de door SLO opgestelde kerndoelen en referentieniveaus (zie r.o. 2.18), maar stellen dat deze uitsluitend voorwaarden stellen aan het doel en streefniveau voor het einde van de basisschool. Ook de door SLO opgestelde tussendoelen en leerlijnen per 2 jaar (zie r.o. 2.19) zijn volgens de Uitgeverijen nog steeds abstract en bieden ontwikkelaars van Leerroutes en leraren veel creatieve ruimte om hun eigen concrete doelen in te vullen, per jaar, week en les. Met name wat betreft de selectie van lesdoelen binnen een bepaalde periode en de volgorde van de lesdoelen, hebben de makers van de Leerroutes volgens de Uitgeverijen veel keuzeruimte. Zij wijzen er bijvoorbeeld op dat Taal actief in groep 4 eerst kiest voor het lesdoel: “het leren wat een zelfstandig naamwoord is”, en later pas: “het leren van het alfabet” (productie 69 van de Uitgeverijen) en eerst kiest voor “het leren van het verschil tussen klinkers en medeklinkers” en daarna pas voor: “het leren wat een bijvoeglijk naamwoord is” (productie 70 van de Uitgeverijen). Deze selectie, de volgorde en het herhalingspatroon van de lesdoelen binnen een thema is, zo stellen de Uitgeverijen, subjectief. Zij stellen voorts dat uit hun productie 50 (een vergelijking tussen de lesdoelen van verschillende educatieve uitgaven), blijkt dat de Leerroutes sterk van elkaar verschillen op het punt van selectie, volgorde en herhalingspatroon van lesdoelen.

5.24. Naar het oordeel van het hof voert Snappet c.s. hier terecht tegen aan dat de selectie, de volgorde en het herhalingspatroon van de lesdoelen naar de aard der zaak is ingegeven door wat volgens de makers van de Leerroutes didactisch het beste is:

- Het lesdoel zelf betreft een didactisch doel, bijvoorbeeld: “cijferend optellen en aftrekken met kommagetallen”. Zo’n didactisch doel is niet auteursrechtelijk beschermbaar (zie r.o. 5.11). Voor zover in het lesdoel een vertaalslag wordt gemaakt van de kerndoelen en referentieniveaus (bijvoorbeeld: Leerdoel Taal actief, begin groep 4: “De kinderen kunnen een beschrijving geven.”, uitgewerkt in: “Verkennen: Dit ga je leren: Je leert hoe je je kamer beschrijft. Dit moet je weten: Als je iets goed beschrijft, weet de ander hoe het eruitziet. Ook al ziet hij het zelf niet.”), is dat functioneel; de kinderen moeten weten wat ze moeten doen. Ook een dergelijke uitwerking is daarom te zeer ingegeven door het didactische doel, en daarom niet auteursrechtelijk beschermd.

- De selectie, volgorde van de lesdoelen worden in hoge mate bepaald door de kerndoelen, referentieniveaus, leer(stof)lijnen, fundamentele doelen en tussendoelen (r.o. 2.18 tot en met 2.21). Dit wordt bevestigd in punt 4 van de als productie 66 van de Uitgeverijen overgelegde verklaring van auteur [betrokkene 1] .

- Het herhalingspatroon van de lesdoelen wordt naar zijn aard bepaald door didactische inzichten; de bedoeling van herhalen is dat de leerlingen zich de stof eigen maken.

Het is evident dat bij de uitwerking van de kerndoelen, referentieniveaus, leer(stof)lijnen, fundamentele doelen en tussendoelen door de auteurs nog keuzes moeten worden gemaakt. Dat betekent niet dat deze keuzes vrij en creatief zijn. De keuzes die de Uitgeverijen als voorbeeld aanhalen (zie r.o. 5.23), zijn naar het oordeel van het hof enerzijds didactisch bepaald (zo kan een kind niet beginnen met “cijferend optellen en aftrekken met kommagetallen” voordat het heeft geleerd op te tellen en af te trekken), en anderzijds banaal en triviaal van aard (bijvoorbeeld de keuze om eerst woorden met een “ei” en “ij” te leren en daarna woorden met “au” en “ou” of andersom). Deze banale en triviale verschillen verklaren de verschillen in productie 50 van de Uitgeverijen, zodat daaraan geen relevante betekenis toekomt.

5.25. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat ook het element “lesdoelen” auteursrechtelijk onbeschermd is.

5.26. Bij het voorgaande is van belang dat het hof niet in twijfel trekt dat het ontwikkelen van de thema’s en lessenstructuur en het selecteren, benoemen en het bepalen van de volgorde van het herhalingspatroon van de leerdoelen expertise, inspanningen en investeringen vereist. Dat is voor de vraag of sprake is van auteursrechtelijk beschermde elementen van het werk echter niet relevant (zie het Football Dataco/Yahoo arrest).

Ad iv. invulling lesdoelen door o.a. ankerverhaal en concrete opgaven

5.27. De verschillende lesdoelen worden in de Leerroutes nader uitgewerkt in een concrete uitleg en opgaven voor de leerlingen, materialen die de leraar daarbij kan gebruiken en een toelichting daarbij. De Uitgeverijen stellen dat de makers van de Leerroutes hierin duidelijk veel creativiteit kwijt kunnen. Er zijn immers oneindig veel verschillende opgaven mogelijk. Ook de wijze waarop iets wordt geïntroduceerd kan op verschillende manieren worden vormgegeven. De Uitgeverijen wijzen er in dit verband bijvoorbeeld op dat in Taal actief doorgaans wordt gewerkt aan de hand van een ankerverhaal, terwijl Taal op maat kiest voor een illustratie als startpunt, terwijl ook andere introducties mogelijk zijn.

5.28. Bij de totstandkoming van deze onderdelen van de Leerroutes hebben de makers naar het oordeel van het hof onmiskenbaar creatieve keuzes gemaakt, die niet louter zijn ingegeven door didactische eisen en/of banaal en triviaal zijn. De gebruikte concrete ankerverhalen en ankerillustraties, alsmede de tekeningen en (in meer of mindere mate, afhankelijk van de keuzevrijheid daarbij) de teksten bij de concrete opgaven onderscheiden de Leerroutes immers op opvallende wijze van elkaar en van leerroutes van derden.

5.29. Het element “invulling lesdoelen door o.a. ankerverhaal en concrete opgaven” is gelet op het voorgaande een auteursrechtelijk beschermd element. Die bescherming reikt echter niet zover dat de Uitgeverijen ook auteursrechtelijke bescherming toekomt ten aanzien van de aard van de opgaven. Zij kunnen een ander niet verbieden bij het rekenonderwijs bijvoorbeeld ook een getallenlijn, een kralenketting of pizzapunten te gebruiken of bij het taalonderwijs bijvoorbeeld ook een beschrijving van iets te geven of een woordweb te maken. Deze aard van de opgaven is immers niet het resultaat van de creatieve arbeid van de makers van de Leerroutes. Het betreft (zo blijkt voor het rekenonderwijs onder meer uit producties 2 tot en met 7 van Snappet (de door SLO opgestelde concretisering van de referentieniveaus en de “Fundamentele doelen rekenen-wiskunde”)), bekende soorten oefeningen die vrij beschikbaar moeten zijn voor makers van lesmaterialen. De auteursrechtelijke bescherming die de Uitgeverijen genieten ziet alleen op de concrete uitwerking van de opgaven in de Leerroutes (vormgeving, tekst, illustraties).

De combinatie van de elementen

5.30. De combinatie van het beschermde element “invulling van de lesdoelen” (element iv) met de niet beschermde elementen i tot en met iii kan een eigen, oorspronkelijk karakter en persoonlijk stempel van de maker niet geheel worden ontzegd en is daarom auteursrechtelijk beschermd. De Leerroutes dienen derhalve te worden aangemerkt als auteursrechtelijk beschermde werken. De beschermingsomvang van de Leerroutes is echter beperkt, nu de combinatie wordt gevormd door één auteursrechtelijk beschermd element (iv) en drie onbeschermde elementen (i tot en met iii). Verder verdient nog opmerking dat in de stellingen van de Uitgeverijen niet (voldoende duidelijk) is te lezen dat zij zich er tevens op beroepen dat combinaties van minder dan vier van de elementen zelf ook een eigen intellectuele schepping vormen. In elk geval hebben de Uitgeverijen over de combinaties van minder dan vier van de elementen onvoldoende gesteld om vast te stellen dat daarin een eigen intellectuele schepping is gelegen.

Grief IX en X in het principaal hoger beroep: inbreuk

5.31. De vraag die vervolgens dient te worden beantwoord is of het lesmateriaal van Snappet c.s. inbreuk maakt op de Leerroutes, in de zin van artikel 13 Aw. Bij de beoordeling daarvan komt het aan op de vraag of het lesmateriaal van Snappet c.s. in zodanige mate de karakteristieke trekken van de Leerroutes vertoont, dat de totaalindruk van het lesmateriaal van Snappet c.s. te weinig verschilt van de totaalindruk van die Leerroutes voor het oordeel dat het lesmateriaal van Snappet c.s. als een zelfstandig werk kan worden aangemerkt.

5.32. Bij een vergelijking van de Leerroutes en het lesmateriaal van Snappet c.s. valt allereerst op dat Snappet c.s. een veel groter aanbod heeft van opgaven dan elk van de Leerroutes, namelijk – naar haar onbestreden stelling – 1,2 miljoen opgaven in totaal. Snappet c.s. heeft onbestreden gesteld dat leraren zelf kunnen kiezen welke opgaven zij aan hun leerlingen willen voorleggen en dat de meeste leraren daadwerkelijk opgaven kiezen die niet direct aansluiten op de Educatieve Uitgaven. Dat neemt echter niet weg dat Snappet c.s. leraren de mogelijkheid biedt om te kiezen voor aansluiting bij de Educatieve Uitgaven, en daarmee bij de Leerroutes, door op een “tegel” in het aangeboden keuzemenu te klikken. Of die tegel zich nu op de homepagina van Snappet c.s. of op een andere pagina bevindt, doet niet ter zake, zodat op dat discussiepunt van partijen niet hoeft te worden ingegaan. Kiest een leraar voor de mogelijkheid om aan te sluiten bij een Educatieve Uitgave, dan presenteert de Snappet tablet opgaven die passen bij de gekozen Educatieve Uitgave. Het is daarmee dat Snappet c.s. volgens de Uitgeverijen inbreuk maken op hun auteursrechten. De combinatie van de thema’s en themawoorden, de lessenstructuur, de lesdoelen en de wijze waarop aan de lesdoelen invulling wordt gegeven, wordt volgens de Uitgeverijen één-op-één door Snappet overgenomen, terwijl eventuele afwijkingen niet zo ver gaan dat sprake is van een nieuw, oorspronkelijk werk.

5.33. Als wordt gekeken naar de opgaven die Snappet c.s. in aansluiting op de Educatieve Uitgaven, en daarmee op de Leerroutes aanbiedt, dan vallen de volgende overeenkomsten met de Leerroutes op:

a) de taalopgaven sluiten qua thema aan bij de thema’s die in de Leerroutes worden gebruikt, op het niveau van leerjaar, leerweek, les en individuele opgave (zie producties 72-74, 93, 98 en 99 van de Uitgeverijen);

b) de helft van de themawoorden die in de Leerroutes worden gebruikt, wordt ook door Snappet c.s. gebruikt (zie producties 72-74, 98 en 99 van de Uitgeverijen). Hierbij gaat het ook om niet erg voor de hand liggende themawoorden, zoals bijvoorbeeld het woord “afschuwelijk” in het thema “Lekker (buiten) spelen”;

c) de lesdoelen die Snappet c.s. aanbiedt zijn in veel gevallen (zie productie 51 en 53 van de Uitgeverijen en productie 118 van Snappet c.s.) op hetzelfde moment (waar hier en in het navolgende wordt gesproken over “op hetzelfde moment” wordt gedoeld op hetzelfde leerjaar, dezelfde leerweek en dezelfde les), gelijk aan de lesdoelen die in de Leerroutes worden aangeboden, zij het dat deze door Snappet c.s. anders woorden geformuleerd;

d) de lessenstructuur is aldus ook (nagenoeg) hetzelfde;

e) de opgaven sluiten zowel in het rekenonderwijs als in het taalonderwijs qua aard veelal aan bij de opgaven die op hetzelfde moment in de Leerroutes worden aangeboden (zie productie 22 (die overigens, naar Snappet c.s. onbestreden heeft gesteld, deels achterhaald is, omdat Snappet c.s. een deel van de daarin opgenomen opgaven heeft verwijderd, zie productie 27 en 33 van Snappet c.s.), en producties 71, 76, 77, 97 en 98 van de Uitgeverijen). Zo biedt Snappet c.s. een oefening aan met een kralenketting, met geld of met een bepaalde rekenwijze op hetzelfde moment dat een Leerroute dat doet. In het taalonderwijs kan als voorbeeld worden genoemd het aanbieden door Snappet c.s. van een opgave waarin een beschrijving moet worden gegeven van een dier, op hetzelfde moment dat Taal actief dat doet, en het aanbieden van een opgave door Snappet c.s. waarin met een klasgenoot moet worden samengewerkt op hetzelfde moment dat Taal actief dat doet.

Ook vallen de volgende verschillen op:

a) de vormgeving van het Snappet materiaal wijkt opvallend af van die van de Leerroutes: Snappet c.s. werkt met een zwarte achtergrond met witte letters en een blauwe balk bovenaan de pagina, terwijl de teksten en opgaven van de Leerroutes een witte achtergrond hebben, met zwarte of blauwe letters en balken en/of kaders in verschillende kleuren. De opmaak van de opgaven zelf is ook afwijkend; Snappet c.s. biedt één oefening per pagina, terwijl in de Leerroutes de opgaven naast of onder elkaar staan. De door Snappet c.s. bij de opgaven gebruikte tekeningen wijken ook opvallend af van die van de Leerroutes. Snappet c.s. werkt met op de computer gemaakte, gestileerde, eenvoudige tekeningen, terwijl de Uitgeverijen werken met handgemaakte, gedetailleerdere tekeningen (zie de hiervoor onder d) genoemde producties van de Uitgeverijen en productie 66 van Snappet c.s.);

b) Snappet c.s. heeft (in haar conclusie van antwoord in het incident in eerste aanleg, haar antwoordakte uitlating exhibitie, haar producties 66 en 92 en haar pleidooi in eerste aanleg) onbestreden gesteld dat zij weliswaar veelal opgaven heeft die qua aard en het moment waarop deze worden aangeboden overeenstemmen in de Leerroutes, maar dat zij daarnaast méér opgaven aanbied met hetzelfde lesdoel. Als voorbeeld kan worden gewezen op de in 2.12 genoemde opgaven van Snappet c.s. die overeenstemmen met de in r.o. 2.11 getoonde opgaven in Spelling in beeld, waarin woorden met “ou” worden geleerd. Uit productie 92 van Snappet c.s. blijkt dat Snappet c.s. niet alleen de in r.o. 2.12 genoemde opgaven aanbiedt, maar in totaal 40 opgaven met “ou” woorden;

c) Snappet c.s. biedt regelmatig opgaven aan die, vergeleken bij opgaven die de Leerroutes op hetzelfde moment aanbieden, anders van opzet zijn (zie productie 27, 31 en 64 van Snappet c.s.);

d) In Taal in beeld wordt gewerkt met een ankerverhaal en in Taal op maat met een ankerillustratie. Snappet c.s. werkt daar niet mee;

e) Snappet c.s. biedt weliswaar opgaven aan die qua aard overeenstemmen met de opgaven in de Leerroutes, maar geeft daar een andere uitwerking aan. Als voorbeeld kan worden genoemd een opgave in Wereld in Getallen, waarin kinderen een tabel moeten invullen waarin wordt weergegeven hoeveel borden of boeken in een verhuisdoos passen. Snappet c.s. biedt op dat moment een opgave aan waarin kinderen moeten invullen hoeveel minuten nodig zijn om een bepaald aantal pizza’s te bakken.

5.34. Uit het voorgaande blijkt dat de punten van overeenstemming betrekking hebben op niet beschermde elementen (thema’s en themawoorden, lessenstructuur (moment waarop de opgaven worden aangeboden), lesdoelen en aard van de opgaven). Wat overblijft is de overeenstemming op het niveau van de concrete opgaven. Op dat punt is de overeenstemming echter gering; er bestaan blijkens het voorgaande in het oog springende verschillen. Door deze prominente verschillen is de totaalindruk van de lesmaterialen van Snappet c.s. anders dan die van de Leerroutes. Van inbreuk is geen sprake.

Grief XIII tot en met XVI: Onrechtmatige daad

5.35. De Uitgeverijen erkennen dat het profiteren van de prestatie van een ander op zichzelf niet onrechtmatig is, ook niet indien de ander daar hinder van ondervindt. Zij stellen dat er in dit geval echter sprake is van bijzondere omstandigheden die het handelen van Snappet c.s. onrechtmatig maken (grief XIII). De bijzondere omstandigheden waar de Uitgeverijen zich op beroepen houden kort weergegeven het volgende in:

- Snappet c.s. heeft in haar pilotfase gebruik gemaakt van identieke kopieën van de

opgaven uit de Educatieve Uitgaven en is daar pas tijdens de procedure in eerste aanleg

mee gestaakt;

- Snappet c.s. neemt grote gedeelten uit de Leerroutes van de Uitgeverijen over;

- hierdoor is reeds verwarring bij het publiek ontstaan;

- Snappet c.s. vermeldt in advertenties dat haar producten aansluiten bij de Educatieve

Uitgaven, dat Snappet het oefenmateriaal van de Educatieve Uitgaven kan vervangen en

noemt daarbij ook de namen van Educatieve Uitgaven. Daardoor wekt zij de indruk dat zij

de instemming van de Uitgeverijen heeft of met hen samenwerkt, terwijl dat niet het geval

is;

- de slechte kwaliteit van de producten van Snappet c.s. kan negatief op de Leerroutes

afstralen.

De Uitgeverijen betogen dat Snappet c.s. aldus nodeloos verwarringsgevaar creëert en dat het publiek, doordat de totaalindruk van de lesmaterialen van Snappet c.s. hetzelfde is als die van de Educatieve Uitgaven, meent dat er een bepaalde verbondenheid of samenwerking is tussen Snappet c.s. en de Uitgeverijen. De Uitgeverijen menen dat Snappet c.s. daarom meer afstand hadden moeten nemen van de Educatieve Uitgaven en dat zij bij gebreke daarvan onrechtmatig handelen. In de grieven XIV tot en met XVI werken de Uitgeverijen de stellingen dat sprake is van verwarringsgevaar, dat Snappet c.s. de indruk wekt haar diensten te hebben afgestemd met de Uitgeverijen, en dat de diensten van Snappet c.s. een negatieve uitstraling hebben op de Educatieve Uitgaven, nader uit.

5.36. Zelfs indien er veronderstellenderwijs van wordt uitgegaan dat Snappet c.s. in de pilotfase van haar product identieke kopieën van de in de Educatieve Uitgaven opgenomen opgaven heeft gebruikt (Snappet c.s. ontkent dit), dan zijn de hiervoor genoemde omstandigheden naar het oordeel van het hof onvoldoende om te concluderen dat Snappet c.s. onrechtmatig jegens de Uitgeverijen handelt. Snappet c.s. gebruikt de betreffende opgaven in elk geval sinds het begin van deze procedure niet (meer) en heeft toegezegd deze ook niet (meer) te gebruiken. Daarnaast kunnen de Uitgeverijen niet worden gevolgd in hun stelling dat Snappet c.s. ten onrechte de indruk wekt dat zij samenwerkt met de Uitgeverijen. Niet in geschil is dat Snappet c.s. in overleg is geweest met educatieve uitgeverijen over een samenwerking. Dat dit niet (in alle gevallen) tot een daadwerkelijke samenwerking heeft geleid doet daar niet aan af. Uit het hiervoor in r.o. 5.34 overwogene blijkt dat de Uitgeverijen voorts niet kunnen worden gevolgd in hun stelling dat de totaalindruk van het lesmateriaal van Snappet c.s. hetzelfde is. Alle stellingen die de Uitgeverijen daaraan koppelen, zoals de stellingen dat verwarringsgevaar is gecreëerd en dat Snappet c.s. meer afstand had moeten nemen van de Educatieve Uitgaven, kunnen dus ook niet worden gevolgd. Indien er al verwarringsgevaar zou zijn, dan kan dat de Uitgeverijen toch niet baten omdat Snappet c.s. met de onder 5.33 genoemde verschillen heeft afgeweken waar dat mogelijk was zonder aan de bruikbaarheid en deugdelijkheid van haar lesmateriaal afbreuk te doen. Ook de stelling dat de vermeend slechte kwaliteit van de Snappet materialen slecht kan afstralen op de Leerroutes, hangt samen met de aanname van de Uitgeverijen dat het publiek gelet op de overeenstemmende totaalindruk van de producten zal denken dat er een verband is tussen de Leerroutes en de materialen van Snappet c.s. Ook daarin kunnen de Uitgeverijen dus niet worden gevolgd. Dat Snappet c.s. stelt dat haar lesmaterialen aansluiten op de Educatieve Uitgaven, kan ten slotte – op zichzelf, of in samenhang met de overige door de Uitgeverijen genoemde omstandigheden – ook niet onrechtmatig worden geacht; dit is immers juist.

5.37. De slotsom luidt dat Snappet c.s. niet onrechtmatig handelt jegens de Uitgeverijen.

(…)

Slotsom

5.44. Het hiervoor overwogene leidt tot de conclusie dat de grieven in het principaal hoger beroep falen. Aan een bewijsopdracht komt het hof niet toe. Voor zover enig bewijsaanbod al voldoende specifiek is en betrekking heeft op feiten die nog niet vast staan, is het niet ter zake dienend of heeft het betrekking op punten waarbij de Uitgeverijen niet aan hun stelplicht hebben voldaan, zodat aan bewijs niet kan worden toegekomen. Het hof zal het vonnis van de rechtbank bekrachtigen, behoudens waar het betreft de ontvankelijkheid van GEU.

Proceskosten

5.45. GEU c.s. zal, als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal en incidenteel hoger beroep. Gelet op de beperkte aandacht die partijen in de stukken en ter zitting hebben besteed aan de niet-IE grondslag gaat het hof bij de begroting van de proceskosten voorbij aan de niet-IE grondslag en zal het salaris van de advocaat volledig worden begroot aan de hand van de Indicatietarieven in IE-zaken. Daarbij volgt het hof GEU c.s. in haar stelling dat de onderhavige zaak vanwege de omvang van het benodigde feitenonderzoek en het relevante feitencomplex en de complexiteit van de grondslagen van de vorderingen, dient te worden ingedeeld in de categorie complex (categorie II bodemzaken sub d) met als maximum € 40.000,00. Dit

maximum van € 40.000,00 heeft, gelet op uitgangspunt 9 van de Indicatietarieven en de samenhang tussen het principaal en incidenteel hoger beroep, betrekking op het principaal en incidenteel hoger beroep tezamen. Het hof acht het redelijk en evenredig om dit maximum bedrag toe te wijzen.”

2.32 GEU c.s. hebben tijdig cassatieberoep ingesteld. Snappet heeft geconcludeerd tot verwerping van het principaal cassatieberoep en heeft deels voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. GEU c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten mondeling en schriftelijk laten toelichten, waarna is gerepliceerd en gedupliceerd.

3 Bespreking van het principaal cassatieberoep

Inleiding

3.1 Het cassatiemiddel bestaat uit zes onderdelen, waarvan de onderdelen 2-5 subonderdelen hebben.Onderdeel 1 ziet op de niet-ontvankelijkverklaring van GEU wegens het niet voldoen aan de eis van gelijksoortigheid uit art. 3:305a lid 1 BW. Onderdeel 2 bestrijdt het oordeel in rov. 5.11 dat keuzes niet auteursrechtelijk beschermd worden voor zover ze louter een didactisch doel dienen of te zeer het resultaat zijn van een door een te behalen didactisch doel beperkte keuze. Onderdeel 3 keert zich in hoofdzaak tegen het oordeel in rov. 5.30 dat de beschermingsomvang van de Leerroutes – volgens het hof: een auteursrechtelijk beschermde combinatie van verschillende elementen – beperkt is, nu de combinatie wordt gevormd door één auteursrechtelijk beschermd element en drie onbeschermde elementen. Onderdeel 4 komt op tegen het hanteren van de totaalindrukken-maatstaf voor de vraag of het lesmateriaal van Snappet inbreuk maakt op het auteursrecht op de Leerroutes in rov. 5.31 en 5.34; de klacht is dat die maatstaf niet geschikt is voor samengestelde werken zoals de Leerroutes. Het onderdeel klaagt er verder over hoe de totaalindrukken-maatstaf in rov. 5.34 vervolgens is toegepast, voor het geval dit toch de juiste maatstaf zou zijn. Onderdeel 5 bestrijdt verscheidene oordelen in rov. 5.13 e.v. over de auteursrechtelijke bescherming van verschillende elementen van de Leerroutes. Onderdeel 6 bevat een voortbouwende klacht.

3.2 In essentie gaat het er in cassatie om of het hof terecht en voldoende begrijpelijk heeft geoordeeld dat het lesmateriaal van Snappet geen inbreuk maakt op de Leerroutes van de Uitgeverijen.

Auteursrechtelijk kader

3.3 Het auteursrecht beschermt werken. Voor auteursrechtelijk beschermde werken gelden twee cumulatieve eisen:

1. het betrokken voorwerp moet oorspronkelijk zijn, in die zin dat het gaat om een eigen intellectuele schepping van de maker ervan (ook wel het EIS-criterium genoemd in auteursrechtelijk steno-jargon);

2. alleen de bestanddelen die de uitdrukking van een dergelijke intellectuele schepping zijn, kunnen als een werk worden aangemerkt. Bovendien kunnen alleen uitdrukkingsvormen en niet denkbeelden, procedures, werkwijzen of mathematische concepten als zodanig auteursrechtelijk worden beschermd. Het betrokken voorwerp moet voldoende nauwkeurig en objectief kunnen worden geïdentificeerd.

3.4 Om een voorwerp als oorspronkelijk te kunnen beschouwen, is zowel noodzakelijk als voldoende dat dit voorwerp een intellectuele schepping van de auteur is die de persoonlijkheid van deze laatste weerspiegelt en tot uiting komt door de vrije creatieve keuzen van die auteur bij de totstandkoming ervan. Het door het HvJEU geformuleerde EIS-criterium komt overeen met het door Uw Raad ontwikkelde maatstaf van een eigen, oorspronkelijk karakter dat het persoonlijk stempel van de maker draagt (het EOK&PS-criterium in opnieuw auteursrechtelijk steno-jargon, zodat in dit vakjargon-steno geldt: EIS = EOK&PS). Er zit geen licht tussen deze criteria. Dat het voortbrengsel een eigen, oorspronkelijk karakter moet bezitten, houdt in dat de vorm niet ontleend mag zijn aan die van een ander werk. De eis dat het voortbrengsel het persoonlijk stempel van de maker moet dragen betekent dat sprake moet zijn van een vorm die het resultaat is van scheppende menselijke arbeid en dus van creatieve keuzes, en die aldus voortbrengsel is van de menselijke geest. Daarbuiten valt in elk geval al hetgeen een vorm heeft die zo banaal of triviaal is, dat daarachter geen creatieve arbeid van welke aard ook valt te aan te wijzen. Het gaat hierbij evenwel om een kenmerk dat uit het voortbrengsel zelf is te kennen. Daarom mag niet de eis worden gesteld dat de maker bewust een werk heeft willen scheppen en bewust creatieve keuzes heeft gemaakt, welke eis betrokkenen bovendien voor onoverkomelijke bewijsproblemen kan stellen. Om dezelfde reden kan niet worden geëist dat de maker bewust voor de vorm heeft gekozen die het werk heeft gekregen. Ook een verzameling of bepaalde selectie van op zichzelf niet beschermde elementen kan een (oorspronkelijk) werk zijn wanneer die selectie het persoonlijk stempel van de maker draagt.

3.5 Het werkbegrip vindt zijn begrenzing waar het eigen, oorspronkelijk karakter alleen oplevert wat noodzakelijk is voor het verkrijgen van een technisch effect. Elementen van het werk die alleen een technisch effect dienen of te zeer het resultaat zijn van een door technische uitgangspunten beperkte keuze, zijn van bescherming uitgesloten. Daarbij verdient opmerking dat deze uitsluiting van auteursrechtelijke bescherming zich niet uitstrekt tot alle elementen die een technische functie bezitten, want daarmee zou de industriële vormgeving ten onrechte buiten het bereik van het auteursrecht worden geplaatst. De enkele omstandigheid dat hetzelfde idee op uiteenlopende wijzen kan worden vormgegeven, brengt niet mee dat de gekozen vormgeving een eigen oorspronkelijk karakter heeft. Het feit dat het werk voldoet aan technische en functionele eisen laat onverlet dat de ontwerpmarges of keuzemogelijkheden zodanig kunnen zijn dat voldoende ruimte bestaat voor creatieve keuzes van de maker die een werk kunnen opleveren.

3.6 In het arrest Brompton Bicycle heeft het HvJEU zich betrekkelijk recent als volgt uitgesproken over de vraag of een voorwerp waarvan de verschijningsvorm, althans gedeeltelijk, noodzakelijk is om een technisch resultaat te bereiken als auteursrechtelijk beschermd werk kan worden aangemerkt:

“24 In dat verband zij eraan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak, wanneer voor de vervaardiging van een voorwerp technische overwegingen, regels of andere beperkingen gelden die geen ruimte laten voor creatieve vrijheid, dat voorwerp niet kan worden geacht de oorspronkelijkheid te hebben die vereist is om een werk te kunnen vormen en bijgevolg auteursrechtelijke bescherming te genieten (…).

(…)

26 Hieruit volgt dat een voorwerp dat aan de voorwaarde van oorspronkelijkheid voldoet, voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking kan komen, ook al wordt de verwezenlijking ervan door technische overwegingen bepaald, op voorwaarde dat een dergelijke bepaling de auteur niet heeft belet zijn persoonlijkheid in dat voorwerp tot uitdrukking te brengen door vrije en creatieve keuzen tot uiting te brengen.

27 In dit verband moet worden benadrukt dat aan het criterium van oorspronkelijkheid niet kan worden voldaan door onderdelen van een voorwerp die uitsluitend door hun technische functie worden gekenmerkt, aangezien met name uit artikel 2 van het WIPO-verdrag inzake het auteursrecht volgt dat de auteursrechtelijke bescherming zich niet uitstrekt tot ideeën. Het beschermen van ideeën door middel van het auteursrecht zou in feite neerkomen op het bieden van de mogelijkheid om ideeën te monopoliseren, ten koste van met name de technische vooruitgang en de industriële ontwikkeling (…). Wanneer de uitdrukking van die onderdelen door hun technische functie wordt bepaald, zijn de verschillende manieren om een idee uit te voeren zodanig beperkt dat het idee samenvalt met de uitdrukking ervan (…).

(…)

29 Het klopt dat in het onderhavige geval de verschijningsvorm van de betrokken fiets noodzakelijk lijkt te zijn om een bepaald technisch resultaat te bereiken, namelijk de mogelijkheid om de fiets in drie standen te vouwen, waarvan één het mogelijk maakt om de fiets op de grond in evenwicht te houden.

30 Het staat echter aan de verwijzende rechter om te bepalen of deze fiets desondanks een oorspronkelijk werk vormt dat het resultaat is van een intellectuele schepping.

31 Zoals in de punten 24, 26 en 27 van dit arrest in herinnering is gebracht, kan dit niet het geval zijn wanneer voor de vervaardiging van een voorwerp technische overwegingen, regels of andere beperkingen gelden die geen ruimte hebben gelaten voor creatieve vrijheid of daarvoor een ruimte hebben gelaten die zo beperkt is dat het idee samenvalt met de uitdrukking ervan.

32 Zelfs indien voor een voorwerp kan worden gekozen tussen meerdere verschijningsvormen, betekent dit niet dat dit voorwerp per definitie onder het begrip ‘werk’ in de zin van Richtlijn 2001/29 valt. Om uit te maken of dit inderdaad het geval is, dient de verwijzende rechter na te gaan of is voldaan aan de voorwaarden die in de punten 22 tot en met 27 van het onderhavige arrest in herinnering zijn gebracht.

33 Wanneer de verschijningsvorm van het product uitsluitend wordt bepaald door zijn technische functie, kan het product niet in aanmerking komen voor auteursrechtelijke bescherming.

34 Om vast te stellen of het betrokken product onder de auteursrechtelijke bescherming valt, moet de nationale rechter dus nagaan of de auteur van het product door deze keuze van de verschijningsvorm ervan zijn creatieve vermogen op originele wijze tot uitdrukking heeft gebracht door vrije en creatieve keuzen te maken en het product zodanig heeft vormgegeven dat het zijn persoonlijkheid weerspiegelt.

35 In dit verband, en gezien het feit dat alleen de oorspronkelijkheid van het betrokken product moet worden beoordeeld, wijst het bestaan van andere mogelijke verschijningsvormen waarmee hetzelfde technische resultaat kan worden bereikt, weliswaar erop dat er keuzemogelijkheden zijn, doch dit is niet doorslaggevend voor de beoordeling van de factoren die de keuze van de maker hebben beïnvloed. Ook de wil van de vermeende inbreukmaker is bij die beoordeling irrelevant.

36 Het bestaan van een vroeger octrooi, dat thans in het hoofdgeding is vervallen, en de doeltreffendheid van de verschijningsvorm om hetzelfde technische resultaat te bereiken, moeten alleen in aanmerking worden genomen voor zover deze elementen het mogelijk maken te achterhalen met welke overwegingen bij de keuze van de verschijningsvorm van het betrokken product rekening is gehouden.

37 In elk geval moet worden benadrukt dat de nationale rechter, om te beoordelen of de in het hoofdgeding aan de orde zijnde vouwfiets een oorspronkelijke creatie is en dus door het auteursrecht wordt beschermd, rekening moet houden met alle relevante elementen van de zaak, zoals deze bestonden op het tijdstip waarop dit voorwerp werd ontworpen, ongeacht de factoren die na de creatie van het product en los daarvan zijn ontstaan.

38 Derhalve dient op de prejudiciële vragen te worden geantwoord dat de artikelen 2 tot en met 5 van Richtlijn 2001/29 aldus moeten worden uitgelegd dat de daarin neergelegde auteursrechtelijke bescherming van toepassing is op een product waarvan de verschijningsvorm, althans gedeeltelijk, noodzakelijk is om een technisch resultaat te bereiken, wanneer dit product een oorspronkelijk werk is dat het resultaat is van een intellectuele schepping omdat de auteur door middel van die verschijningsvorm zijn creatieve vermogen op originele wijze tot uitdrukking heeft gebracht door vrije en creatieve keuzen te maken zodat die verschijningsvorm zijn persoonlijkheid weerspiegelt. De nationale rechter moet dit verifiëren en moet daarbij rekening houden met alle pertinente gegevens van het hoofdgeding.”

3.7 Geen auteursrecht rust op de stijl waarin een werk is gemaakt, de toegepaste methode, een systeem en dergelijke. De ratio hiervan is dat auteursrechtelijke bescherming van abstracties als stijlkenmerken een ontoelaatbare beperking van de creatieve vrijheid van makers zou meebrengen en daarmee een rem op culturele ontwikkelingen. De enkele omstandigheid dat het werk of bepaalde elementen daarvan passen binnen een bepaalde mode, stijl of trend, betekent ook weer niet dat het werk of deze elementen zonder meer auteursrechtelijk onbeschermd zijn. Onderzocht moet worden of de vormgeving van de (combinatie van de) verschillende elementen zodanig is dat aangenomen kan worden dat met het ontwerp door de maker op een voldoende eigen wijze uiting is gegeven aan de vigerende stijl, trend of mode.

3.8 Uit art. 13 Aw volgt dat de bewerking of nabootsing van een werk een verboden verveelvoudiging is, behalve wanneer dit zodanig afwijkt dat sprake is van een nieuw, oorspronkelijk werk. Van een inbreukmakende bewerking of nabootsing volgens art. 13 Aw is sprake wanneer de auteursrechtelijk beschermde trekken of elementen van een werk zijn overgenomen. In dat kader kan de problematiek van de al dan niet verschillende totaalindruk een rol spelen, vooral bij werken van industriële vormgeving, of toegepaste kunst of nog korter: gebruiksvoorwerpen. Daarvoor zijn de volgende arresten van belang.

3.9 Het arrest Decaux/Mediamax ging over de vraag of de Billboard-reclameborden van Mediamax inbreuk maakten op het aan Decaux toekomende auteurs- en/of modelrecht op de Mupi Senior. Het hof onderzocht of, mede gelet op de op zichzelf niet door het auteursrecht beschermde mode, trend of stijl, Mediamax voldoende afstand had gehouden van het werk van Decaux. Het hof kwam aan de hand van de totaalindrukken-maatstaf tot het oordeel dat op de totaalindrukken van de producten voldoende afweken, zodat van inbreuk geen sprake was. Door uit te gaan van de totaalindrukken van de producten, had het hof volgens Uw Raad zowel auteursrechtelijk als modelrechtelijk een juiste maatstaf gehanteerd.

3.10 In Una Voce Particolare was aan de orde of een televisieformat inbreuk maakte op een ander, eerder televisieformat. In dit arrest werd uitgemaakt dat het bij de overeenstemmingsvraag erop aankomt of het beweerdelijk inbreukmakende werk in zodanige mate de auteursrechtelijke beschermde trekken van het eerdere werk vertoont, dat de totaalindrukken die de beide werken maken te weinig verschillen voor het oordeel dat het latere werk als een zelfstandig werk kan worden beschouwd.

3.11 In de Stokke-arresten ging het om de auteursrechtelijke bescherming van de bekende Tripp Trapp stoel. In Stokke/H3 is als volgt geoordeeld over de inbreukmaatstaf:

“(e) Voor de beantwoording van de vraag of sprake is van inbreuk op een auteursrecht op een gebruiksvoorwerp dient beoordeeld te worden in welke mate de totaalindrukken van het beweerdelijk inbreuk makende werk en het beweerdelijk bewerkte of nagebootste werk overeenstemmen.

De auteursrechtelijk beschermde trekken of elementen van laatstbedoeld werk zijn daarbij bepalend, met dien verstande dat ook een verzameling of bepaalde selectie van op zichzelf niet beschermde elementen, een (oorspronkelijk) werk kan zijn in de zin van de Auteurswet, mits die selectie het persoonlijk stempel van de maker draagt. Bij de vergelijking van de totaalindrukken dienen dus ook onbeschermde elementen in aanmerking te worden genomen, voor zover de combinatie van al deze elementen in het beweerdelijk nagebootste werk aan de "werktoets" beantwoordt. Voorts geldt dat de enkele omstandigheid dat het werk of bepaalde elementen daarvan, passen binnen een bepaalde mode, stijl of trend niet betekent dat het werk of deze elementen zonder meer onbeschermd zijn. Onderzocht moet worden of de vormgeving van de (combinatie van de) verschillende elementen zodanig is dat aangenomen kan worden dat met het ontwerp door de maker op een voldoende eigen wijze uiting is gegeven aan de vigerende stijl, trend of mode (HR 29 december 1995, LJN ZC1942, NJ 1996/546 (Decaux/Mediamax)).”

3.12 In Stokke/Fikszo oordeelde Uw Raad kort nadien nader als volgt:

“Zoals volgt uit het hiervoor (…) onder (e) overwogene, zijn bij de vergelijking van de totaalindrukken de auteursrechtelijk beschermde trekken of elementen van het beweerdelijk bewerkte of nagebootste werk - in voorkomend geval: met inbegrip van onbeschermde elementen, voor zover de combinatie van al deze elementen in het beweerdelijk nagebootste werk aan de "werktoets" beantwoordt - bepalend. Daaraan doet niet af dat bij de bepaling van de totaalindruk die een gebruiksvoorwerp maakt, de niet auteursrechtelijk beschermde trekken niet kunnen worden weggedacht. Zij behoren evenwel, afgezien van het zojuist bedoelde geval van een oorspronkelijke combinatie, bij de overeenstemmingsvraag geen rol te spelen.”

3.13 In de literatuur is de totaalindrukken-maatstaf als inbreukcriterium omstreden. Ik noem enkele bezwaren:

 De maatstaf zou niet passen in het auteursrechtelijke systeem en strijdig zijn met de betekenis van 13 Aw.

 De maatstaf is niet geschikt voor alle werken omdat deze te zeer aanleiding geeft om ook niet-beschermde elementen (een idee, elementen van stijl, trend, mode of techniek) te laten meewegen bij de beschermingsomvang, doordat niet-beschermde elementen soms het meeste in het oog springen en de ‘totaalindruk’ bepalen, en ook omgekeerd het gevaar bestaat dat relevante overnames van auteursrechtelijk beschermde trekken over het hoofd worden gezien, omdat deze wegvallen tegen de verschillende totaalindrukken van beide werken.

 De maatstaf zou voor minder overzichtelijke werken – zoals de Economie-leerboeken die de inzet waren van Heertje/Hollebrand – te globaal en daarom ongeschikt zijn, omdat bij dergelijke werken het zeer goed kan voorkomen dat er in weerwil van een duidelijk verschillend totaalbeeld toch sprake is van een onmiskenbare overname van auteursrechtelijk beschermde werken. Beslissend blijft steeds of sprake is van een dergelijke overname. Vergelijking van totaalindrukken zou daarom alleen een bruikbare methode zijn bij werken waarmee overname van auteursrechtelijk beschermde trekken rechtstreeks resulteert in een duidelijke gelijkenis van de wederzijdse objecten.

3.14 Volgens rotsvast gevestigde cassatierechtspraak is de beoordeling van de auteursrechtelijke beschermingsomvang van een werk en de vraag of daarop door een ander inbreuk wordt gemaakt in hoge mate feitelijk en zodoende slechts in (zeer) beperkte mate vatbaar voor toetsing in cassatie. Klachten die in wezen een nieuwe feitelijke beoordeling in cassatie vragen, miskennen deze grenzen van de cassatierechtspraak. We zullen dat in onderdeel 5 (opnieuw) tegenkomen. Natuurlijk dient de manier waarop de toetsing door de feitenrechter wordt uitgevoerd in overeenstemming te zijn met de aangegeven maatstaven en moet de uitspraak tenminste op zo’n manier zijn gemotiveerd dat voldoende inzicht wordt verschaft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden – in geval van openstaan van hogere voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen – controleerbaar en aanvaardbaar te maken. Daartoe is niet steeds vereist dat alle door een partij aangedragen stellingen door de rechter uitdrukkelijk in de motivering worden betrokken.

Bespreking van de klachten

3.15 Onderdeel 1 ziet op de niet-ontvankelijkverklaring van GEU wegens het niet voldoen aan de eis van gelijksoortigheid uit art. 3:305a lid 1 BW. De klachten richten zich tegen rov. 5.2: volgens het hof is zonder individuele vergelijking geen sprake van efficiënte en effectieve rechtsbescherming.

3.16 Op grond van art. 3:305a lid 1 BW kan een stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid een rechtsvordering instellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voor zover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt en deze belangen voldoende zijn gewaarborgd. Gelijksoortigheid houdt hier in dat de belangen ter bescherming waarvan de rechtsvordering strek, zich moeten lenen voor bundeling, zodat een efficiënte en effectieve rechtsbescherming ten behoeve van de belanghebbenden kan worden bevorderd. Daarmee kan dan in één procedure geoordeeld worden over de in de vordering aan de orde gestelde geschilpunten en vorderingen, zonder dat daarbij de bijzondere omstandigheden van de individuele belanghebbenden betrokken hoeven te worden. Dit betekent dat bij beoordeling van de vordering de rechter voldoende moet kunnen abstraheren van de bijzonderheden van individuele gevallen.

3.17 Het onderdeel richt in de eerste plaats een motiveringsklacht tegen het oordeel dat “anders dan GEU c.s. stelt” uit de beoordeling of Snappet al dan niet inbreuk maakt op een specifieke Leerroute naar de aard van de zaak niet kan worden opgemaakt dat die beoordeling voor de andere leerroutes hetzelfde zal zijn. Dat is volgens de klacht onbegrijpelijk, omdat GEU dat niet heeft gesteld. GEU heeft aangevoerd dat de andere uitgeverijen er belang bij hebben dat komt vast te staan dat de overname door Snappet inbreuk op de rechten van de Uitgeverijen oplevert, omdat dit verduidelijkt dat dat dan bij hen waarschijnlijk ook het geval zal zijn. Zo kunnen zij zich wapenen tegen een eventuele toekomstige inbreuk, zoals die van Snappet. GEU heeft ook aangevoerd dat alle educatieve uitgeverijen er belang bij hebben dat in rechte komt vast te staan dat hun Leerroutes niet onbeschermd zijn en dat Snappet ook thema's, themawoorden, lessenstructuur, lesdoelen en invulling van lesdoelen van leerroutes van andere uitgeverijen dan de Uitgeverijen overneemt. De klacht formuleert het ook anders: GEU heeft niet gesteld dat uit de beoordeling of Snappet al dan niet inbreuk maakt op een specifieke Leerroute (naar de aard der zaak) volgt dat die beoordeling voor de andere leerroutes hetzelfde zal zijn. GEU heeft daarentegen gesteld dat alle uitgeverijen (de andere leden van GEU) wel degelijk belang hebben bij de beoordeling daarvan, omdat die ook van belang kan zijn (of beter: waarschijnlijk van belang is) voor hun rechtsverhouding tot Snappet: als immers vast staat dat leerroutes op zichzelf auteursrechtelijk beschermd (kunnen) zijn en dat Snappet in elk geval op het auteursrecht op bepaalde (zeer vergelijkbare) leerroutes inbreuk heeft gemaakt, dan verduidelijkt dit dat Snappet waarschijnlijk ook inbreuk maakt op hun auteursrechten (ook al komt de inbreuk voor die concrete, individuele gevallen met die verduidelijking nog niet vast te staan).

3.18 Ik acht het aangevallen oordeel niet onbegrijpelijk. Het hof legt hier gedingstukken uit. Dat kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst, alleen op begrijpelijkheid. De klacht focust volgens mij te eenzijdig op de stellingen uit mva/inc 20-21, maar laat onderbelicht dat GEU naar aanleiding van Snappets betoog dat niet aan de eis van gelijksoortigheid uit art. 3:305 BW is voldaan ook nog dit in eerste aanleg en appel heeft aangevoerd:

“23. Ook de ingestelde vorderingen in de hoofdzaak dienen bij uitstek gelijksoortige belangen die zich voor bundeling lenen. De uitgeverijen stellen immers allen auteursrechten te bezitten op de door hen ontwikkelde leerroutes, deze auteursrechten zijn identiek en de inbreuken die door Snappet daarop worden gemaakt zijn dat ook. De handhavingsbelangen van de uitgeverijen lopen dan ook parallel. Er is geen weging noodzakelijk van omstandigheden in de individuele gevallen van de uitgeverijen.”

En ook mvg 123:

“Op de GEU c.s. rust niet de verplichting om van alle Leerroutes van bij de GEU aangesloten uitgeverijen nauwgezet aan te tonen wat de auteursrechtelijk beschermde trekken daarvan zijn en hoe Snappet c.s. daarop inbreuk maakt. Net zo min hoeft stichting Brein aan te geven dat alle werken die via The Pirate Bay worden aangeboden auteursrechtelijk beschermd zijn. Dat zou een te grote last met zich meebrengen bij grootschalige inbreuken op intellectuele eigendomsrechten. Daarom heeft GEU c.s. ter illustratie voorbeelden gegeven op basis van verschillende Leerroutes waaronder Rekenrijk, Spelling in Beeld, Taal actief en Taal op maat. Deze voorbeelden tonen de stellingen van de GEU c.s. voldoende aan.”

En ten slotte mva/inc 22:

“Hetzelfde geldt voor de databankrechtelijke en onrechtmatige daadsvorderingen. Ook deze zijn niet enkel ingesteld vanuit het belang van de Uitgeverijen maar ter behartiging van de belangen van alle leden van de GEU. Onjuist is dat het daarbij enkel zou gaan om specifieke onderdelen van specifieke Leerroutes (MvA Snappet par. 5.7). Voor de vordering op grond van onrechtmatige daad zijn specifieke onderdelen van specifieke Leerroutes totaal niet relevant. Snappet c.s. heeft met haar handelswijze onrechtmatig gehandeld jegens alle bij de GEU aangesloten partijen. Ook de databankrechtelijke vordering is niet beperkt tot een paar specifieke onderdelen van een paar specifieke Leerroutes. Vrijwel iedere Leerroute voor taalonderwijs omvat mede een databank bestaande uit thema’s en themawoorden. Een groot aantal leden van de GEU biedt dergelijke Leerroutes aan. Het zijn de belangen van deze leden die de GEU met deze vordering wenst te behartigen.”

Ik acht het goed te volgen dat het hof met name dit betoog van GEU verwerpt, dat begrijpelijkerwijs is opgevat als: als er eenmaal inbreuk op een Leerroute wordt vastgesteld, zal dat ook voor overeenkomstige Leerroutes van andere uitgeverijen-GEU-leden wel opgeld doen. Dat is toereikend gemotiveerd verworpen door het hof, zodat van onbegrijpelijkheid hier geen sprake is.

3.19 Maar ook indien GEU niet zou hebben gesteld hetgeen het hof in rov. 5.2 overweegt, zie ik de klacht niet slagen, omdat de bestreden uitleg van de stellingen van GEU volgens mij niet dragend is voor de beslissing dat GEU niet ontvankelijk is in haar vorderingen. Dat moge uit de nu volgende bespreking van de vervolgklachten uit onderdeel 1 blijken,

3.20 Onderdeel 1 richt namelijk vervolgens een rechts- of motiveringsklacht tegen het oordeel in rov. 5.2 dat zonder de individuele vergelijking geen sprake is van een efficiënte en effectieve rechtsbescherming, omdat uit de beoordeling of Snappet al dan niet inbreuk maakt op een specifieke Leerroute naar de aard der zaak niet kan worden opgemaakt dat die beoordeling voor de andere leerroutes hetzelfde zal zijn, zodat de belangen van de leden van GEU zich hier niet voldoende lenen voor bundeling. Volgens de klacht moet in cassatie (ten minste veronderstellenderwijs) ervan worden uitgegaan dat alle leden van GEU (net als de individuele Uitgeverijen die partij zijn in deze zaak) hun eigen leerroutes hebben en dat op de Snappet-tablets bij verschillende daarvan wordt aangesloten (op volgens GEU c.s. inbreukmakende wijze) door overname van de thema's, themawoorden, lessenstructuur, lesdoelen en invulling van lesdoelen. De klacht is dat het hof hier heeft miskend dat onder dergelijke omstandigheden wel voldaan is aan het vereiste van gelijksoortige belangen uit art. 3:305a BW. Althans is zonder nadere motivering volgens de klacht onbegrijpelijk dat daaraan niet zou zijn voldaan. De klacht voert daartoe aan dat de belangen van de andere uitgeverijen/leden van GEU gelet op GEU’s stellingname gelijksoortig zijn, nu zij allemaal leerroutes voor taal en rekenen op de basisschool uitgeven met thema's, themawoorden, lessenstructuur, lesdoelen en een invulling van lesdoelen, die volgens GEU door Snappet inbreukmakend worden overgenomen. Het instellen van de vorderingen tegen Snappet ter zake van aan deze leerroutes gelijksoortige Leerroutes van de Uitgeverijen dient de bescherming van de belangen van de andere GEU-uitgeverijen, nu oordelen over (i) de auteursrechtelijke beschermwaardigheid van dergelijke leerroutes met inbegrip van de door didactiek ingegeven keuzes daarin en (ii) de vraag of Snappet daar inbreuk op maakt, kunnen strekken tot efficiënte en effectieve bescherming van de gelijksoortige belangen van de andere uitgeverijen, al is het maar omdat daardoor de andere uitgeverijen een betere inschatting zullen kunnen maken van hun rechtspositie ten opzichte van Snappet. Er is dan ook in een geval als het onze volgens deze nadere klachten wel sprake van voldoende gelijksoortige belangen die zich voor bundeling lenen. Dat uit de beoordeling of Snappet al dan niet inbreuk maakt op een specifieke Leerroute uit de aard der zaak niet kan worden opgemaakt dat die beoordeling voor de andere leerroutes hetzelfde zal zijn, doet daar volgens het onderdeel niet aan af. Dat is zodoende miskend of niet toereikend gemotiveerd.

3.21 Deze klachten zijn volgens mij tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft geoordeeld dat GEU niet ontvankelijk is vanwege het niet kunnen nemen van de gelijksoortigheidsdrempel, hiervoor besproken in 3.16. Daarbij heeft het hof in rov. 5.2 uitdrukkelijk onder ogen gezien dat de belangen van de leden van GEU zich moeten lenen voor bundeling, zodat een efficiënte en effectieve rechtsbescherming ten behoeve van deze leden kan worden bevorderd. De juiste maatstaf is daarmee niet miskend en daar stuit de rechtsklacht al op af. De inhoudelijke beoordeling is vervolgens hoofdzakelijk feitelijk. Naar het oordeel van het hof zijn de belangen van de GEU-leden in onze zaak onvoldoende geschikt voor bundeling en ontbreekt een voldoende efficiëntie- en effectieve rechtsbeschermingbelang voor hen. Het hof motiveert dit met zijn visie dat om te kunnen beoordelen of sprake is van inbreuk en onrechtmatig handelen van Snappet telkens een individuele vergelijking moet worden gemaakt tussen de specifieke leerroutes van de betreffende individuele GEU-leden en het betreffende aangevallen werk van Snappet dat daarop aansluit/daarvoor oefenmateriaal verschaft en dat een eventuele inbreuk op één werk nog geen inbreuk op een ander werk betekent. Daar lijkt mij veel voor te zeggen en ik acht dat in deze zaak niet onbegrijpelijk, onder meer gelet op de complexiteit van de in het geding zijnde samengestelde werken. Het gaat telkens om individuele vergelijkingen van afzonderlijke werken en beweerdelijke inbreuken daarop door Snappet, de educatieve uitgaven zijn met andere woorden niet zo maar over één kam te scheren, omdat de betreffende leerroutes en beweerdelijke inbreuken daarop niet identiek zijn. Dat valt ook al volgt op te vatten: kennelijk zou dat in de ogen van het hof teveel abstraheren van de bijzonderheden van de individuele werken van de betreffende GEU-leden, een volgens mij feitelijk en niet onbegrijpelijk oordeel langs de juiste rechtsmeetlat. De in de klacht aangevoerde omstandigheden maken dit niet anders.

3.22 Onderdeel 2 bestrijdt onder het kopje “Door didactiek ingegeven keuzes” het oordeel in rov. 5.11 dat keuzes niet auteursrechtelijk beschermd worden voor zover ze louter een didactisch doel dienen of te zeer het resultaat zijn van een door een te behalen didactisch doel beperkte keuze. Volgens rechtbank en hof dient het auteursrecht niet ter bescherming van didactische inzichten en moet het auteurs van didactische leermiddelen vrij staan dezelfde didactische strategieën toe te passen, zodat een keuze gebaseerd op een didactische doelstelling te vergelijken is met een door technische doelstellingen ingegeven keuze. Het onderdeel heeft twee subonderdelen.

3.23 Subonderdeel 2.1 klaagt in de eerste plaats dat het hof heeft miskend dat ook wanneer de keuzes van de maker van een werk een louter didactisch doel dienen of (in sterke mate) het resultaat zijn van een door een te behalen didactisch doel beperkte keuze, dat werk auteursrechtelijk beschermd kan zijn. Doorslaggevend daarvoor is slechts of het werk een eigen intellectuele schepping van de maker vormt, die de persoonlijkheid van de maker weerspiegelt en tot uiting komt door de vrije creatieve keuzen van die maker bij de totstandkoming van het werk (zoals het hof in rov 5.10, eerste volzin, vooropstelt). Dat is niet anders als die keuzes zijn ingegeven door overwegingen van didactische aard. Ook keuzes die zijn ingegeven door (louter) didactische overwegingen, kunnen vrij en creatief zijn. Zo beperkt een door didactische overwegingen ingegeven keuze voor een bepaalde aanpak om een doel te bereiken de maker nog niet bij voorbaat in het doen van vrije creatieve keuzes in de concrete uitwerking van die aanpak. Voor zover het hof in rov. 5.11 heeft bedoeld ten aanzien van door didactische overwegingen ingegeven keuzes een strengere maatstaf te hanteren dan ten aanzien van door andersoortige overwegingen ingegeven keuzes, is dit oordeel volgens de klacht onjuist.

3.24 Deze rechtsklachten lijken mij niet tot cassatie te kunnen leiden. Hiervoor in 3.3 e.v. hebben we onder ogen gezien dat voor een auteursrechtelijk beschermd werk twee cumulatieve eisen gelden, waaronder het EOK&PS-criterium. De eis dat het voortbrengsel het persoonlijk stempel van de maker moet dragen betekent dat sprake moet zijn van een vorm die het resultaat is van scheppende menselijke arbeid en dus van creatieve keuzes, en die aldus voortbrengsel is van de menselijke geest. Anders dan de eerste rechtsklacht stelt, heeft het hof de juiste maatstaf niet miskend, zoals ook volgt uit de vooropstelling in rov. 5.10 aanvang onder verwijzing naar de HvJ EU-arresten Infopaq I en Painer. Evenmin heeft het hof in rov. 5.11 volgens mij een strengere maatstaf gehanteerd of geïntroduceerd voor door didactische overwegingen ingegeven keuzes dan voor door andersoortige overwegingen ingegeven keuzes, zoals de tweede rechtsklacht poneert. Het hof heeft juist geoordeeld dat keuzes niet auteursrechtelijk beschermd kunnen worden voor zover ze louter een didactisch doel dienen of te zeer het resultaat zijn van een door een te behalen didactisch doel beperkte keuze. Deze formulering sluit aan bij de in 3.5 besproken rechtspraak over technische elementen van een werk. Daar trekt het hof een parallel mee in rov. 5.11. In de kennelijke redenering van het hof zijn dergelijke keuzes bij de uitwerking van een leerlijn geen vrije creatieve keuzes van de maker en vallen zij daarom buiten de beschermingsomvang van het auteursrecht, omdat niet is voldaan aan de eis dat het voortbrengsel het persoonlijk stempel van de maker moet dragen. Dit lijkt mij niet onjuist, nu keuzes bij de uitwerking van een leerlijn die louter een didactisch doel dienen of te zeer het resultaat zijn van een door een te behalen didactisch doel beperkte keuze volgens mij inderdaad geen eigen intellectuele schepping vormen of daaraan kunnen bijdragen. Uitsluitend het te behalen didactische doel leidt tot de betreffende keuzes, die daarom geen vrije en creatieve keuzes van de maker kunnen vormen. Het ligt op dit vlak voor de hand om aansluiting te zoeken bij de auteursrechtelijke techniekexceptie, zoals rechtbank en hof hier doen. Het bestreden oordeel is vervolgens in lijn met vaste rechtspraak van het HvJEU dat wanneer voor de vervaardiging van een voorwerp technische overwegingen, regels of andere beperkingen gelden die geen ruimte laten voor creatieve vrijheid, dat voorwerp niet kan worden geacht de oorspronkelijkheid te hebben die vereist is om een werk te kunnen zijn en daarom geen auteursrechtelijke bescherming genieten. Het hofoordeel correspondeert in dat verband ook met hetgeen hiervoor in 3.5-3.7 aan de orde is gekomen: feiten, ideeën, stijl, mode, trend, methode, techniek en andere objectieve elementen zijn uitgezonderd van auteursrechtelijke bescherming en moeten vrij zijn. Voor zover de vorm van werken wordt bepaald door deze uitgesloten elementen, vallen zij niet onder de beschermingsomvang van het auteursrecht. Het hof beschouwt keuzes die louter een didactisch doel dienen of te zeer het resultaat zijn van een door een te behalen didactisch doel beperkte keuze als een onbeschermd objectief element en dat lijkt mij niet onjuist. In dat verband merk ik nog op dat het middel – terecht – geen klacht richt tegen de passage uit rov. 5.11 dat het auteursrecht niet dient niet ter bescherming van didactische inzichten en dat het auteurs van leermiddelen vrij moet staan dezelfde didactische strategieën toe te passen.

3.25 Het subonderdeel mist daarnaast feitelijke grondslag waar het tot uitgangspunt neemt dat het hof zou hebben miskend dat: (i) keuzes die zijn ingegeven door didactische overwegingen ook vrij en creatief kunnen zijn, (ii) een door didactische overwegingen ingegeven keuze voor een bepaalde aanpak om een doel te bereiken de maker nog niet bij voorbaat beperkt in het maken van vrije creatieve keuzes in de concrete uitwerking van die aanpak. Op zich is het kennelijke uitgangspunt wel juist dat het gegeven dat een werk voldoet aan een te bereiken didactisch doel nog niet betekent dat de ontwerpmarges of keuzemogelijkheden niet zodanig ruim kunnen zijn dat voldoende speelruimte bestaat voor creatieve keuzes die een auteursrechtelijk werk kunnen opleveren, dat hangt er maar net van af, maar dát heeft het hof ook niet miskend. De door het hof in rov. 5.11 bedoelde didactische keuzes die niet onder de beschermingsomvang van het auteursrecht vallen, zijn, zoals we al hebben geconstateerd, alleen die keuzes van de maker die louter een didactisch doel dienen of te zeer het resultaat zijn van een door een te behalen didactisch doel beperkte keuze. Anders dan de klacht lijkt te suggereren en zoals bij pleidooi expliciet is gesteld, heeft het hof hier niet geoordeeld dat alle keuzes die zijn ingegeven door didactische overwegingen buiten de beschermingsomvang van het auteursrecht vallen. Of bepaalde uit didactische overwegingen gemaakte keuzes al dan niet voor bescherming in aanmerking komen, heeft het hof vervolgens voor vier elementen van de Leerroutes onderzocht in rov. 5.13 e.v..

3.26 De eerste twee rechtsklachten van subonderdeel 2.1 zijn zodoende tevergeefs voorgesteld.

3.27 Subonderdeel 2.1 vervolgt met de nadere rechtsklacht dat het hof heeft miskend dat keuzes gebaseerd op een didactische doelstelling niet vergelijkbaar zijn met keuzes ingegeven door een technische doelstelling. Althans geldt dat niet in die mate dat dit meebrengt dat de keuzes van de maker niet louter een didactisch doel mogen dienen of te zeer het resultaat mogen zijn van een door een te behalen didactisch doel beperkte keuze om een werk op te leveren. Dat het auteursrecht niet dient ter bescherming van didactische inzichten en dat het auteurs van leermiddelen vrij moet staan (dezelfde) didactische strategieën toe te passen, impliceert volgens de klacht immers nog niet dat keuzes die een specifiek didactisch doel dienen niet voldoende vrij en creatief kunnen zijn. Dat geldt in elk geval nu er volgens de klacht twee belangrijke verschillen bestaan tussen technisch en didactisch ingegeven keuzes. In de eerste plaats dient het octrooirecht ter bescherming van technische uitvindingen. Het octrooirecht stelt bepaalde eisen aan de octrooieerbaarheid van uitvindingen en daarmee aan de (tijdelijke) monopolisering van techniek. Dat maakt monopolisering van techniek via auteursrechtelijke bescherming onwenselijk. Er bestaat echter geen ander IE-recht dat specifiek strekt ter bescherming van didactische keuzes. In de tweede plaats zijn technische keuzes over het algemeen objectiever vast te stellen dan didactische, die veel eerder een subjectief element bevatten. In elk geval geldt dat, wanneer de uitdrukking van onderdelen van een werk louter door hun didactische functie wordt bepaald, de verschillende manieren om een idee uit te voeren dan niet noodzakelijkerwijs zodanig beperkt zijn dat het idee geheel samenvalt met de uitdrukking ervan en iedere oorspronkelijkheid wordt uitgesloten.

3.28 Ook deze nadere rechtsklacht zie ik niet opgaan. Rechtbank en hof hebben een parallel gezien in de techniekexceptie voor gevallen van werken waarin de “vormgeving” niet wordt gedicteerd door technische vereisten of inzichten, maar door didactische vereisten of inzichten, een parallel die bij leermiddelen ook in mijn ogen bepaald niet onjuist of vergezocht voorkomt (het gaat om objectief bezien onbeschermde elementen, zoals we hebben gezien bij de bespreking van de eerste twee rechtsklachten van subonderdeel 2.1) en overeenstemt met de grondtoon dat ideeën, methoden, stijlen, trends, etc. als zodanig niet auteursrechtelijk te beschermen zijn, net zo min als technische inzichten. Dat wordt niet anders nu er een octrooirechtelijk alternatief voor “didactiekbescherming” ontbreekt en technische keuzes objectiever zouden zijn vast te stellen dan didactische keuzes – dat laatste lijkt mij overigens geen “objectief” gegeven. Het is ook geen één-op-één parallel (identiek) die het hof trekt volgens mij, maar meer een “à la”- parallel (vergelijkbaar met, maar niet per se 100% hetzelfde).

3.29 En als je die “doet denken aan”-parallel wat meer laat inwerken, dan lijkt die goed te kunnen passen in het systeem van het auteursrecht. Volgens vaste rechtspraak van het HvJEU kan aan het criterium van oorspronkelijkheid niet worden voldaan bij aspecten van een voorwerp die uitsluitend door hun technische functie worden gekenmerkt, aangezien de auteursrechtelijke bescherming zich niet uitstrekt tot ideeën. Het beschermen van ideeën door middel van het auteursrecht zou in feite neerkomen op het bieden van de mogelijkheid om ideeën te monopoliseren, ten koste van met name de technische vooruitgang en de industriële ontwikkeling. Wanneer de uitdrukking van die onderdelen door hun technische functie wordt bepaald, zijn de verschillende manieren om een idee uit te voeren zodanig beperkt dat het idee samenvalt met de uitdrukking ervan. In rov. 5.11 onderschrijft het hof het oordeel van de rechtbank in rov. 4.4 eindvonnis dat het auteursrecht niet dient niet ter bescherming van didactische inzichten en dat het auteurs van leermiddelen vrij moet staan (dezelfde) didactische strategieën toe te passen. Gelet hierop is de daarop volgende hier aangevallen overweging “zodat een keuze gebaseerd op een didactische doelstelling vergelijkbaar is met een keuze ingegeven door een technische doelstelling”, volgens mij dan ook niet onjuist. Bedoelde parallel met de techniekexceptie impliceert alleen dat keuzes van de maker die louter een didactisch doel dienen of te zeer het resultaat zijn van een door een te behalen didactisch doel beperkte keuze, buiten de beschermingsomvang van het auteursrecht vallen, in lijn met wat in de richtinggevende rechtspraak is geoordeeld ten aanzien van technische elementen van het werk.

3.30 Subonderdeel 2.1 sluit af met de rechtsklacht dat voor zover het oordeel van het hof aldus moet worden begrepen dat uitsluiting van auteursrechtelijke bescherming zich zou uitstrekken tot alle elementen die een didactische functie bezitten, dat oordeel – waarmee volgens de klacht vrijwel alle publicaties met een didactisch oogmerk (zoals lesmaterialen) goeddeels buiten het bereik van het auteursrecht geplaatst zouden worden – onjuist is. Dat lijkt mij feitelijke grondslag te missen, nu het oordeel van het hof niet in die zin kan worden begrepen, zoals we hiervoor al onder ogen hebben gezien.

3.31 Subonderdeel 2.2 bevat de louter voortbouwende klacht dat bij het slagen van één van de klachten van subonderdeel 2.1 ook de oordelen in rov. 5.12-5.30, waar het hof deze maatstaf toepast op de vier elementen van de Leerroutes om te beoordelen of deze auteursrechtelijk beschermd zijn, niet in stand kunnen blijven. Dat behoeft na het voorgaande geen afzonderlijke bespreking. Het subonderdeel faalt.

3.32 Onderdeel 3 keert zich onder het kopje “De combinatie van elementen als auteursrechtelijk beschermd werk” in hoofdzaak tegen het oordeel in rov. 5.30 dat de beschermingsomvang van de Leerroutes – volgens het hof: een auteursrechtelijk beschermde combinatie van verschillende elementen – beperkt is, nu de combinatie wordt gevormd door één auteursrechtelijk beschermd element (iv “invulling van de lesdoelen”) en drie onbeschermde elementen (i tot en met iii). Het onderdeel bevat twee subonderdelen.

3.33 Subonderdeel 3.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat de toetsingsmaatstaf om te bepalen of een werk auteursrechtelijk beschermd is, die voor de beschermingsomvang bepalend is, voor alle werken in gelijke mate geldt. Werken die voldoen aan die maatstaf en dus auteursrechtelijk beschermd zijn, kunnen niet (bij voorbaat) worden onderscheiden in werken die ‘meer’ beschermd, en werken die ‘minder’ beschermd zijn. Dus áls een combinatie van onbeschermde elementen (of, zoals het hof hier heeft geoordeeld, van onbeschermde elementen met beschermde elementen) voldoet aan de werktoets, kan de beschermingsomvang vervolgens niet alsnog beïnvloed worden door de verhouding waarin binnen het auteursrechtelijk beschermde werk beschermde en onbeschermde elementen kunnen worden onderscheiden.

3.34 Ik zie dit niet opgaan. Het hof oordeelt dat de Leerroutes net over de drempel van de werktoets komen, maar dat sprake is van een geringe beschermingsomvang – een in het IE-recht, met name het merkenrecht, geen onbekende constructie. Dat is als volgt opgebouwd. Het hof heeft in rov. 5.10 eerst overwogen dat ook een verzameling of bepaalde selectie van op zichzelf niet beschermde elementen, een werk kan zijn, wanneer die selectie het persoonlijk stempel van de maker draagt. Het hof heeft vervolgens in rov. 5.13-5.29 ten aanzien van de afzonderlijke door de Uitgeverijen benoemde elementen: thema’s en themawoorden (i), lessenstructuur (ii), lesdoelen (iii) en invulling lesdoelen (iv) geoordeeld dat alleen dit laatste element een auteursrechtelijk beschermd element is. Het hof heeft ten slotte in rov. 5.30 geoordeeld dat de combinatie van het beschermde element iv met de niet beschermde elementen i tot en met iii (net) aan de werktoets voldoet en daarom auteursrechtelijk beschermd is, zodat de Leerroutes dienen te worden aangemerkt als auteursrechtelijk beschermde werken.Ik begrijp de daarop volgende hier aangevallen overweging zo dat het hof daarmee alleen maar tot uitdrukking brengt dat bij de inbreukvraag dus of het lesmateriaal van Snappet inbreuk maakt op de Leerroutes (in rov. 5.31-5.34), de drie niet auteursrechtelijk beschermde elementen van de combinatie sec bij de overeenstemmingsvraag geen rol spelen. En de Leerroutes in die zin een beperkte beschermingsomvang hebben. Dit zo begrepen oordeel is volgens mij niet onjuist en ook niet onbegrijpelijk. In Stokke/Fikzo is bijvoorbeeld als volgt geoordeeld (onderstrepingen A-G):

“(e) Voor de beantwoording van de vraag of sprake is van inbreuk op een auteursrecht op een gebruiksvoorwerp dient beoordeeld te worden in welke mate de totaalindrukken van het beweerdelijk inbreuk makende werk en het beweerdelijk bewerkte of nagebootste werk overeenstemmen.

“De auteursrechtelijk beschermde trekken of elementen van laatstbedoeld werk zijn daarbij bepalend, met dien verstande dat ook een verzameling of bepaalde selectie van op zichzelf niet beschermde elementen, een (oorspronkelijk) werk kan zijn in de zin van de Auteurswet, mits die selectie het persoonlijk stempel van de maker draagt. Bij de vergelijking van de totaalindrukken dienen dus ook onbeschermde elementen in aanmerking te worden genomen, voor zover de combinatie van al deze elementen in het beweerdelijk nagebootste werk aan de "werktoets" beantwoordt. Voorts geldt dat de enkele omstandigheid dat het werk of bepaalde elementen daarvan, passen binnen een bepaalde mode, stijl of trend niet betekent dat het werk of deze elementen zonder meer onbeschermd zijn. Onderzocht moet worden of de vormgeving van de (combinatie van de) verschillende elementen zodanig is dat aangenomen kan worden dat met het ontwerp door de maker op een voldoende eigen wijze uiting is gegeven aan de vigerende stijl, trend of mode (HR 29 december 1995, LJN ZC1942, NJ 1996/546 (Decaux/Mediamax).”

en:

“5.1.1 (…) Zoals volgt uit het hiervoor in 4.1 [bedoeld is: 4.2, A-G] onder (e) overwogene, zijn bij de vergelijking van de totaalindrukken de auteursrechtelijk beschermde trekken of elementen van het beweerdelijk bewerkte of nagebootste werk - in voorkomend geval: met inbegrip van onbeschermde elementen, voor zover de combinatie van al deze elementen in het beweerdelijk nagebootste werk aan de "werktoets" beantwoordt - bepalend. Daaraan doet niet af dat bij de bepaling van de totaalindruk die een gebruiksvoorwerp maakt, de niet auteursrechtelijk beschermde trekken niet kunnen worden weggedacht. Zij behoren evenwel, afgezien van het zojuist bedoelde geval van een oorspronkelijke combinatie, bij de overeenstemmingsvraag geen rol te spelen.”

In zijn conclusie voor Stokke/Fikszo verwoordde A-G Verkade het, verder verduidelijkend, zo (ook hier mijn onderstreping, A-G):

“4.22. Tegen de achtergrond van het gegeven dat afzonderlijk niet of nauwelijks voor de EOK & PS-toets slagende elementen in combinatie toch wel aan die toets kunnen voldoen, en dat herkenbare overneming van te veel van de (originele 'verzamel-')trekken wél inbreuk in de zin van art. 13 Aw kan opleveren, wordt - met instemming van de Hoge Raad - gewerkt met het concept van een 'totaalindruk', en hand in hand daarmee het criterium of de gedaagde voldoende afstand heeft genomen en in zijn object op een voldoende eigen wijze (als een voldoende 'zelfstandig werk') uiting gegeven heeft aan hetgeen deels (stuk voor stuk) vrij is, maar als een originele combinatie van vrije elementen beschermd is (Decaux/Mediamax 1995).

In de literatuur wordt gesteld dat bij de toetsing aan het totaalindrukken-criterium niet gelet mag worden op niet auteursrechtelijk beschermde trekken [56]. Ik acht dat standpunt juist, maar vatbaar voor verduidelijking in die zin dat, zoals vaker aangegeven, een verzameling van (zelfs alle) elk voor zich auteursrechtelijk onbeschermbare elementen/trekken toch origineel kan zijn, en dat in zoverre de toets moet gelden of bij gestelde nabootsing van de originele combinatie de daarin gelegen auteursrechtelijk beschermde (originele 'verzamel-')trekken herkenbaar worden overgenomen. Ik kan daarentegen niet onderschrijven de soms (ook in de onderhavige zaak) gelezen stellingname dat bij het totaalindrukken-criterium de niet auteursrechtelijk beschermde trekken, naast de auteursrechtelijk beschermde trekken, altijd zouden moeten worden meegewogen[57].”

3.35 Dat laatste lijkt mij de essentie: het gaat erom of de een werk opleverende originele ‘verzamel’- trekken zijn overgenomen en in die zin is er sprake bij dit soort verzamelwerken van een geringere beschermingsomvang. Mogelijk is het ook zo te zien: de auteursrechtelijk beschermde ‘verzamel’-Leerroutes maken vanwege het alleen auteursrechtelijk relevante element iv) in een verzameling met i) tot en met iii) dat in de ogen van het hof minder snel sprake zal zijn van een situatie dat de in die combinatie gelegen (originele ‘verzamel-’)trekken herkenbaar worden overgenomen, zodat er die zin sprake is van een geringere beschermingsomvang. Of nog weer anders gezegd: in zo’n combinatie ziet het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk een minder dan gemiddelde mate van oorspronkelijkheid; er zal in minder dan gemiddelde mate sprake zijn van creatieve – en dus beschermde – wijzen waarop de begrensde ontwerpruimte is benut. Dat de beschermingsomvang van de Leerroutes in die zin beperkt is, lijkt mij (dan ook) niet onjuist of onbegrijpelijk.

3.36 Voor zover de klacht uitgaat van een andere lezing van het bestreden oordeel, mist het volgens mij feitelijke grondslag. Voor zover de klacht tot uitgangspunt neemt dat áls een combinatie van (on)beschermde elementen als auteursrechtelijk beschermd werk moet worden aangemerkt, de niet auteursrechtelijk beschermde elementen van de combinatie sec – naast de auteursrechtelijk beschermde trekken van element (iv) en de originele 'verzamel-'trekken van de combinatie van de vier elementen – zouden moeten worden meegewogen bij de overeenstemmingsvraag, lijkt mij dat, zoals uit het vorenbesprokene volgt, niet juist.

3.37 Subonderdeel 3.2 bevat de voortbouwende klacht dat bij gegrondbevinding van subonderdeel 3.1 ook het oordeel in rov. 5.34 onderuit gaat, waar het hof volgens de klacht geen inbreuk constateert omdat, de door het hof vastgestelde gelijkenissen vooral de onbeschermde elementen betreffen, terwijl de overeenstemming van de beschermde elementen gering is. Dat behoeft geen afzonderlijke bespreking meer na de bespreking van subonderdeel 3.1.

3.38 Onderdeel 4 komt met drie subonderdelen op tegen het hanteren van de totaalindrukken-maatstaf voor de beoordeling van de inbreukvraag van het lesmateriaal van Snappet op de Leerroutes in rov. 5.31 en 5.34. Die maatstaf is volgens het onderdeel niet geschikt voor werken als de onderhavige. Ook wordt geklaagd over de manier waarop de totaalindrukken-maatstaf wordt toegepast in rov. 5.34 voor het geval dit toch de juiste maatstaf zou zijn. Subonderdeel 4.1 klaagt dat de totaalindrukken-maatstaf, die door Uw Raad wel is aanvaard bij televisieformats of industriële vormgeving, niet is te hanteren bij het soort werken waar deze zaak over gaat. Bij lesmateriaal kan al sprake zijn van inbreuk als in voldoende mate auteursrechtelijk beschermde trekken zijn overgenomen, ook als de totaalindrukken verschillen. Mocht dit wel de juiste maatstaf zijn, dan klaagt subonderdeel 4.2 dat het hof dan in rov. 5.34 niet werkelijk de totaalindrukken van de Leerroutes en van het lesmateriaal van Snappet met elkaar heeft vergeleken. In plaats daarvan zijn de werken element voor element met elkaar vergeleken, waarbij is vastgesteld dat punten van overeenstemming betrekking hadden op volgens het hof niet beschermde elementen, terwijl de overeenstemming op het element van de beschermde concrete opgaven gering is geoordeeld, vanwege de in het oog springende verschillen, die een andere totaalindruk opleveren Dat is geen juiste toepassing van de totaalindrukken-maatstaf. Het hof had de totaalindruk van de auteursrechtelijk beschermde combinatie moeten vergelijken met de totaalindruk van het lesmateriaal van Snappet.

3.39 Subonderdeel 4.3 is een voortbouwende klacht dat bij het slagen van één van de vorige klachten ook de voortbouwende oordelen in rov. 5.36 worden geraakt.

3.40 Volgens mij kunnen deze klachten niet tot cassatie leiden bij gebrek aan belang. Wij zagen hiervoor in 3.13, zoals subonderdeel 4.1 op zich terecht aanvoert, dat de totaalindrukken-maatstaf uit de rechtspraak over TV-formats en industriële vormgeving, ongeschikt lijkt voor minder overzichtelijke werken zoals de Leerroutes in onze zaak. Daarbij is het immers goed mogelijk dat, ondanks dat de totaalindrukken duidelijk van elkaar verschillen, toch sprake is van inbreuk, wanneer in voldoende mate auteursrechtelijk beschermde trekken zijn overgenomen. Dat laatste is, zoals subonderdeel 4.1 terecht stelt, uiteindelijk beslissend voor de inbreukvraag. In zoverre lijkt mij onderdeel 4 op zich terecht op te komen tegen het hanteren van de totaalindrukken-maatstaf in deze zaak. Niettemin ontberen GEU c.s. volgens mij belang bij de klachten van onderdeel 4, omdat het totaalindrukkenoordeel niet zelfstandig draagt in deze zaak. Zie ik het goed, dan ligt in rov. 5.31-5.34 het feitelijke oordeel besloten dat het lesmateriaal van Snappet onvoldoende auteursrechtelijk beschermde trekken van de Leerroutes heeft overgenomen om van een inbreuk te kunnen spreken. De door het hof geconstateerde punten van overeenstemming in rov. 5.33 zien in hoofdzaak op niet beschermde elementen en het hof werkt vervolgens een evenlange rij verschilpunten uit. In rov. 5.34 beslist het hof dat de overeenstemmingspunten betrekking hebben op niet beschermde elementen (hoofdzakelijk didactisch van aard, zou je kunnen zeggen), om dan te vervolgen met: “Wat overblijft is overeenstemming op het niveau van de concrete opgaven”, maar die overeenstemming beoordeelt het hof feitelijk als “gering”, nu er “in het oog springende verschillen” bestaan. Hierin ligt het kennelijke feitelijke oordeel besloten dat er in zo geringe mate sprake is van overneming van auteursrechtelijk beschermde trekken, dat dat per saldo onvoldoende is om inbreuk aan te kunnen nemen. De totaalindrukoverweging in de voorlaatste zin van rov. 5.34 had evengoed achterwege gelaten kunnen worden (en in rov. 5.31 niet voorop behoren te worden gezet, maar ik geef toe, het is wel gebeurd). Het evenbedoelde kennelijke oordeel uit rov. 5.33-5.34 draagt het geen-inbreukoordeel zelfstandig, wat er verder zij van gehanteerde voor dit soort werken minder geschikte totaalindrukken-maatstaf. Zie ik dit goed, dan brengt dat mee dat bij geen van de subonderdelen van onderdeel 4 belang bestaat, nu het kernoordeel niet steekhoudend wordt bestreden in cassatie. Zie ik dat niet goed, dan zou subonderdeel 4.1 als gezegd doel treffen, maar zou subonderdeel 4.2 inhoudelijk in mijn ogen mogelijk evenmin slagen, omdat het (in hoge mate feitelijke) oordeel dat de totaalindrukken afwijken op zich best kan worden gedragen door het oordeel dat sprake is van “in het oog springende verschillen.” In mijn hoofdroute treft subonderdeel 4.3 geen doel, maar als ik dat niet goed zie, slaagt subonderdeel 4.3 ook, voor zover het voortbouwt op subonderdeel 4.1.

3.41 Onderdeel 5 bestrijdt diverse oordelen van het hof in rov. 5.13 e.v. over de auteursrechtelijke bescherming van verschillende elementen van de Leerroutes. De uitwerking van de cassatiebezwaren hiertegen volgt in de subonderdelen 5.1-5.10.

3.42 Het hof heeft in rov. 5.13-5.29 uitvoerig gemotiveerd geoordeeld dat van de afzonderlijke door de Uitgeverijen benoemde elementen i tot en met iv (weergegeven in rov. 5.4) alleen element iv “de wijze waarop aan de lesdoelen invulling wordt gegeven, zoals door het gebruik van een ankerverhaal en concrete opgaven” een auteursrechtelijk beschermd element is. Dit feitelijke oordeel kan in cassatie niet op juistheid kan worden onderzocht (vgl. hiervoor in 3.14). Op de keper beschouwd beoogt het onderdeel een nieuwe feitelijke beoordeling van de auteursrechtelijke beschermingsomvang van de elementen die tezamen de Leerroutes vormen, maar dat gaat de taak van de cassatierechter te buiten. Voor het geval de klachten van onderdeel daar niet al op stuklopen, bespreek ik de afzonderlijke subonderdelen hier inhoudelijk.

3.43 De subonderdelen 5.1-5.6 zien op element i: thema’s en themawoorden.

3.44 Subonderdeel 5.1 richt een motiveringsklacht tegen het oordeel in rov. 5.15, herhaald in 5.17, dat makers rekening hebben te houden met hetgeen de kinderen volgens SLO dienen te leren. Dat is zonder nadere maar niet gegeven motivering onbegrijpelijk volgens GEU c.s. Zij hebben volgens de klacht consequent uiteengezet dat SLO de referentieniveaus voor het basisonderwijs vaststelt, maar niet voorschrijft hoe die niveaus moeten worden bereikt, laat staan welke thema's en themawoorden (waar het volgens de klacht in de bestreden overwegingen om gaat) moeten worden gebruikt. SLO ontwikkelt wel niet-verplichte tussendoelen en leerlijnen (“TULE”), maar scholen en educatieve uitgeverijen zijn vrij in hun keuze om hiervan al dan niet gebruik te maken; de tussendoelen en leerlijnen zijn bovendien algemener van aard, terwijl de uiteindelijke keuze voor thema's, de lessenstructuur, de selectie, de volgorde en het herhalingspatroon van lesdoelen en invulling daarvan wordt bepaald door de makers van de Leerroutes. Tegen de achtergrond van deze stellingen, waarvan de juistheid door het hof in rov. 2.18-2.21 is aangenomen en waarvan in elk geval de onjuistheid door het hof niet is vastgesteld, is onbegrijpelijk dat het hof bij zijn oordeel over de auteursrechtelijke beschermbaarheid van thema's en themawoorden overweegt dat rekening gehouden moet worden met “hetgeen de kinderen volgens SLO dienen te leren”. Hetzij is het hof zonder toereikende motivering voorbijgegaan aan de stellingen van GEU c.s. dat SLO niets (bindends) vaststelt over thema's en themawoorden, danwel is zonder nadere toelichting niet begrijpelijk waarom de te bereiken referentieniveaus invloed zouden hebben op de keuze voor concrete thema's en themawoorden.

3.45 Deze motiveringsklacht is volgens mij tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft in rov. 5.14 uitdrukkelijk onder ogen gezien dat de makers van de Leerroutes in het selecteren en indelen van de thema’s onmiskenbaar keuzes kunnen maken. Naar het oordeel van het hof heeft Snappet echter afdoende onderbouwd dat de makers bij deze keuzes beperkt zijn door het feit dat de thema’s dienen aan te sluiten bij: (i) de belevingswereld van de kinderen waarvoor de Leerroutes worden gemaakt, (ii) hun reeds bestaande woordenschat, en (iii) hetgeen zij volgens SLO dienen te leren. Anders dan het subonderdeel betoogt, is het hofoordeel in rov. 5.14, 5.15 en 5.17 dat de makers van de Leerroutes bij deze keuzes rekening hebben te houden met hetgeen de kinderen volgens SLO dienen te leren, niet onbegrijpelijk. In cassatie staat onbestreden het volgende vast:

- De eisen aan het primaire onderwijs gelden op hoofdlijnen, onder meer inhoudende dat leerlingen gedurende acht aaneensluitende jaren onderwijs moeten volgen en dat scholen bepaalde kerndoelen en referentieniveaus moeten nastreven, een leerlingvolgsysteem moeten hanteren en een eindtoets moeten afnemen.

- Referentieniveau 1F is het niveau dat aan het eind van de basisschool moet zijn behaald. De wijze waarop de kerndoelen en referentieniveaus moeten worden behaald is niet vastgelegd. Uitgeverijen van lesmaterialen dienen hun methodes te richten op het bereiken van de referentieniveaus.

- De kerndoelen en referentieniveaus zijn door SLO nader uitgewerkt in leer(stof)lijnen, fundamentele doelen (voor rekenen) en tussendoelen per twee leerjaren (voor taal).

- In het project TULE (Tussendoelen en Leerlijnen) heeft SLO de kerndoelen voor het basisonderwijs uitgewerkt. TULE laat zien hoe de inhoud van het curriculum over de groepen 1 tot en met 8 verdeeld zou kunnen worden.

- Ten behoeve van hun leerlingvolgsysteem toetsen de meeste scholen hun leerlingen in ieder geval twee keer per jaar. Daarbij maken zij veelal gebruik van toetsen ontwikkeld door het Cito. Cito publiceert welke kennis zij toetst in welke toets. De toetsen worden mede gebaseerd op de kerndoelen en referentieniveaus.

GEU c.s. hebben, zoals door de klacht ook wordt onderkend, aangevoerd dat SLO de referentieniveaus voor het basisonderwijs heeft vastgesteld. Kennelijk is het hof (met de rechtbank en Snappet) van oordeel dat deze door SLO vastgestelde referentieniveaus, ondank het globale karakter daarvan, de keuze van de Uitgeverijen ten aanzien van het selecteren en indelen van thema’s beperken. Dit aan de feitenrechter voorbehouden oordeel is ook zonder nadere motivering goed te volgen, mede omdat niet in geschil is dat uitgeverijen van lesmaterialen hun methodes dienen te richten op het bereiken van deze referentieniveaus. Dit beperkt dus in zoverre de keuzevrijheid. De omstandigheid (dat door GEU c.s. is aangevoerd) dat de wijze waarop de referentieniveaus en kerndoelen moeten worden bereikt, niet (dwingend) is voorgeschreven door SLO, doet daar volgens mij onvoldoende aan af (al zou gelet op grief III van Snappet een nadere motivering hier niet hebben misstaan). Dit brengt immers niet met zich mee dat de (wél dwingend) door SLO vastgestelde referentieniveaus (en de daarmee samenhangende kerndoelen) de keuze van de Uitgeverijen ten aanzien van het selecteren en indelen van thema’s niet in meer of mindere mate (kunnen) beperken.

3.46 Daar komt bij dat niet in geschil is dat de kerndoelen en referentieniveaus door SLO nader zijn uitgewerkt in leer(stof)lijnen, fundamentele doelen (voor rekenen) en tussendoelen per twee leerjaren (voor taal). Op zichzelf is juist (dat GEU c.s. hebben aangevoerd) dat scholen en educatieve uitgeverijen in beginsel vrij zijn in hun keuze om hier al dan niet gebruik van te maken, maar praktisch lijkt niet goed denkbaar dat educatieve uitgeverijen daar geen gebruik van maken. In zoverre is het bestreden oordeel dat de makers rekening hebben te houden met hetgeen de kinderen volgens SLO dienen te leren des te beter te volgen.

3.47 Ik teken daar nog bij aan dat uit de toelichting op Taal Actief uit 1993 van Malmberg – waarnaar het hof in rov. 5.14 expliciet verwijst – volgt dat bij de keuze van de thema’s rekening is gehouden met de themavelden die de SLO in het kader van sociale wereldoriëntatie heeft geformuleerd: mens en levensonderhoud, mens en medemens, mens en macht, mens en cultuur, de mens als individu, mens en ruimte, mens en tijd. Deze door SLO geformuleerde themavelden heeft de maker van de Leerroute neergelegd in Taal Actief in zoverre dus beperkt in zijn keuzes. Dat illustreert mijns inziens ook dat het bestreden oordeel niet onbegrijpelijk is.

3.48 Subonderdeel 5.2 richt een rechts- en motiveringsklacht tegen het oordeel in rov. 5.16 dat Snappet volgens het hof (onder verwijzing naar de verklaring van [betrokkene 1] en de WAK) terecht betoogt dat de keuze voor thema's en themawoorden in de Leerroutes primair didactische keuzes zijn, die van belang zijn voor het behalen van de leerdoelen op het gebied van woordenschat, en dat met de keuze voor de thema's en themawoorden wordt bepaald welke woorden worden aangeleerd en welke niet. De rechtsklacht houdt in dat voor zover het hof heeft bedoeld dat het bepalen “welke woorden worden aangeleerd en welke niet” een didactische keuze is (met de daaraan volgens het hof in rov. 5.11 verbonden rechtsgevolgen), het hof miskent dat didactiek, kort gezegd, ziet op hoe (via welke werkwijze) iets wordt aangeleerd, en niet wat (zoals: welke specifieke woorden) wordt aangeleerd. De klacht formuleert het ook anders: het hof zou hebben miskend dat “welke woorden worden aangeleerd en welke niet” geen didactische keuze is die volgens de in rov. 5.11 geformuleerde maatstaf niet of verminderd voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komt; in zoverre past het hof volgens de klacht zijn in rov. 5.11 vermelde maatstaf verkeerd toe. De motiveringsklacht klaagt dat voor zover het hof onder didactische keuzes wel heeft bedoeld te verstaan “welke woorden worden aangeleerd en welke niet”, die uitleg van het woord “didactisch” (in elk geval zonder nadere motivering) onbegrijpelijk is. Dit zou zo zijn in het licht van (i) de essentiële stelling van GEU c.s. over wat “didactiek” is, die door het hof niet is verworpen en/of (ii) de verklaring van [betrokkene 1], waaraan het hof in rov. 5.16 refereert, waarin volgens de klacht ook deze uiteenzet dat didactiek, kort gezegd, gaat over de methode (in de zin van: werkwijze) waarmee een bepaald leerdoel wordt bereikt (en dus niet: de concrete uitwerking van die methode voor zover die resulteert in te leren/behandelen stof zoals de gekozen themawoorden).

3.49 Deze klachten ontberen volgens mij feitelijke grondslag. Het hof niet geoordeeld dat het bepalen “welke woorden worden aangeleerd en welke niet” een didactische keuze is. Het hof heeft geoordeeld dat de keuzes voor thema's en themawoorden in de Leerroutes (primair) didactische keuzes zijn, die van belang zijn voor het behalen van de leerdoelen op het gebied van woordenschat. Daar lopen deze klachten al op stuk.

3.50 Ik begrijp het bestreden oordeel zo dat het hof van oordeel is dat de keuzes voor bepaalde thema's en themawoorden in de Leerroutes primair worden bepaald door de te behalen kerndoelen en referentieniveaus (rov. 2.18), meer in het bijzonder de tussendoelen per twee leerjaren (voor taal) die door SLO zijn geformuleerd als uitwerking van de te behalen kerndoelen en referentieniveaus (rov. 2.19). Met de kwalificatie “didactisch” van de keuzes voor bepaalde thema’s en themawoorden in de Leerroutes heeft het hof blijkens rov. 5.11 tot uitdrukking gebracht dat deze keuzes niet voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komen, omdat het auteurs van leermiddelen vrij moet staan – indien zij leerlingen bepaalde woorden willen aanleren met het oog op de te behalen leerdoelen – dezelfde keuzes voor bepaalde thema’s en themawoorden in de Leerroutes te maken, nu die keuzes van belang zijn voor het behalen van de leerdoelen op het gebied van woordenschat (kerndoelen en referentieniveaus of tussendoelen). Dat is niet onjuist, en het hof heeft evenmin de in rov. 5.11 geformuleerde maatstaf onjuist toegepast. Daarbij is van belang dat de oordelen dát de keuzes voor thema's en themawoorden in de Leerroutes van belang zijn voor het behalen van de leerdoelen op het gebied van woordenschat, en dát met deze keuzes wordt bepaald welke woorden worden aangeleerd en welke niet, op zichzelf in cassatie ook niet worden bestreden. Dat de betreffende keuzes niet passen binnen de door GEU c.s. gestelde (of de volgens de klacht door [betrokkene 1] gehanteerde) definitie van didactiek, doet, voor zover al juist, aan het niet in aanmerking komen voor auteursrechtelijke bescherming van de betreffende keuzes niet af, zodat het oordeel ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is in het licht van die stellingen (of de verklaring van [betrokkene 1] ). De klachten van subonderdeel 5.2 zijn ook daarom tevergeefs voorgesteld.

3.51 Subonderdelen 5.3 en 5.4 richten rechts- en motiveringsklachten tegen de passage in rov. 5.17 dat “Hetzelfde geldt voor de daaraan gekoppelde keuze voor themawoorden.”. Zij berusten op de lezing dat het hof daarmee bedoelt dat de ten aanzien van de themawoorden gemaakte keuzes in het licht van het feit dat het steeds gaat om woorden die dienen aan te sluiten bij de belevingswereld van de kinderen waarvoor de betreffende Educatieve Uitgave wordt gemaakt, bij hun reeds bestaande woordenschat en bij hetgeen zij volgens SLO dienen te leren, voor zover niet al didactisch bepaald, banaal en triviaal zijn.

3.52 De eerste motiveringsklacht van subonderdeel 5.3 is geformuleerd voor het geval het hof met de verwijzing naar “hetzelfde” iets anders voor ogen had. Volgens de klacht is het oordeel van het hof dan onbegrijpelijk, omdat dan niet uit het arrest valt op te maken waar “hetzelfde” naar verwijst.

3.53 Deze kennelijk zekerheidshalve voorgedragen klacht lijkt mij feitelijke grondslag te ontberen: het arrest biedt geen aanknopingspunten voor de lezing dat het hof met de bestreden passage iets anders heeft bedoeld dan de subonderdelen 5.3 en 5.4 tot uitgangspunt nemen.

3.54 Subonderdeel 5.3 vervolgt met de rechtsklacht dat het hof heeft miskend dat het voor auteursrechtelijke bescherming vereiste kenmerk dat het voortbrengsel een eigen intellectuele schepping van de maker is die de persoonlijkheid van de maker weerspiegelt en tot uiting komt door de vrije creatieve keuzes van de maker bij de totstandkoming van het werk, een kenmerk is dat uit het voortbrengsel zelf is te kennen. Het hof had om te beoordelen of de Leerroutes met betrekking tot de keuze voor de (thema's en de) themawoorden aan de werktoets voldoen, dan ook de (concrete) Leerroutes zelf op dit punt moeten beoordelen. In elk geval ten aanzien van de themawoorden heeft het hof dat niet gedaan. In rov. 5.14-5.17 overweegt het hof niets aan de hand van de werkelijke inhoud van de Leerroutes over de concrete, in de Leerroutes opgenomen themawoorden. Het hof verwijst slechts naar een aantal “secundaire bronnen”, waarin in algemene zin iets wordt verteld over de in de Leerroutes opgenomen themawoorden. Uit die algemene opmerkingen kan volgens de klacht echter niet worden afgeleid dat de Uitgeverijen zodanig beperkt waren bij het maken van keuzes voor het opnemen van bepaalde themawoorden in de Leerroutes dat niet van voldoende vrije en creatieve keuzes kan worden gesproken; om tot een oordeel daarover te komen, had het hof concreet moeten ingaan op de specifieke, in de Leerroutes gemaakte keuzes voor themawoorden, bijvoorbeeld aan de hand van het (door het hof in rov. 5.17 genoemde, maar inhoudelijk niet besproken) overzicht van themawoorden in prod. 74 en de daarover door GEU c.s. ingenomen stellingen.

3.55 Deze klacht gaat uit van een onjuiste rechtsopvatting. We hebben in 3.4 onder ogen gezien dat het persoonlijk stempel van de maker moet blijken uit het voortbrengsel zelf, niet uit daarbuiten gelegen omstandigheden. Omgekeerd kan echter wel uit de ontstaansgeschiedenis van het voortbrengsel of andere omstandigheden van het geval blijken dat het persoonlijk stempel dat het voortbrengsel lijkt te bezitten, in werkelijkheid niet op creatieve keuzes berust (maar bijvoorbeeld is ingegeven uit didactische overwegingen). Daarop loopt deze rechtsklacht stuk.

3.56 Subonderdeel 5.3 klaagt tot slot dat het oordeel in elk geval onvoldoende gemotiveerd is, omdat het hof in de daaraan voorafgaande zinnen in rov. 5.17 – waar het hof volgens de klacht, na de verhandeling op de basis van de “secundaire” bronnen in rov. 5.14-5.16, aandacht besteedt aan de stelling van GEU c.s. dat de beperking in de keuzevrijheid voor thema's en themawoorden geen wezenlijke beperking is, dat er een groot aantal woorden is om uit te kiezen en dat er nog steeds sprake is van voldoende vrije en creatieve keuzes – niets overweegt over de concrete, in de Leerroutes gehanteerde themawoorden (maar alleen over thema's). Het hof noemt weliswaar prod. 74 (die over themawoorden gaat), maar motiveert zijn oordeel “Dit betoog overtuigt echter niet” vervolgens met overwegingen over de gekozen thema's (niet: themawoorden). Het oordeel geeft dus onvoldoende inzicht in de gedachtegang van het hof leidend tot het oordeel dat “hetzelfde geldt” voor de aan de thema's gekoppelde themawoorden, aldus de klacht.

3.57 Dat lijkt mij niet. De thema’s en de daaraan gekoppelde themawoorden hangen nauw met elkaar samen en vormen gezamenlijk één element van de Leerroute (rov. 5.4). In cassatie wordt niet of tevergeefs bestreden:

a. Het door het hof tot uitgangspunt genomen feit dat het bij de keuze voor thema's en themawoorden in de Leerroutes steeds gaat om thema’s/woorden die dienen aan te sluiten bij de belevingswereld van de kinderen waarvoor de betreffende Educatieve Uitgave/Leerroute wordt gemaakt, bij hun reeds bestaande woordenschat en bij hetgeen zij volgens SLO dienen te leren (rov. 5.14, 5.15 en 5.17; zie ook hiervoor bij de bespreking van subonderdeel 5.1).

b. Dat de keuze voor thema's en themawoorden in de Leerroutes primair didactische keuzes zijn, die van belang zijn voor het behalen van de leerdoelen op het gebied van woordenschat, en dat met de keuze voor de thema's en themawoorden wordt bepaald welke woorden worden aangeleerd en welke niet (rov. 5.16; zie ook hiervoor bij de bespreking van subonderdeel 5.2).

In de bestreden rov. 5.17 verwerpt het hof de stelling van GEU c.s. dat de beperking in de keuzevrijheid voor thema's en themawoorden geen wezenlijke beperking is, dat er een groot aantal woorden is om uit te kiezen en dat er nog steeds sprake is van voldoende vrije en creatieve keuzes. In zijn motivering van deze verwerping betrekt het hof prod. 74 van GEU c.s. die over themawoorden gaan; hieruit volgt dat het hof die productie uitdrukkelijk onder ogen heeft gezien, en de daaraan door GEU c.s. verbonden stellingen (in ieder geval impliciet) heeft verworpen. Volgens het hof zijn de gemaakte keuzes ten aanzien van zowel de thema’s als de daaraan gekoppelde themawoorden in het licht van het hiervoor achter a. weergegeven feit – voor zover niet al didactisch bepaald – banaal en triviaal. Kennelijk is het hof van oordeel, anders dan GEU c.s. hadden betoogd, dat er ten aanzien van deze keuzes geen creatieve arbeid van welke aard ook valt aan te wijzen. Dit aan de feitenrechter voorbehouden oordeel is ook zonder nadere toelichting volgens mij voldoende begrijpelijk. Dat het hof zijn (wel gegeven) motivering in rov. 5.17 vooral heeft toegespitst op thema’s doet het gelijkluidende oordeel ten aanzien van de (daaraan gekoppelde) themawoorden in mijn ogen nog niet onbegrijpelijk zijn, mede vanwege de nauwe samenhang daartussen. Ten overvloede wijs ik er nog op dat, anders dan de klacht lijkt te suggereren, de door het hof in rov. 5.14 genoemde en in zijn oordeel betrokken producties niet alleen zien op thema’s maar ook op themawoorden. De motiveringsklacht is zodoende tevergeefs voorgesteld.

3.58 Subonderdeel 5.4 formuleert een aantal nader uitgewerkte rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel in rov. 5.17 dat “hetzelfde geldt” voor de aan de thema’s gekoppelde keuze voor themawoorden (vgl. laatste zin rov. 5.17), gegeven de uiteenzetting van GEU c.s. over de bij de themawoorden gemaakte keuzes. De klacht laat zich lastig samenvatten zonder nuanceringen en grafische weergaven te verliezen, zodat ik hier deels uit citeer:

“De Uitgeverijen hebben aangevoerd dat de makers van Leerroutes grote vrijheid hebben bij het bepalen van de themawoorden. Welke woorden dit precies zijn, wordt niet voorgeschreven. Ook niet door didactiek, praktische overwegingen of eisen van SLO of Cito. Zij hebben dit onder meer geïllustreerd aan de hand van een ‘ankerverhaal’ in Leerroute Taal Actief voor groep 4 (een uitgave van Malmberg); in de ‘ankerverhalen’ in die methode, geschreven door bekende kinderboekenschrijvers, wordt het thema uiteengezet en worden de eerste themawoorden geïntroduceerd. De makers hebben ervoor gekozen om in week 3 binnen het thema “dierenmanieren” een ankerverhaal te gebruiken waarin de staart van een paard in verband worden gebracht met de snaren van een strijkstok van een viool. Op die manier gaan de leerlingen onder andere aan de slag met de themawoorden “viool”, “snaren”, “strijkstok” en “manen”. De Uitgeverijen hebben dat vergeleken met het (sub)thema “dieren” in de Leerroute Taal op maat, waarin bij datzelfde thema voor andere themawoorden wordt gekozen. Dat is één voorbeeld. De Uitgeverijen hebben zich daarnaast beroepen op productie 74 (die het hof wel noemt maar waar het hof vervolgens geen aandacht aan besteedt): een uitvoerig overzicht waarin alle woorden die voorkomen in de woordenschatlessen van de Leerroutes onderling zijn vergeleken. In die productie (en in de pleitnotities in appel van de Uitgeverijen) is dat als volgt gevisualiseerd:

Hieruit blijkt dat als gekeken wordt hoeveel woorden uit Taal actief ook in Taal op maat worden behandeld en vice versa, de overlap laag is (9% en 13%). Tevens is in productie 74 een vergelijking gemaakt met de woorden uit de LVS-toetsen van Cito. Hieruit blijkt dat Taal actief slechts 6% en Taal op maat slechts 7% van de woorden bevat die in de LVS-toetsen van Cito worden behandeld. Hieruit blijkt dat de overeenstemming niet wordt ingegeven door de woorden die Cito opneemt in haar toetsen, zo hebben de Uitgeverijen aangevoerd. De Uitgeverijen hebben voorts betoogd dat themawoorden als volgt worden gekozen:

“54. Om een idee te krijgen van het creatieve proces om 12 themawoorden voor een ankerverhaal voor Taal Actief te verzinnen, is het leerzaam de e-mail die conceptauteur John Lommen in 2010 stuurde aan zijn uitgever (productie 89) te lezen.

55. Een kinderboekenauteur is met een idee gekomen voor een ankerverhaal. Om themawoorden bij dit idee te selecteren, raadpleegt Lommen als conceptauteur acht bronnen, onder meer reacties van kinderen op sites over kleding en trends, gaat naar de bibliotheek, leent een stapel boeken, loopt het Junior woordenboek na etc. Zo komt hij tot 40-80 geschikte woorden. Dan volgt “het meeste werk”. Hij moet beoordelen met welke woorden hij “mooie structuren kan maken”, bijvoorbeeld woorden in een parachute: een overkoepelend woord dat in verbinding staat met andere woorden. Vervolgens moet de kinderboekenauteur met de twaalf woorden die Lommen aanlevert een verhaal schrijven. Lommen zal woest worden wanneer zijn keuzes banaal of triviaal zouden worden genoemd, zoals Snappet doet.”

Dat de in de verschillende Leerroutes gemaakte keuzes voor de themawoorden banaal en triviaal zijn, is volgens het subonderdeel – tegen de achtergrond van deze stellingen “met name de enorme verschillen in gemaakte keuzes, zelfs bij een, naar het (onbegrijpelijke) oordeel van het hof, grote overlap van de gekozen thema's in de Leerroutes”, onjuist: het oordeel hanteert volgens die klacht een te hoge drempel voor auteursrechtelijke bescherming; die bescherming ontbreekt als een vorm zo banaal of triviaal is, dat daarin geen creatieve arbeid van welke aard ook valt aan te wijzen, maar daarvan is hier volgens de klacht geen sprake.

Althans is zonder nadere maar niet gegeven motivering onbegrijpelijk “waarom de, per Leerroute zeer verschillende, op een weloverwogen beoordelingsproces gebaseerde (…), keuzes voor specifieke verzamelingen van themawoorden zo banaal of triviaal zouden zijn, dat daarin geen creatieve arbeid van welke aard ook valt aan te wijzen.”

Het voorgaande zou temeer, althans in elk geval, gelden nu uit de “secundaire bronnen” die het hof in rov. 5.14-5.16 aanhaalt, veeleer zou volgen “dat bij de totstandkoming van de Leerroutes tal van vrije en creatieve keuzes van themawoorden gemaakt zijn uit een zeer groot corpus van mogelijke bruikbare themawoorden”; in de handleiding bij Taal op maat is vermeld dat een selectie van relevante woorden is gemaakt, waarbij onder andere gebruik is gemaakt van de lijst van Schrooten en Vermeer en de WAK; uit de verantwoording bij de WAK blijkt dat het corpus van de WAK“een enorme keuze aan woorden en onderwerpen biedt die in de wereld van zes- tot twaalfjarige kinderen van belang zijn”. De toelichting op Taal in beeld vermeldt dat de keuze van de doelwoorden is afgestemd op de thema's van de diverse blokken in de methode en de woordenschatvaardigheden die op dat moment centraal staan en dat daarnaast rekening is gehouden met de moeilijkheidsgraad en frequentie van woorden op een bepaalde leeftijd. Taal in beeld heeft gezocht naar variatie in woordsoorten (zoals werkwoorden, zelfstandige naamwoorden en bijwoorden) en woordcombinaties (uitdrukkingen en gezegden). Zonder nadere maar niet gegeven motivering valt volgens het subonderdeel niet in te zien dat het maken van de keuzes uit de “zeer grote keuzemogelijkheden die hier zijn beschreven” niet als voldoende vrije en creatieve keuzes zou kunnen gelden.

Het voorgaande zou temeer, althans in elk geval, gelden nu uit bovenstaande vergelijking zou volgen “dat Snappet maar liefst 49% van de themawoorden uit Taal Actief en 41% van de themawoorden uit Taal op maat gebruikt, dus veel meer dan de Leerroutes onderling vergeleken; dit illustreert dat de Uitgeverijen zeer verschillende vrije en creatieve keuzes hebben kunnen maken ten aanzien van de themawoorden (en dat Snappet weer andere keuzes heeft gemaakt, namelijk tot het overnemen van bijna de helft van de themawoorden van elk van de respectieve Leerroutes)”.

Voor zover het hof de keuze van themawoorden als “didactisch bepaald” (en daarmee niet auteursrechtelijk beschermd) aanmerkt, kan dit oordeel niet in stand blijven op de gronden uiteengezet in subonderdelen 2.1-2.2 en/of 5.2, aldus de afsluitende klacht van subonderdeel 5.4.

3.59 Deze klachten treffen evenmin doel. Om met de afsluitende klacht te beginnen: het hof heeft in rov. 5.16 de keuze voor de (thema’s en) themawoorden in de Leerroutes – primair – als “didactische” keuzes, en daarmee als niet auteursrechtelijk beschermd, aangemerkt, zie hiervoor in 3.50. De afsluitende klacht is een herhaling van zetten van subonderdelen 2.1-2.2 en/of 5.2 en deelt het lot van die al besproken klachten. Het in mijn ogen tevergeefs bestreden oordeel in rov. 5.16 kan de conclusie van het hof in rov. 5.18, dat het element dat ziet op het gebruik van (thema’s en) themawoorden een onbeschermd element van de leerroutes is, zelfstandig dragen. Dit brengt mee dat de overige klachten van subonderdeel 5.4 volgens mij al tevergeefs zijn voorgesteld, omdat deze zijn gericht tegen een niet zelfstandig dragende grond. Daar ketsen de (overige) klachten al op af.

3.60 Maar ook indien moet worden aangenomen dat het oordeel in rov. 5.16 de conclusie in rov. 5.18 niet zelfstandig kan dragen, missen de (overige) klachten volgens mij doel.

3.61 Voor zover de klachten voortbouwen op het niet tot cassatie leidende subonderdeel 5.3, delen deze het lot daarvan. Daarbij heeft het hof, anders dan het subonderdeel aanvoert, de genoemde stellingen en in dat kader prod. 74 uitdrukkelijk onder ogen gezien (“De Uitgeverijen betogen dat de beperking in de keuzevrijheid voor thema’s en themawoorden, geen wezenlijke beperking is. Er is immers een groot aantal woorden om uit te kiezen. Aldus is er volgens hen nog steeds sprake van voldoende vrije en creatieve keuzes. Ter illustratie wijzen zij op het door hen als productie 74 overgelegde overzicht, waaruit volgens hen blijkt dat er in de verschillende Leerroutes ook daadwerkelijk veelal andere keuzes worden gemaakt. (…)” ), maar gewogen en te licht bevonden. Het subonderdeel mist dus feitelijke grondslag voor zover het aanvoert dat het hof geen acht heeft geslagen op deze stellingen. Het hof hoefde ook niet alle door GEU c.s. aangedragen stellingen, waaronder het genoemde voorbeeld, uitdrukkelijk in zijn motivering te betrekken om tot een afgewogen gemotiveerd oordeel te komen.

3.62 Wat in het subonderdeel verder wordt aangevoerd over de “secundaire bronnen” mist ook feitelijke grondslag: in de door het middel genoemde vindplaatsen is een dergelijke stellingname van GEU c.s. niet te lezen. Bedoelde “secundaire bronnen” zien overigens ook niet op het hofoordeel in rov. 5.17, maar op de niet of tevergeefs bestreden hofoordelen in rov. 5.14-5.16.

3.63 Ten overvloede na hetgeen in 3.42 is opgemerkt: subonderdeel 5.4 koerst in wezen aan op een nieuwe feitelijke beoordeling van de auteursrechtelijke beschermingsomvang van de Leerroutes en dat gaat de grenzen van de cassatietoetsing te buiten.

3.64 Subonderdeel 5.5 richt rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel in rov. 5.17 dat de ten aanzien van de thema's gemaakte keuzes voor zover niet al didactisch bepaald, banaal en triviaal zijn nu het steeds gaat om woorden die dienen aan te sluiten bij de belevingswereld van de kinderen, bij hun bestaande woordenschat en bij wat zij volgens SLO dienen te leren. De uitwerking van de cassatiebezwaren hiertegen volgt in een aantal nadere klachten.

3.65 Het subonderdeel klaagt ook hier net als in subonderdeel 5.4 in de eerste plaats voortbouwend dat voor zover het hof de keuze van thema’s als “didactisch bepaald” (en daarmee niet auteursrechtelijk beschermd) aanmerkt, dit niet in stand kan blijven om de redenen aangegeven in subonderdelen 2.1-2.2 en/of 5.2.

3.66 Deze herhaling van zetten is een variant op de voortbouwende klacht van subonderdeel 5.4 en kan op overeenkomstige gronden als daar aangegeven niet slagen. Ook voor de thema’s geldt dat het volgens mij tevergeefs bestreden oordeel in rov. 5.16 zelfstandig de conclusie uit rov. 5.18 kan dragen. Dit betekent dat de overige klachten van subonderdeel 5.5 volgens mij al stranden, omdat deze zijn gericht tegen een niet zelfstandig dragende grond. Voor zover dit anders zou zijn volgt nu een inhoudelijke bespreking van die klachten.

3.67 Subonderdeel 5.5 vervolgt met de klacht dat voor zover het hof de keuze van thema's als “banaal en triviaal” of als niet “voldoende vrij en creatief” beschouwt, dit oordeel onbegrijpelijk of althans onjuist is. Deze algemene klacht wordt als volgt uitgewerkt.

3.68 De eerste motiveringsklacht ziet op de passage in rov. 5.17 dat de door de Uitgeverijen gebruikte thema's en subthema's duidelijk zien op de belevingswereld van kinderen, ingevuld naar hun leeftijd. Dat kan volgens de klacht niet dienen als een van de twee (cumulatieve) onderdelen van de motivering van “dit oordeel”. Het hof zou hier een cirkelredenering hanteren: het stelt voorop dat de makers bij de keuzes voor thema's beperkt zijn door het feit dat de thema's dienen aan te sluiten bij de belevingswereld van de kinderen (rov. 5.14-5.16). Vervolgens bespreekt het hof in rov. 5.17 het betoog van GEU c.s. dat deze beperking niet wezenlijk is en dat er nog steeds sprake is van voldoende vrije en creatieve keuzes. Dat betoog overtuigt volgens het hof niet, omdat (in de tweede plaats) de door de Uitgeverijen gebruikte thema's en subthema's duidelijk zien op de belevingswereld van kinderen. Het hof motiveert het uitgangspunt van zijn oordeel (“keuzes beperkt door aansluiting bij belevingswereld van kinderen”) volgens de klacht dus door vast te stellen dat de gemaakte keuzes aansluiten bij de belevingswereld van kinderen. Die vaststelling zegt echter niets over of binnen de beperking dat thema's moeten aansluiten bij de belevingswereld van kinderen, de gemaakte keuzes voldoende vrij en creatief zijn. De belevingswereld van kinderen is volgens de klacht een zeer breed, divers, en niet uniform of objectief bepaalbaar gegeven, waarbinnen veel verschillende keuzes kunnen worden gemaakt. Dit tast volgens de klacht al het oordeel van het hof aan over de thema's in rov 5.17.

3.69 Deze klacht treft volgens mij geen doel. Het hof heeft in rov. 5.14-5.15 geoordeeld dat bij het selecteren en indelen van de thema’s de makers onmiskenbaar keuzes kunnen maken, maar dat – onder verwijzing naar de daar besproken producties – Snappet afdoende heeft gesubstantieerd dat de makers bij die keuzes beperkt zijn doordat de thema’s dienen aan te sluiten bij de belevingswereld van de kinderen, bij hun al bestaande woordenschat en bij wat zij volgens SLO moeten leren. In rov. 5.17 bespreekt het hof vervolgens het betoog van GEU c.s. dat deze beperking in de keuzevrijheid voor thema’s en themawoorden geen wezenlijke beperking oplevert, omdat er volgens hen een groot aantal woorden is om uit te kiezen en er zodoende volgens hen nog steeds sprake is van voldoende vrije en creatieve keuzes. Het hof verwerpt dit betoog met twee argumenten. Met het bestreden tweede argument (“In de tweede plaats zien de door Uitgeverijen gebruikte thema's en subthema's duidelijk op de belevingswereld van kinderen (bijvoorbeeld familie, dieren, vrije tijd, reizen), ingevuld naar de leeftijd van de kinderen (bijvoorbeeld binnen het thema “vrij” het subthema “afspraken maken” voor groep 1 en “avondje uit” voor groep 8; het subthema “winkel” voor groep 4 en “reclame” voor groep 7)”) stelt het hof vast dat – anders dan GEU c.s. hadden betoogd – (ook) uit de door de Uitgeverijen gebruikte thema's en subthema’s volgt dat deze duidelijk zien op de belevingswereld van kinderen, ingevuld naar hun leeftijd en dat mede daarom sprake is van banale en triviale keuzes, voor zover die niet al didactisch zijn bepaald. Dit is geen cirkelredenering, maar een bevestiging van het eerdere hofoordeel op grond van de stellingen van Snappet dat hiervan sprake is.

3.70 Ook mist de klacht feitelijke grondslag waar het ervan uit gaat dat de belevingswereld van kinderen een zeer breed, divers, en niet uniform of objectief bepaalbaar gegeven is, waarbinnen veel verschillende keuzes kunnen worden gemaakt en er daarom sprake is van voldoende vrije en creatieve keuzes. Volgens het hof is dat immers niet het geval conform de twee in rov. 5.17 uitgewerkte argumenten en in het licht van het gegeven dat het hier steeds gaat om woorden die moeten aansluiten bij de kinderbelevingswereld waarvoor de methodes gemaakt worden, met hun dito al bestaande woordenschat en wat zij volgens SLO moeten leren - en dan ook nog eens een keer voor zover die keuzes niet al didactisch zijn bepaald. Dat oordeel is voorbehouden aan de feitenrechter en in mijn ogen ook voldoende begrijpelijk.

3.71 Het subonderdeel vervolgt met de motiveringsklacht dat het oordeel van het hof temeer onbegrijpelijk is voor zover het is gestoeld op het andere onderdeel van de motivering: dat er een grote overlap is tussen de thema's die de Uitgeverijen gebruiken. Dat zou het hof uitsluitend baseren op de overzichten van thema's in Leerroutes Taal op maat en Taal actief in rov. 2.7 en 2.8, en prod.127 van Snappet. Uit die prod. 127 blijkt volgens de klacht echter dat wanneer de thema's in de boeken van Taal Actief en Taal op Maat per leerjaar worden vergeleken over de gehele periode van Groep 4 tot en met Groep 8 “slechts” 7 van de 40 (Taal Actief) c.q. van de 66 (Taal op Maat) thema's in hetzelfde leerjaar in beide Leerroutes worden gebruikt. Voor zover de andere thema's al in beide methodes worden gebruikt, is dat niet in hetzelfde leerjaar. Ook uit rov. 2.7 en 2.8 blijkt niet (wat men volgens de klacht wel zou verwachten als, zoals het hof heeft aangenomen, de keuzevrijheid wezenlijk beperkt zou zijn doordat de thema's zien op de belevingswereld van de kinderen, ingevuld naar de leeftijd van de kinderen) dat in dezelfde leerjaren dezelfde (sub)thema's worden behandeld. Ook is de invulling van de subthema's en de verdeling daarvan over de leerjaren verschillend. Het enkele feit dat, als men, zoals het hof kennelijk voor ogen heeft gestaan, alle thema's uit de boeken van alle leerjaren samen beschouwt, er grote overlap is tussen de thema's, brengt nog niet mee dat er binnen de beperking dat thema's moeten aansluiten bij de belevingswereld van kinderen, de concrete gemaakte keuzes, inclusief de verdeling van de gekozen thema's over en binnen de leerjaren, zoals die blijken uit de overzichten in rov. 2.7 en 2.8 en productie 127 van Snappet, niet voldoende vrij en creatief zijn. Althans hanteert het hof met zijn oordeel ten onrechte een te hoge drempel voor auteursrechtelijke bescherming door deze bescherming af te wijzen terwijl niet gezegd kan worden dat sprake is van (concrete) keuzes die zo banaal of triviaal zijn, dat daarin geen creatieve arbeid van welke aard ook valt aan te wijzen.

3.72 Deze klachten falen omdat zij, zoals hiervoor in 3.42 uiteengezet, in wezen een feitelijke herbeoordeling in cassatie vragen. Verder mist hetgeen de klacht aanvoert ten aanzien van (in ieder geval) prod. 127 van Snappet feitelijke grondslag: in de door het middel genoemde vindplaatsen is een dergelijke stellingname van GEU c.s. niet te lezen. Daarnaast gaat de klacht uit van een te beperkte lezing, omdat het hof zijn oordeel over de bij de thema's gemaakte keuzes niet alleen heeft gegrond op het gegeven dat het moet gaan om woorden die moeten aan bij de kinderbelevingswereld, maar óók op de grond dat deze moeten aansluiten bij de bestaande woordenschat van die kinderen en op wat zij volgens SLO moeten leren. De klacht mist ook in zoverre dan feitelijke grondslag.

3.73 Subonderdeel 5.6 bevat de alleen voortbouwende klacht dat bij het slagen van één van de klachten van subonderdeel 5.5 ook het oordeel van het hof in rov. 5.17 dat “hetzelfde geldt” voor de themawoorden niet in stand kan blijven. Dat behoeft geen afzonderlijke bespreking, nu geen van deze klachten volgens mij tot cassatie kunnen leiden.

3.74 Subonderdelen 5.7 en 5.8 richten zich met klachten tegen passages uit rov. 5.23-5.26 op de vraag of het element “lesdoelen” auteursrechtelijke bescherming geniet.

3.75 Subonderdeel 5.7 klaagt in de eerste plaats dat het hof heeft miskend dat de omstandigheid dat selectie, volgorde en herhalingspatroon van de lesdoelen naar hun aard is ingegeven door wat volgens de makers van de Leerroutes didactisch het beste is, nog niet meebrengt dat daarmee auteursrechtelijke bescherming op dit punt is uitgesloten. Integendeel, dat er keuzes zijn gemaakt “door wat volgens de makers van de Leerroutes didactisch het beste is”, onderstreept nu juist dat er (subjectieve) vrije en creatieve keuzes gemaakt kunnen worden, ook al zijn die keuzes ingegeven door didactische overwegingen. GEU c.s. verwijzen daartoe naar subonderdeel 2.1. Subonderdeel 5.7stelt vervolgens dat de verwijzing in rov. 5.26 naar het Football Dataco-arrest dat niet anders maakt. Daarin ging het over de situatie waarin aan het oorspronkelijkheidscriterium niet wordt voldaan wanneer voor de samenstelling van een databank technische overwegingen, regels of beperkingen gelden die geen ruimte laten voor creatieve vrijheid. In dat verband overwoog het HvJEU dat de omstandigheid dat de samenstelling van de databank, afgezien van het creëren van de gegevens die zij bevat, aanzienlijke inspanningen en deskundigheid van de maker vergt op zichzelf geen grond kan opleveren voor de auteursrechtelijke bescherming ervan overeenkomstig de Richtlijn, wanneer deze inspanningen en deskundigheid niet gepaard zijn gegaan met originaliteit bij de keuze en de rangschikking van die gegevens. Het verschil met onze zaak is nu juist dat hierin geen sprake is van technische overwegingen, regels of beperkingen gelden die geen ruimte laten voor creatieve vrijheid.

3.76 Ook deze klachten zie ik niet slagen. De eerste rechtsklacht bouwt voort op het niet tot cassatie leidende subonderdeel 2.1 en deelt in het lot daarvan. De eerste en tweede rechtsklacht kunnen (verder) niet tot cassatie leiden, omdat het hof in onze zaak terecht tot uitgangspunt heeft genomen dat er geen sprake is van auteursrechtelijke bescherming indien bepaalde ‘didactische’ keuzes – net als technische overwegingen, regels of beperkingen – geen ruimte laten voor creatieve vrijheid, zoals we hiervoor al hebben gezien (vgl. in 3.24, 3.29en 3.50). Die situatie doet zich hier volgens het hof voor bij de keuzes uit rov. 5.24. Voor de klacht uitgaat van een andere lezing mist het volgens mij feitelijke grondslag.Verder gaat de tweede rechtsklacht uit van een verkeerde lezing van rov. 5.26. Het hof verwijst daar namelijk niet naar het Football Dataco-arrest ter onderbouwing van zijn oordelen in rov. 5.24; de verwijzing dient alleen ter onderbouwing van het oordeel in rov. 5.26 dat voor de beoordeling of sprake is van auteursrechtelijk beschermde elementen van het werk niet relevant is dat het ontwikkelen van de thema's en lessenstructuur en het selecteren, benoemen en het bepalen van de volgorde van het herhalingspatroon van de leerdoelen expertise, inspanningen en investeringen vereist. De juistheid van dát oordeel wordt door het middel terecht niet bestreden.

3.77 Subonderdeel 5.8 richt rechts- en motiveringsklachten tegen de motivering in rov. 5.24 van de conclusie in rov. 5.25 dat het element “lesdoelen” auteursrechtelijk onbeschermd is.

3.78 De eerste motiveringsklacht is geformuleerd voor het geval het hof met de overwegingen dat (i) het lesdoel zelf (zoals “cijferend optellen en aftrekken met kommagetallen”) of (ii) een louter functionele uitwerking daarvan niet auteursrechtelijk te beschermen is, tot uitdrukking bedoelt te brengen dat GEU c.s. dat wél hebben betoogd. Volgens de klacht heeft het hof dan een onbegrijpelijke uitleg gegeven aan GEU c.s.’ stellingen, omdat zij geen bescherming hebben geclaimd van individuele lesdoelen of van louter functionele uitwerkingen daarvan. De vrije en creatieve keuzes zitten volgens GEU c.s. in de selectie, de volgorde en het herhalingspatroon van de lesdoelen.

3.79 Deze klacht mist volgens mij al weer feitelijke grondslag: het arrest biedt geen aanknopingspunten voor de lezing dat het hof de stellingen van GEU c.s. zo heeft begrepen als in de klacht betoogd. In de bestreden passage brengt het hof alleen tot uitdrukking dat wat Snappet hierover heeft betoogd juist is (“Naar het oordeel van het hof voert Snappet hier terecht tegen aan dat (…))”.

3.80 En als dit al anders zou zijn, dan mist de klacht denk ik belang: uit rov. 5.23-5.24 volgt namelijk dat het hof de stellingen van GEU c.s. als in de klacht omschreven uitdrukkelijk onder ogen heeft gezien, maar heeft verworpen. Dat wat het hof heeft overwogen over de auteursrechtelijke bescherming van individuele lesdoelen en louter functionele uitwerkingen daarvan, doet aan die verwerping niets af.

3.81 De tweede motiveringsklacht ziet op de passage in rov. 5.24 dat de verschillen in prod. 50 van de Uitgeverijen banaal en triviaal zijn, zodat daaraan geen relevante betekenis toekomt. Dat is volgens GEU c.s. onbegrijpelijk in het licht van hun stellingen. Anders dan het hof lijkt te menen, hebben GEU c.s. niet gesteld dat bijvoorbeeld de enkele keuze om eerst woorden met een “ei” en “ij” te leren en daarna woorden met “au” en “ou” of andersom, op zichzelf auteursrechtelijk beschermd zou zijn. GEU c.s. hebben aan de hand van uitvoerige producties betoogd dat het gaat om de selectie, de volgorde en het herhalingspatroon van de lesdoelen in de hele Leerroute en dus niet om de enkele keus om het ene lesdoel eerder te behandelen dan het andere, maar om het totaal van honderden keuzes binnen één Leerroute, zoals geïllustreerd in prods. 50 en 52.

3.82 Het wordt eentonig, maar ook dit mist in mijn ogen feitelijke grondslag. Uit rov. 5.23, waar het hof het standpunt van GEU c.s. heeft weergeven, volgt dat het hof uitdrukkelijk onder ogen heeft gezien dat het GEU c.s. gaat om de selectie, de volgorde en het herhalingspatroon van de lesdoelen en zodoende om het totaal aan keuzes binnen de hele Leerroute en niet om de enkele keus om het ene lesdoel eerder te behandelen dan het andere.Het hof heeft in rov. 5.24 gemotiveerd geoordeeld dat, anders dan GEU c.s. hadden betoogd, het hier niet gaat om keuzes die (voldoende) vrij en creatief zijn, nu deze keuzes enerzijds didactisch zijn bepaald en anderzijds banaal en triviaal van aard zijn. Met de passage “bijvoorbeeld de keuze om eerst woorden met een “ei” en “ij” te leren en daarna woorden met “au” en “ou” of andersom”, heeft het hof klaarblijkelijk alleen tot uitdrukking gebracht wat het verstaat onder keuzes van die laatste categorie. Anders dan de klacht aanvoert, blijk hier niet van een miskenning van het standpunt van GEU c.s.

3.83 Het subonderdeel klaagt vervolgens dat, voor zover het hof zou hebben gemeend dat ook die selectie, de volgorde en het herhalingspatroon van de lesdoelen“banaal en triviaal” is, het hof ten onrechte een te strenge maatstaf heeft gehanteerd, dan wel onvoldoende heeft gemotiveerd (nu de motivering beperkt is tot het bespreken van losse voorbeelden) waarom die selectie, de volgorde en het herhalingspatroon van de lesdoelen “banaal en triviaal” zou zijn.

3.84 Dit lijkt mij evenmin doel te kunnen treffen. Uit rov. 5.24 volgt dat het hof van oordeel is dat het hier niet gaat om keuzes die (voldoende) vrij en creatief zijn. Van een te strenge maatstaf is geen sprake; de rechtsklacht licht ook niet toe waarom dit wel zo zou zijn, en voldoet dan ook niet aan de daaraan te stellen eisen.Ook de motiveringsklacht mist doel: het oordeel dat de betreffende keuzes – voor zover niet didactisch bepaald – banaal en triviaal van aard zijn, is, met het gegeven voorbeeld, ook zonder nadere toelichting voldoende begrijpelijk. In het bijzonder hoefde het hof zijn oordeel niet bij iedere keuze of alle door GEU c.s. gegeven voorbeelden nader te motiveren (vlg. ook hiervoor in 3.14).

3.85 Subonderdeel 5.8 klaagt ten slotte dat het oordeel dat de selectie en volgorde van de lesdoelen “in hoge mate” wordt bepaald door de kerndoelen, referentieniveaus, leer(stof)lijnen, fundamentele doelen en tussendoelen onbegrijpelijk is, op dezelfde gronden als in subonderdeel 5.1 betoogd. Verder zou onbegrijpelijk zijn dat dit oordeel zou worden bevestigd in punt 4 van de als prod. 66 van GEU c.s. overgelegde verklaring van auteur [betrokkene 1] die daar volgens de klacht, kort gezegd, alleen refereert aan de gewenste beheersniveaus voor het eind van het primair onderwijs (na 8 jaar), en enkele referentiekaders die zien op groepen van 2 jaar, en die daarnaast juist de verschillen tussen methodes en de creativiteit van de auteurs benadrukt.

3.86 Deze klachten bouwen voort op het niet tot cassatie leidende subonderdeel 5.1, zodat ook deze tevergeefs zijn voorgesteld.

3.87 Ik vind het feitelijke hier aangevallen oordeel over de bevestiging in [betrokkene 1] ’ verklaring ook niet onbegrijpelijk.

3.88 Hoe dan ook mist deze klacht belang: deze verklaring is volgens het hof alleen een bevestiging en draagt dus niet zelfstandig. Het is in wezen een overweging ten overvloede in mijn ogen.

3.89 Subonderdeel 5.9 richt zich met klachten tegen passages uit rov. 5.29 en 5.33 onder (de eerste) e) (overeenkomsten) tegen het oordeel over de (bevestigend beantwoorde) vraag of het element “invulling lesdoelen door o.a. ankerverhaal en concrete opgaven” auteursrechtelijk beschermd is. Die passages (hiervoor weergegeven in 2.31) zien in hoofdzaak op de aard van de opgaven. Ter voorkoming van terugbladeren:

- rov. 5.29: Het element “invulling lesdoelen door o.a. ankerverhaal en concrete opgaven” is gelet op het voorgaande een auteursrechtelijk beschermd element. Die bescherming reikt echter niet zover dat de Uitgeverijen ook auteursrechtelijke bescherming toekomt ten aanzien van de aard van de opgaven. Zij kunnen een ander niet verbieden bij het rekenonderwijs bijvoorbeeld ook een getallenlijn, een kralenketting of pizzapunten te gebruiken of bij het taalonderwijs bijvoorbeeld ook een beschrijving van iets te geven of een woordweb te maken. Deze aard van de opgaven is immers niet het resultaat van de creatieve arbeid van de makers van de Leerroutes. Het betreft (...) bekende soorten oefeningen die vrij beschikbaar moeten zijn voor makers van lesmaterialen. De auteursrechtelijke bescherming die de Uitgeverijen genieten ziet alleen op de concrete uitwerking van de opgaven in de Leerroutes (vormgeving, tekst, illustraties);

- rov. 5.33 e): de opgaven sluiten zowel in het rekenonderwijs als in het taalonderwijs qua aard veelal aan bij de opgaven die op hetzelfde moment in de Leerroutes worden aangeboden (zie productie 22 (…), en producties 71, 76, 77, 97 en 98 van de Uitgeverijen). Zo biedt Snappet c.s. een oefening aan met een kralenketting, met geld of met een bepaalde rekenwijze op hetzelfde moment dat een Leerroute dat doet. In het taalonderwijs kan als voorbeeld worden genoemd het aanbieden door Snappet c.s. van een opgave waarin een beschrijving moet worden gegeven van een dier, op hetzelfde moment dat Taal actief dat doet, en het aanbieden van een opgave door Snappet c.s. waarin met een klasgenoot moet worden samengewerkt op hetzelfde moment dat Taal actief dat doet.

3.90 Het subonderdeel vangt aan met de vaststellingen dat (i) het hof in rov. 5.33 onder (de eerste) e) verwijst naar de overeenstemming tussen de concrete opgaven van Snappet en die in de Leerroutes op hetzelfde moment worden aangeboden, (ii) het hof daar spreekt over opgaven die “qua aard” veelal aansluiten bij de opgaven die op hetzelfde moment in de Leerroutes worden aangeboden, en (iii) het hof in rov. 5.29 heeft geoordeeld dat de Uitgeverijen ten aanzien van “de aard” van de opgaven geen auteursrechtelijke bescherming toekomt. Het subonderdeel berust op de lezing dat het hof aldus heeft bedoeld dat het hier – bij de voorbeelden genoemd in prods. 22, 71, 76, 77, 97 en 98 – niet gaat om overeenkomsten in auteursrechtelijk beschermde onderdelen van de Leerroutes. Met dit oordeel heeft het hof volgens de klacht een onbegrijpelijke uitleg gegeven aan de stellingen van GEU c.s., heeft het een onjuiste (want te strenge) maatstaf voor auteursrechtelijke bescherming gehanteerd of heeft het onvoldoende gemotiveerd waarom de hier bedoelde invulling van de lesdoelen (waarvan het hof in rov. 5.34 volgens de klacht heeft vastgesteld dat Snappet die heeft overgenomen) niet aan de maatstaf voldoet. GEU c.s. hebben zich volgens de klacht niet beroepen op de auteursrechtelijke bescherming van, bijvoorbeeld, het enkele gebruik in een opgave van “een getallenlijn” of om van de leerling te vragen “een beschrijving van iets te geven”. GEU c.s. hebben zich beroepen op de bescherming van de concrete uitwerking van de opgave, niet alleen in de vormgeving, tekst, en illustraties in de opgave op zichzelf (wat door het hof wél als auteursrechtelijk beschermd is aangemerkt), maar vooral ook op de bescherming van de invulling van lesdoelen door middel van voorbeelden of door plaatsing in een bepaalde context. Dus niet op de bescherming van “het onderscheiden van standaard Nederlands en streektalen”, maar wel van de specifieke uitwerking daarvan in de opgave door specifiek het Limburgs te gebruiken, en binnen het Limburgs de uitspraak van “ui” als “oe”. Niet op de bescherming van het schrijven van een (stap-voor-stap) handleiding voor een ander, maar de uitwerking om een handleiding te schrijven voor het verzorgen van een huisdier tijdens de vakantie. Niet op de bescherming van een brief om iemand over te halen iets te gaan doen, maar specifiek op de bescherming van een brief om iemand over te halen naar een feest te komen. Niet op de bescherming van het gebruik van een sommetje om te leren delen, maar om specifiek het voorbeeld te gebruiken van een deelsom rond kaartjes voor een (achtbaan in een) pretpark. Door niet ook al deze vrije, creatieve keuzes, zo niet afzonderlijk dan toch wel tezamen, in rov. 5.29 als auteursrechtelijk beschermd element aan te merken, is een te strenge werktoets gehanteerd, of – door alleen maar te verwijzen naar enkele ‘losse’ voorbeelden (waar het betoog van GEU c.s. niet op was gericht) – zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.

3.91 Dit is wel een twijfelpunt, maar de klachten gaan volgens mij niet op. Uit rov. 5.27-5.29 volgt volgens mij dat het hof bedoelde stellingen van GEU c.s. over de bescherming van de concrete uitwerking van de opgaven in de Leerroutes uitdrukkelijk heeft gewogen, maar te licht bevonden in rov. 5.31-5.34 – en dus niet alleen besproken in rov. 5.33 onder (de eerste) e), waar de klacht kennelijk vanuit gaat. Het hof heeft verder expliciet onder ogen gezien dat er – naast de in rov. 5.33 genoemde overeenkomsten ter zake niet beschermde elementen, waaronder het moment waarop de opgaven worden aangeboden en de aard ervan – óók overeenstemming is op het niveau van de concrete opgaven op een of meer punten die wél voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komen; ook in zoverre mist de klacht volgens mij feitelijke grondslag. Naar het kennelijk oordeel van het hof in rov. 5.31-5.34 zijn in het lesmateriaal van Snappet wel in enige mate, maar niet in voldoende mate auteursrechtelijk beschermde trekken van de Leerroutes overgenomen om tot inbreuk te kunnen oordelen, zoals we hiervoor hebben gezien in 3.40. Dit feitelijke oordeel is niet onbegrijpelijk, mede gelet op het oordeel in rov. 5.34 dat de overeenstemming op het niveau van de concrete opgaven gering is, alsook gelet op de in rov. 5.33 geconstateerde en in cassatie niet bestreden in het oog springende verschillen, waaronder die ten aanzien van de uitwerking van de concrete opgaven, vgl. rov. 5.33 onder (de tweede) e). Dat en waarom dit hofoordeel in mijn ogen door de beugel kan, is hiervoor uiteengezet bij de bespreking van onderdeel 4. Ook subonderdeel 5.9 is zodoende tevergeefs voorgesteld.

3.92 Subonderdeel 5.10 behelst de alleen maar voortbouwende klacht dat bij gegrondbevinding van een of meer klachten uit subonderdelen 5.1-5.9 ook niet in stand kunnen blijven de oordelen in rov. 5.30 over drie niet beschermde elementen en één wel beschermd element en in rov. 5.34 over het onderscheid tussen beschermde en onbeschermde elementen. Nu de onderdelen 5.1-5.9 niet opgaan, behoeft dit geen afzonderlijke bespreking.

3.93 Onderdeel 6 bevat ten slotte de algemene voortbouwende klacht dat bij gegrondbevinding van een of meer van de klachten van de onderdelen 1-5 ook de ‘slotsom’ in rov. 5.44, de beslissing over de proceskosten in rov. 5.45 en het dictum niet in stand kunnen blijven. Ook dat deelt het lot van de voorgaande klachten.

4Bespreking van het (deels voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep

Inleiding

4.1 Het incidentele cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen, waarvan de eerste drie subonderdelen hebben en alleen onderdeel 4 onvoorwaardelijk is voorgesteld. Onderdeel 1 bestrijdt de verwerping in rov. 5.3 van de grieven 2, 3a en 3b van Snappet wegens gebrek aan belang. Onderdeel 2 keert zich tegen het oordeel in rov. 5.6 dat het verweer van Snappet faalt dat er zoveel makers aan de Leerroutes hebben gewerkt dat totaal onduidelijk is wiens “persoonlijke stempel” daarop rust. Onderdeel 3 komt op tegen het oordeel in rov. 5.30 dat de combinatie van het beschermde element “invulling van de lesdoelen” (element iv) met de niet beschermde elementen i tot en met iii een eigen, oorspronkelijk karakter en persoonlijk stempel van de maker niet geheel kan worden ontzegd en daarom auteursrechtelijk beschermd is en de Leerroutes dus als werken hebben te gelden. Het onvoorwaardelijke onderdeel 4 bestrijdt de proceskostenveroordeling in rov. 5.45, te weten dat het redelijk en evenredig is om GEU c.s. te veroordelen in de kosten van het principaal en incidenteel hoger beroep tot het maximum van € 40.000,-- volgens categorie complex (categorie II bodemzaken sub d) en uitgangspunt 9 van de Indicatietarieven in IE-zaken.

Bespreking van de klachten

De voorwaardelijke onderdelen 1, 2 en 3

4.2 Aan deze voorwaardelijke klachten wordt niet toegekomen als geen van de principale klachten opgaan. Alleen voor het geval een of meer principale cassatieklachten doel treffen, volgt hier een bespreking daarvan.

4.3 Onderdeel 1 bestrijdt de verwerping in rov. 5.3 van de grieven 2, 3a en 3b van Snappet wegens gebrek aan belang, omdat de vorderingen van GEU c.s. bij eindvonnis zijn afgewezen, GEU c.s. terecht hebben aangevoerd dat Snappet niet duidelijk heeft gemaakt welk belang zij desalniettemin heeft bij een beoordeling of op een Leerroute ‘sec’ auteursrecht kan rusten, en of Snappet B.V. en Stichting Snappet tijdens de pilot inbreuk hebben gemaakt op de auteursrechten op opgaven uit Rekenrijk en Spelling in beeld, terwijl Snappet ook geen conclusie heeft verbonden aan de grieven 2, 3a en 3b. De uitwerking volgt in de subonderdelen 1a, 1b en 1c.

4.4 Subonderdeel 1a stelt dat het hof heeft miskend dat het belang van Snappet bij deze grieven in het incidentele appel primair gelegen is in een bekrachtiging van het dictum van het eindvonnis in conventie met verbetering van de gronden, en subsidiair erop is gericht het hof te laten afwijken van de bestreden oordelen van de rechtbank als (één of meer) grieven van het principaal appel gegrond werden bevonden. Aldus waren de grieven van Snappet in incidenteel appel volgens de klacht niet beperkt tot de situatie dat het hof de beslissing van de rechtbank tot afwijzing van de vorderingen van GEU c.s. zou bekrachtigen, “maar werden deze grieven tevens aangevoerd met inachtneming van de herstel-/herkansingsfunctie van het hoger beroep, op grond waarvan het hof de (on)juistheid van de in appel bestreden oordelen kon en moest herbeoordelen om de gronden voor afwijzing van de vorderingen, in zoverre, te verbeteren (herstellen).” Subonderdeel 1b betoogt dat het bestreden oordeel onbegrijpelijk is in het licht van de door Snappet gegeven toelichting op de grieven 2, 3a en 3b. Volgens de klacht laat deze toelichting geen andere uitleg toe dan dat het belang van Snappet bij haar grieven 2, 3a en 3b was om een ‘verbetering van de gronden’ voor de beslissing tot afwijzing van de vorderingen van GEU c.s. te krijgen bij een bekrachtiging van het vonnis c.q. bij hernieuwde beoordeling door het hof van de toewijsbaarheid van die vorderingen. Subonderdeel 1c voert tot slot aan dat het oordeel van de rechtbank, dat Snappet in de pilot door verveelvoudiging van opgaven van de uitgaven Rekenrijk en Spelling in Beeld inbreuk heeft gemaakt op de auteursrechten op deze opgaven, innerlijk tegenstrijdig is met de in cassatie onbestreden oordelen van het hof in rov. 5.38 (bedoeld is: rov. 5.36) dat de door GEU c.s. aangevoerde omstandigheden onvoldoende zijn om te concluderen dat Snappet in de pilotfase onrechtmatig jegens GEU c.s. heeft gehandeld. Volgens de klacht is deze onbegrijpelijkheid ontstaan door het niet behandelen van de grieven 2, 3a en 3b.

4.5 Deze klachten, die zich lenen voor een gezamenlijke bespreking, zie ik niet opgaan. Art. 3:303 BW bepaalt dat zonder voldoende belang niemand een rechtsvordering toekomt. Deze regel geldt ook voor hoger beroep (art. 3:59 BW). Een partij kan hoger beroep dus alleen aanwenden als die partij daarbij voldoende belang heeft, dat wil zeggen dat het hoger beroep voor die partij enig nuttig effect teweegbrengt. Ontbreekt dit belang en wordt daarop een beroep gedaan, dan leidt dit tot verwerping van het hoger beroep.

4.6 Het onderdeel stelt dat Snappet een verbetering van gronden wil en dat de herstel-/herkansingsfunctie van het appel geschonden zou zijn, maar waarom Snappet – ondanks de voor haar gunstige afwijzing door de rechtbank van de vorderingen van GEU c.s. waarvan Snappet in hoger beroep bekrachtiging vordert – een verbetering van de gronden of een herstel/herkansing wil, en welk (rechtens te respecteren) belang Snappet daarbij zou hebben, blijft ook in cassatie onduidelijk. Snappet volstaat in cassatie met een herhaling van de stellingen uit haar incidentele grieven. Snappet bestrijdt als zodanig ook niet (voldoende kenbaar) dat, zoals het hof heeft overwogen, Snappet geen conclusies aan haar incidentele grieven heeft verbonden. Ik benadruk verder dat Snappet in hoger beroep ook geen wijziging, maar bekrachtiging van het dictum van de uitspraak in conventie heeft gevorderd. Zodoende heeft het hof in mijn ogen terecht en op voldoende begrijpelijke wijze kunnen oordelen dat Snappet geen belang heeft bij haar incidentele grieven 2, 3a en 3b.

4.7 Het hoger beroep heeft devolutieve werking. Dit houdt in dat door het instellen van het hoger beroep in beginsel de gehele zaak, zoals voorgebracht bij de eerste rechter, ter beslissing voorligt. Deze devolutieve werking wordt voor de appellant beperkt door de verplichting om grieven aan te voeren. Appellant wenst immers vernietiging van het dictum van de uitspraak in eerste aanleg te bereiken. Voor zover de geïntimeerde zich kan vinden in het dictum van de uitspraak, hoeft hij of zij geen hoger beroep in te stellen. Met andere woorden: voor elke wijziging van het dictum van een uitspraak is een daarop gericht appel noodzakelijk. Het hoger beroep mag echter niet tot een voor appellant ongunstiger uitspraak leiden (het verbod van reformatio in peius). Indien in het dictum van de uitspraak in het nadeel van de geïntimeerde is beslist, kan dit alleen ten gunste van geïntimeerde veranderd worden door het instellen van incidenteel hoger beroep.

4.8 De devolutieve werking van het appel heeft een positief en een negatief aspect. Het positieve aspect behelst dat in beginsel het gehele geschil zoals het zich in eerste instantie heeft ontwikkeld, door het instellen van het hoger beroep wordt “afgewenteld” van de rechter in eerste aanleg en aan het oordeel van de appelrechter onderworpen wordt. Het negatieve aspect houdt in dat appellant de rechtsstrijd afbakent en zijn beroep tot een gedeelte van de beslissing moet beperken door het grievenstelsel. De devolutieve werking brengt mee dat, binnen de grenzen die door appellant zijn getrokken in het petitum van de appeldagvaarding en de memorie van grieven of het appelrekest, alle in eerste instantie door partijen aangevoerde – niet prijsgegeven – stellingen in hoger beroep alsnog dan wel opnieuw moeten worden beoordeeld door het hof.

4.9 De klachten van onderdeel 1 (i.h.b. subonderdeel 1a) lijken deze devolutieve werking van het hoger beroep te miskennen. Dat lijkt in ieder geval zo te zijn waar het aanvoert dat het hof heeft miskend dat het belang van Snappet bij haar incidentele grieven 2, 3a en 3b (subsidiair) “erop is gericht het hof te laten afwijken van de bestreden oordelen van de rechtbank als (één of meer) grieven van het principaal appel gegrond werden bevonden”. Voor dat doel waren immers in onze zaak geen incidentele grieven vereist vanwege de devolutieve werking van het hoger beroep. Snappet hoeft zelf geen incidentele grieven aan te voeren tegen voor haar ongunstige beslissingen in eerste aanleg die vallen binnen het door de grieven van GEU c.s. bestreken gebied. Ik benadruk hierbij nogmaals dat in het dictum van de uitspraak in conventie niet in het nadeel van Snappet is beslist en zij heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van dit dictum.

4.10 Het hof heeft verder in rov. 5.30 geoordeeld dat de Leerroutes moeten worden aangemerkt als auteursrechtelijk beschermde werken. Hierin ligt al een verwerping in besloten van de incidentele grief 2 van Snappet – dat de rechtbank in rov. 4.10 eindvonnis ten onrechte de mogelijkheid heeft opengelaten dat een Leerroute sec een auteursrechtelijk beschermd werk kan zijn. Ook in zoverre kan de klacht niet tot cassatie leiden wegen gebrek aan belang.

4.11 Subonderdeel 1c mist daarnaast feitelijke grondslag. Het oordeel van de rechtbank in rov. 4.13 ziet op auteursrechtinbreuk en niet op ander onrechtmatig handelen. Het oordeel van het hof in rov. 5.36 ziet echter niet op auteursrechtinbreuk, maar op onrechtmatig handelen op een (van de) andere door GEU c.s. gestelde grond(en): het onrechtmatig profiteren van de prestatie van een ander in de bijzondere omstandigheden van het geval of het nodeloos creëren van verwarringsgevaar. Van de beweerdelijke tegenstrijdigheid is alleen al daarom geen sprake.

4.12 De slotsom is dat de klachten van onderdeel 1 tevergeefs zijn voorgesteld.

4.13 Onderdeel 2 keert zich tegen het oordeel in rov. 5.6:

“5.6. Ook het verweer van Snappet c.s. dat er zoveel makers aan de Leerroutes hebben gewerkt dat totaal onduidelijk is wiens “persoonlijke stempel” daarop rust, faalt. Waar meerdere makers een werk tot stand hebben gebracht is sprake van een gemeenschappelijk werk, waarvan moet worden bepaald of daarop het persoonlijk stempel van de gemeenschappelijke makers rust. Wie van de makers heeft bijgedragen aan welk onderdeel van het werk doet in dit geval niet ter zake.”

Het onderdeel valt uiteen in drie subonderdelen.

4.14 Subonderdeel 2a bestrijdt dit oordeel met een rechtsklacht. Volgens Snappet geldt ook in gevallen als deze – waar meerdere makers een werk tot stand hebben gebracht en sprake is van een ‘gemeenschappelijk werk’ – dat voor auteursrechtelijke bescherming voor elke betrokken maker, individueel, moet (kunnen) worden vastgesteld dat aan de in rov. 5.7 en 5.10 genoemde werktoets is voldaan. Het werk en de afzonderlijke bijdragen daarin dienen volgens de klacht een uitdrukking te vormen van de persoonlijkheid van de daarbij betrokken makers. Het hof zou ten onrechte ervan zijn uitgegaan dat alleen moet worden bepaald of op het (gemeenschappelijk) werk ‘het persoonlijk stempel van de gemeenschappelijke makers’ rust. Subonderdeel 2b bouwt hierop voort. Het klaagt in de eerste plaats dat het hof in zijn verdere beoordeling van het geschil daardoor uitging van een verkeerde, te ruime, maatstaf. Het klaagt verder dat het hof zijn arrest in het licht van het (door het hof bedoelde) verweer van Snappet onvoldoende heeft gemotiveerd, omdat uit de motivering niet zou kunnen worden opgemaakt “dat, waarom en in hoeverre op grond van de werktoets (rov. 5.7 en 5.10) een ‘persoonlijke stempel’ van elke maker op het werk van GEU c.s. rust.”

4.15 Dit lijkt mij niet op kunnen gaan. De subonderdelen 2a en 2b nemen tot uitgangspunt dat in onze zaak sprake is van een gemeenschappelijk werk, maar dat is onjuist en daar stuiten de klachten al op af. Als in cassatie onbestreden staat namelijk vast dat de betreffende individuele uitgeverijen van GEU c.s. krachtens art. 7 Aw (werkgeversauteursrecht) of door overdracht (individueel of single) auteursrechthebbende zijn op de betreffende respectieve Leerroutes (rov. 5.5). Bij een gemeenschappelijk werk is sprake van één werk en één auteursrecht dat aan verscheidene makers gezamenlijk toekomt, dat in principe ook alleen door hen gezamenlijk kan worden geëxploiteerd, en dat in geval van inbreuk door ieder afzonderlijk kan worden gehandhaafd. Van verschillende makers, zoals de klachten veronderstellen, is hier echter geen sprake (meer), omdat in cassatie vaststaat dat de betreffende uitgeverijen krachtens art. 7 Aw of door overdracht (single) auteursrechthebbende zijn geworden op de betreffende Leerroutes (ook al zijn die feitelijk in teamverband tot stand gebracht, dat staat daar juridisch los van). Vandaar ook dat het hof in de laatste zin van rov. 5.6 overweegt dat in onze zaak niet ter zake doet wie van de makers heeft bijgedragen aan welk onderdeel van het werk. Dat vloeit namelijk logisch voort uit de vaststelling een overweging eerder dat sprake is van (single) auteursrecht bij de betreffende educatieve uitgeverijen ex art. 7 Aw (werkgeversauteursrecht) of door overdracht van de betreffende voormalige auteursrechthebbenden (op deelwerken mogelijk) aan die uitgeverijen. De werktoets met de daarvoor geldende vereisten EIS of EOK&PS in auteursrechtelijk vakjargon-steno is in 3.3 e.v. besproken. Voor de vraag of een gemeenschappelijk werk (waarvan in onze zaak als gezegd juridisch geen sprake is) auteursrechtelijk beschermd is (de werktoets), is relevant of dat werk het resultaat is van creatieve keuzes. Dat moet worden beoordeeld aan de hand van het werk zelf. Anders dan de subonderdelen 2a en 2b tot uitgangspunt nemen, is voor de werktoets niet relevant wie in een bepaald werk bepaalde creatieve keuzes heeft gemaakt. De klachten lijken de werktoets te verwarren met de vraag wie auteursrechthebbende is en gaan ten onrechte ervan uit dat het hier gemeenschappelijke werken betreft, nu dat niet (meer) zo is. Het oordeel van het hof is dan ook juist en de subonderdelen 2a en 2b zijn tevergeefs voorgesteld.

4.16 Ook subonderdeel 2c miskent dat hier juridisch sprake is van single auteursrecht op de betreffende Leerroutes bij de respectieve educatieve uitgeverijen met de motiveringsklacht dat niet is gemotiveerd door het hof waarom hier sprake zou zijn van een gemeenschappelijk werk. Het hof bespreekt in rov. 5.6 evenwel het verweer van Snappet, dat het daar weergeeft, maar beslist dat dat geen issue is in onze zaak (lees als gezegd: gelet op rov. 5.5, omdat is overgedragen aan of sprake is van werkgeversauteursrecht van de betreffende educatieve uitgeverijen). Daar strandt die klacht al op. Voor zover hier in wezen zou worden geklaagd dat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom de Leerroutes (onscheidbare) gemeenschappelijke werken zijn, en geen scheidbare werken, of dat het hof het verschil tussen onscheidbare en scheidbare werken heeft miskend, bestaat geen belang bij die klacht, omdat die kwestie helemaal niet speelt bij overgedragen of uit hoofde van werkgeversauteursrecht ontstaan single auteursrecht zoals in onze zaak aan de orde, zodat dat verder onbesproken kan blijven.

4.17 Onderdeel 3 komt op tegen het oordeel in rov. 5.30 dat de combinatie van het beschermde element “invulling van de lesdoelen” (element iv) met de niet beschermde elementen i tot en met iii (net) de werktoetsdrempel over komen. Het onderdeel richt hier in drie subonderdelen klachten tegen.

4.18 Subonderdeel 3a klaagt dat dit oordeel onvoldoende gemotiveerd is, nu de daarvoor gegeven motivering in rov. 5.13-5.29 dit oordeel niet kan dragen.

4.19 Deze motiveringsklacht, voor zover deze al de vereiste bepaaldheid en precisie heeft (de klacht luidt alleen dat de aan het oordeel ten grondslag liggende gedachtengang niet uit de motivering zou volgen) treft in mijn ogen geen doel. De hofanalyse over het werkkarakter van de Leerroutes – die ieder bestaan uit de combinatie van het beschermde element “invulling van de lesdoelen” (element iv) met de niet beschermde elementen i tot en met iii – is dat hier net voldaan is aan de werktoets (de combinatie is niet geheel een werkkarakter te ontzeggen, dus de Leerroutes zijn in combinatie nog juist als werken te beschouwen). Dit oordeel is in zoverre in lijn met het betoog van GEU c.s. dat de unieke combinatie van deze vier elementen (waarvan één element auteursrechtelijk beschermd is) voor in ieder geval een beperkt deel (niet geheel kunnen worden ontzegd) het gevolg is van creatieve keuzes van de maker en een oorspronkelijk karakter heeft. Dit aan de feitenrechter voorbehouden oordeel is ook zonder nadere toelichting goed te volgen.

4.20 Subonderdeel 3b bouwt voort op het vorige onderdeel, nu de klacht begint met “Daarmee” en lijkt als ik het goed zie niet meer in te houden dan dat onbegrijpelijk zou zijn dat het hof tot een ander oordeel is gekomen dan door Snappet bepleit.

4.21 Voor zover met “Daarmee” wordt voortgebouwd op de klacht uit het vorige subonderdeel, faalt dit ook. Een oordeel is niet al onbegrijpelijk omdat het anders is dan door een partij bepleit en is volgens mij zo volgt uit de bespreking van het vorige subonderdeel goed te volgen. Waarom welke overwegingen precies onbegrijpelijk zouden zijn tegen welke concrete stellingen van Snappet, doet de klacht niet uit de doeken, zodat dat een verdere grond tot afwijzing oplevert.

4.22 Subonderdeel 3c bestrijdt het oordeel met de rechtsklacht dat Snappet ten onrechte niet tot bewijslevering is toegelaten conform haar aanbod dat de keuze en/of de volgorde van de aan te leren onderwerpen of leerdoelen en de combinatie van de onderwerpen/leerdoelen geen auteursrechtelijk beschermde werken (kunnen) zijn, c.q. kunnen opleveren.

4.23 Deze klacht voldoet (ook) niet aan de daaraan te stellen eisen, omdat (bij gebreke van een motiveringsklacht) niet duidelijk wordt gemaakt op grond van welke rechtsregel het hof gehouden zou zijn Snappet toe te laten tot bewijslevering, zodat de klacht daar al op afstuit. Daarnaast lijkt mij de klacht te miskennen dat een rechtsoordeel zich niet leent voor bewijslevering. Het aangeboden bewijs betreft bovendien het horen van getuigen-deskundigen, dat gelet op de bewoordingen (ook GEU c.s. heeft dat zo opgevat) kwalificeert als een deskundigenbewijsaanbod en dat hoeft niet te worden gehonoreerd door een rechter in feitelijke instanties. De wijze waarop de rechter van die bevoegdheid tot al dan niet honoreren gebruik maakt, kan in cassatie niet getoetst worden. Snappet heeft tot slot aangeboden “(…) waar nodig en gewenst (aanvullend) schriftelijk bewijs in het geding te brengen. (…)”. Het stond het hof ook vrij om dit aanbod te passeren. Indien Snappet haar stellingen nader had willen onderbouwen met (aanvullend) schriftelijk bewijs, had zij dit tijdig in de procedure moeten doen. Deze klacht is op deze gronden tevergeefs voorgesteld.

Het onvoorwaardelijke onderdeel 4 (proceskostenveroordeling)

4.24 Het onvoorwaardelijke onderdeel 4 klaagt dat de proceskostenveroordeling ex art. 1019h Rv ten onrechte is gemaximeerd op het indicatietarief voor een complexe zaak, omdat de werkelijke proceskosten hadden moeten worden toegewezen. De klacht formuleert dat zo: het hof heeft: “(…) zijn oordelen ten onrechte en onbegrijpelijk gebaseerd op de aanvankelijke stelling van GEU c.s. de krachtens art. 1019h Rv te bepalen kosten van het principaal appel en incidenteel appel te maximeren ten belope van € 40.000,--. Bij pleidooi hebben GEU c.s. dat standpunt echter verlaten (…). Het oordeel dat het hof GEU c.s. volgde in haar stelling dat deze zaak diende te worden ingedeeld in de categorie complex (categorie II bodemzaken sub d) met als maximum € 40.000,--, is aldus onbegrijpelijk in het licht van haar latere standpunt bij pleidooi dat zij onder art. 1019h Rv aanspraak maken op de daadwerkelijk gemaakte proceskosten in plaats van het maximale indicatietarief’. Nu tussen partijen niet (meer) in discussie was dat onder art. 1019h Rv de vergoeding van de volledige proceskosten in het principaal en in het incidenteel appel werd gevorderd, had het hof GEU c.s. daartoe behoren te veroordelen ten belope van het door Snappet gevorderde en door GEU c.s. niet betwist volledige bedrag aan proceskostenvergoeding.”

4.25 Voor het geval Uw Raad in het principaal cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing overgaat, raakt dit ook de proceskostenveroordeling, en moet het hof waarnaar is verwezen daarover opnieuw beslissen. Dan zou de klacht hier al op afketsen.

4.26 Maar ook buiten dit geval kan de klacht volgens mij niet tot cassatie leiden. De rechter heeft de taak ambtshalve te beslissen over de toewijsbaarheid van de proceskosten en de hoogte daarvan. In onze zaak heeft het hof dat gedaan. Het hof heeft geoordeeld dat het bij de begroting van de proceskosten voorbijgaat aan de niet-IE grondslag, dat het salaris van de advocaat volledig wordt begroot aan de hand van de Indicatietarieven in IE-zaken, dat de zaak dient te worden ingedeeld in de categorie complex (categorie II bodemzaken sub d) met als maximum € 40.000,00 en dat dit maximum, gelet op uitgangspunt 9 van de Indicatietarieven en de samenhang tussen het principaal en incidenteel hoger beroep, betrekking heeft op het principaal en incidenteel hoger beroep tezamen. Ook achtte het hof dat maximum redelijk en evenredig. Daarmee is het hof uitgegaan van een juiste maatstaf. De begroting van proceskosten is een beslissing van feitelijke aard die geen motivering behoeft. De door het hof gegeven motivering is overigens voldoende begrijpelijk.

4.27 Ten overvloede merk ik nog op dat de klacht daarnaast feitelijke grondslag mist waar het poneert dat het hof zijn oordeel heeft “gebaseerd” op een stelling van GEU c.s. Met de passage dat het hof GEU c.s. volgt in hun stelling dat de onderhavige zaak dient te worden ingedeeld in de categorie complex, heeft het hof alleen tot uitdrukking gebracht dat het hof tot eenzelfde kwalificatie is gekomen; dus niet gebaseerd op, maar in lijn met.

4.28 Voor zover de klacht betoogt dat GEU c.s. tijdens het pleidooi in hoger beroep hun standpunt hebben “verlaten” dat de zaak moet worden ingedeeld in de categorie complex, mist dit ook feitelijke grondslag. GEU c.s. hebben bepleit om niet het maximum van de volgens hen toepasselijke categorie – complex – toe te passen, maar om boven dat maximum uit te komen. Zij hebben daarmee, zoals ook volgt uit de bijbehorende voetnoot, een beroep gedaan op de uitzondering vermeldt in punt 7 onder (b) van de Indicatietarieven. Daarmee hebben zij echter geen andere categorie bepleit. Gelet op dit een en ander is, anders dan het onderdeel opwerpt, niet onbegrijpelijk dat het hof in rov. 5.45 tot uitgangspunt heeft genomen dat GEU c.s. zich op het standpunt hebben gesteld dat de zaak dient te worden ingedeeld in de categorie complex; dat is immers wat GEU c.s. hebben gesteld.

4.29 Daarnaast miskent het onderdeel dat bedoelde stellingname van GEU c.s. bij pleidooi in hoger beroep ziet op de situatie dat GEU c.s. in het gelijk zou worden gesteld en niet op de situatie in onze zaak dat Snappet (grotendeels) in het gelijk wordt gesteld.

4.30 Voor zover de klacht betoogt dat tussen partijen niet (meer) in geschil was of de volledige proceskosten (in het principaal en in het incidenteel appel) moeten worden toegewezen, mist dat ten slotte ook feitelijke grondslag: Snappet heeft daar bij pleidooi in hoger beroep namelijk zelf bezwaar tegen gemaakt.

Kosten

4.31 GEU c.s. maken bij repliek in cassatie onder 38 bezwaar tegen de aanspraak op volledige proceskostenvergoeding van Snappet in cassatie volgens art. 1019h Rv, omdat er in cassatie geen sprake is van een “bijzonder geval” dat een hogere vergoeding dan het maximale indicatietarief rechtvaardigt. GEU c.s. menen dat de gebruikelijke Indicatietarieven behoren te gelden, waarbij zij zich refereren aan het oordeel van Uw Raad over de complexiteitscategorie. De enige motivering die Snappet bij s.t. 5.3 geeft voor haar aanspraak op vergoeding van de volledige proceskosten is “Gezien de omvang van de zaak en de belangen die er op het spel staan is de zaak te kwalificeren als een complexe zaak”. Dat komt te mager voor om af te wijken van de maximale Indicatietarieven. Ik zou mij daarom kunnen voorstellen dat Uw Raad een proceskostenveroordeling uitspreekt conform de maximale Indicatietarieven waarbij deze zaak in mijn ogen als “complex” kwalificeert.

5 Conclusie

Ik concludeer tot verwerping van het principaal cassatieberoep en tot verwerping van het (deels voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Vgl. procesinleiding p. 1 en verweerschrift in cassatie p. 1.

In appel was ook Noordhoff Uitgevers B.V. (hierna: Noordhoff) partij. Waar hierna in par. 2 wordt gesproken over GEU c.s. en de Uitgeverijen dient mede te worden gelezen Noordhoff, met uitzondering van het hierna in 2.32gestelde. In cassatie is Noordhoff geen partij meer. Ter voorkoming van misverstanden: eiseressen in het principaal cassatieberoep duiden zich gezamenlijk aan als “de Uitgeverijen”, waarmee dan bedoeld wordt: GEU c.s. in de zin van deze conclusie zoals bij de partij-aanduiding gedefinieerd. Waar geciteerd wordt uit de cassatiestukken van GEU c.s. dient voor ‘de Uitgeverijen’ in voorkomend geval dan ook te worden gelezen: ‘GEU c.s.’

Dit is in lijn met de processtukken in cassatie; het hof definieert deze partijen gezamenlijk als: Snappet c.s. (in enkelvoud).

HR 5 januari 1979, ECLI:NL:HR:1079:AB7291, NJ 1979/339, m.nt. L. Wichers Hoeth.

De feiten zijn ontleend aan rov. 2.1-2.26 van het bestreden arrest: Hof Den Haag 23 juli 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:3060. Zie voor de feitenvaststelling in eerste aanleg rov. 2.1-2.22 van het vonnis van Rb. Den Haag 9 november 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:13329. Het procesverloop is gebaseerd op rov. 3.1-3.9 van het vonnis en rov. 3.1-3.3 en 4.1-4.4 van het arrest.

Hier was ook Thieme Meulenhoff B.V. (hierna: Thieme) nog partij, maar de vorderingen van Thieme jegens Snappet spelen in appel en in cassatie geen rol meer en blijven verder onbesproken. Zie ook vtn 2.

In het vonnis vtn 2 met verwijzing naar HvJEG 16 juli 2009, C-5/08, ECLI:EU:C:2009:465, NJ 2011/288, m.nt. P.B. Hugenholtz, IER 2009/78, m.nt. F.W. Grosheide (Infopaq).

In het vonnis vtn 3 met verwijzing naar HvJEU 1 december 2011, C-145/10, ECLI:EU:C:2011:798, NJ 2013/66, m.nt. Th.M. de Boer en P.B. Hugenholtz, IER 2012/16, m.nt. S.J. Schaafsma en P.G.F.A. Geerts (Painer).

In het vonnis vtn 4 met verwijzing naar HvJEU 1 maart 2012, C-604/10, ECLI:EU:C:2012:115, NJ 2012/433, m.nt. P.B. Hugenholtz, IER 2013/3, m.nt. A. Ringnalda, Computerrecht 2012/78, m.nt. C.T.W. Peijnenburg (Football Dataco).

In het vonnis vtn 5 met verwijzing naar HR 24 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU7508, NJ 2007/37 (Technip/ […]).

In het arrest vtn 1 met verwijzing naar HvJEG 16 juli 2009, C-5/08, ECLI:EU:C:2009:465, NJ 2011/288, m.nt. P.B. Hugenholtz, IER 2009/78, m.nt. F.W. Grosheide (Infopaq International/Danske Dagblades Forening) en HvJEU 1 december 2011, C-145/10, ECLI:EU:C:2011:798, NJ 2013/66, m.nt. Th.M. de Boer en P.B. Hugenholtz, IER 2012/16, m.nt. S.J. Schaafsma en P.G.F.A. Geerts (Painer/Standard Verlags GmbH).

In het arrest vtn 2 met verwijzing naar HR 22 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY1529, NJ 2013/501, m.nt. P.B. Hugenholtz (Stokke/H3 Products).

In het arrest vtn 3 met verwijzing naar HR 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2153, NJ 2008/556, m.nt. E.J. Dommering, IER 2008/58, m.nt. J.M.B. Seignette, AA20080819, m.nt. P.B. Hugenholtz (Endstra).

In het arrest vtn 4 met verwijzing naar HR 16 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU8940, NJ 2006/585, m.nt. J.H. Spoor, AA20060821, m.nt. P.B. Hugenholtz (Lancôme/Kefoca).

In het arrest vtn 5 met verwijzing naar HR 29 december 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1942, NJ 1996/546, m.nt. D.W.F. Verkade (Decaux/Mediamax).

In het arrest vtn 6 met verwijzing naar HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE8456, IER 2003/17, m.nt. F.W. Grosheide (Una Voce Particolare).

Art. 1 Auteurswet. Het Nederlandse auteursrecht is inmiddels vergaand Europees geharmoniseerd door de Auteursrechtrichtlijn.

Zie o.m. HvJEU 11 juni 2020, C-833/18, ECLI:EU:C:2020:461, RvdW 2020/971 (Brompton Bicycle), punt 22; HvJEU 12 september 2019, C-683/17, ECLI:EU:C:2019:721, NJ 2020/90, m.nt. J. Spoor (Cofemel), punten 29 en 32; HvJEU 13 november 2018, C-310/17, ECLI:EU:C:2018:899, NJ 2019/320, m.nt. J.H. Spoor, IER 2019/10, m.nt. F.W. Grosheide onder IER 2019/9, AA20190390, m.nt. D.J.G. Visser (Levola/Smilde (Heksenkaas)), punten 33, 35-40; HvJEU 7 augustus 2018, C-161/17, ECLI:EU:C:2018:634, NJ 2019/371, m.nt. P.B. Hugenholtz, IER 2019/11, m.nt. J.M.B. Seignette (Renckhoff), punt 14; HvJEU 1 december 2011, C-145/10, ECLI:EU:C:2011:798, NJ 2013/66, m.nt. Th.M. de Boer en P.B. Hugenholtz, IER 2012/16, m.nt. S.J. Schaafsma en P.G.F.A. Geerts (Painer), punten 88-89 en 94; HvJEG 16 juli 2009, C-5/08, ECLI:EU:C:2009:465, NJ 2011/288, m.nt. P.B. Hugenholtz, IER 2009/78, m.nt. F.W. Grosheide (Infopaq), punten 37 en 39.

Vgl. ook art. 2 van het WIPO-verdrag inzake het auteursrecht.

Zie o.m. HvJEU 11 juni 2020, C-833/18, ECLI:EU:C:2020:461, RvdW 2020/971 (Brompton Bicycle), punt 23; HvJEU 12 september 2019, C-683/17, ECLI:EU:C:2019:721, NJ 2020/90, m.nt. J. Spoor (Cofemel), punt 30; HvJEU 7 augustus 2018, C-161/17, ECLI:EU:C:2018:634, NJ 2019/371, m.nt. P.B. Hugenholtz, IER 2019/11, m.nt. J.M.B. Seignette (Renckhoff), punt 14; HvJEU 1 december 2011, C-145/10, ECLI:EU:C:2011:798, NJ 2013/66, m.nt. Th.M. de Boer en P.B. Hugenholtz, IER 2012/16, m.nt. S.J. Schaafsma en P.G.F.A. Geerts (Painer), punt 94.

Zie o.m. HR 22 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY1529, NJ 2013/501, m.nt. P.B. Hugenholtz onder NJ 2013/503, AMI 2013/5, nr. 8, m.nt. K.J. Koelman (Stokke/H3), rov. 3.4; HR 12 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY1532, NJ 2013/502, m.nt. P.B. Hugenholtz onder NJ 2013/503, AMI 2013/5, nr. 8, m.nt. K.J. Koelman, IER 2013/50, m.nt. P.G.F.A. Geerts (Stokke/Fikszo), rov. 4.2; HR 12 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY1533, NJ 2013/503, m.nt. P.B. Hugenholtz, AMI 2013/5, nr. 8, m.nt. K.J. Koelman (Hauck/Stokke), rov. 4.2; HR 25 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:1036, NJ 2015/178, m.nt. D.W.F. Verkade, IER 2014/6, m.nt. P.G.F.A. Geerts (Vuurkorf), rov. 4.1.2; HR 19 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2737, NJ 2015/179, m.nt. D.W.F. Verkade (Rubik/Beckx Trading).

Zie o.m. HR 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2153, NJ 2008/556, m.nt. E.J. Dommering, IER 2008/58, m.nt. J.M.B. Seignette, AA20080819, m.nt. P.B. Hugenholtz (Endstra), rov. 4.3; HR 24 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU7508, NJ 2007/37 (Technip/ […]), rov. 3.4; HR 4 januari 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0104, NJ 1991/608, m.nt. D.W.F. Verkade, IER 1991/38, m.nt. F.W. Grosheide, AA19920031, m.nt. H. Cohen Jehoram (Romme/Van Dale), rov. 3.4.

HR 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2153, NJ 2008/556, m.nt. E.J. Dommering, IER 2008/58, m.nt. J.M.B. Seignette, AA20080819, m.nt. P.B. Hugenholtz (Endstra), rov. 4.5.1. Vgl. art. 13 Aw.

HR 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2153, NJ 2008/556, m.nt. E.J. Dommering, IER 2008/58, m.nt. J.M.B. Seignette, AA20080819, m.nt. P.B. Hugenholtz (Endstra), rov. 4.5.1.

HR 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2153, NJ 2008/556, m.nt. E.J. Dommering, IER 2008/58, m.nt. J.M.B. Seignette, AA20080819, m.nt. P.B. Hugenholtz (Endstra), rov. 4.5.2.

HR 22 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY1529, NJ 2013/501, m.nt. P.B. Hugenholtz onder NJ 2013/503, AMI 2013/5, nr. 8, m.nt. K.J. Koelman (Stokke/H3), rov. 3.4; HR 12 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY1532, NJ 2013/502, m.nt. P.B. Hugenholtz onder NJ 2013/503, AMI 2013/5, nr. 8, m.nt. K.J. Koelman, IER 2013/50, m.nt. P.G.F.A. Geerts (Stokke/Fikszo), rov. 4.2; HR 12 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY1533, NJ 2013/503, m.nt. P.B. Hugenholtz, AMI 2013/5, nr. 8, m.nt. K.J. Koelman (Hauck/Stokke), rov. 4.2.

HR 16 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU8940, NJ 2006/585, m.nt. J.H. Spoor, AA20060821, m.nt. P.B. Hugenholtz (Lancôme/Kefoca), rov. 3.3.2; HR 22 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY1529, NJ 2013/501, m.nt. P.B. Hugenholtz onder NJ 2013/503, AMI 2013/5, nr. 8, m.nt. K.J. Koelman (Stokke/H3), rov. 3.4; HR 12 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY1532, NJ 2013/502, m.nt. P.B. Hugenholtz onder NJ 2013/503, AMI 2013/5, nr. 8, m.nt. K.J. Koelman, IER 2013/50, m.nt. P.G.F.A. Geerts (Stokke/Fikszo), rov. 4.2; HR 12 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY1533, NJ 2013/503, m.nt. P.B. Hugenholtz, AMI 2013/5, nr. 8, m.nt. K.J. Koelman (Hauck/Stokke), rov. 4.2.

HR 22 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY1529, NJ 2013/501, m.nt. P.B. Hugenholtz onder NJ 2013/503, AMI 2013/5, nr. 8, m.nt. K.J. Koelman (Stokke/H3), rov. 3.4; HR 12 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY1532, NJ 2013/502, m.nt. P.B. Hugenholtz onder NJ 2013/503, AMI 2013/5, nr. 8, m.nt. K.J. Koelman, IER 2013/50, m.nt. P.G.F.A. Geerts (Stokke/Fikszo), rov. 4.2; HR 12 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY1533, NJ 2013/503, m.nt. P.B. Hugenholtz, AMI 2013/5, nr. 8, m.nt. K.J. Koelman (Hauck/Stokke), rov. 4.2. Zie ook HR 19 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2737, NJ 2015/179, m.nt. D.W.F. Verkade (Rubik/Beckx Trading), rov. 4.2. Vgl. HvJEU 22 december 2010, C-393/09, ECLI:EU:C:2010:816, NJ 2011/289, m.nt. P.B. Hugenholtz, Computerrecht 2011/35, m.nt. J.I. Krikke (Softwarová, BSA).

HR 19 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2737, NJ 2015/179, m.nt. D.W.F. Verkade (Rubik/Beckx Trading), rov. 4.2 in fine.

HR 22 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY1529, NJ 2013/501, m.nt. P.B. Hugenholtz onder NJ 2013/503, AMI 2013/5, nr. 8, m.nt. K.J. Koelman (Stokke/H3), rov. 3.4; HR 12 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY1532, NJ 2013/502, m.nt. P.B. Hugenholtz onder NJ 2013/503, AMI 2013/5, nr. 8, m.nt. K.J. Koelman, IER 2013/50, m.nt. P.G.F.A. Geerts (Stokke/Fikszo), rov. 4.2; HR 12 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY1533, NJ 2013/503, m.nt. P.B. Hugenholtz, AMI 2013/5, nr. 8, m.nt. K.J. Koelman (Hauck/Stokke), rov. 4.2. Vgl. HR 8 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX3171, NJ 2006/493, TBR 2008/19, m.nt. C.A. Adriaansens (Slotermeervilla's), rov. 3.7.

HvJEU 11 juni 2020, C-833/18, ECLI:EU:C:2020:461, RvdW 2020/971 (Brompton Bicycle).

Verwezen wordt naar HvJEU 12 september 2019, C-683/17, ECLI:EU:C:2019:721, NJ 2020/90, m.nt. J. Spoor (Cofemel), punt 31 en aldaar aangehaalde jurisprudentie: HvJEU 1 maart 2012, C-604/10, ECLI:EU:C:2012:115, NJ 2012/433, m.nt. P.B. Hugenholtz, IER 2013/3, m.nt. A. Ringnalda, Computerrecht 2012/78, m.nt. C.T.W. Peijnenburg (Football Dataco), punt 39 en aldaar aangehaalde rechtspraak.

Verwezen wordt naar HvJEU 2 mei 2012, C-406/10, ECLI:EU:C:2012:259, NJ 2013/270, m.nt. P.B. Hugenholtz, IER 2012/52, m.nt. F.W.E. Eijsvogels, Computerrecht 2012/121, m.nt. M. Truyens (SAS Institute), punten 33 en 40.

Verwezen wordt naar HvJEU 22 december 2010, C-393/09, ECLI:EU:C:2010:816, NJ 2011/289, m.nt. P.B. Hugenholtz, Computerrecht 2011/35, m.nt. J.I. Krikke (Softwarová, BSA), punten 48 en 49.

Vaste rechtspraak, zie o.m. HR 29 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8661, NJ 2013/504, m.nt. P.B. Hugenholtz, IER 2013/40, m.nt. F.W.E. Eijsvogels ([…] / […]), rov. 3.5; HR 29 december 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1942, NJ 1996/546, m.nt. D.W.F. Verkade (Decaux/Mediamax), rov. 3.4; HR 28 juni 1946, ECLI:NL:HR:1946:79, NJ 1946/712 (Van Gelder/Van Rijn).

HR 29 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8661, NJ 2013/504, m.nt. P.B. Hugenholtz, IER 2013/40, m.nt. F.W.E. Eijsvogels ([…] / […]), rov. 3.5.

HR 22 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY1529, NJ 2013/501, m.nt. P.B. Hugenholtz onder NJ 2013/503, AMI 2013/5, nr. 8, m.nt. K.J. Koelman (Stokke/H3), rov. 3.4; HR 12 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY1532, NJ 2013/502, m.nt. P.B. Hugenholtz onder NJ 2013/503, AMI 2013/5, nr. 8, m.nt. K.J. Koelman, IER 2013/50, m.nt. P.G.F.A. Geerts (Stokke/Fikszo), rov. 4.2; HR 12 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY1533, NJ 2013/503, m.nt. P.B. Hugenholtz, AMI 2013/5, nr. 8, m.nt. K.J. Koelman (Hauck/Stokke), rov. 4.2. HR 29 december 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1942, NJ 1996/546, m.nt. D.W.F. Verkade (Decaux/Mediamax), rov. 3.4.

Zie o.m. Spoor/Verkade/Visser, Auteursrecht, 2019, p. 183; Geerts & Verschuur, Kort begrip van het intellectuele eigendomsrecht, 2020, p. 549.

Zie nader Spoor/Verkade/Visser, Auteursrecht, 2019, p. 190 en vtn 64 met verdere verwijzingen. Zie ook W. Grosheide, Totalitair Auteursrecht(?), in: Album Amicorum Feer Verkade, BIE 2008, p. 158-164.

HR 29 december 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1942, NJ 1996/546, m.nt. D.W.F. Verkade (Decaux/Mediamax), rov. 3.3.

HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE8456, IER 2003/17, m.nt. F.W. Grosheide, AMI 2003/1, nr.1, m.nt. D.J.G. Visser (Una Voce Particolare).

HR 22 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY1529, NJ 2013/501, m.nt. P.B. Hugenholtz onder NJ 2013/503, AMI 2013/5, nr. 8, m.nt. K.J. Koelman (Stokke/H3), rov. 3.4; HR 12 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY1532, NJ 2013/502, m.nt. P.B. Hugenholtz onder NJ 2013/503, AMI 2013/5, nr. 8, m.nt. K.J. Koelman, IER 2013/50, m.nt. P.G.F.A. Geerts (Stokke/Fikszo), rov. 4.2; HR 12 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY1533, NJ 2013/503, m.nt. P.B. Hugenholtz, AMI 2013/5, nr. 8, m.nt. K.J. Koelman (Hauck/Stokke), rov. 4.2.

HR 12 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY1532, NJ 2013/502, m.nt. P.B. Hugenholtz onder NJ 2013/503, AMI 2013/5, nr. 8, m.nt. K.J. Koelman, IER 2013/50, m.nt. P.G.F.A. Geerts (Stokke/Fikszo), rov. 5.1.1.

Zie o.m. (voor- en tegenstanders): Verkade in zijn noot onder HR 29 december 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1942, NJ 1996/546, m.nt. D.W.F. Verkade (Decaux/Mediamax); A.A. Quaedvlieg, Een stijlloze totaalindruk. Het herkennen van plagiaat na Decaux/Mediamax, Informatierecht/AMI, 1996, nr. 10, p. 195-199; Grosheide en Visser in hun annotaties onder HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE8456, IER 2003/17, m.nt. F.W. Grosheide, AMI 2003/1, nr. 1, m.nt. D.J.G. Visser (Una Voce Particolare); Ch. Gielen, De totaalindruk in het auteursrecht, IER 2004/55; W. Grosheide, Verwarringsgevaar en totaalindruk in het auteursrecht in historisch perspectief, in: A.M.E. Verschuur, P.G.F.A. Geerts en R.C.K. van Oerle (red.), gIElen, een bekend begrip, 2005 (Gielen-bundel); A.A. Quaedvlieg, De totaalindruk, kern van het bewerkingsrecht, ook in de Gielen-bundel; W. Grosheide, Totalitair Auteursrecht(?), in: Album Amicorum Feer Verkade, BIE 2008, p. 158-164; J.H. Spoor, Hoezo, totaalindrukken?, in: N.A.N.M. van Eijk en P.B. Hugenholtz (red.), Dommering-bundel, 2008, p. 321-333; L. Quanjel-Schreurs, Harry Potter en de strijd tegen het Lexicon, IER 2009/37; Hugenholtz in zijn noot onder HR 12 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY1533, NJ 2013/503, m.nt. P.B. Hugenholtz, AMI 2013/5, nr. 8, m.nt. K.J. Koelman (Hauck/Stokke); A.A. Quaedvlieg, Ideeën, techniek en stijl als dark matter van de auteursrechtelijke beschermingsomvang, AMI 2015/2, p. 29-37; R. de Zwaan, De totaalindruk: onjuist maar niet onbruikbaar, AMI 2016/5, p. 113-120; H. Spoor, D.W.F. Verkade en D.J.G. Visser, Auteursrecht: Auteursrecht, portretrecht, naburige rechten en databankrecht, 2019, p. 191 e.v.

M.n. voor complexe werken buiten het terrein van de industriële vormgeving onderschrijf ik de kritiek van genoemde gezaghebbende auteurs als: niet bij uitstek geschikt. Maar omdat in onze zaak het totaalindruk-oordeel van het hof volgens mij niet zelfstandig draagt, zoals we bij de bespreking van onderdeel 4 van het principale cassatieberoep zullen zien, laat ik het bij deze signalering.

J.H. Spoor, Hoezo, totaalindrukken?, in: N.A.N.M. van Eijk en P.B. Hugenholtz (red.), Dommering-bundel, 2008, p. 327.

Ch. Gielen, De totaalindruk in het auteursrecht, IER 2004/55, onder 6.

Anders: A.A. Quaedvlieg, De totaalindruk, kern van het bewerkingsrecht, in de Gielen-bundel, hiervoor al aangehaald, , die de totaalindruk als kern van het bewerkingsrecht van art. 13 Aw beschouwt (zie i.h.b. p. 233).

Zie o.m. Ch. Gielen, De totaalindruk in het auteursrecht, IER 2004/55, onder 6; J.H. Spoor, Hoezo, totaalindrukken?, in: N.A.N.M. van Eijk en P.B. Hugenholtz (red.), Dommering-bundel, 2008, p. 321-333; Hugenholtz in zijn noot onder HR 12 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY1533, NJ 2013/503, m.nt. P.B. Hugenholtz, AMI 2013/5, nr. 8, m.nt. K.J. Koelman (Hauck/Stokke).

Spoor/Verkade/Visser, Auteursrecht, 2019, p. 193-194. In gelijke zin Verkade in zijn NJ-noot onder HR 29 december 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1942, NJ 1996/546(Decaux/Mediamax), nrs 7-8; de IER-noot van Grosheide onder HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE8456, IER 2003/17 (Una Voce Particolare), nr. 6 en de AMI-noot van Visser onder datzelfde arrest, AMI 2003/1, nr. 1, waarin de vraag wordt opgeworpen hoe de totaalindrukken-maatstaf in de praktijk, met name bij meer complexe werken, moet worden toegepast.

HR 22 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY1529, NJ 2013/501, m.nt. P.B. Hugenholtz onder NJ 2013/503, AMI 2013/5, nr. 8, m.nt. K.J. Koelman (Stokke/H3), rov. 3.4; HR 12 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY1532, NJ 2013/502, m.nt. P.B. Hugenholtz onder NJ 2013/503, AMI 2013/5, nr. 8, m.nt. K.J. Koelman, IER 2013/50, m.nt. P.G.F.A. Geerts (Stokke/Fikszo), rov. 4.2; HR 12 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY1533, NJ 2013/503, m.nt. P.B. Hugenholtz, AMI 2013/5, nr. 8, m.nt. K.J. Koelman (Hauck/Stokke), rov. 4.2. Vgl. HR 5 januari 1979, ECLI:NL:HR:1979:AB7291, NJ 1979/339, m.nt. L. Wichers Hoeth (Heertje/Hollebrand).

HR 22 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY1529, NJ 2013/501, m.nt. P.B. Hugenholtz onder NJ 2013/503, AMI 2013/5, nr. 8, m.nt. K.J. Koelman (Stokke/H3), rov. 3.4; HR 12 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY1532, NJ 2013/502, m.nt. P.B. Hugenholtz onder NJ 2013/503, AMI 2013/5, nr. 8, m.nt. K.J. Koelman, IER 2013/50, m.nt. P.G.F.A. Geerts (Stokke/Fikszo), rov. 4.2; HR 12 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY1533, NJ 2013/503, m.nt. P.B. Hugenholtz, AMI 2013/5, nr. 8, m.nt. K.J. Koelman (Hauck/Stokke), rov. 4.2; HR 4 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0986, NJ 1993/659, m.nt. D.W.F. Verkade, IER 1993/35, m.nt. S. de Wit, rov. 3.4.

HR 22 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY1529, NJ 2013/501, m.nt. P.B. Hugenholtz onder NJ 2013/503, AMI 2013/5, nr. 8, m.nt. K.J. Koelman (Stokke/H3), rov. 3.4; HR 12 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY1532, NJ 2013/502, m.nt. P.B. Hugenholtz onder NJ 2013/503, AMI 2013/5, nr. 8, m.nt. K.J. Koelman, IER 2013/50, m.nt. P.G.F.A. Geerts (Stokke/Fikszo), rov. 4.2; HR 12 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY1533, NJ 2013/503, m.nt. P.B. Hugenholtz, AMI 2013/5, nr. 8, m.nt. K.J. Koelman (Hauck/Stokke), rov. 4.2.

HR 9 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4549, NJ 2010/388, m.nt. E.A. Alkema, AB 2010/190, m.nt. F.J. van Ommeren, Gst. 2010/63, m.nt. J.L.W. Broeksteeg, NTM/NJCM-bull. 2010, p. 485, m.nt. R. Nehmelman en A.J.Th. Woltjer, JB 2010/115, m.nt. R.J.B. Schutgens, JBPR 2010/32, m.nt. M.O.J. de Folter (Staat en SGP/Clara Wichmann c.s.), rov. 4.3.2. Vgl. ook HR 26 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK5756, NJ 2011/473, m.nt. H.J. Snijders, JBPR 2010/30, m.nt. W.P. Wijers (Stg. Baas in Eigen Huis/Plazacasa), rov. 4.2.

Aldus het Stg. Baas in Eigen Huis/Plazacasa-arrest, t.a.p. vorige vtn.

Vgl. A.W. Jongbloed, GS Vermogensrecht, art. 3:305a BW, aant. 9.4.

Met een kleine letter, waarmee volgens de klacht gedoeld werd op leden van GEU die zelf geen partij zijn in deze procedure.

Met een hoofdletter, waarmee volgens de klacht gedoeld werd op de individuele eiseressen in deze procedure.

Verwezen wordt naar mva/inc 21.

Idem mva/inc 20.

Idem mva/inc 21.

In de aangehaalde tekst van de cva/cve rec staat hier vtn 13: “Hoge Raad 26 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK5756, RvdW 2010, 360 (Stichting/Plazacasa) en de daarbij conclusie van A-G Huydecoper.”

Vgl. cva/rec 23. Vgl. eveneens mva/inc 14: “Ten aanzien van haar ontvankelijkheid merkt de GEU c.s. (in aanvulling op onder meer par. 9 - 29 CvA in reconventie GEU) nog het volgende op.”

Verwezen wordt opnieuw naar mva/inc 21.

Snappet refereert zich overigens op dit punt aan het oordeel van Uw Raad, vgl. s.t. Snappet 4.2.

De procesinleiding in cassatie vtn 11 tekent daar nog bij aan: “Of in de klassieke Nederlandse terminologie, die hetzelfde betekent: een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt.”

In gelijke zin pltna cassatie GEU c.s. 11.

Vgl. rov. 4.4 van de rechtbank waarnaar het hof in rov. 5.11 uitdrukkelijk verwijst, en de laatste volzin van rov. 5.11 van het bestreden arrest.

Vgl. rov. 4.4 van het eindvonnis van de rechtbank.

Zie het hiervoor in 3.6 aangehaalde arrest Brompton Bicycle, punt 24, met verdere verwijzingen.

Vgl. pltna cassatie GEU c.s. 24.

Vgl. de jurisprudentie vermeld in vtn 30 en besproken hiervoor in 3.5 ten aanzien van technische elementen van het werk.

Zie o.m. pltna cassatie GEU c.s. 8 en 21.

In gelijke zin dupliek in cassatie Snappet 1.5.

De rechtbank had in rov. 4.4 eindvonnis nog overwogen dat keuzes die alleen zijn ingegeven door didactische inzichten, geen eigen intellectuele schepping kunnen vormen of daaraan kunnen bijdragen. Ik lees het bestreden oordeel met Snappet zo dat het hof dit heeft aangescherpt: het moet hier gaan om keuzes die louter een didactisch doel dienen of te zeer het resultaat zijn van een door een te behalen didactisch doel beperkte keuze, dan treedt het auteursrecht terug. In gelijke zin dupliek in cassatie Snappet 1.5.

In gelijke zin s.t. Snappet 4.7.

Zie het hiervoor in 3.6 aangehaalde arrest Brompton Bicycle, punt 27, met verdere verwijzingen.

Vgl. hiervoor in 3.4 en 3.5 en genoemd in vtn 28.

Wat de verwijzingen in rov. 5.11 naar “didactische inzichten”, “didactische strategieën”, “didactische doelstelling” en “didactische kennis en inzichten” volgens de klacht suggereren, evenals de verwerping van auteursrechtelijke beschermbaarheid van ‘didactische’ doelen / eisen / inzichten / keuzes / overwegingen / uitgangspunten in rov. 5.16, 5.17, 5.20, 5.21, 5.24, 5.28.

In het bijzonder de verwijzingen naar 'didactische' doelen / eisen / inzichten / keuzes / overwegingen / uitgangspunten in rov. 5.16, 5.17, 5.20, 5.21, 5.24, 5.28.

Zie hiervoor in 3.4 en vtn 26.

Zie rov. 5.34, eerste en tweede volzin: “Uit het voorgaande blijkt dat de punten van overeenstemming betrekking hebben op niet beschermde elementen (thema’s en themawoorden, lessenstructuur (moment waarop de opgaven worden aangeboden), lesdoelen en aard van de opgaven). Wat overblijft is (….)”.

Zie voor de vindplaatsen o.m. hiervoor in vtn 21. Vgl. ook de in cassatie onbestreden laatste drie volzinnen (i.h.b. de voorlaatste volzin) van rov. 5.10 van het bestreden arrest.

HR 12 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY1532, NJ 2013/502, m.nt. P.B. Hugenholtz onder NJ 2013/503, AMI 2013/5, nr. 8, m.nt. K.J. Koelman, IER 2013/50, m.nt. P.G.F.A. Geerts (Stokke/Fikszo), rov. 5.1.1.

De conclusie van A-G Verkade, punt 4.22 vóór HR 12 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY1532, NJ 2013/502, m.nt. P.B. Hugenholtz onder NJ 2013/503, AMI 2013/5, nr. 8, m.nt. K.J. Koelman, IER 2013/50, m.nt. P.G.F.A. Geerts (Stokke/Fikszo).

Vgl. HR 12 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY1532, NJ 2013/502, m.nt. P.B. Hugenholtz onder NJ 2013/503, AMI 2013/5, nr. 8, m.nt. K.J. Koelman, IER 2013/50, m.nt. P.G.F.A. Geerts (Stokke/Fikszo), 6.3.1. Zie ook HR 22 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY1529, NJ 2013/501, m.nt. P.B. Hugenholtz onder NJ 2013/503, AMI 2013/5, nr. 8, m.nt. K.J. Koelman (Stokke/H3), rov. 3.5.3, slot.

Vgl. s.t. Snappet 4.17-4.18. Vgl. ook de conclusie van A-G Hammerstein, punt 2.5 voor HR 19 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2737, NJ 2015/179, m.nt. D.W.F. Verkade (Rubik/Beckx Trading) ten aanzien van het werkbegrip.

Procesinleiding vtn 12 vermeldt nog: “Een voorbeeld van wat in deze zaak het geval zou kunnen zijn: het gebruik van hetzelfde voorbeeld / dezelfde uitwerking in een opgave, bij hetzelfde lesdoel, binnen hetzelfde thema op hetzelfde moment kan, zeker naarmate Snappet dat voldoende vaak heeft gedaan, het oordeel rechtvaardigen dat inbreuk wordt gemaakt op het auteursrecht op de Leerroute (vergelijk bijvoorbeeld de vele overeenstemmingen, door het hof vastgesteld in r.o. 5.33 sub e).”

Procesinleiding vtn 12, weergegeven in de vorige voetnoot, mist in zoverre dan ook feitelijke grondslag, waarbij van belang is dat het hof in rov. 5.32, slotzin, heeft onderzocht of de combinatie van de thema’s en themawoorden, de lessenstructuur, de lesdoelen en de wijze waarop aan de lesdoelen invulling wordt gegeven, één-op-één door Snappet is overgenomen. Dat is naar het oordeel van het hof niet (voldoende) gebeurd. Overigens ontbreken vindplaatsen uit de stukken in feitelijke instanties waar dit door GEU c.s. zou zijn aangevoerd. In gelijke zin s.t. Snappet 4.28-4.29. Vgl. evenwel subonderdeel 5.9, laatste klacht hierna.

Waaraan het hof toevoegt dat die bescherming niet zover reikt dat de Uitgeverijen ook auteursrechtelijke bescherming toekomt ten aanzien van de aard van de opgaven, vgl. rov. 5.29, tweede volzin e.v.

Het dienovereenkomstige oordeel in rov. 5.14 wordt niet met zoveel woorden bestreden.

Verwezen wordt naar mvg 22-33 en 164-170.

Die zien op taal (waaronder spelling), zie rov. 5.13 van het bestreden arrest.

Rov. 2.18-2.22.

Zie o.m. mvg 23 en 28.

Vgl. het oordeel van de rechtbank in rov. 4.3 eindvonnis. Uit de verwerping van grief III van GEU c.s. volgt dat het hof de rechtbank op dit punt volgt.

Zie o.m. mvg 21 en 25.

Mvg 32.

Prod. 120A van Snappet.

Verwezen wordt naar mvg 47.

Verwezen wordt naar prod. 66 van de Uitgeverijen.

Vgl. s.t. Snappet 4.36.

Volgens de klacht: een verklaring van [betrokkene 1] , de toelichting op Taal in beeld, de handleiding bij Taal op maat, en de verantwoording bij de WAK.

Verwezen wordt naar mvg 59-61.

Spoor/Verkade/Visser, Auteursrecht, 2019, p. 97.

Zie hiervoor in 3.4 en rov. 5.10 van het bestreden arrest.

Zie bijv. rov. 5.14, derde gedachtestreepje (de toelichting op Taal in beeld van Malmberg): “De keuze van de doelwoorden in Taal in beeld is afgestemd op de thema’s van de diverse blokken in de methode en de woordenschatvaardigheden die op dat moment centraal staan. Daarnaast is rekening gehouden met de moeilijkheidsgraad en frequentie van woorden op een bepaalde leeftijd (gebaseerd op onderzoek van Schrooten en Vermeer en Digiwak (de woordenlijst Amsterdamse Kinderen). Heel algemeen vallen de doelwoorden uiteen in drie categorieën:

- algemene dagelijkse woorden;

- schooltaalwoorden;

- woorden die nodig zijn om te kunnen reflecteren op taal.

Binnen deze categorieën heeft Taal in beeld gezocht naar variatie in woordsoorten (zoals werkwoorden, zelfstandige naamwoorden en bijwoorden) en woordcombinaties (uitdrukkingen en gezegden). Taal in beeld ontleent de omschrijving van woordbetekenissen aan de Junior Van Dale. (…)”.

T.w. dat de ten aanzien van de themawoorden gemaakte keuzes in het licht van het feit dat het steeds gaat om woorden die dienen aan te sluiten bij de belevingswereld van de kinderen waarvoor de betreffende Educatieve Uitgave wordt gemaakt, bij hun reeds bestaande woordenschat en bij hetgeen zij volgens SLO dienen te leren, voor zover niet al didactisch bepaald, banaal en triviaal zijn.

Verwezen wordt naar mvg 58.

Verwezen wordt naar rov. 2.4 van het bestreden arrest.

En verder nog: omgeving, hoeven, hoefsmid, inenten, strelen, een tip geven, tokkelen. Verder wordt verwezen naar pltna HB GEU c.s. 30-33 met volgens de klacht nog enkele andere voorbeelden van themawoorden die niet direct bij het thema passen.

Zoals: aaien, bespreken, dierenarts, hondenhok, huisdier, mand, onderzoeken, staart, uitlaten, vacht, verzorgen, voer.

Verwezen wordt naar mvg 59-61.

Verwezen wordt naar pltna HB GEU c.s. 29.

Verwezen wordt naar mvg 82-83.

Verwezen wordt naar pltna HB GEU c.s. 54-55.

Zoals het hof volgens de klacht in rov. 5.10 terecht heeft overwogen.

Verwezen wordt naar het hiervóór aangehaalde citaat van John Lommen.

Verwezen wordt naar rov. 5.14, derde gedachtestreepje.

Verwezen wordt naar rov 5.14, vierde gedachtestreepje.

Volgens de klacht omvat die 10.000 woorden; verwezen wordt naar rov. 2.23.

Verwezen wordt naar rov 5.14, tweede gedachtestreepje.

Verwezen wordt naar mvg 82.

Vgl. s.t. Snappet 4.39.

Mvg 58-61, 82-83; pltna HB GEU c.s. 29, 54-55.

In gelijke zin s.t. Snappet 4.39.

Verwezen wordt naar mvg 57, 174.

De verklaring van [betrokkene 1] , de toelichting op Taal Actief van Malmberg, de toelichting op Taal in beeld van Malmberg, de handleiding bij Taal op Maat van Noordhoff en de verantwoording bij de WAK, die ook is opgedeeld in thema’s.

Volgens de klacht: Mijn school, Dieren(manieren) en Winkel in Groep 4; (Droom)beroepen in Groep 5; Geld (en sparen) in Groep 6; Uitvinden in Groep 7; Media (/Nieuws en reclame) in Groep 8.

Verwezen wordt naar mvg 56 en pltna HB GEU c.s. 79-80.

HvJEU 1 maart 2012, C-604/10, ECLI:EU:C:2012:115, NJ 2012/433, m.nt. P.B. Hugenholtz, IER 2013/3, m.nt. A. Ringnalda, Computerrecht 2012/78, m.nt. C.T.W. Peijnenburg (Football Dataco).

In gelijke zin s.t. Snappet 4.42.

Verwezen wordt naar rov. 5.23-5.24. Verder wordt verwezen naar mvg 63-66, 86-87, 135, 177-178, 186-188; mvainc 47.

Verwezen wordt naar mvg 63-66, 86-87.

Procesinleiding vtn 34 voegt daar aan toe: “Voor zover niet didactisch ingegeven”; verwezen wordt naar subonderdeel 5.7.

Die verklaring (prod. 66 GEU c.s., punt 4) luidt zo:

“4. Inhoud van de leerstof

Er zijn drie belangrijke bronnen die de inhoud van het taalaanbod mede bepalen:

- 12 Kerndoelen Nederlandse taal (Kerndoelen Primair Onderwijs, OCW 2006);

- Tussendoelen en leerlijnen bij kerndoelen Nederlands (Stichting Leerplanontwikkeling / Expertisecentrum Nederlands, 2006);

- Referentiekader Taal (Stichting Leerplanontwikkeling, 2010)

Toelichting: In Referentiekader Taal zijn talige onderwerpen beschreven en verdeeld in groepen van twee leerjaren: groep 1-2, 3-4, 5-6 en 7-8. Bij de beschrijving staan de gewenste beheersniveaus voor het eind van het primair onderwijs aangegeven: 1F (fundamenteel niveau = wat bijna alle leerlingen moeten beheersen) en 2F/1S (streefniveau = wat ±75% van de leerlingen dan moeten beheersen). Enkele methoden bieden in het basisaanbod de leerstof op 1F-niveau aan en de extra stof op 2F-niveau. Andere methoden bieden de basisstof op 2F-niveau en de extra instructie en oefenstof op 1F-niveau. Dit verschil hangt samen met de opvattingen van de makers van de methode: leerstof op het niveau van de leerlingen aanbieden, of leerstof iets boven het niveau van de leerlingen aanbieden om de leerlingen uit te dagen.

Enkele methoden bieden in groep 8 ook enige leerstof op een nog hoger niveau (2S/3F-niveau) voor leerlingen die doorstromen naar havo of vwo.

Daarnaast bieden de meeste methoden onderwerpen aan die niet in het referentiekader voorkomen, maar toch belangrijk geacht worden door de makers van de methode. Het betreft meestal onderwerpen uit taalbeschouwing, bijvoorbeeld onderwerpen die aanleiding geven tot nadenken over de diversiteit in taalgebruik.

In de bovengenoemde taalmethoden wordt eerst per taaldomein een onderscheid gemaakt in hoofddoelen of functies en subdomeinen. Vervolgens worden bij elk subdomein leerdoelen geformuleerd die in een leerlijn worden geplaatst en verdeeld over de leerjaren. Ten slotte worden binnen elk leerjaar de leerdoelen verdeeld over de thema’s; binnen de thema’s vindt de toedeling per les plaats. De beschrijving van de leerdoelen per les staan in de handleiding in termen voor de leerkracht en in het leerlingenboek in begrijpelijke kindertaal. Hierin zit een grote dosis creativiteit van de conceptauteurs en auteurs om de vertaalslag te maken van kerndoel naar leerdoel met leerverwervende lesactiviteiten. Hieronder staan twee ingekorte lesvoorbeelden hoe twee taalmethoden op verschillende wijze hetzelfde kerndoel uitwerken in een leerdoel en lesactiviteiten in het taalboek (de mondelinge instructie van de leerkracht is buiten beschouwing gelaten). (…)”

Verwezen wordt naar de voorbeelden in mvg 68, mvainc 59, pltna HB 41-45 en de daar en door het hof genoemde prods. 22, 71, 76, 77, 97 en 98.

Verwezen wordt naar mva 17.8-17.11 i.h.b. 17.10-17.11 (toelichting op grief 2) en mva 16.25, 17.13-17.17; pltna HB Snappet 7.3 (toelichting op grieven 3a en 3b).

Zie s.t. GEU c.s. 2.8 en dupliek in cassatie 2.3.

Zie E. van Geuns & M.V.E.E. Jansen, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 332 Rv, aant. 21 en Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/180.

Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/180 met verdere verwijzingen.

In gelijke zin s.t. GEU c.s. 2.2.

In 2.22 e.v. van mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2018:1515) voor HR 22 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:398, RvdW 2019/397, JIN 2019/70, m.nt. R.A.G. de Vaan, ben ik ingegaan op de devolutieve werking van het hoger beroep. Ik recapituleer dat in 4.7 en 4.8 van de onderhavige conclusie.

E. van Geuns & M.V.E.E. Jansen, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 347 Rv, aant. 9. Zie ook H.J. Snijders, Civiel appel, 2009, nr. 216.

Hammerstein, T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 347 Rv, aant. 4a.

E. van Geuns & M.V.E.E. Jansen, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 347 Rv, aant. 9 en 15, onder verwijzing naar HR 14 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2498, NJ 1998/439.

Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/135.

E. van Geuns & M.V.E.E. Jansen, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 347 Rv, aant. 14, met verdere verwijzingen.

E. van Geuns & M.V.E.E. Jansen, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 347 Rv, aant. 14 en 15. Zie in dit kader HR 28 februari 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0526, NJ 1993/566, m.nt. C.J.H. Brunner, AA19920497, m.nt. J. Hijma (IZA/Vrerink).

Hammerstein, T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 347 Rv, aant. 4b en 4c.

Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/125, met verdere verwijzingen.

Dit wordt uitgedrukt door de regel tantum devolutum quantum appellatum. Zie Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/125, met verdere verwijzingen.

Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/125, met verdere verwijzingen. Zie ook E. van Geuns & M.V.E.E. Jansen, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 347 Rv, aant. 9 en 11.

Zie rov. 4.5 van het bestreden arrest.

Dat wordt besproken in rov. 4.14 e.v. eindvonnis.

Dat wordt besproken in rov. 5.31-5.34 van het bestreden arrest.

Verwezen wordt naar mva 7.13-7.16; pltna HB Snappet 2.3 e.v. en vtn 7.

Spoor/Verkade/Visser, Auteursrecht, 2019, p. 35.

In gelijke zin s.t. GEU c.s. 2.10.

In die zin s.t. GEU c.s. 2.14.

Verwezen wordt naar HR 25 maart 1949, ECLI:NL:HR:1949:134, NJ 1950/643, m.nt. D.J. Veegens (La Belle et la Bête).

Volgens de tekst van het incidenteel cassatieberoep onder 3 komt het onderdeel ook op tegen het oordeel in rov. 5.8 dat de uitwerking van de door GEU c.s. genoemde elementen zodanig concreet is, dat niet kan worden gezegd dat GEU c.s. zich slechts op een abstract idee, een concept of een methode beroepen. Klachten tegen dit oordeel die voldoen aan de daaraan te stellen eisen, lees ik verder niet in het incidenteel beroep, zodat ik dat verder niet bespreek.

Kwestieus of dat zo is volgens s.t. GEU c.s. 2.17.

Zie rov. 5.4 slot van het bestreden arrest.

Evenzo s.t. GEU c.s. 2.18.

Verwezen wordt naar mva 7.20, 8.49 en 18.2 onder 1, 3 en 9.

HR 10 juli 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1177, NJ 1994/192, rov. 3.4

Mva 18.2 onder 1, 3 en 9.

Vgl. s.t. GEU c.s. 2.19.

HR 6 december 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE8457, NJ 2003/63, TvI 2003, p. 71, m.nt. J.B. Huizink, Ondernemingsrecht 2003/12, m.nt. B. Bier, JOR 2003/3, m.nt. C.J. Groffen, rov. 3.5.

Mva 18.2 aanhef.

Verwezen wordt naar pltna HB GEU c.s. 112: “Ten slotte wensen de uitgeverijen nog kort in te gaan op de proceskosten. Deze zijn aanzienlijk. De daadwerkelijke kosten van de GEU c.s. zijn aanzienlijk hoger dan het maximale indicatietarief (zie productie 104, 90% daarvan moet aan de IE-grondslag worden toegerekend). Dit komt mede door de complexiteit van het geschil, de hoeveelheid betrokken partijen, de omvang van het materiaal en de proceshouding van Snappet (door eerst verstek te laten gaan en laat te zuiveren en het extra werk als gevolg daarvan). De uitgeverijen en de GEU menen daarom dat zij aanspraak kunnen maken op de daadwerkelijk gemaakte proceskosten in plaats van het maximale indicatietarief.”

HR 4 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3477, NJ 2016/16, m.nt. Red. aantekening (LMR advocaten/LR Advocaten), rov. 6.2.1.

Zie o.m. HR 24 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:112, NJ 2020/59, JBPr 2020/37, m.nt. E.J.H. Zandbergen en S. Lubberhuizen onder JBPr 2020/49 (Spirits/FKP), rov. 3.3.1.

In gelijke zin s.t. GEU c.s. 2.24.

Pltna HB GEU c.s. vtn 17: “Indicatietarieven 2017, onder 7 b (bijzondere gevallen).”

Die luidt als volgt: “(…) Hogere bedragen – dus boven het maximale indicatietarief van de toepasselijke categorie – worden alleen in bijzondere gevallen toegewezen op basis van de specifieke kenmerken van het geval.”

In gelijke zin s.t. GEU c.s. 2.24-225.

Pltna HB Snappet 8.7: “De gevorderde kosten van Brandeis zijn niet redelijk en billijk. Ik heb nog nooit zo’n hoge vordering in een ie-zaak meegemaakt. Het is niet gemotiveerd waarom de kosten zo hoog zijn. Ik wijs er op dat de kosten van Snappet aanzienlijk lager zijn.”

Verwezen wordt naar Indicatietarieven in IE-zaken Hoge Raad, versie 1 april 2017, onder 7.

In gelijke zin dupliek in cassatie 3.2.