ECLI:NL:PHR:2023:766

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 21/04629

Zitting 19 september 2023

CONCLUSIE

T.N.B.M. Spronken

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1981,

hierna: de verdachte

1 Het cassatieberoep

1.1 De verdachte is bij arrest van 1 november 2021 door het gerechtshof Amsterdam wegens 1. "opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd", 2. “bankbiljetten waarvan de valsheid hem, toen hij ze ontving, bekend was, met het oogmerk om ze als echt en onvervalst uit te geven en te doen uitgeven, in voorraad hebben” en 3. “wederspannigheid”, veroordeeld tot een gevangenisstraf van 1 maand.

1.2 Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. S. Ben Tarraf, advocaat te Amsterdam, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.

1.3 Het eerste middel heeft betrekking op de verwerping van een bewijsuitsluitingsverweer wegens een onherstelbaar vormverzuim (fouillering op grond van art. 55a Sv, zonder grondslag) inzake het onder 1 bewezenverklaarde. Het tweede en derde middel hebben beide betrekking op de bewijsmotivering van het onder 2 en onder 3 bewezenverklaarde. Gelet hierop zal ik hierna eerst de bewezenverklaring, de bewijsmiddelen en de bewijsoverwegingen weergeven en daarna de middelen bespreken.

2 Bewezenverklaring, bewijsmiddelen en bewijsoverwegingen

2.1 Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:

“1.

hij op 19 februari 2020 te Amsterdam, opzettelijk aanwezig heeft gehad

- ongeveer 2,48 gram van een materiaal bevattende cocaïne en

- ongeveer 0,52 gram van een materiaal bevattende MDMA en

- ongeveer 12 tabletten van een materiaal bevattende MDMA;

2. hij op 19 februari 2020 te Amsterdam, opzettelijk een bankbiljet van 20 euro, waarvan de valsheid hem, toen hij deze ontving bekend was met het oogmerk om deze als echt en onvervalst uit te geven of te doen uitgeven, in voorraad heeft gehad;

3. hij op 19 februari 2020 te Amsterdam, zich met geweld en bedreiging met geweld, heeft verzet tegen de ambtenaren [verbalisant 1], inspecteur van de politie Eenheid Amsterdam en [verbalisant 2], inspecteur van de politie Eenheid Amsterdam, werkzaam in de rechtmatige uitoefening van hun bediening, te weten ter aanhouding van de verdachte op heterdaad, door weg te rennen en een agressieve houding aan te nemen en te proberen zich los te trekken en uit de greep van voornoemde ambtenaren te komen.”

2.2 De bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen (met weglating van verwijzingen):

“Ten aanzien van de feiten 1, 2 en 3

1. Een proces-verbaal van bevindingen (…) van 20 februari 2020, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1], inspecteur van de politie Eenheid Amsterdam, en [verbalisant 2], inspecteur van de politie Eenheid Amsterdam (niet genummerd).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisanten (of een van hen):

Op 19 februari 2020 bevonden wij ons op de Jan van Galenstraat te Amsterdam. Omdat hij (het hof begrijpt: de verdachte) mij niet op de eerste vordering een identiteitsbewijs kon overhandigen heb ik hem onderworpen aan een identiteitsfouillering. Ik heb hierop het schoudertasje geopend en mijn hand er in gestoken. Ik trof in dit tasje een zwarte sok aan en voelde direct, toen ik mijn hand om deze sok vast had, dat in deze sok iets zat en voelde dat dit ‘knisperde’ en voelde dat er meerdere voorwerpen in deze sok zaten. Het is mij ambtshalve bekend dat drugsdealers vaak in een sok verdovende middelen bewaren. Ik kreeg hierop een sterk vermoeden dat er in deze sok verdovende middelen zaten. Op dat moment zag ik dat verdachte met zijn rechter hand deze sok ook vast pakte en vast bleef houden. Ik hoorde dat hij zei: ‘Nee, wil je mijn legitimatiebewijs, die heb ik niet’. Ik heb hem verteld dat hij de sok diende los te laten en heb hem gezegd dat ik het vermoeden had dat er verdovende middelen in de sok zaten. Ik hoorde dat hij zei: ‘Dit is niet van mij, doei’. Wij zagen dat wij direct nadat hij dit had gezegd hard weg rende richting de Hoofdweg.

Ik, [verbalisant 1], rende direct achter hem aan en kon de rugtas van de man beet pakken en hem zo tegenhouden. Ik zag dat de verdachte zich naar mij omdraaide en een agressieve houding aannam. Ik had de verdachte nog steeds vast aan zijn tas en kreeg de indruk dat hij het fysieke gevecht met mij aan wilde gaan. Ik heb hierop mijn pepperspray gepakt en gedreigd dit te zullen gebruiken als hij niet zou blijven staan. Ik zag dat de verdachte zich probeerde los te rukken. Hierop heb ik de man losgelaten en pepperspray in de ogen van de verdachte gespoten. Ik zag dat de verdachte hier niet direct op reageerde. Ik pakte hierop de verdachte wederom vast om hem aan te houden, maar vervolgens kwamen wij samen ten val.

Na enkele seconden kwam ik, [verbalisant 2], ook bij [verbalisant 1] en de verdachte en ik zag dat verdachte op dat moment gehurkt op de grond zat en wilde opstaan om weer weg te rennen. Ik heb hem hierop direct met mijn rechter arm om zijn nek en hoofd en een klem beetgepakt en heb hem hiermee op de grond gefixeerd. Ik heb verdachte meermalen op luide toon verteld dat hij diende mee te werken en dat als hij dat niet deed, wij geweld zouden moeten blijven gebruiken. Ik voelde dat verdachte erg veel weerstand bleef bieden en telkens wilde opstaan en uit mijn greep wilde komen. Ik, [verbalisant 1], zag dat verdachte weerstand bleef bieden en ook uit de fixatie op de grond dreigde te komen van [verbalisant 2].

Toen verdachte werd opgetild van de grond om hem naar de dienstauto te brengen troffen wij onder zijn lichaam een wikkel (‘ponypack’) aan, welke inbeslaggenomen is. In de aangetroffen sok, trof ik meerdere soorten vermoedelijk verdovende middelen aan welke in beslag zijn genomen.

- 16 ponypacks met wit poeder;

- 12 X gele pil.

Bij de fouillering in het cellencomplex werd tevens een vals briefje van 20 euro aangetroffen.

Verdachte : NN PL 1300 M 200219 2242

2. Een proces-verbaal van verhoor verdachte (…) in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3] van 20 februari 2020 (niet genummerd).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:

Naam : NN PL 1300 M 200219 2242

V: Wat is uw voor- en achternaam?

A: [verdachte] .

V: Wat is uw geboortedatum en plaats?

A: [geboortedatum] 1981 [geboorteplaats].

Ten aanzien van feit 1

3. Een geschrift, zijnde een kennisgeving van inbeslagneming (…) opgemaakt door [verbalisant 1] van 19 februari 2020 (niet genummerd).

Dit geschrift houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:

Beslagene

Naam : NN PL 1300 M 200219 2242

Goednummer : 5885875

Bijzonderheden : 16 x envelop met wit poeder

Goednummer : 5885880

Bijzonderheden : 12 x gele pil

Goednummer : PL1300-2020037418-5885885

Object : vals geld

Aantal : 1 stuk

Totale hoeveelheid : 20 EUR

4. Een rapport (…) van Dienst Regionale Recherche Laboratorium Forensische Opsporing van de Politie Amsterdam van 27 maart 2020, opgemaakt door [verbalisant 4] (niet genummerd).

Dit rapport houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:

Item Omschrijving Bevat

5885875 2 plastic zakjes met subitems A tot en met G

B 1 klein papiertje met 0,48 g wit poeder en brokjes cocaïne

C 1 klein papiertje met 0,07 g vuilwit poeder en brokjes cocaïne

D 1 papiertje met 1,01 g wit poeder en brokjes cocaïne

E 2 kleine papiertjes met 0,52 g bruine kristallen MDMA

F 2 papiertjes met 0,92 g wit poeder en brokjes cocaïne

5885880 2 plastic zakjes met 12 gele tabletten MDMA

Ten aanzien van feit 2

5. Een proces-verbaal van bevindingen (…) van 20 februari 2020, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 5] (niet genummerd).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisant:

Onder [verdachte] werd een biljet van 20 euro aangetroffen. Ik zag dat het biljet aan geen van de echtheidskenmerken voldeed. In het biljet zit geen watermerk, geen hologram, geen voelbare inkt en geen glanzende band. Tevens voelt het biljet aan als papier, niet als een bankbiljet. Op het biljet staat in de linkeronderhoek in de blauwe kleur het woord ‘copy’ gedrukt.

Goed(eren) : PL1300-2020037418-5885885, geld, vals geld (Biljetten), 1 stuks, totaal 20 EUR.

Ten aanzien van feit 3

6. Een proces-verbaal van verhoor verdachte (…) in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3] van 20 februari 2020 (niet genummerd).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 20 februari 2020 tegenover verbalisant afgelegde verklaring van verdachte:

Ik ben gaan rennen, hij heeft mij opgepakt, gearresteerd.

2.3 Daarnaast heeft het hof in het arrest de volgende bewijsoverwegingen opgenomen:

“Ten aanzien van feit 1

De raadsvrouw heeft zich op het standpunt gesteld dat de verdachte moet worden vrijgesproken, omdat sprake is van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (Sv) en de bevindingen van de opsporingsambtenaren als gevolg daarvan moeten worden uitgesloten van het bewijs. Zij heeft daartoe aangevoerd dat de fouillering van de verdachte op straat onrechtmatig heeft plaatsgevonden, nu er geen noodzaak als bedoeld in artikel 55b, tweede lid, Sv bestond.

Het hof stelt voorop dat opsporingsambtenaren op grond van artikel 55b, eerste lid, Sv zijn bevoegd een staande gehouden of aangehouden verdachte, voor zover noodzakelijk voor de vaststelling van zijn identiteit, te fouilleren en dat een dergelijk onderzoek op grond van artikel 55b, tweede lid, Sv slechts dan in het openbaar wordt uitgevoerd, indien dit redelijkerwijs noodzakelijk is om wegmaking of beschadiging van voorwerpen waaruit de identiteit van die verdachte zou kunnen blijken te voorkomen.

Het hof stelt vast dat in het proces-verbaal van bevindingen door de opsporingsambtenaren niet is onderbouwd waarom het redelijkerwijs noodzakelijk was de verdachte ter plekke in het openbaar te fouilleren dan wel waaruit de vrees voor wegmaking of beschadiging van voorwerpen zou bestaan. Nu hieromtrent ook anderszins niets is gebleken, is naar het oordeel van het hof sprake van een bij het voorbereidend onderzoek begaan onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a, eerste lid, Sv.

De vraag is of er een rechtsgevolg aan het hiervoor vastgestelde vormverzuim moet worden verbonden, en zo ja, welk. Voor de beantwoording van die vraag dient het hof rekening te houden met de in artikel 359a, tweede lid, Sv genoemde factoren, te weten het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Daarbij merkt het hof op dat het enkele feit dat de verdovende middelen zijn aangetroffen geen rechtens te respecteren belang oplevert.

Het hof is, anders dan de raadsvrouw en met de advocaat-generaal, van oordeel dat er in dit concrete geval – de fouillering van de verdachte heeft plaatsgevonden voor dan wel in een portiek in de late avond waarbij niet is gebleken van omstanders – geen sprake is van enig nadeel, zodat het verweer van de raadsvrouw moet worden verworpen. Het blijft bij de constatering dat er sprake is van een vormverzuim.

Ten aanzien van feit 2

De raadsvrouw heeft zich op het standpunt gesteld dat de verdachte moet worden vrijgesproken, omdat het voor een bewezenverklaring van artikel 209 van het Wetboek van Strafrecht vereiste oogmerk ontbreekt. Zij heeft daartoe aangevoerd dat niet is gebleken dat de verdachte de bedoeling had het bankbiljet als echt en onvervalst uit te willen geven.

Het hof is van oordeel dat het standpunt van de raadsvrouw, inhoudende dat het vereiste oogmerk ontbreekt omdat de verdachte geen bedoeling bij het bankbiljet had, onvoldoende aannemelijk is geworden en dat, bezien in de context van het aantreffen van een handelshoeveelheid verdovende middelen bij de verdachte, bij welke handel ook geld wordt uitgewisseld tussen de kopende en de verkopende partij, bewezen kan worden verklaard dat de verdachte het oogmerk had het bankbiljet als echt en onvervalst uit te geven of te doen uitgeven.

Ten aanzien van feit 3

De raadsvrouw heeft zich op het standpunt gesteld dat de verdachte moet worden vrijgesproken, omdat geen sprake is van een ambtshandeling waartegen verzet is gepleegd. Zij heeft daartoe aangevoerd dat tegen de verdachte niet is gezegd dat hij is of zou worden aangehouden.

Het hof stelt voorop dat het aanhouden van een verdachte een vormloze handeling is. Daarbij gaat het er feitelijk om dat de verdachte zich in de macht van diegene die hem aanhoudt bevindt en dat die macht zich zo nodig kan uiten in fysieke maatregelen.

Het hof is van oordeel dat, voor zover de raadsvrouw heeft willen betogen dat het voor de verdachte niet duidelijk was dat hij was aangehouden, het verweer moet worden verworpen, reeds vanwege het feit dat de verdachte er, gelet op zijn bij de politie afgelegde verklaring, van op de hoogte was dat hij was aangehouden.”

3 Het eerste middel

3.1 Het hof heeft geoordeeld dat er bij de fouillering van de verdachte een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in art. 359a lid 1 Sv is begaan, omdat de grondslag voor fouillering ontbrak. Vervolgens heeft het hof volstaan met de enkele constatering van het vormverzuim, en het beroep op bewijsuitsluiting van de verdediging van de bij de verdachte aangetroffen cocaïne en MDMA verworpen. Tegen dit laatste oordeel is het middel gericht. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat het hof niet kon volstaan met de vaststelling dat de verdachte geen nadeel heeft ondervonden van het onherstelbare vormverzuim, vanwege de omstandigheid dat er niet gebleken is van omstanders bij de fouillering. Door de raadsvrouw van de verdachte is bepleit dat sprake is van een schending van art. 6 en art. 8 EVRM. Gesteld wordt dat het nadeel van het zonder grondslag inzetten van bevoegdheden door opsporingsambtenaren verder reikt en dat bewijsuitsluiting noodzakelijk kan zijn vanwege de rechtstatelijke waarborgen die fundamentele strafvorderlijke beginselen bieden en ter voorkoming van toekomstige vormverzuimen. Volgens de steller van het middel is het hof hier ten onrechte niet op ingegaan.

3.2 Juridisch Kader

3.2.1 Uit de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad kan worden afgeleid dat de lat voor bewijsuitsluiting als gevolg van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv hoog ligt. Daarbij geldt dat het bij het verbinden van rechtsgevolgen aan een dergelijk verzuim om een bevoegdheid van de rechter gaat en niet om een plicht. De rechter mag volstaan met het oordeel dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan. Daarbij dient de rechter rekening te houden met de in art. 359a lid 2 Sv genoemde factoren, te weten 1) het belang dat het geschonden voorschrift dient, 2) de ernst van het verzuim en 3) het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.

3.2.2 In het meest recente overzichtsarrest van 1 december 2020 heeft de Hoge Raad vastgehouden aan de maatstaf dat bewijsuitsluiting noodzakelijk kan zijn ter verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM, zoals daaraan mede door het EHRM uitleg is gegeven. Als het gaat om gevallen waarin niet rechtstreeks inbreuk is gemaakt op art. 6 EVRM, maar wel op een ander belangrijk (strafvorderlijk) beginsel dat in aanzienlijke mate is geschonden, kan bewijsuitsluiting noodzakelijk worden geacht als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben, te voorkomen met het doel een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm. Bij minder ingrijpende vormverzuimen waarbij het recht van de verdachte op een eerlijk proces niet (rechtstreeks) aan de orde is, maar waarbij het gaat om schending van een ander strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel geldt als uitgangspunt dat het vormverzuim er niet aan in de weg hoeft te staan dat de resultaten voor het bewijs van het ten laste gelegde feit worden gebruikt. In dergelijke gevallen wordt doorgaans volstaan met strafvermindering of vaststelling van het vormverzuim.

3.3 Bespreking van het eerste middel

3.3.1 Voordat ik het middel bespreek, geef ik hetgeen door de raadsvrouw ter terechtzitting is aangevoerd inzake het verweer strekkende tot bewijsuitsluiting weer (met weglating van verwijzingen):

"3. Op grond van art 55 b Sv mag een verbalisant een aangehouden of staande gehouden verdachte onderwerpen aan een identiteitsfouillering indien dat noodzakelijk is voor de vaststellen van de identiteit noodzakelijk is. Om onaangename tafrelen op straat te voorkomen mogen het onderzoek aan kleding of voorwerpen alleen in het openbaar worden verricht indien dit redelijkerwijs noodzakelijk is om wegmaking of beschadiging van voorwerpen waaruit de identiteit van die verdachte zou kunnen blijken, te voorkomen (art 55b lid 2 Sv).

4. Client was geen verdachte waardoor politie niet bevoegd was om het dwangmiddel ex art 55 b Sv toe te passen. Daar komt ook bij dat geen noodzaak bestond zoals bedoeld in 55 b lid 2 Sv om tot een fouillering op straat over te gaan. De fouillering is derhalve onrechtmatig. Dat is een onherstelbaar voorverzuim in het voorbereidend onderzoek zoals bedoeld in art 359a Sv. De Hoge Raad heeft de lat voor een 359a Sv verweer hoog gelegd. Het arrest van 26 mei 2021 (ECLI:NL:GHAMS:2021:1553) geeft de verdediging weer hoop dat een zodanig verweer toch kans van slagen heeft.

5. De strafvorderlijke voorschriften ter zake van het toepassen van dwangmiddelen zoals onderzoek aan kleding en andere voorwerpen (art 55b Sv) zijn aan te merken als belangrijke voorschriften (voor opsporingsambtenaren), waaraan de wetgever strikte voorwaarden heeft verbonden. Door die voorwaarden niet in acht te nemen heeft de verbalisant inbreuk gemaakt op een belangrijk strafvorderlijk voorschrift en ook op de door dat voorschrift gewaarborgde belangen van de verdachte. Het belang van het geschonden voorschrift - geen indentiteitsfouillering zonder redelijk vermoeden van schuld op straat zonder noodzaak - is gelegen in de bescherming van de rechten en vrijheden van de individuele burger, die er op moet kunnen vertrouwen dat hij niet zonder redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit, wordt onderworpen aan de toepassing van strafrechtelijke dwangmiddelen.

6. Het verzuim is ernstig, burgers moeten erop kunnen vertrouwen niet zonder aanleiding als verdachte te worden aangemerkt. Daarmee is het recht van de verdachte op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 van het EVRM geschonden. Tevens dienen de voorschriften die niet in acht zijn genomen ter bescherming van het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van de verdachte in de zin van art. 8 EVRM in aanzienlijke mate is geschonden.

7. Het is van groot belang dat een ieder kan vertrouwen op juist en rechtmatig handelende opsporingsambtenaren. Politieoptreden als het onderhavige maakt een aanzienlijke inbreuk op dat vertrouwen, terwijl het ongemak van een verdenking op onterechte gronden en het op grond daarvan in het openbaar onderworpen worden aan dwangmiddelen zich laat voelen. Het nadeel dat de verdachte heeft ondervonden, is dan ook evident. (…)

8. Het aantreffen van de onder 1 tenlastegelegde harddrugs vloeit rechtstreeks voort uit de onrechtmatige fouillering. Het bewijs is onder zodanige omstandigheden verkregen dat dit niet mag worden aangewend om tot een strafrechtelijke veroordeling te komen en ik verzoek u de aangetroffen harddrugs - als verboden vrucht van die onrechtmatige fouillering - uit te sluiten van bewijs. Dit dient te leiden tot vrijspraak van feit 1.”

3.3.2 Het gaat in de onderhavige zaak niet om een vormverzuim waarbij het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM aan de orde is. Daartoe is door de verdediging ten overstaan van het hof niets concreets aangedragen en de cassatieschriftuur bevat hierover in essentie niet méér dan dat het belang dat een ieder moet kunnen vertrouwen op juist en rechtmatig handelende opsporingsambtenaren is geschonden. Dit volstaat niet als onderbouwing van een beroep op bewijsuitsluiting dat is gebaseerd op een schending van art. 6 EVRM. Dit komt pas in beeld als een ernstig vormverzuim, concreet de belangen van de verdachte in de strafzaak heeft aangetast. In onderhavige zaak betreft het vormverzuim een onjuiste toepassing van art. 55b Sv en blijkt niet dat daardoor het recht op een eerlijk proces is geschonden.

3.3.3 Ten aanzien van de vraag welk gevolg er aan de onjuiste toepassing van art. 55b Sv moet worden verbonden, heeft het hof de juiste maatstaf aangelegd door te overwegen dat rekening dient te worden gehouden met het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Het hof kon en mocht hierbij oordelen dat de fouillering van de verdachte heeft plaatsgevonden voor dan wel in een portiek in de late avond zonder omstanders waardoor geen sprake is van enig nadeel. Ik veronderstel dat het hof met nadeel doelt op de schending van de persoonlijke levenssfeer (art. 8 EVRM). Men zou nog kunnen twisten over het gebruik door het hof van de woorden “enig nadeel”, omdat de fouillering zelf uiteraard wel een inbreuk is op de persoonlijke levenssfeer. Maar in het oordeel van het hof ligt besloten dat er geen sprake was van een ernstige schending van een strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel. Dat vind ik niet onbegrijpelijk. De beslissing van het hof dat kan worden volstaan met de enkele constatering dat sprake is van een vormverzuim is toereikend gemotiveerd.

3.3.4 Het middel faalt.

4 Het tweede middel

4.1 In het tweede middel wordt erover geklaagd dat het hof onvoldoende gemotiveerd bewezen heeft verklaard dat de verdachte het bij hem aangetroffen valse bankbiljet van € 20 in voorraad had met het oogmerk om dit als echt en onvervalst uit te geven of te doen uitgeven, zoals vereist in art. 209 Sr.

4.2 Dat de verdachte wist dat het om een vervalst bankbiljet ging, is in cassatie geen punt van discussie. Hij heeft ten overstaan van het hof verklaard dat hij het biljet op straat heeft gevonden, eerst dacht dat het echt was maar later zag dat het “nep” was en dacht dat het geen kwaad kon het mee te nemen “voor de sier”. Waar het dus om gaat is of het hof heeft kunnen oordelen dat de verdachte het door art. 209 Sr vereiste oogmerk had.

4.3 Aangevoerd wordt dat het oordeel van het hof dat gelet op de context van het aantreffen van een handelshoeveelheid verdovende middelen bij de verdachte, bij welke handel ook geld wordt uitgewisseld tussen de kopende en verkopende partij, bewezen kan worden verklaard dat de verdachte het oogmerk had het bankbiljet als echt en onvervalst uit te geven of te doen uitgeven onbegrijpelijk is, omdat het aantreffen van verdovende middelen bij de verdachte niets zegt over het oogmerk om het bij hem aangetroffen valse bankbiljet als echt en onvervalst uit te geven. Gesteld wordt dat dit ook niet voor de hand ligt, omdat uit de bewijsmiddelen blijkt dat het biljet niet is voorzien van een watermerk, een hologram, of voelbare inkt en een glanzende band. Het voelt niet aan als een echt bankbiljet. Bovendien staat op de linkeronderhoek het woord copy gedrukt.

4.4 Juridisch kader

4.4.1 Art. 209 Sr stelt onder meer strafbaar het “in voorraad” hebben van vervalste “muntspeciën of munt- of bankbiljetten (…) met het oogmerk om ze als echt en onvervalst uit te geven of te doen uitgeven”. Het vereiste “oogmerk” – de zwaarste vorm van opzet – sluit voorwaardelijk opzet uit. Uit de wetsgeschiedenis valt af te leiden dat het oogmerk een essentieel onderdeel is van de strafbaarstelling, omdat het pas redelijk werd gevonden iemand strafrechtelijk aansprakelijk te achten voor het in voorraad hebben van vals geld wanneer hij “de bedoeling” heeft dit geld in omloop te brengen. Aangenomen werd bovendien dat dit oogmerk in de regel uit de omstandigheden zou kunnen worden afgeleid en dat dit slechts in zeldzame gevallen anders zal zijn. Aan welke omstandigheden moeten we dan denken en hebben zich in de jurisprudentie (zeldzame) gevallen voorgedaan waarbij die omstandigheden niet voldoende werden geacht om een dergelijk oogmerk aan te nemen? Ik heb uit de rechtspraak van de Hoge Raad enkele zaken gelicht die daarvoor een handvat zouden kunnen bieden.

4.4.2 In de navolgende arresten liet de Hoge Raad het oordeel van het hof dat sprake was van een oogmerk als bedoeld in art. 209 Sr in stand:

- Als eerste een arrest van 20 juni 1926. Het ging om een zaak waarin bij een fouillering van de verdachte een zilverbon tussen zijn papieren werd aangetroffen. Bij de een aantal dagen later uitgevoerde huiszoeking werden 35 valse “zilverbons” aangetroffen in een portemonnee die was opgeborgen in een linnenkast, staande in de voorkamer, achter papieren, boeken en dozen. De verdachte had verklaard dat hij deze zilverbonnen had gevonden in de door A. bewoonde zolderkamer, dat hij onmiddellijk had gezien dat de zilverbonnen vals waren, dat hij een bundel zilverbonnen tot zich had genomen en had bewaard in een portefeuille in een kast en dat hij ook wel enkele van de bonnen in zijn zak had gehad. De Hoge raad oordeelde dat het hof “uit de voormelde bewijsmiddelen aanwijzingen heeft kunnen putten, dat de requirant muntbiljetten, waarvan de valschheid hem, toen hij ze ontving, bekend was, in voorraad heeft gehad met het oogmerk om ze als echt en onvervalscht uit te geven”.

- In een zaak die leidde tot het arrest van 3 februari 2004 was in de auto van de verdachte een plastic tas aangetroffen met daarin in plastic gesealde bundeltjes valse bankbiljetten. Het hof had vastgesteld dat de verdachte met de inhoud van de tas bekend was en achtte vervolgens het oogmerk om deze bankbiljetten als echt en onvervalst uit te geven of te doen uitgeven, bewezen. Hierbij nam het hof in aanmerking dat i) in het algemeen een ander gebruik van valse bankbiljetten dan deze als echt en onvervalst uit te geven dan wel te doen uitgeven zich moeilijk laat denken, ii) uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat valse bankbiljetten met dezelfde oorsprong als de onder de verdachte in beslag genomen partij valse bankbiljetten in het betalingsverkeer zijn gebracht en iii) de verdachte geen gebruik heeft gemaakt van de gelegenheid om tijdens enig verhoor zelfs maar te stellen dat hij niet het oogmerk heeft gehad om de desbetreffende bankbiljetten als echt en onvervalst uit te geven of te doen uitgeven. De Hoge Raad deed de zaak af met een aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering.

- In een arrest van 16 januari 2018 speelden de volgend feiten. De politie had in de auto waarin de verdachte rechts achterin zat, in de bestuurdersstoel, aan de achterzijde in het opbergvak, een plastic boterhamzakje aangetroffen met daarin 25 valse bankbiljetten van € 500. Het hof had voorts vastgesteld dat de verdachte had erkend dat het valse geld van hem was, dat hij dat geld in zijn bezit had gekregen via een ander, dat hij wist dat het geld vals was en dat je vals geld niet in je bezit mag hebben. Ten slotte bleek uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen dat de verdachte het geld die dag had meegenomen en in zijn vest had gestopt en dat hij het geld, toen een stopteken was gegeven door de politie, direct had weggestopt in het opbergvak aan de achterkant van de bestuurdersstoel. AG Knigge concludeerde tot verwerping van het beroep met een aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering. De Hoge Raad verwierp het beroep, maar herhaalde hierbij wel de zojuist genoemde door het hof opgesomde vaststellingen en overwoog ook dat het hof hierbij “mede betekenis heeft kunnen toekennen aan de omstandigheid dat de verdachte geen verklaring heeft gegeven waarom hij het valse geld bij zich had”.

4.4.3 Tot slot is voor de bespreking van het middel een arrest van 31 januari 2006 van belang waarin de Hoge Raad casseerde, omdat de door het hof gebezigde bewijsmiddelen niets inhielden “waaruit kan worden afgeleid dat de verdachte het oogmerk had de bankbiljetten als echt en onvervalst uit te geven of te doen uitgeven”. In deze zaak waren bij de verdachte thuis twee valse bankbiljetten aangetroffen waarvan de verdachte wist dat ze vals waren. Een verschil met de drie hiervoor genoemde arresten is dat bij de verdachte slechts twee bankbiljetten waren aangetroffen, terwijl het in die andere arresten ging om grotere hoeveelheden vals geld respectievelijk zilverbonnen. Een ander verschil is dat de verdachte de valse biljetten thuis in een kast bewaarde, terwijl in de andere arresten de valse biljetten/bonnen steeds (deels) bij de verdachten werden aangetroffen op momenten dat zij onderweg waren. In dit kader merkte AG Knigge in zijn conclusie (onder 41) voor dit arrest op dat in het geval “de bankbiljetten in de portemonnee van de verdachte waren aangetroffen, […] daaruit het vereiste oogmerk afgeleid [had] kunnen worden”. Een derde verschil is dat het hof in het arrest van 31 januari 2006 geen afzonderlijke bewijsoverwegingen had opgenomen, terwijl het tweede en derde arrest die onder het voorgaande randnummer zijn besproken, zijn voorzien van een uitvoerige motivering.

4.5 Bespreking van het tweede middel

4.5.1 Het hof heeft het verweer dat de verdachte geen bedoeling had het bankbiljet uit te geven en dat dit gelet op de overduidelijke valse kenmerken ook niet voor de hand lag, verworpen. Het hof achtte dit onvoldoende aannemelijk gemaakt. Gelet op het gelijktijdig aantreffen van een handelshoeveelheid verdovende middelen bij de verdachte, bij welke handel ook geld wordt uitgewisseld tussen de kopende en verkopende partij, vond het hof dat bewezen kan worden verklaard dat de verdachte het oogmerk had het bankbiljet als echt en onvervalst uit te geven of te doen uitgeven.

4.5.2 Anders dan in de voornoemde arresten uit 2004 en 2018 is bij de verdachte slechts één vals biljet aangetroffen. Bovendien heeft hij wel een verklaring afgelegd, namelijk dat hij het biljet had gevonden en eerst dacht dat het echt was, maar later zag dat het vals was. Verder heeft hij verklaard dat hij het “voor de sier” heeft gehouden en dat hij meende dat het geen kwaad kon. Dat het overduidelijk om een nep bankbiljet ging wordt bevestigd in bewijsmiddel 5 (zie onder 2.2 hiervoor). Het is daarom de vraag of de verklaring van de verdachte nu zo onaannemelijk is en wordt weerlegd door de omstandigheid dat de verdachte een handelshoeveelheid drugs aanwezig had. Waar het in casu op aankomt is of de kwaliteit van de vervalsing van het bij de verdachte aangetroffen biljet een rol had moeten spelen bij de beoordeling door het hof of bij de verdachte het oogmerk bestond om het als echt en onvervalst uit te geven of te doen uitgeven. AG Vellinga wijst er in zijn conclusie voor het arrest van 3 februari 2004 op dat de kwaliteit van de bankbiljetten, met name of de biljetten er zich voor leenden om in omloop te worden gebracht van betekenis kan zijn voor de redengevendheid voor het bewijs van het vereiste oogmerk.

4.5.3 Hoewel ik vind dat het hier om een twijfelgeval gaat, meen ik dat de omstandigheid dat de verdachte het valse biljet bij zich droeg, samen met een handelshoeveelheid drugs en de verdediging ten overstaan van het hof niet heeft aangevoerd dat het biljet zo slecht vervalst was dat het voor iedereen meteen zichtbaar was dat het om een vals biljet ging, het oordeel van het hof dat bewezen kan worden verklaard dat de verdachte het oogmerk had het bankbiljet als echt en onvervalst uit te geven of te doen uitgeven niet onbegrijpelijk is noch ontoereikend is gemotiveerd. Daarbij speelt wat mij betreft mee dat de aard van drugshandel (vaak heimelijk op straat) ook meebrengt dat een potentiële ontvanger van het valse biljet waarschijnlijk – anders dan bij een normale transactie – niet altijd de tijd zal nemen om het biljet op zijn echtheid te controleren.

4.5.4 Voor zover het middel verder nog klaagt dat het hof niet de juiste maatstaf heeft aangelegd, faalt het wat mij betreft ook. Kennelijk heeft deze klacht betrekking op de zinsnede van de overweging van het hof dat de verdachte onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij “geen bedoeling bij het bankbiljet had”. Ik meen dat deze zinsnede zo moet worden gelezen dat het hof met “geen bedoeling” het oog had op het ontbreken van de bedoeling het bankbiljet als echt en onvervalst uit te geven.

4.5.5 Het middel faalt.

5 Het derde middel

5.1 Het derde middel bevat de klacht dat de onder 3 bewezen verklaarde wederspannigheid niet uit de bewijsmiddelen kan volgen. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat het deel van de bewezenverklaring “werkzaam in de rechtmatige uitoefening van hun bediening, te weten ter aanhouding van de verdachte op heterdaad, door weg te rennen” geen kenbare ambtshandeling bevat, althans zo begrijp ik de toelichting. Gesteld wordt verder dat uit de bewijsmiddelen ook niet volgt dat een ambtshandeling is ingezet. De verdachte is niet staande gehouden en er is evenmin sprake van aanhouding. Dat het hof er blijkens de bewijsoverwegingen van uit is gegaan dat reeds voor het wegrennen sprake was van aanhouding is onbegrijpelijk en ontoereikend gemotiveerd. Uit verdachtes tot het bewijs gebezigde verklaring “ik ben gaan rennen, hij heeft mij opgepakt, gearresteerd” volgt niet dat de verdachte was aangehouden en daarna is gaan rennen, maar juist dat hij is gaan rennen en dat hij daarna is aangehouden. Dit sluit aan bij hetgeen de verbalisanten hebben gerelateerd in het tot het bewijs gebezigde proces-verbaal.

5.2 Bespreking van het derde middel

5.2.1 Het hof heeft het door de raadsvrouw gevoerde tot vrijspraak strekkende verweer dat geen sprake is van een ambtshandeling waartegen verzet is gepleegd, verworpen op de grond dat het aanhouden van een verdachte een vormeloze handeling is waarbij het er feitelijk om gaat dat de verdachte zich in de macht van diegene die hem aanhoudt, bevindt en dat die macht zich zo nodig kan uiten in fysieke maatregelen. Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat voor zover de raadsvrouw heeft willen betogen dat het voor de verdachte niet duidelijk was dat hij was aangehouden, het verweer moet worden verworpen, reeds vanwege het feit dat de verdachte er – gelet op zijn bij de politie afgelegde verklaring – van op de hoogte was dat hij was aangehouden.

5.2.2 Het hof heeft bewezen verklaard dat de verdachte zich met geweld en bedreiging met geweld heeft verzet tegen de verbalisanten die werkzaam waren in de rechtmatige uitoefening van hun bediening, te weten ter aanhouding op heterdaad van de verdachte, door “weg te rennen”, “een agressieve houding aan te nemen”, “proberen zich los te trekken” en “uit de greep van de voornoemde verbalisanten te komen”.

5.2.3 Uit de tot het bewijs gebezigde verklaring van de verbalisanten (bewijsmiddel 1) volgt dat de verdachte door een van de verbalisanten is onderworpen aan een identiteitsfouillering. De verbalisant heeft verklaard dat hij in het tasje van de verdachte een sok aantrof en dat in die sok iets zat dat knisperde. Bij de verbalisant is vervolgens het vermoeden ontstaan dat in deze sok verdovende middelen zaten en op dat moment is door de verdachte de sok vastgepakt. De verbalisant heeft de verdachte gemaand de sok los te laten en daarbij kenbaar gemaakt dat hij het vermoeden had dat daarin verdovende middelen zaten. Vervolgens heeft de verdachte gezegd “dat is niet van mij, doei” en is hij hard weggerend. Op dat moment was de verdachte nog niet te kennen gegeven dat hij was aangehouden en was hij ook nog niet feitelijk vastgepakt.

5.2.4 Met de stelling dat uit de bewijsmiddelen niet blijkt dat een ambtshandeling was ingezet alvorens de verdachte het op een rennen zette, heeft de steller van het middel een punt. Maar tot cassatie hoeft dit niet te leiden. Uit de verklaring van de verbalisanten (bewijsmiddel 1) blijkt namelijk ook dat verbalisant B. de rugtas van de wegrennende verdachte heeft beetgepakt. Vanaf dat moment kan worden gezegd dat sprake was van aanhouding. Na dit vastpakken is de verdachte zich blijven verzetten. Hij heeft zich omgedraaid, heeft een agressieve houding aangenomen, heeft zich proberen los te rukken van verbalisant B. en heeft even later geprobeerd uit de greep van verbalisant M. te komen. Ook als wordt uitgegaan van dit latere moment van aanhouding (na het wegrennen) heeft het hof uit de bewijsmiddelen kunnen afleiden dat de verdachte zich tegen zijn aanhouding heeft verzet.

5.2.5 Het buiten beschouwing laten van het bewezenverklaarde “weg te rennen” doet niet af aan de aard en ernst van de ten laste van de verdachte bewezen verklaarde handelingen, zodat de verdachte geen belang heeft bij cassatie. Ik merk ten overvloede nog op dat het wegrennen op zichzelf niet als wederspannige handeling gekwalificeerd had mogen worden, nu wegrennen geen geweld of bedreiging met geweld behelst. Ook van het aannemen van een agressieve houding is het nog maar de vraag of dit kan worden aangemerkt als het bedreigen met geweld. Nu hierover niet wordt geklaagd, laat ik dit verder rusten.

5.2.6 Voor zover de steller van het middel nog klaagt over de verwerping door het hof van het namens de verdachte gevoerde verweer dat het voor hem niet duidelijk was dat hij was aangehouden, geldt het volgende. Uit bewijsmiddel 1 blijkt dat tijdens de schermutseling tussen de verdachte en de verbalisanten de eerstgenoemde er meerdere malen expliciet op is gewezen dat hij moest “blijven staan” en “mee diende te werken”. De verwerping van het verweer ligt voldoende in dit bewijsmiddel besloten.

5.2.7 Het middel faalt.

6 Conclusie

6.1 De middelen falen en kunnen, met uitzondering van het tweede middel, worden afgedaan met een aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering.

6.2 Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

6.3 Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376, m.nt. Buruma, rov. 3.5-3.6.2 en HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, NJ 2013/308, m.nt. Keulen, rov. 2.4.1.

HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889, NJ 2021/169, m.nt. Jörg.

HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, NJ 2013/308, m.nt. Keulen, rov. 2.4.5-2.4.6.

HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889, NJ 2021/169, m.nt. Jörg, rov. 2.4.2.

Het gebruik van bewijsmateriaal dat is verkregen in strijd met art. 8 EVRM leidt er niet (zonder meer) toe dat er ook sprake is van strijd met art. 6 EVRM, zie voor een overzicht van de jurisprudentie waaruit dit blijkt Corstens/Borgers & Kooimans, 2021, p. 887.

Zie HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889, NJ 2021/169, m.nt. Jörg, rov. 2.1.3 en 2.3.2.

Zie bewijsmiddel 5 aanvulling verkort arrest.

J. de Hullu, Materieel Strafrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2021, p. 241. Zie specifiek met betrekking tot art. 209 Sr ook de conclusie van AG Knigge (onder 3.8) voor HR 16 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:45, NJ 2018/65.

Kamerstukken II, 2000-2001, 27 494, nr. 5, p. 6.

Smidt II, p. 238. Zie ook de conclusie van AG Vellinga (onder 20-22) voor HR 3 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN9861 en de conclusie van AG Knigge (onder 3.7 en 3.8) voor HR 16 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:45.

HR 20 juli 1926, ECLI:NL:HR:1926:278, NJ 1926, p.1043.

HR 3 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN9861 (HR: art. 81 RO).

HR 16 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:45.

HR 31 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU3446.

Zie de conclusie van AG Vellinga voor HR 3 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN9861.

Aanhouding kan geschieden door de verdachte vast te pakken of mede te delen dat de verdachte is aangehouden, zie J.W. van der Hulst in Melai/Groenhuijsen e.a., Wetboek van Strafvordering, art. 53 Sv, aant. 5. Of een mededeling dat een verdachte is aangehouden voldoende is om de aanhouding te effectueren hangt af van de omstandigheden van het geval. Zie de conclusie van AG Remmenlink voor HR 1 oktober 1991, ECLI:NL:HR:1991:AB7753, NJ 1992/60, m.nt. Van Veen. Zie ook E.F. Stamhuis in T&C Strafvordering, commentaar op art. 53 Sv, aant. 2.

Vanaf dit moment was immers sprake van “het aan de verdachte ontnemen van diens vrijheid teneinde hem te geleiden naar een plaats van verhoor” (HR 23 november 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA3395, NJ 2000/127, rov. 3.8). Zie ook A. Minkelhof, de Nederlandse Strafvordering, Deventer: Wolters Kluwer 2002, p.133.

Vgl. HR 15 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3572, rov. 2.3 in welke zaak het ging om mishandeling.

Vgl. HR 31 maart 1930, ECLI:NL:HR:1930:247, NJ 1930, p.692. in welke zaak de verdachte zich had verzet tegen een deurwaarder terwijl deze werkzaam was in de rechtmatige uitoefening zijner bediening, door een theepot op te heffen en te zeggen “je komt er niet meer levend uit.” Het aannemen van een gevechtshouding lijkt niet te kunnen worden aangemerkt als geweld als bedoeld in art. 180 Sr, zie C. van Oort in Sdu Commentaar Strafrecht, commentaar op art. 180 Sr, aant. 2.1. Zie ook Hof Amsterdam 4 augustus 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:3770.