ECLI:NL:PHR:2023:941

2.1 In cassatie kan van de volgende, door het hof verkort weergegeven, feiten worden uitgegaan. (i) De Gemeente geeft grond in erfpacht uit. Daarbij hanteert zij algemene bepalingen. Afhankelijk van het moment van uitgifte van de grond in erfpacht gelden voor de in deze zaak betrokken percelen van particuliere erfpachters de algemene bepalingen van 1978 of 1991 (hierna: AB1978 of AB1991). (ii) BEZ is een vereniging die ten doel heeft om de belangen van de erfpachters met huizen in de gemeente Zaanstad te behartigen. De andere procespartijen aan haar zijde zijn met name genoemde particuliere erfpachters.(iii) Vanaf 1995 is de Gemeente met omzettingsbeleid voor particuliere erfpachters gekomen. Dit hield in dat deze erfpachters de mogelijkheid kregen om de bloot eigendom van de in erfpacht uitgegeven grond te kopen. Deze erfpachters moesten hiervoor bij de Gemeente een aanvraag doen.(iv) De toenmalige berekeningsmethodiek voor de koopprijs van de grond en de overige voorwaarden, zijn opgenomen in de Nota omzetting erfpacht in vol eigendom bij woningbouwterreinen van juni 1995. Op basis hiervan bepaalde de Gemeente de koopprijs (hierna: het Omzettingsbeleid 1995).(v) In 2006 heeft de Gemeente een onderdeel van dit beleid aangepast (hierna: het Omzettingsbeleid 2006). De gehanteerde rekenrente voor het contant maken van de gevonden grondwaarde werd teruggebracht van 6,5% naar 4,5%. Omdat de koopprijzen voor de aankoop van de bloot eigendom van de grond hierdoor stegen is besloten tot een overgangsregeling (hierna: de Overgangsregeling). Op grond daarvan werd de rekenrente stapsgewijs (per kwartaal gedurende anderhalf jaar) aangepast tot het niveau van 4,5% was bereikt.(vi) Op 25 januari 2007 heeft de Gemeente, in een besloten gemeenteraadsvergadering, in afwachting van nieuw omzettingsbeleid de Overgangsregeling per direct ingetrokken (hierna: het Intrekkingsbesluit). Vanaf dat moment was omzetting, dus aankoop van de bloot eigendom van de in erfpacht uitgegeven grond, tijdelijk niet mogelijk.(vii) In oktober 2007 heeft de Gemeente nieuw omzettingsbeleid (hierna: het Omzettingsbeleid 2007) vastgesteld met als uitgangspunt dat zij een reële vergoeding zou krijgen voor de aan de erfpachters te verkopen bloot eigendom van de grond. Aan dit beleid ligt een andere berekeningsmethodiek ten grondslag dan onder het Omzettingsbeleid 2006. Het Omzettingsbeleid 2007 had tot gevolg dat de door de Gemeente bepaalde prijzen voor de koop van bloot eigendom van de grond in 2007 aanzienlijk stegen. Die stijging heeft zich nadien verder voortgezet door aanpassing van de onder (ix) te noemen parameters.(viii) Het Omzettingsbeleid 2007 is direct in werking getreden en kende geen overgangsregeling.(ix) De Gemeente hanteert tot dusver (de systematiek van) het Omzettingsbeleid 2007, met dien verstande dat de daarbij horende parameters (grondquote, depreciatie, percentage voor het waardevast maken van de koopsom en rekenrente) regelmatig zijn en worden bijgesteld.

2.2 In cassatie gaat het nog om de vraag of de bekendmaking van het Omzettingsbeleid 2006 en de bekendmaking en de wijze van totstandkoming van het Omzettingsbeleid 2007 rechtmatig waren jegens de zittende erfpachters, alsmede om de eventuele onredelijk bezwarendheid van de canonherzieningsbepalingen (artikelen 8, 11 en 22 AB1978 en artikel 9 AB1991) en voorwaardenwijzigingsbepaling (artikel 23 AB1978) in de erfpachtvoorwaarden van de Gemeente. Deze artikelen luiden als volgt:

Artikel 8 AB1978

1. De canon wordt berekend naar een percentage van de grondwaarde vermeerderd met een opslag voor administratiekosten.

2. De in het eerste lid van dit artikel bedoelde grondwaarde is die, welke geldt op de dag, waarop burgemeester en wethouders de aanvrager berichten, dat zij bereid zijn aan de gemeenteraad een voorstel te doen tot uitgifte in erfpacht.

3. Het percentage, genoemd in het 1e lid zal door burgemeester en wethouders telkenmale worden vastgesteld met behulp van een berekening die is gebaseerd op de volgende drie randvoorwaarden:

a. een maximum-termijn waarbinnen de voorfinancieringslasten, voortvloeiend uit een lager percentage van berekening ten opzichte van de bij afsluiting van het erfpachtcontract geldende marktrecht, volledig afgerekend dienen te zijn van 25 jaar;

b. een reële rente van 3%;

c. Een afschrijving op de grondwaarde op basis van een termijn van 75 jaar, hetgeen betekent dat na 25 jaar 1/3 van de boekwaarde afgeschreven dient te zijn;

terwijl voorts het berekende percentage bij marktrentepercentages boven 9,5 nader bepaald wordt op minimaal 2/3 van de geldende marktrente en bij marktrentepercentages beneden de 4,7 het berekende percentage wordt bepaald op minimaal de geldende marktrente, met uitsluiting van neerwaartse indexering overeenkomstig het bepaalde in artikel 10 en in alle gevallen verhoogd met 1/2 % ter dekking van administratiekosten.

Onder geldende marktrente wordt verstaan de rente door de Bank van Nederlandse Gemeenten op de eerste werkdag van de maand januari en op de eerste werkdag van de maand juli aan de gemeente berekend voor langlopende leningen, met dien verstande dat de op de eerste werkdag van de maand januari aan de gemeente berekende marktrente voor langlopende leningen geldt voor die erfpachtrechten, die zijn aangevangen in het eerste halfjaar en de op de eerste werkdag van de maand juli aan de gemeente berekende marktrente voor langlopende leningen geldt voor die erfpachtrechten, die zijn aangevangen in het tweede halfjaar.

Artikel 11 AB1978

(…)

4. Direct bij en na het verstrijken van een afkoopperiode van 50 jaar, wordt de grondwaarde die aan de aanvangscanon ten grondslag ligt herzien en de aanvangscanon op basis daarvan opnieuw berekend, overeenkomstig het bepaalde in artikel 22, de leden één tot en met zes. De aldus gewijzigde canon is voor het eerst verschuldigd met ingang van het eenenvijftigste jaar van het lopend erfpachttijdvak.

Het in artikel 10, de leden één tot en met vijf bepaalde ten aanzien van de aanpassing van de canon aan het verloop van het algemeen prijsniveau is in dit geval voor het eerst van toepassing met ingang van het 56ste jaar van het lopende erfpachttijdvak.

(…)

Artikel 22 AB1978

1. De grondwaarde. die aan de canon ten grondslag ligt, zal in het vijfentwintigste en het vijftigste jaar van een lopend erfpachttijdvak door Burgemeester en Wethouders voor een periode van vijfentwintig jaar worden herzien en de aanvangscanon zal op basis van deze herziene grondwaarde opnieuw worden berekend met behulp van de in artikel 8, lid 3 weergegeven berekening.

2. Ten minste zes maanden voor de afloop van elke vijfentwintigjarige periode moet van het voornemen tot wijziging als in het eerste lid bedoelt bij aangetekende brief kennis worden gegeven aan de erfpachter.

3. Indien de erfpachter zich niet kan verenigen met de herziene grondwaarde en de gewijzigde canon, stelt hij binnen één maand na ontvangst van de in het 2e lid bedoelde mededeling, burgemeester en wethouders hiervan bij aangetekende brief in kennis.

4. Na ontvangst van de kennisgeving van de erfpachter, bedoeld in het voorgaande lid zal de grondwaarde worden herzien door deskundigen, overeenkomstig het daaromtrent in artikel 7 bepaalde.

5. De deskundigen bepalen de grondwaarde, zonder rekening te houden met de aanwending van de grond en ervan uitgaande dat de grond op dat moment opnieuw wordt uitgegeven. De canon wordt door burgemeester en wethouders gewijzigd op basis van de door deskundigen bij bindend advies vastgestelde grondwaarde en met behulp van de in artikel 8, lid 3 weergegeven berekening.

(…)

7. Telkenmale in het jaar voorafgaande aan het laatste jaar van een lopend erfpachttijdvak wordt de grondwaarde, die aan de berekening van de canon voordat erfpachttijdvak de grondslag vormde, door burgemeester en wethouders in overleg met de betreffende raadscommissie herzien en wordt de canon op basis van deze herziene grondwaarde gewijzigd, een en ander met inachtneming van het bepaalde in artikel 23, lid 3.

8. De in het voorgaande lid bedoelde wijziging van de canon geschiedt, indien daaromtrent tussen partijen geen overeenstemming is verkregen op grond van een door deskundigen, overeenkomstig het in artikel 7 bepaalde, uit te brengen bindend advies de deskundigen houden bij hun advies rekening met de wijzigingen in de algemene bepalingen en bijzondere voorwaarden, die zijn opgenomen in de kennisgeving als bedoeld in artikel 23, lid 3.

(…)

10. Het in de leden één tot en met zes van dit artikel bepaalde ten aanzien van de wijziging in de canon na verloop van een vijfentwintigjarige periode van een lopend erfpachttijdvak en het in artikel 10 bepaalde ten aanzien van de aanpassing van de canon aan het verloop van het algemeen prijsniveau, is met betrekking tot een nieuw erfpachttijdvak van overeenkomstige toepassing.

Artikel 23 AB1978

1. Indien en voor zover de gemeenteraad besluit tot wijziging van deze algemene bepalingen treden deze gewijzigd algemene bepalingen, onverminderd hetgeen in artikel 22 is gesteld, ten aanzien van de ten tijde van het besluit lopende erfpachtrechten in werking op de dag, waarop een nieuw erfpachttijdvak na zulks een raadsbesluit aanvangt.

2. Aan een uitgifte in erfpacht zonder bijzondere voorwaarden kunnen dergelijke voorwaarden alsnog worden verbonden en voor het geval dat wel bijzondere voorwaarden gelden, kunnen deze worden gewijzigd. Deze alsnog gestelde ongewijzigde bijzondere voorwaarden treden in werking op de dag, als bedoeld in het vorige lid van dit artikel.

3. Ten minste twee jaar voor afloop van een volledig erfpachttijdvak wordt de erfpachter en de hypotheekhouder(s) op het recht van erfpacht bij aan getekende brief kennis gegeven van de wijzigingen, als in het 1e lid en tweede lid van dit artikel bedoeld, welke gedurende het volgende erfpachttijdvak van kracht zullen zijn.

(…)

9. Een raadsbesluit tot wijziging van enige in de erfpachtakte gestelde bepaling of voorwaarde, tot stand gekomen ingevolge het in dit hoofdstuk bepaalde, wordt zo spoedig mogelijk ter kennis gebracht van de erfpachter en hypotheekhouders, waarna een en ander hij notariële akte wordt vastgelegd. Evenzo wordt, op zo kort mogelijke termijn, ter kennis van de hier bedoelde beperkt zakelijk gerechtigden gebracht, het feit dat het verzoek van de erfpachter ingevolge het 8e lid van dit artikel geacht wordt te zijn vervallen.

(…)

Artikel 9 AB1991

9.1 De grondwaarde, die aan de canon ten grondslag ligt, is vastgesteld voor een tijdvak van vijfentwintig jaar.

9.2 Voor de aanvang van een nieuw erfpachttijdvak van vijfentwintig jaar wordt door de gemeente de grondwaarde opnieuw bepaald en de canon opnieuw vastgesteld, uitgaande van de nieuwe grondwaarde en het op dat moment geldende marktrente percentage.

9.3 Tenminste zes maanden voor afloop van elke periode van vijfentwintig jaar, stelt Burgemeester en Wethouders, erfpachter in kennis van de herziene grondwaarde en de daarmede gewijzigde canon, die als basis zal gelden voor de volgende periode van vijfentwintig jaar.

2.3 BEZ c.s. heeft in eerste aanleg, kort samengevat en voor zover in cassatie nog van belang, verklaringen voor recht gevorderd ter zake van de invoering en inhoud van het Omzettingsbeleid 2006 en 2007 en de hierboven geciteerde bepalingen uit de AB1978 en AB1991. De rechtbank Noord-Holland heeft de zaak verwezen naar de rechtbank Den Haag.

2.4.1 Bij vonnis van 28 november 2018 heeft de rechtbank Den Haag, samengevat en voor zover in cassatie nog van belang, geoordeeld dat:(i) de Gemeente niet onrechtmatig heeft gehandeld door het Omzettingsbeleid 2006 en de Overgangsregeling niet actief onder de aandacht van de erfpachters te brengen en te volstaan met de gebruikelijke publicatie op de website van de Gemeente (rov. 4.31);(ii) de wijze van totstandkoming van het Omzettingsbeleid 2007 onrechtmatig is omdat (a) de erfpachters mochten verwachten dat het Omzettingsbeleid 2006 en de Overgangsregeling niet zonder enige vooraankondiging ingetrokken en/of opgeschort zou worden en (b) de Gemeente zich, gezien de ingrijpendheid van de beleidswijziging, bij de totstandkoming van het Omzettingsbeleid 2007 meer rekenschap had moeten geven van de belangen van de erfpachters (rov. 4.22-4.28);(iii) de inhoud van het Omzettingsbeleid 2007 niet onrechtmatig is (rov. 4.34-4.56);(iv) de artikelen 8, 11 en 22 AB1978 over de canonherziening (rov. 4.83), artikel 23 AB1978 over wijziging van de AB (rov. 4.86) en artikel 9 AB1991 over de canonherziening (rov. 4.107-4.108) niet onredelijk bezwarend zijn.

2.4.2 De rechtbank heeft onder meer voor recht verklaard dat het aanbieden van het bloot eigendom tegen een prijs die is berekend op grond van het onrechtmatig tot stand gekomen Omzettingsbeleid 2007 onrechtmatig is jegens de erfpachters die een erfpachtrecht hebben waarop de AB1978 of AB1991 van toepassing zijn. Voor het overige heeft de rechtbank de vorderingen, voor zover in cassatie van belang, afgewezen.

2.1 Zowel BEZ c.s. als de Gemeente heeft hoger beroep ingesteld tegen het genoemde vonnis, waarna het hof Den Haag op vordering van BEZ c.s. beide zaken heeft gevoegd. Het hof noemt het beroep van BEZ c.s. ‘Zaak I’ en het beroep van de Gemeente ‘Zaak II’.

2.6.1 In zijn tussenarrest van 17 augustus 2021 (hierna ook: tussenarrest of TA) en eindarrest van 14 juni 2022 (hierna ook: eindarrest of EA) heeft het hof geoordeeld dat de artikelen 8, 11, 12 en 23 AB1978 en artikel 9 AB1991 niet onredelijk bezwarend zijn.

2.6.2 Daartoe heeft het hof in zijn tussenarrest een onderscheid gemaakt tussen situaties die al dan niet vallen onder het temporele toepassingsbereik van de Richtlijn. Voorts heeft het hof onderscheiden tussen een abstracte toetsing van de bedingen (met het oog op de collectieve actie van BEZ) en een concrete toetsing daarvan (met het oog op de vorderingen van individuele erfpachters). Bij een abstracte toetsing worden de individuele omstandigheden van erfpachters niet meegewogen. Het hof overwoog hiertoe:

“Het toetsingskader

9.3. BEZ c.s. heeft verschillende gronden aangevoerd waarom volgens haar de betreffende algemene bepalingen jegens haar en/of haar achterban niet gelden. Het gaat daarbij om (i) artikel 6:233 BW (maatstaf: onredelijk bezwarend), (ii) de Richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (maatstaf: ongerechtvaardigde verstoring van het evenwicht tussen partijen) en (…).

9.4. Het hof overweegt als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat de AB1978 en AB1991 moeten worden aangemerkt als algemene voorwaarden in de zin van Titel 5 afdeling 3 van boek 6 BW (de artikelen 231 e.v. van boek 6 BW). Ook het hof zal (met toepassing van de schakelbepaling van artikel 6:216 BW) hiervan uitgaan. Vordering II betreft een vordering in de zin van artikel 3:305a BW (niet in de zin van artikel 6:241 lid 1 BW). Dit leidt tot een abstracte toetsing van de aangevochten bepalingen. Daarnaast hebben de Erfpachters in de tweede plaats ook zelf de vernietiging hiervan ingeroepen. In dit tweede geval zal deze toetsing worden toegespitst op de individuele Erfpachters.

9.5. (…)

Voorts heeft de rechtbank met juistheid geoordeeld dat de Richtlijn oneerlijke bedingen alleen van toepassing is op erfpachtovereenkomsten die na 31 december 1994 zijn gesloten. In deze zaak gaat het concreet om de erfpachter [eisers 6] . wiens recht van erfpacht is gevestigd bij akte van 9 juni 1995. Het hof verenigt zich met overweging 4.65 in het bestreden vonnis, met dien verstande dat in abstracto wel nog getoetst moet worden aan deze richtlijn, voor zover BEZ c.s. in algemene zin opkomt voor erfpachters met een erfpachtovereenkomst van na 31 december 1994. De maatstaf van artikel 6:233 BW is in alle gevallen aan de orde.

(…)

Grief 3 in Zaak I (artikel 9 AB1991)

9.13. (…)

Het hof zal dit beding toetsen aan de hand van het bepaalde in artikel 6:233 BW, waarbij de Richtlijn oneerlijke bedingen door middel van richtlijnconforme interpretatie zal worden betrokken. Voor de duidelijkheid: de Richtlijn oneerlijke bedingen is alleen aan de orde bij overeenkomsten waarbij het erfpachtrecht is gevestigd na 31 december 1994.

9.14. Uitgaande van de collectieve actie van BEZ zal het hof het beding eerst abstract toetsen. Omdat het om een collectieve actie gaat is het immers niet mogelijk om de individuele omstandigheden van erfpachters precies te wegen. Later zal het hof de positie van [eisers 6] . voor zover mogelijk concreet beoordelen.”

2.6.3 Over zijn abstracte toetsing van artikel 9 AB1991 heeft het hof in het tussenarrest overwogen:

“Abstracte toetsing van artikel 9 AB1991

9.15. Dit artikel valt uiteen in twee onderdelen: (1) de herzieningsmogelijkheid van de Gemeente eens per 25 jaar, en (2) de daarbij te hanteren maatstaf (de nieuwe grondwaarde en het op dat moment geldende marktrente percentage).

9.16. Ad (1): Blijkens artikel 6:233 BW en artikel 4 Richtlijn oneerlijke bedingen moet bij deze toetsing rekening worden gehouden met de aard en inhoud van de overeenkomst en de overige omstandigheden van het geval. In deze zaak gaat het om door de Gemeente om beleidsmatige redenen in erfpacht uitgegeven grond in een stedelijke omgeving. Hierbij is beoogd om de erfpachter een voortdurend dan wel langdurig gebruiksrecht van de grond te geven. Als tegenprestatie hiervoor moet een canon worden betaald. De omstandigheid dat de Gemeente na 25 jaar de mogelijkheid wil hebben om de canon te herzien aan de gewijzigde grondwaarde is zeer wel verdedigbaar en niet kennelijk onredelijk tegenover erfpachter. Van schending van artikel (j) van de blauwe lijst is geen sprake. De betreffende bepaling wordt immers niet gewijzigd, maar er wordt invulling gegeven aan het aldaar bepaalde. Ook artikel l. van de blauwe lijst is in dit verband niet aan de orde, nu de herzieningsmogelijkheid van artikel 9 AB1991 iets anders is dan invulling van de prijs als bedoeld in artikel l. van de blauwe lijst. BEZ c.s. stelt dit ook niet.

9.17. Ad (2): Ook hier moet gelet worden op de aard en inhoud van de overeenkomst en de overige omstandigheden van het geval. Het gaat om langlopende erfpachtverhoudingen waarbij decennia eerder een maatstaf voor herziening van de canonprijs is geformuleerd. Deze maatstaf (grondwaarde en rekenrente) vormt een redelijke basis voor de berekening van de koopprijs en kan in zijn algemeenheid niet kennelijk onredelijk worden beschouwd. Hij is ook voldoende transparant. Evenmin kan bij voorbaat in zijn algemeenheid worden geoordeeld dat deze maatstaf het evenwicht tussen partijen ten nadele van consument-erfpachter in aanzienlijke mate verstoort. Aan BEZ moet worden toegegeven dat niet is uitgelegd hoe de nieuwe grondwaarde alsdan zal worden bepaald. Hier staat echter tegenover dat de erfverpachter en erfpachter zich tegenover elkaar overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid behoren te gedragen en dat meer in het bijzonder geldt dat erfverpachter als overheidsorgaan tevens is gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (abbb) en zich deswege als fatsoenlijk overheidsorgaan jegens de erfpachter moet gedragen. Een en ander afwegend, komt het hof tot het oordeel dat dit beding in zijn algemeenheid de toets der kritiek kan doorstaan. De omstandigheid dat eenzijdige prijsverhoging op de indicatieve blauwe lijst (in artikel l) staat is in dit geval ontoereikend om te kunnen oordelen dat reeds hierom het evenwicht in aanzienlijke mate is verstoord. Hierbij weegt mee dat de erfpachter de wettelijke opzegbevoegdheid van artikel 5:87 lid 1 BW toekomt, dit gekoppeld aan de wettelijke vergoedingsplicht van artikel 5:99 BW. Het hof sluit niet uit dat de stelling van BEZ c.s. dat opzegging van het erfpachtrecht enorme schade toebrengt aan erfpachters, juist is. Hiermee blijft nog steeds staan dat er een opzegmogelijkheid is, zoals vermeld in artikel l van de indicatieve blauwe lijst. Veeleer wordt met dit voorbeeld duidelijk dat de blauwe lijst meer ziet op ‘normale’ consumentenovereenkomsten, dan op langdurige erfpachtverhoudingen zoals in deze zaak. Niet voor niets weegt het hof uitdrukkelijk de aard en inhoud van de erf-pachtovereenkomst bij de toetsing mee.”

2.6.4 Over de artikelen 8, 11 en 22 AB1978 heeft het hof in zijn tussenarrest overwogen:

“Grief 4 in Zaak I (artikelen 8, 11 en 22 AB1978)

9.22. Deze grieven gaan over de artikelen 8, 11 en 22 AB1978. De herziening van de canon (elke 25 jaar of na 50 jaar als de canon is afgekocht) en berekening ervan als percentage van de grondwaarde. Anders dan bij artikel 9 AB1991 is in artikel 8 lid 3 AB1978 daarvoor een formule opgenomen. Deze is inderdaad niet glashelder zoals BEZ c.s. bij de toelichting op deze grief betoogt, maar biedt wel een toereikende algemene basis om tot een waardering te komen. De omstandigheid dat door deskundigen in den lande wisselend wordt gedacht over de invulling van het begrip grondwaarde is ontoereikend om deze artikelen in abstracto kennelijk onredelijk te achten. Ook hierbij heeft het hof gelet op de aard en inhoud van de overeenkomst en de overige omstandigheden van het geval (langlopende erfpachtverhoudingen waarbij decennia eerder een maatstaf voor herziening van de canonprijs is geformuleerd en geaccepteerd).

9.23. [eiser 2] en [eiser 3] hebben in concreto nog verwezen naar punten 2.76 en 2.81 inleidende dagvaarding (met producties 25 tot en met 29) en aangevoerd dat aldus een heel onevenwichtige canon tot stand komt. De daar bedoelde brieven gaan alle over de hoogte van de afkoopsom van de grond en bevatten in een enkel geval indicatieve gegevens over een mogelijke canon indien de afkoopperiode op de aldaar genoemde momenten zou aflopen. Dit is te weinig om op deze basis de betreffende bepalingen over canonherziening in concreto kennelijk onredelijk te achten. Overigens is bij betrokkenen canonherziening pas na afloop van de 50 afgekochte jaren aan de orde.”

2.6.5 Over artikel 23 AB1978 heeft het hof in zijn tussenarrest overwogen:

“Grief 5, artikel 23 AB1978

9.25. Dit artikel gaat over de eenzijdige bevoegdheid van de gemeenteraad om de algemene voorwaarden te wijzigen. Het hof dient te toetsen aan de maatstaf van artikel 6:233 BW. De algemene wijzigingsbevoegdheid van de raad vormt geen onredelijk bezwarend beding, gelet op de aard en inhoud van het beding en de overige omstandigheden van het geval. De verwijzing door BEZ c.s. naar artikel 6:237, aanhef en sub c BW (de grijze lijst), gaat niet op, omdat deze bepaling over iets anders gaat (het verschaffen door de gebruiker van een andere prestatie). Uiteraard kan de manier waarop de Gemeente met haar wijzigingsbevoegdheid omgaat, worden getoetst.

Dat zal het hof ook doen bij de beoordeling van het Omzettingsbeleid 2007 hierna.”

2.7 In het eindarrest heeft het hof overwogen dat het geen reden ziet op terug te komen op de bindende eindbeslissingen in zijn tussenarrest over de toetsing van de AB (rov. 3.2) en dit als volgt toegelicht:

“3.3. Alle relevante omstandigheden ten tijde van de contractsluiting spelen een rol bij de toetsing aan Richtlijn 93/13 inzake oneerlijke bedingen (hierna: de Richtlijn). Dus ook de omstandigheid, zoals reeds overwogen, dat het gaat om door de Gemeente om beleidsmatige redenen in erfpacht uitgegeven grond in een stedelijke omgeving. Het kritiekpunt van BEZ c.s., dat het hof bij zijn beoordeling van de AB de mogelijkheid van toetsing achteraf (de zogenaamde ‘Uitoefenings-controle’) heeft laten meewegen is ongegrond. Het wijzigingsbeding in de erfpachtvoorwaarden houdt immers al bij de totstandkoming beperkingen in van de bevoegdheid van de Gemeente om de erfpachtvoorwaarden te wijzigen. Deze beperkingen liggen besloten in de rechtsverhouding tussen burger en gemeentelijke overheid, en zijn verbonden met de bijzondere positie van de Gemeente en het gemeentelijke erfpachtbeleid. Omdat de beperkingen in de rechtsverhouding zelf besloten liggen, kunnen zij bijdragen tot het oordeel dat het wijzigingsbeding in de erfpacht-voorwaarden niet onredelijk bezwarend is. Of het wijzigingsbeding van artikel 9 AB1991 valt onder artikel (j) van de blauwe lijst is daarbij niet doorslaggevend.

3.4. Het gaat bovendien om langlopende erfpachtverhoudingen waarbij decennia geleden een maatstaf voor herziening van de canon is geformuleerd. Op dat moment bestond de Richtlijn nog niet en was de vergaande consumentenbescherming zoals die tot ontwikkeling is gekomen in de op die Richtlijn gebaseerde jurisprudentie van het HvJ EU nog niet voorzienbaar. Bij de lange duur van de rechtsverhouding past bovendien dat de Gemeente de ruimte moet hebben om de berekening van de hoogte van de grondwaarde en de canon aan te passen aan de gewijzigde omstandigheden, opvattingen en inzichten, waarbij de Gemeente, zoals in overweging 3.3 reeds opgemerkt, van meet af aan gebonden is aan de beperkingen die in de rechtsverhouding zelf besloten liggen. De maatstaf dat de canon zal worden berekend aan de hand van enerzijds de grondwaarde en anderzijds de marktrente vormt tegen die achtergrond een redelijke en voldoende transparante basis voor de berekening van de canon. Een verdere precisering kon, zeker op het moment dat de AB1991 werden opgesteld, niet van de Gemeente worden gevergd. Artikel 9 AB1991 kan daarom in zijn algemeenheid niet als kennelijk onredelijk worden beschouwd en is ook voldoende transparant.

3.5. Gelet op het voorgaande kan niet bij voorbaat in zijn algemeenheid worden geoordeeld dat artikel 9 AB1991 in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de erfpachtverhouding voortvloeiende rechten en verplichtingen van partijen ten nadele van consument-erfpachter in aanzienlijke mate verstoort of kan verstoren.

3.6. In de door BEZ c.s. in eerste aanleg over [eisers 6] . aangevoerde omstandigheden – die het hof gelet op de verplichting om de oneerlijkheid van het beding ambtshalve te toetsen in zijn oordeel zal betrekken – ziet het hof geen aanleiding om terug te komen van zijn oordeel dat de toepassing van artikel 9 AB1991 niet onredelijk bezwarend is jegens [eisers 6] .

3.7. Ook de overige door BEZ c.s. ingenomen stellingen zijn voor het hof geen reden om terug te komen van zijn oordeel dat de overige door BEZ c.s. genoemde bedingen in de AB1991 en de AB1978 niet onredelijk bezwarend zijn. Het argument dat het hof bij de abstracte toetsing van artikel 9 AB1991 ten onrechte zou hebben meegewogen dat er in elk geval formeel een opzeggingsbevoegdheid van het erfpachtrecht bestond, kan reeds daarom niet tot heroverweging van het oordeel in het tussenarrest leiden, omdat dit verwijt zich richt tegen een overweging ten overvloede die de beslissing van het hof niet draagt. Het hof honoreert dus niet het verzoek van BEZ c.s. om op deze beslissingen terug te komen.”

2.8.1 Voorts heeft het hof geoordeeld dat de bekendmaking van het Omzettingsbeleid 2006 en de Overgangsregeling niet onrechtmatig is (rov. 11.1 TA):

“11.1. Het hof acht in dit geval, nu het ging om een betrekkelijk geringe aanpassing op slechts een onderdeel van het beleid (aanpassing van de rekenrente omdat deze niet meer correspondeerde met de fluctuerende rente, met een daarbij horende overgangsregeling van anderhalf jaar) de wijze van bekendmaking (via de website van de Gemeente en openbare media) niet onrechtmatig, ook al zou deze niet onmiddellijk na het ingaan van de overgangsregeling op de website zijn gepubliceerd.”

2.8.2 De bekendmaking en wijze van totstandkoming van het Omzettingsbeleid 2007 zijn naar het oordeel van het hof wel onrechtmatig (rov. 12.1 TA):

“12.1. Dit ligt beduidend anders bij de bekendmaking en wijze van totstandkoming van het Omzettingsbeleid 2007. Niet alleen had dit nieuwe beleid tot gevolg dat de prijzen voor de koop van de bloot eigendom van de grond zeer fors stegen, maar ook ontbreekt elke vorm van overgangsregeling (in tegenstelling tot het beleid bij de tamelijke geringe aanpassingen in 2006). Hier komt bij dat het Intrekkingsbesluit bovendien zeer abrupt werd genomen, nota bene terwijl de Overgangsregeling (uit 2006) nog liep. Tenminste had gevergd mogen worden dat de zittende erfpachters hierover persoonlijk zouden zijn geïnformeerd en dat, mede gelet op de kort daarvoor getroffen Overgangsregeling 2006, ook hierbij enige vorm van overgangsregeling, dan wel flankerende maatregelen, zou(den) zijn getroffen. Niets van dit alles. Het hof beoordeelt dit, evenals de rechtbank, als onrechtmatig. De omstandigheid dat de erfpachters niet verplicht zijn om de bloot eigendom van de grond te kopen, doet hier niet aan af.”

2.8.3 De inhoud van het Omzettingsbeleid 2007 is volgens het hof niet onrechtmatig (rov. 13.1-13.6 TA en 4.1-4.16 en 6.3 EA).

2.9 Het hof heeft het vonnis vernietigd voor wat betreft de hiervoor in 2.3.2 onder (i) genoemde verklaring voor recht, en voor recht verklaard dat de bekendmaking en totstandkoming van het Omzettingsbeleid 2007 onrechtmatig is jegens de op het moment van invoering daarvan zittende erfpachters die een erfpachtrecht hebben waarop de AB1978 of AB1991 van toepassing zijn. Voor het overige heeft het hof het vonnis bekrachtigd.

2.10 Bij procesinleiding van 14 september 2022 heeft BEZ c.s. (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen het tussenarrest en het eindarrest. De Gemeente heeft zich gerefereerd aan het oordeel van de Hoge Raad voor wat betreft onderdeel 6 van het principale middel en (naar ik begrijp) voor het overige geconcludeerd tot verwerping van het principale cassatieberoep. De Gemeente heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. BEZ c.s. heeft geconcludeerd tot verwerping van dat beroep. Vervolgens heeft BEZ c.s. haar standpunt schriftelijk laten toelichten door mr. L.E. de Geer en de Gemeente door haar cassatieadvocaat, waarna BEZ c.s. heeft gerepliceerd en de Gemeente gedupliceerd.

3 Bespreking van het principale cassatiemiddel

3.1 Er is geen gebruik gemaakt van het voorbehoud in de procesinleiding om het middel aan te vullen na ontvangst van het proces-verbaal van de zitting bij het hof. Het principale cassatiemiddel bevat zeven onderdelen. De onderdelen 1-6 betreffen de beoordeling van het onredelijk bezwarende karakter van de artikelen 8, 11, 12 en 23 AB1978 en artikel 9 AB1991.

Onderdeel 7 betreft het oordeel van het hof over de bekendmaking van het Omzettingsbeleid 2006 en de daarbij behorende Overgangsregeling.

3.2 De klachten van de onderdelen 1-6 betreffen verschillende aspecten van de toetsing van de canonherzieningsbepalingen (artikelen 8, 11 en 22 AB1978 en artikel 9 AB1991) en voorwaardenwijzigingsbepaling (artikel 23 AB1978). Het middel volgt de opbouw van de arresten van het hof. Ik bespreek gelijksoortige klachten gezamenlijk. De klachten stellen aan de orde dat het hof ten onrechte en/of onvoldoende gemotiveerd:(i) de maatstaf van artikel 6:233 onder a BW beperkter of minder streng heeft opgevat dan de maatstaf van de Richtlijn (onderdeel 1);(ii) als maatstaf heeft gehanteerd of een beding ‘kennelijk onredelijk’ is en niet of een beding ‘oneerlijk’ dan wel ‘onredelijk bezwarend’ is (subonderdelen 2.1, 3.1 en 5.1);(iii) heeft geoordeeld dat artikel 9 AB1991 respectievelijk de artikelen 8, 11 en 22 AB1978 al bij de totstandkoming beperkingen inhouden die liggen besloten in de rechtsverhouding tussen de burger en de gemeentelijke overheid (subonderdelen 3.2, 3.3 en 5.1); (iv) niet heeft beoordeeld of artikel 9 AB1991 respectievelijk de artikelen 8, 11 en 22 AB1978 het contractuele evenwicht kunnen verstoren (subonderdelen 3.5 en 5.1) en geen gewicht heeft toegekend aan indicatieve gegevens over een mogelijke canon die onredelijk zou uitpakken (subonderdeel 5.2);(v) de betekenis van punt 1 onder l van de Bijlage bij de Richtlijn voor de beoordeling van artikel 9 AB1991 heeft miskend, in het bijzonder wat betreft de vraag of de erfpachters bij een canonherziening een reële opzegbevoegdheid hebben (subonderdelen 2.2 en 3.4);(vi) eraan voorbij gaat dat [eisers 4] en [eisers 5] geen opzegbevoegdheid hebben (subonderdeel 3.6);(vii) niet heeft gereageerd op de essentiële stelling van BEZ c.s. dat de erfpachtrechten niet of moeilijk overdraagbaar zijn, omdat zij moeilijk financierbaar zijn doordat de prijs voor de erfpachtrechten geheel en onbeperkt in handen van de Gemeente is gelegd (onderdeel 4);(viii) bij de beoordeling van artikel 23 AB1978 voorbij gaat aan een essentiële stelling van BEZ c.s. (onderdeel 6).

(i) Artikel 6:233 onder a BW beperkter of minder streng opgevat dan de Richtlijn (onderdeel 1)

3.3 Onderdeel 1 klaagt dat het oordeel van het hof in het tussenarrest en het eindarrest – met name in rov. 9.5, 9.13 en 9.14 TA – blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting indien en voor zover het hof miskent dat de toetsing van artikel 6:233 onder a BW niet beperkter of minder streng is dan bij toepasselijkheid van de Richtlijn het geval is. Volgens BEZ c.s. (schriftelijke toelichting nrs. 4.13-4.17) heeft het hof dit inderdaad miskend. Het gaat BEZ c.s. er met name om dat de indicatieve lijst in de bijlage bij de Richtlijn (hierna: de indicatieve lijst) en de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ) over de toetsing aan artikel 3 lid 1 van de Richtlijn, (ook) een rol dienen te spelen bij de toetsing van bedingen in algemene voorwaarden als de Richtlijn temporeel niet van toepassing is (schriftelijke toelichting nrs. 4.9-4.10).

3.4 De klacht van onderdeel 1 berust op een onjuiste lezing van de bestreden arresten en dient daarom te falen bij gebrek aan feitelijke grondslag.

3.5.1 In de eerste plaats heeft het hof slechts een onderscheid gemaakt tussen situaties die vallen onder het temporele toepassingsbereik van de Richtlijn en situaties die daar niet onder vallen. Het hof heeft terecht geoordeeld dat de Richtlijn alleen van toepassing is op erfpachtovereenkomsten die na 31 december 1994 zijn gesloten (zie artikel 10 lid 1, tweede zin, van de Richtlijn). Het hof heeft zich in dit opzicht verenigd met het gelijkluidende oordeel van de rechtbank in rov. 4.65 van het vonnis (rov. 9.5 TA). Voorts heeft het hof, eveneens terecht, de plicht om artikel 6:233 onder a BW richtlijnconform uit te leggen en toe te passen betrokken op erfpachtovereenkomsten die na 31 december 1994 zijn gesloten (rov. 9.13 TA). Het hof heeft vervolgens bezien of het een bepaald beding diende te toetsen aan alleen artikel 6:233 onder a BW (zie bijvoorbeeld rov. 9.25 TA) of óók aan de Richtlijn, dat wil zeggen dat hij bij zijn toetsing van bepaalde bedingen artikel 6:233 onder a BW richtlijnconform diende uit te leggen en toe te passen.

3.5.2 Indien de AB1978 of de AB1991 van toepassing zijn op erfpachtovereenkomsten van vóór 1 januari 1995, wordt − abstract of, in het geval van [eisers 2] , [eiser 3] , [eisers 4] en [eisers 5] , concreet − getoetst aan artikel 6:233 onder a BW. Indien de AB1991 van toepassing zijn op erfpachtovereenkomsten van na 31 december 1994, wordt − abstract of, in het geval van [eisers 6] ., concreet − getoetst aan de maatstaf van de Richtlijn door middel van een richtlijnconforme interpretatie van artikel 6:233 onder a BW.

3.6 In de tweede plaats heeft het hof niet geoordeeld dat artikel 6:233 onder a BW een beperktere of minder strenge maatstaf bevat dan de Richtlijn (en de indicatieve lijst). Bij zijn toetsing van de bedingen heeft het hof immers geen inhoudelijk onderscheid gemaakt tussen de bescherming die wordt geboden door de maatstaf van artikel 6:233 onder a BW (‘onredelijk bezwarend’) en de maatstaf van artikel 3 lid 1 en 4 lid 1 van de Richtlijn (‘oneerlijk’). Zie bijvoorbeeld rov. 9.16 en 9.17 TA. Dat geen inhoudelijk onderscheid wordt gemaakt, ligt mijns inziens ook voor de hand, omdat er een ruime overlap bestaat tussen beide algemeen geformuleerde maatstaven die uitgaan van een toetsing ex tunc aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Het voorgaande sluit overigens niet uit (zie hierna in 3.7.2) dat de rechter bij de beoordeling van bedingen een onderscheid maakt tussen gevallen waarop de Richtlijn al dan niet van toepassing is.

3.7.1 Wel heeft het hof aanleiding gezien om slechts ten aanzien van de situaties die onder het temporele toepassingsbereik van de Richtlijn vallen, de bedingen te toetsen aan de indicatieve lijst (rov. 9.17 TA).

3.7.2 Het stond het hof vrij om dit onderscheid te maken. De rechter kan, ook in gevallen waarin hij niet verplicht is tot richtlijnconforme interpretatie, bij zijn beoordeling acht slaan op de indicatieve lijst, als de rechter meent dat de inhoud van deze lijst relevante informatie biedt over de opvattingen over de toelaatbaarheid van bepaalde bedingen. De rechter is daartoe echter niet verplicht. Verder is het met het oog op onder meer de plicht van de rechter om, kort gezegd, ambtshalve te toetsen of een beding oneerlijk is, nodig om te bepalen of een situatie valt onder het (temporele) toepassingsbereik van de Richtlijn.

3.7.3 Uit de omstandigheid dat het hof het hiervoor (in 3.7.1) bedoelde onderscheid heeft gemaakt, kan niet worden afgeleid dat het hof heeft geoordeeld dat toetsing aan de Richtlijn strenger is dan toetsing aan artikel 6:233 onder a BW. De beoordeling of een beding oneerlijk is, wordt immers niet bepaald door de omstandigheid dat het beding staat op de indicatieve lijst. Vermelding van een beding op deze lijst impliceert – anders dan de zwarte lijst van artikel 6:236 BW en de grijze lijst van artikel 6:237 BW – niet dat het beding oneerlijk is of wordt vermoed oneerlijk te zijn. Met deze lijst wordt niet beoogd de consumenten verdergaande rechten toe te kennen dan uit de maatstaf van de artikelen 3 lid 1 en 4 lid 1 van de Richtlijn voortvloeien. Dat een beding op de indicatieve lijst staat, is wel een wezenlijk aspect waarop de rechter zijn beoordeling van het oneerlijke karakter van dat beding kan baseren. De Hoge Raad overwoog hierover:

“Dat een beding voorkomt op de indicatieve lijst bij Richtlijn 93/13, leidt niet automatisch en op zichzelf tot de conclusie dat een beding een oneerlijk karakter heeft.

Wel is dat een wezenlijk aspect waarop de rechter zijn beoordeling van het oneerlijke karakter van dat beding kan baseren. Met betrekking tot een dergelijk beding dient te worden nagegaan of het in de context die aan de orde is, een aanzienlijke en ongerechtvaardigde verstoring oplevert van het evenwicht in de zin van art. 3 lid 1 Richtlijn 93/13. Het oordeel dat dit het geval is, behoeft een specifieke motivering waarin wordt ingegaan op de relevante omstandigheden van het geval.”

3.7.4 Als dus de vraag rijst of een te toetsen beding voorkomt op de indicatieve lijst, en zo ja, of het beding oneerlijk (en daarmee onredelijk bezwarend) is, dient de rechter daarop gemotiveerd te beslissen. Tegen deze achtergrond heeft het hof aandacht besteed aan de indicatieve lijst voor de situaties die onder het temporele toepassingsbereik van de Richtlijn vallen.

3.8 Onderdeel 1 faalt.

(ii) Maatstaf ‘kennelijk onredelijk’ in plaats van ‘oneerlijk’ dan wel ‘onredelijk bezwarend’ (subonderdelen 2.1, 3.1 en 5.1)

3.9 De subonderdelen 2.1 en 3.1 klagen dat het hof in rov. 9.16 en 9.17 TA en rov. 3.3-3.7 EA bij de toetsing van artikel 9 AB1991 uitgaat van een verkeerde maatstaf waar het beoordeelt of de mogelijkheid van herziening van de erfpachtcanon op grond van artikel 9 AB1991 al dan niet ‘zeer wel verdedigbaar en niet kennelijk onredelijk’ is, in plaats van al dan niet ‘oneerlijk’ of ‘onredelijk bezwarend’. Het hof legt de lat voor aantasting van deze bepaling daarmee veel te hoog, aldus het subonderdeel. Subonderdeel 5.1 betrekt deze klacht ook op de beoordeling van de artikelen 8, 11 en 22 AB1978 in rov. 9.22-9.23 TA en rov. 3.3-3.7 EA.

3.10 Het hof overweegt ten aanzien van de canonherzieningsbepaling van artikel 9 AB1991 dat de herzieningsmogelijkheid van de Gemeente eens per 25 jaar “zeer wel verdedigbaar en niet kennelijk onredelijk [is] tegenover [de] erfpachter” (rov. 9.16 TA) en dat de daarbij te hanteren maatstaf – de nieuwe grondwaarde en het op dat moment geldende marktrentepercentage – “in zijn algemeenheid niet kennelijk onredelijk [kan] worden beschouwd” (rov. 9.17 TA). Ook ten aanzien van de artikelen 8, 11 en 22 AB1978 gebruikt het hof de term “kennelijk onredelijk” (rov. 9.23 TA). Het middel wijst hier terecht op.

3.11 Op zichzelf is denkbaar dat de door het hof gebruikte terminologie duidt op een andere maatstaf dan ‘oneerlijk’ of ‘onredelijk bezwarend’. Het is echter ook mogelijk dat het hof de woorden ‘kennelijk onredelijk’ slechts gebruikt als een korte aanduiding om de maatstaven van de Richtlijn en van artikel 6:233 onder a BW weer te geven. Dat dit laatste het geval is, blijkt uit de overige overwegingen van het hof. In het tussenarrest stelt het hof immers de correcte maatstaven van artikel 6:233 onder a BW en de artikelen 3 lid 1 en 4 lid 1 van de Richtlijn voorop (zie rov. 9.3 en 9.13 TA in verbinding met voetnoot 12). Ook toetst het hof aan de hand van die maatstaven (zie rov. 9.16, eerste volzin, en 9.17, eerste en vijfde volzin, TA). Dit laatste blijkt ook uit de omstandigheid dat het hof, terecht, bij zijn beoordeling de transparantie van het beding betrekt (rov. 9.17, vierde volzin, TA). In rov. 3.5 EA bevestigt het hof dat het heeft getoetst aan de correcte maatstaf. Gezien het voorgaande, meen ik dat het gebruik van de door het subonderdeel gewraakte terminologie niet de conclusie rechtvaardigt dat het hof een verkeerde dan wel een veel te zware maatstaf (aldus de schriftelijke toelichting namens BEZ c.s. nr. 5.4) heeft gehanteerd. Anders dan het subonderdeel poneert, volgt dit mijns inziens ook niet uit rov. 9.16 TA.

3.12 De subonderdelen 2.1, 3.1 en 5.1 slagen niet. BEZ c.s. gaat in de schriftelijke toelichting op deze subonderdelen ook in op de thematiek van subonderdeel 3.5. Ik betrek dit bij de bespreking van dat subonderdeel (hierna in 3.17 e.v.).

(iii) Inherente beperkingen in artikel 9 AB1991 en artikelen 8, 11 en 22 AB1978 (subonderdelen 3.2, 3.3 en 5.1)

3.13 Volgens subonderdeel 3.2 geeft rov. 9.17 TA blijk van een onjuiste rechtsopvatting, omdat bij wijziging van de canon op de voet van artikel 9 AB1991 geen sprake is van een beding dat al bij de totstandkoming beperkingen inhoudt van de bevoegdheid van de Gemeente om de canon te wijzigen, die besloten liggen in de rechtsverhouding tussen de burger en de gemeentelijke overheid en die zijn verbonden met de bijzondere positie van de gemeentelijke overheid en van het gemeentelijke erfpachtbeleid. Het gaat hier namelijk om een bevoegdheid van het college van burgemeester en wethouders van de Gemeente om in ieder individueel geval de canon te herzien na ommekomst van een termijn van 25 jaar, waarbij van toetsing en vaststelling door de gemeenteraad, en dus van democratische controle geen sprake is. Aansluitend klaagt subonderdeel 3.3 dat in rov. 9.17 TA in werkelijkheid sprake is van een uitoefeningstoets. Subonderdeel 5.1 betrekt de klacht van subonderdeel 3.2 ook op de toetsing van de artikelen 8, 11 en 22 AB1978 in rov. 9.22-9.23 TA en rov. 3.3-3.7 EA.

3.14.1 Ik stel voorop dat de Richtlijn en artikel 6:233 onder a BW uitgaan van een beoordeling van de inhoud van het beding aan de hand van omstandigheden ten tijde van het sluiten van de overeenkomst (ex tunc; zie hierover nader bij de bespreking van subonderdeel 3.5 in 3.20-3.21). Daarentegen kunnen bij de beoordeling of de toepassing van een beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, ook omstandigheden worden meegewogen die zich na de contractsluiting hebben voorgedaan, zoals de wijze waarop de overeenkomst is uitgevoerd (ex nunc). Dit laatste, de zogenaamde uitoefeningstoets, speelt geen rol bij de toetsing aan de Richtlijn en artikel 6:233 onder a BW.

3.14.2 Dit laat onverlet – zo volgt uit het arrest SEBA/Amsterdam I, zoals dat blijkens het arrest Euriborhypotheken moet worden begrepen – dat een wijzigingsbeding in gemeentelijke erfpachtvoorwaarden al bij de totstandkoming een beperking inhoudt van de bevoegdheid van de gemeente om de erfpachtvoorwaarden te wijzigen. De Hoge Raad overwoog hierover in het arrest Euriborhypotheken:

“3.6 (…) Het wijzigingsbeding met betrekking tot de erfpachtvoorwaarden houdt al bij de totstandkoming beperkingen in van de bevoegdheid van de gemeente om de erfpachtvoorwaarden te wijzigen. Deze beperkingen liggen besloten in de rechtsverhouding tussen de burger en de gemeentelijke overheid, en zijn verbonden met de bijzondere positie van de gemeentelijke overheid en van het gemeentelijke erfpachtbeleid. Omdat de beperkingen in de rechtsverhouding zelf besloten liggen, kunnen zij bijdragen tot het oordeel dat het wijzigingsbeding in de erfpachtvoorwaarden niet onredelijk bezwarend is. Van belang daarbij is of voor de burger bij het aangaan van de overeenkomst met de gemeente duidelijk was (…) dat het wijzigingsbeding als zodanig beperkingen inhoudt doordat (a) de erfpachtvoorwaarden deel uitmaken van het beleid van de gemeente dat zij voert als overheid met betrekking tot de grond binnen haar grenzen, (b) het kennelijke doel van de wijzigingsbevoegdheid is om de voorwaarden na verloop van tijd te kunnen aanpassen aan de gewijzigde verhoudingen, opvattingen en inzichten, (c) de voorwaarden worden getoetst en vastgesteld door de raad van de gemeente (dat een democratisch gekozen, vertegenwoordigend orgaan is), (d) de vaststelling en toepassing van die voorwaarden mede moeten voldoen aan algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, en (e) bij de toets aan deze beginselen mede van belang is of kan zijn met welk doel de gemeente de grond (niet in eigendom, maar) in erfpacht heeft uitgegeven en uitgegeven houdt.”

3.15 Het hof heeft zich in rov. 9.16-9.17 TA (waarop rov.

9.22-9.23 TA voortbouwen) en rov. 3.3 EA op deze rechtspraak georiënteerd. Daarom kan niet gezegd worden dat het hof de aard van de aan te leggen toets zou hebben miskend en in werkelijkheid een uitoefeningstoets zou hebben gehanteerd. Het argument van subonderdeel 3.2 dat het bij een canonwijziging op de voet van de artikelen 9 AB1991 of 8, 11 en 22 AB1978 (anders dan bij een beding dat de Gemeente de bevoegdheid geeft om de erfpachtvoorwaarden te wijzigen) gaat om een bevoegdheid van het college van burgemeester en wethouders van de Gemeente, doet daaraan niet af. De door het hof bedoelde beperkingen van de bevoegdheid van de Gemeente die liggen besloten in de rechtsverhouding tussen de burger en de gemeentelijke overheid, gelden immers ook voor het college van burgemeester en wethouders als gemeentelijk orgaan. Het argument van subonderdeel 3.2 dat er geen democratische controle op de canonvaststelling is, betreft een van de gezichtspunten die worden genoemd in de rechtspraak van de Hoge Raad. De situatie in deze zaak verschilt in dit opzicht enigszins van de situatie die aan de orde was in de zaak SEBA/Amsterdam I. Doorslaggevend is dit echter niet. Het gaat immers om een gezichtspunt dat meegewogen moet worden bij de beoordeling van de bedingen, maar waarbij het ontbreken van het gezichtspunt in deze zaak op zichzelf nog niet dwingt tot de conclusie dat de bedingen onredelijk bezwarend zijn. Bovendien sluit het feit dat door de Gemeente vastgestelde erfpachtvoorwaarden een bevoegdheid toekennen aan het college van burgemeester en wethouders in het algemeen niet de mogelijkheid uit, dat de gemeenteraad kan controleren op welke wijze het college daaraan uitvoering zal geven of heeft gegeven.

3.16 De subonderdelen 3.2, 3.3 en 5.1 slagen niet.

(iv) Niet getoetst of het canonwijzigingsbeding het contractuele evenwicht kan verstoren; indicatieve gegevens over mogelijk onredelijk hoge canon (subonderdelen 3.5, 5.1 en 5.2)

3.17 Subonderdeel 3.5 klaagt dat het hof in rov. 9.17-9.18 TA en rov. 3.3-3.7 EA miskent dat een beding in een overeenkomst tussen een verkoper en een consument als oneerlijk moet worden beschouwd wanneer, gelet op de omstandigheden rond de sluiting van de betrokken overeenkomst en uitgaande van de datum van die sluiting, dat beding gedurende de uitvoering van die overeenkomst het evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van partijen aanzienlijk kan verstoren, ook al zou deze verstoring alleen onder bepaalde omstandigheden tot uiting kunnen komen of zou dat beding in andere omstandigheden zelfs aan de consument ten goede kunnen komen. Voorts is het oordeel volgens het subonderdeel onvoldoende gemotiveerd, met name omdat BEZ c.s. gemotiveerd heeft aangevoerd dat artikel 9 AB1991 tot onredelijke verhoging van de canonverplichting aanleiding geeft of kan geven. Ten slotte is het hof in rov. 8.2 EA ten onrechte en onvoldoende gemotiveerd voorbijgegaan aan het bewijsaanbod van BEZ c.s., aldus het subonderdeel.Subonderdeel 5.1 betrekt de klacht van subonderdeel 3.5 ook op de toetsing van de artikelen 8, 11 en 22 AB1978 in rov. 9.22-9.23 TA en rov. 3.3-3.7 EA. Volgens subonderdeel 5.2 is het oordeel in rov. 9.23 TA onjuist en/of onbegrijpelijk, omdat de omstandigheid van indicatieve gegevens voor een mogelijke canon die onredelijk zou uitpakken van doorslaggevende betekenis kan zijn, althans relevant is, voor de beoordeling van de vraag of het wijzigingsbeding het evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van partijen aanzienlijk kan verstoren.

3.18 Ik stel voorop dat de subonderdelen 3.5 en 5.1 zowel situaties betreffen waarop de Richtlijn niet van toepassing is (zodat uitsluitend getoetst wordt aan artikel 6:233 onder a BW) als situaties waarop de Richtlijn wel van toepassing is (zodat artikel 6:233 onder a BW richtlijnconform moet worden uitgelegd en toegepast). Zie hiervoor in 3.5.2. De klachten gaan uit van de maatstaf van de Richtlijn zoals deze volgens de rechtspraak van het HvJ moet worden begrepen. Ik bespreek de klachten aan de hand van deze maatstaf. Aangenomen kan worden dat artikel 6:233 onder a BW als zodanig, dus wanneer deze bepaling niet richtlijnconform moet worden uitgelegd en toegepast, op de door de klachten bedoelde punten geen verdergaande eisen stelt dan de Richtlijn.

3.19 Ik bespreek eerst subonderdeel 3.5.

3.20 Het middel verwijst in subonderdeel 3.5 naar de juiste maatstaf. Dit blijkt met name uit de arresten T/Dexia van de Hoge Raad en Dexia Nederland van het HvJ over het beding in de voorwaarden van Dexia waarin de contante waarde van de vergoeding die de consument bij ontbinding van de overeenkomst vervroegd aan Dexia verschuldigd was, werd berekend aan de hand van een vast percentage van 5% per jaar. De Hoge Raad oordeelde, kort gezegd, dat dit beding oneerlijk is, omdat het door Dexia vervroegd ontvangen bedrag voor haar onmiddellijk opnieuw rentedragend is tegen het percentage dat zij op dat moment kan bedingen, zodat het beding Dexia, afhankelijk van de rentestand op het moment van ontbinding, een onterecht voordeel in de schoot kan werpen. Daaraan staat niet in de weg dat het beding voor de consument ook neutraal of gunstig kan uitpakken. Het HvJ onderschreef deze benadering en overwoog:

“53. Volgens vaste rechtspraak gaat het bij de in artikel 4, lid 1, van die richtlijn bedoelde omstandigheden om de omstandigheden waarvan de verkoper op de datum van de sluiting van de overeenkomst kennis kon hebben en die gevolgen konden hebben voor de latere uitvoering daarvan, aangezien een contractueel beding een verstoring van het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van partijen in zich kan dragen die zich pas tijdens de uitvoering van de overeenkomst manifesteert (…).

54 Uit deze rechtspraak blijkt dus dat, krachtens richtlijn 93/13, de nationale rechter bij de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding uitsluitend moet uitgaan van de datum waarop de betrokken overeenkomst is gesloten en aan de hand van alle omstandigheden rond die sluiting moet beoordelen of dat beding op zich een verstoring van het evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van de partijen ten gunste van de verkoper in zich droeg. Bij een dergelijke beoordeling kan weliswaar rekening worden gehouden met de uitvoering van de overeenkomst, maar zij kan in geen geval afhangen van gebeurtenissen die zich, buiten de wil van de contractpartijen om, voordoen na de sluiting van de overeenkomst.

55 Hoewel niet kan worden betwist dat in bepaalde gevallen de in artikel 3, lid 1, van richtlijn 93/13

bedoelde verstoring van het evenwicht slechts tot uiting kan komen tijdens de uitvoering van de overeenkomst, moet dus worden nagegaan of de bedingen van deze overeenkomst vanaf de datum van sluiting ervan die verstoring van het evenwicht in zich droegen, ook al zou deze verstoring zich alleen onder bepaalde omstandigheden kunnen voordoen of zou dat beding in andere omstandigheden zelfs ten goede kunnen komen aan de consument.

(…)

60. Uit alle voorgaande overwegingen volgt dat op de in zaak C-229/19 gestelde vraag moet worden geantwoord dat richtlijn 93/13 aldus moet worden uitgelegd dat een beding in een risicodragende overeenkomst tussen een verkoper en een consument, zoals effectenleaseovereenkomsten, als oneerlijk moet worden beschouwd wanneer, gelet op de omstandigheden rond de sluiting van de betrokken overeenkomst en uitgaande van de datum van die sluiting, dat beding gedurende de uitvoering van die overeenkomst het evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van partijen aanzienlijk kan verstoren, ook al zou deze verstoring alleen onder bepaalde omstandigheden tot uiting kunnen komen of zou dat beding in andere omstandigheden zelfs ten goede kunnen komen aan de consument.

3.38.1 Het subonderdeel wijst er op zichzelf terecht op dat een louter formele opzeggingsmogelijkheid, waarvan in de praktijk geen gebruik kan worden gemaakt, vanuit een oogpunt van consumentenbescherming geen gewicht in de schaal dient te leggen. Naar mijn mening heeft het hof dit echter niet miskend, omdat in zijn beoordeling van artikel 9 AB1991 de afwezigheid van een reële opzegmogelijkheid bij een canonwijziging is verdisconteerd op de wijze als hiervoor is aangegeven.

3.38.2 Het subonderdeel berust op een onjuiste lezing van het bestreden oordeel, voor zover het betoogt dat het hof het bestaan van een daadwerkelijk te benutten opzegbevoegdheid niet relevant acht (zie de schriftelijke toelichting namens BEZ c.s. nrs. 6.25 en 6.30). Het hof heeft afwezigheid van een reële opzegmogelijkheid bij een canonwijziging verdisconteerd. Alles afwegende, heeft het hof echter geoordeeld dat artikel 9 AB1991 niet oneerlijk/onredelijk bezwarend is.

3.38.3 Het subonderdeel berust ook op een onjuiste lezing van het bestreden oordeel, voor zover het betoogt dat de overweging aan het slot van rov. 9.17 TA blijk geeft van een verkeerde rechtsopvatting. Blijkens de daarop gegeven toelichting leest het middel in deze overweging dat het hof vindt dat voor erfpachtovereenkomsten afwijkende regels gelden en minder bescherming van de consument op zijn plaats is (zie de schriftelijke toelichting namens BEZ c.s. nr. 6.31). Dat is echter niet wat het hof heeft overwogen. Het hof heeft slechts, zoals het hof benadrukt aan het slot van rov. 9.17 TA, de aard en de inhoud van de erfpachtovereenkomst meegewogen. Bij een dergelijke met de gemeentelijke overheid gesloten overeenkomst, zijn de door het hof in rov. 9.16 en 9.17 TA genoemde omstandigheden relevant voor de beoordeling van de vraag of artikel 9 AB1991 oneerlijk/onredelijk bezwarend is.

3.38.4 De klachten van subonderdeel 3.4 gaan niet op.

(vi) Geen opzegbevoegdheid voor [eisers 4] en [eisers 5]

3.39 Subonderdeel 3.6 klaagt dat het oordeel in rov. 9.20 TA onjuist en/of onbegrijpelijk is, omdat voor de erfpachtrechten van [eisers 4] en [eisers 5] vaststaat dat op hun erfpachtrechten het oude BW van toepassing is, en voor die erfpachtrechten zelfs geen formele mogelijkheid tot opzegging bestond.

3.40 Het subonderdeel slaagt niet. In het midden kan blijven of de erfpachtrechten van [eisers 4] en [eisers 5] niet opzegbaar zijn. In de beoordeling door het hof van artikel 9 AB1991 ligt immers besloten dat naar zijn oordeel deze bepaling niet oneerlijk of onredelijk bezwarend is, ook al ontbreekt een reële opzeggingsmogelijkheid bij een canonwijziging. Dit oordeel impliceert dat ook het ontbreken van zelfs maar een formele opzeggingsmogelijkheid het oordeel niet anders maakt. In dit licht bezien, behoefde het oordeel in rov. 9.20 TA geen nadere motivering.

(vii) Niet gereageerd op stelling dat de erfpachtrechten niet of moeilijk overdraagbaar zijn (onderdeel 4)

3.41 Onderdeel 4 klaagt dat het oordeel in rov. 9.13-9.21 TA en rov. 3.3-3.7 EA onjuist en/of onbegrijpelijk is, omdat het hof daar niet kenbaar ingaat op de essentiële stelling van BEZ c.s. dat het erfpachtrecht onoverdraagbaar (respectievelijk niet dan wel moeilijk overdraagbaar) is. Deze omstandigheid is relevant voor de beoordeling van de vraag of het wijzigingsbeding het evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van partijen aanzienlijk kan verstoren, aldus de klacht.

3.42 Het onderdeel betreft het canonwijzigingsbeding, in het bijzonder artikel 9 AB1991. BEZ c.s. heeft, kort gezegd, gesteld (i) dat de erfpachtrechten waarop de AB1978 of de AB1991 van toepassing zijn bij de overdracht daarvan problemen opleveren, respectievelijk onoverdraagbaar zijn, omdat geen bank het aanvaardbaar zal achten dat de prijs voor het erfpachtrecht geheel en onbeperkt in handen van de Gemeente is gelegd, en (ii) dat de Gemeente in brieven aan erfpachters zelf heeft aangegeven dat banken erfpachtrechten zoals die uitgegeven door de Gemeente moeilijk financierbaar achten en dat de erfpachters er daarom goed aan doen de bloot eigendom te kopen.

3.43 De onder (i) bedoelde stelling is door BEZ c.s. geadstrueerd met de onder (ii) bedoelde stelling. De onder (ii) bedoelde stelling is door BEZ c.s. geadstrueerd onder verwijzing naar brieven van de Gemeente aan [eiser 3] van 21 december 2009 (productie 29 in eerste aanleg, geciteerd in de schriftelijke toelichting namens BEZ c.s. nr. 8.10) en aan (de makelaar van) [eisers 6] . van 5 oktober 2009 (productie 41 in eerste aanleg). In deze brieven doet de Gemeente een aanbod aan de erfpachter om de bloot eigendom van de grond voor een in de brief genoemd bedrag te verwerven. In dat aanbod is rekening gehouden met de lopende afkoopdatum van de canonverplichting. De Gemeente wijst er in deze brieven onder meer op dat:

“wanneer men t.z.t. tot verkoop van het recht van erfpacht over zou willen gaan en de restant looptijd van de afkoopperiode korter of flink korter is geworden dan 30 jaar, kandidaat kopers dan mogelijk geen of een lagere hypotheek kunnen verkrijgen. Geldgevers zullen in een dergelijk geval mogelijk slechts genegen zijn hypotheek verstrekken voor een bedrag dat gelijk is aan de taxatiewaarde van het object in vol eigendom, verminderd met de koopsom die op dat moment geldt voor de omzetting naar een vol eigendom.”

3.44 De Gemeente heeft dus gewezen op een mogelijk effect van de omstandigheid dat bij de verkoop van een erfpachtrecht het einde van de termijn waarvoor de canonverplichting is afgekocht, in zicht is, op de mate waarin geldgevers de aankoop van het erfpachtrecht zullen willen financieren. Het hof heeft hierin kennelijk, en niet onbegrijpelijk, niet gelezen dat de Gemeente heeft aangegeven dat banken erfpachtrechten zoals die uitgegeven door de Gemeente moeilijk financierbaar achten. De hiervoor (in 3.42) onder (i) bedoelde stelling, dient zich daarom aan als een blote stelling. Het hof heeft deze stelling kennelijk, en niet onbegrijpelijk, niet als een essentiële stelling aangemerkt. Het hof was daarom niet gehouden om bij zijn beoordeling van de oneerlijkheid van het canonwijzigingsbeding afzonderlijk in te gaan op de in het onderdeel bedoelde stellingen. Onderdeel 4 slaagt niet.

(viii) Niet gereageerd op grief inzake bevoegdheid tot wijziging en/of toevoeging bijzondere voorwaarden door Gemeente (onderdeel 6)

3.45 Onderdeel 6 klaagt dat het oordeel in rov. 9.25 TA onbegrijpelijk is, omdat het hof daar niet respondeert op grief 5 van BEZ c.s. die onmiskenbaar betrekking heeft op de mogelijkheid van artikel 23 lid 2 AB1978 voor de Gemeente om bijzondere voorwaarden aan een erfpachtrecht toe te voegen en/of te wijzigen. Het hof oordeelt echter over de bevoegdheid van de Gemeente om de algemene erfpachtvoorwaarden te wijzigen, zoals bedoeld in artikel 23 lid 1 AB1978. Daarmee gaat het hof zonder (begrijpelijke) motivering voorbij aan de essentiële stellingen van BEZ c.s. over de bevoegdheid op grond van artikel 23 lid 2 AB1978, met name dat deze in strijd is met artikel 6:237 aanhef en sub c BW en/of artikel 6:227 BW.

3.46 De Gemeente heeft zich in feitelijke instanties ten aanzien van artikel 23 lid 2 AB1978 gerefereerd aan het oordeel van de rechter en refereert zich daarom ook, zo begrijp ik, aan het oordeel van de Hoge Raad over onderdeel 6.

3.47 Artikel 23 AB1978 (hiervoor geciteerd in 2.2) bepaalt, kort gezegd, dat de gemeenteraad de algemene bepalingen kan wijzigen (lid 1), en dat aan een uitgifte in erfpacht bijzondere voorwaarden kunnen worden verbonden, die kunnen worden gewijzigd (lid 2).

3.48 BEZ c.s.

4.5 Overigens neemt het onderdeel in nr. 1.3 terecht tot uitgangspunt dat het hof met zijn opmerking in rov. 12.1 TA dat het hof “dit, evenals de rechtbank, als onrechtmatig” beoordeelt, niet beoogt de overwegingen van de rechtbank tot de zijne te maken en deze overwegingen mede aan zijn beoordeling ten grondslag te leggen. De onderdelen 2, 2A en 2B zijn voorgesteld voor het geval het hof dezelfde redenering heeft gevolgd als de rechtbank (zie nr. 1.4), dat wil zeggen, naar ik begrijp, dat het hof de overwegingen van de rechtbank wel tot de zijne heeft gemaakt. Nu de onderdelen 2, 2A en 2B berusten op een onjuiste lezing van het oordeel van het hof, falen zij bij gebrek aan feitelijke grondslag.

heeft in eerste aanleg een onderscheid gemaakt tussen artikel 23 lid 1 AB1978 en artikel 23 lid 2 AB1978. Volgens BEZ c.s. is een wijzigingsbevoegdheid als bedoeld in lid 1 onredelijk bezwarend. Volgens BEZ c.s. is artikel 23 lid 2 AB1978 een bepaling als bedoeld in artikel 6:237 aanhef en onder c BW, omdat de Gemeente zich daarmee de bevoegdheid voorbehoudt om de door haar te leveren prestatie eenzijdig te wijzigen door bijzondere voorwaarden toe te voegen, te laten vervallen of te wijzigen (akte na comparitie nrs. 1.45-1.48). De rechtbank oordeelde (in rov. 4.86) dat lid 1 niet onredelijk bezwarend is, onder verwijzing naar hof Den Haag 19 september 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:2894 (gewezen na cassatie en verwijzing door HR 29 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:769 (SEBA/Amsterdam I)), en dat hetzelfde geldt voor lid 2. Met grief V bestreed BEZ c.s. het oordeel van de rechtbank ten aanzien artikel 23 lid 2 AB1978. Daarbij voerde zij aan dat het beroep op artikel 6:237, aanhef en onder c, BW ongemotiveerd was gepasseerd, dat de bepaling van lid 2 impliceert dat de Gemeente bevoegd is wijzigingen in de kern van de overeenkomst aan te brengen, dat de Gemeente bijzondere voorwaarden kan opleggen die niet voorzienbaar en bepaalbaar zijn, en dat de overwegingen die ten grondslag liggen aan het arrest van het hof Den Haag van 19 september 2017, ten aanzien van artikel 23 lid 2 AB1978 juist tot een tegenovergesteld oordeel dienen te leiden (memorie van grieven nrs. 4.128-4.134).

3.49 Het hof heeft in rov. 9.25 TA een oordeel gegeven over de in artikel 23 AB1978 opgenomen bevoegdheid van de Gemeente om de algemene voorwaarden eenzijdig te wijzigen. Het hof specificeert niet of zijn oordeel betrekking heeft op het eerste en/of het tweede lid. De inhoud van grief V wijst erop dat het hof een oordeel over lid 2 geeft. De inhoud van rov. 9.25 TA wekt echter meer de indruk dat het hof het oog heeft op het eerste lid, gezien (i) het gebruik van de term ‘algemene voorwaarden’ en de verwijzingen naar (ii) de gemeenteraad, (iii) de ‘algemene wijzigingsbevoegdheid’ en (iv) de door het hof te verrichten toets van het Omzettingsbeleid 2007. Denkbaar is echter dat het hof, net zoals de rechtbank, lid 2 beoordeelt in het voetspoor van lid 1. In dat geval impliceert een oordeel over lid 1 ook een oordeel over lid 2. Daaraan staat niet in de weg dat het hof niet afzonderlijk ingaat op het in de memorie van grieven van BEZ c.s. aangevoerde argument dat de genoemde uitspraak van hof Den Haag ten aanzien van artikel 23 lid 2 AB1978 juist tot een tegenovergesteld oordeel dient te leiden; dit argument is immers niet nader uitgewerkt door BEZ c.s. Daaraan staat ook niet noodzakelijkerwijs in de weg het (evenmin nader uitgewerkte) argument in de memorie van grieven van BEZ c.s. dat de Gemeente op grond van lid 2 bijzondere voorwaarden kan opleggen die niet voorzienbaar en bepaalbaar zijn; een dergelijke algemene opmerking kan immers ook worden gemaakt over de in lid 1 bedoelde wijzigingsbevoegdheid. Hierbij komt dat BEZ c.s. in feitelijke instanties geen voorbeelden heeft gegeven van de aard en inhoud van de ‘bijzondere voorwaarden’ als bedoeld in het tweede lid. Duidelijk is dat ‘bijzondere voorwaarden’ niet hetzelfde zijn als de in het eerste lid bedoelde ‘algemene bepalingen’. In welke opzichten zij verschillen, is echter niet concreet uitgewerkt, anders dan dat lid 2 volgens de stellingen van BEZ c.s. gaat naar de kern van de overeenkomst. Dit biedt als zodanig echter nog geen handvat om de onredelijk bezwarendheid van de bevoegdheid van de Gemeente volgens artikel 23 lid 2 AB1978 anders te beoordelen dan de onredelijk bezwarendheid van de bevoegdheid van het eerste lid. Ten slotte is het argument waarmee het hof het beroep op artikel 6:237, aanhef en onder c, BW verwerpt, mijns inziens toepasbaar op zowel het eerste als het tweede lid.

3.50 Een en ander afwegend, kom ik tot de slotsom dat het hof in rov. 9.25 TA artikel 23 lid 2 AB1978 heeft beoordeeld, en wel op een wijze die bij gebrek aan nadere gegevens meelift op een beoordeling die (ook) past bij een beoordeling van de bevoegdheid van lid 1. Onderdeel 6 berust daarmee naar mijn mening op een onjuiste lezing van de bestreden overweging en dient te falen bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Onderdeel 7

3.51 Onderdeel 7 klaagt over rov. 11.1 TA waarin het hof oordeelde dat de bekendmaking van het Omzettingsbeleid 2006 en de daarbij behorende Overgangsregeling niet onrechtmatig is. Volgens het onderdeel is dit oordeel onjuist en/of onbegrijpelijk, omdat het niet logisch verenigbaar is met rov. 12.1 TA en rov. 5.1 EA, waar het hof oordeelde dat de bekendmaking en wijze van totstandkoming van het Omzettingsbeleid 2007 onrechtmatig was. Het onderdeel wijst erop dat het bij de invoering van het Omzettingsbeleid 2006 ging om een aanpassing van de rekenrente van 2,0% in een tijdsbestek van slechts twee jaar, terwijl het bij invoering van het Omzettingsbeleid 2007 ging om een aanpassing van 2,0% in veertien jaar, en dat de aanpassing van de rekenrente bij de beoordeling van het Omzettingsbeleid 2007 in rov. 4.8-4.9 EA een doorslaggevende rol speelde.

3.52.1 Ik stel voorop dat er meer verschillen bestonden tussen het Omzettingsbeleid 2006 en het Omzettingsbeleid 2007 dan het punt van de rekenrente.

3.52.2 In het Omzettingsbeleid 1995 werd voor de vaststelling van de door de erfpachter op een bepaalde peildatum te betalen prijs om tot omzetting van erfpacht in vol eigendom te komen, als startwaarde de bij uitgifte gehanteerde grondwaarde als uitgangspunt genomen. Deze grondwaarde werd vervolgens geïndexeerd met 2,5 procent vanaf de datum van uitgifte tot de datum van afloop van de erfpachtovereenkomst (50 jaar). De als gevolg van deze berekening verkregen nieuwe grondwaarde werd met een rekenrente van 6,5 procent contant gemaakt tot de peildatum (de datum van de voorgenomen omzetting) (zie eindvonnis rov. 2.5). Naarmate het percentage van de rekenrente hoger is, wordt het door de erfpachter te betalen bedrag voor de bloot eigendom lager. De Gemeente heeft geconstateerd dat de vaste rekenrente (6.5%) van het oorspronkelijke omzettingsbeleid geen rekening hield met fluctuaties in de rente en dat het percentage van 6,5% bij de toenmalige rentestand niet waar kon worden gemaakt. Daarom heeft de Gemeente het Omzettingsbeleid 2006 ingevoerd, waarbij werd uitgegaan van een op de marktontwikkelingen afgestemde rekenrente. Daarbij werd een Overgangsregeling ingevoerd (zie voor de verschillende stappen in deze overgangsregeling rov. 2.8 van het eindvonnis), omdat de Gemeente onderkende dat onmiddellijke en onverkorte invoering van het nieuwe percentage van de rekenrente tot een flinke verhoging van de koopsommen zou leiden (zie eindvonnis rov. 2.7).

3.52.3 Aan het Omzettingsbeleid 2007 ligt een andere berekeningsmethodiek ten grondslag (rov. 5.6 TA). De startwaarde voor de berekening van de prijs van de bloot eigendom van de grond is gebaseerd op de WOZ-waarde van het perceel met opstallen.

Een deel van de WOZ-waarde wordt toegerekend aan de grond (de zogenaamde grondquote) en vervolgens verminderd om te corrigeren voor het feit dat het grond in erfpacht betreft (depreciatie). De startwaarde van de bloot eigendom wordt geïndexeerd om de waarde te verkrijgen tegen het einde van de periode waarvoor de canon is afgekocht dan wel van het erfpachtrecht. Dit geïndexeerde bedrag wordt vervolgens contant gemaakt aan de hand van een rekenrente om het voor de bloot eigendom te betalen het bedrag te bepalen (zie rov. 4.2 EA). De invoering van het Omzettingsbeleid 2007 leidde tot een zeer forse stijging van de prijzen voor de bloot eigendom (rov. 5.7 en 12.1 TA). De toepassing van het Omzettingsbeleid 2007 heeft als resultaat dat de koopprijs sinds 2007 aanzienlijk is gestegen. De oorzaak daarvan ligt niet zozeer in de startwaarde (die relatief stabiel is gebleven), als wel in de rekenrente (zie voor de verschillende stappen rov. 4.9 EA). Het verschil tussen de rekenrente en de inflatie is in de loop der jaren namelijk steeds kleiner geworden. Daardoor verdwijnt het voordeel dat de koper heeft als de rekenrente veel verschilt van het inflatiepercentage (zie rov. 4.6, 4.8 en 4.9 EA). Het hof illustreert dit aan de hand van de cijfers in Bijlagen I en II bij het eindarrest.

3.53.1 Volgens onderdeel 7 is onbegrijpelijk dat het hof de aanpassing van de rekenrente in twee jaar tijd bij de beoordeling van het Omzettingsbeleid 2006 niet óók van doorslaggevende betekenis acht en valt niet in te zien waarom ter zake van het Omzettingsbeleid 2006 niet óók van de Gemeente gevergd had mogen worden dat de zittende erfpachters hierover persoonlijk zouden worden geïnformeerd.

3.53.2 Deze klacht slaagt niet. Het hof heeft in rov. 11.1 en 12.1 TA een onderscheid gemaakt tussen de (niet onrechtmatige) bekendmaking van enerzijds het Omzettingsbeleid 2006 met de daarbij behorende Overgangsregeling en anderzijds de (wel onrechtmatige) bekendmaking en wijze van totstandkoming van het Omzettingsbeleid 2007. Naar mijn mening heeft het hof adequaat uiteengezet waarom het in deze overwegingen tot zijn beoordeling kwam en is er geen sprake van inconsistentie tussen beide overwegingen. Het onderdeel richt zich op de ontwikkeling van de rekenrente onder het Omzettingsbeleid 2006 en de daarbij behorende Overgangsregeling respectievelijk onder het Omzettingsbeleid 2007. Het onderdeel gaat daarmee echter voorbij aan de in rov. 12.1 TA genoemde omstandigheden dat bij het Omzettingsbeleid 2007 een overgangsregeling ontbrak en dat het besluit zeer abrupt werd genomen terwijl de Overgangsregeling uit 2006 nog liep. Bovendien kon het hof in rov. 11.1 TA overwegen dat de aanpassing in het Omzettingsbeleid 2006 een betrekkelijk geringe aanpassing op slechts een onderdeel van het beleid betrof (een aanpassing van de rekenrente die niet meer correspondeerde met de fluctuerende rente met een overgangstermijn van anderhalf jaar). Daarentegen ging het bij het Omzettingsbeleid 2007 naar het hof heeft vastgesteld om een andere berekeningsmethodiek.

3.54.1 Onderdeel 7 klaagt voorts dat het hof zonder begrijpelijke motivering voorbij gaat aan essentiële stellingen van BEZ c.s. over de verplichting van de Gemeente om de individuele erfpachters op de hoogte te brengen van het Omzettingsbeleid 2006.

3.54.2 De stellingen die BEZ c.s. in hoger beroep hebben ingenomen in het kader van grief I (over de bekendmaking van het Omzettingsbeleid 2006 en de Overgangsregeling) en waarnaar de procesinleiding verwijst, komen erop neer dat de wijze en het moment van bekendmaking (via de website en pas nadat de regeling is ingegaan) niet volstaat, gelet op het feit dat deze publicatie was bedoeld om de belangen van de erfpachters te waarborgen en erfpachters in staat te stellen actief van de Overgangsregeling gebruik te maken. De grief was (mede) gericht tegen rov. 4.31 van het eindvonnis, waarin de rechtbank onder meer vaststelde dat publicatie op de website de gebruikelijke wijze is waarop de Gemeente bekendheid geeft aan genomen besluiten en andere aangelegenheden die inwoners van de gemeente Zaanstad aangaan. Daarnaast oordeelde de rechtbank dat in de Uitvoeringsnota 2006 alleen staat dat “goede informatie aan de burgers en makelaardij over de gewijzigde systematiek gewenst is”, en dat “[g]esteld noch gebleken is dat bekendmaking op de website niet als zodanig kan worden aangemerkt.” Uit de stellingen van BEZ c.s. waarnaar de procesinleiding verwijst, blijkt niet dat BEZ c.s. in hoger beroep deze overwegingen concreet hebben bestreden en/of dat zij alsnog concrete redenen hebben aangevoerd waarom publicatie op de website niet afdoende is. Nu BEZ c.s. hierover in hoger beroep niets nieuws heeft aangevoerd, behoefde het hof daarop niet specifiek in te gaan. Voor zover BEZ c.s. betoogde dat de publicatie niet tijdig was (in het licht van het doel van de publicatie), heeft het hof deze stelling in rov. 11.1 TA (slot) inhoudelijk beoordeeld en verworpen. Dit (feitelijke) oordeel is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

3.55 Gelet op het voorgaande kan onderdeel 7 niet tot cassatie leiden.

M.H. Wissink

In de zaak

1. Belangenvereniging Erfpacht Zaanstad (hierna: BEZ)

2. [eiser 2] en [eiseres 2] (hierna: [eisers 2] )

3. [eiser 3] (hierna: [eiser 3] )

4. [eiser 4] en [eiseres 4] (hierna [eisers 4] )

5. [eiser 5] en [eiseres 5] (hierna: [eisers 5] )

6. [eiser 6] en [eiseres 6] (hierna: [eisers 6] .)

(eisers in cassatie hierna gezamenlijk: BEZ c.s.)

tegen

Gemeente Zaanstad (hierna: de Gemeente)

1 Inleiding

1.1 Deze procedure betreft in cassatie enerzijds een aantal bedingen in (twee versies van) de erfpachtvoorwaarden van de Gemeente en anderzijds de wijze van totstandkoming en bekendmaking van (meer en minder ingrijpende wijzigingen van) het gemeentelijke beleid ter zake van de aankoop van de bloot eigendom van de grond door particuliere woningbezitters met erfpacht (het zogenaamde Omzettingsbeleid). BEZ heeft een collectieve actie op de voet van artikel 3:305a BW ingesteld en aan haar zijde procedeert een aantal erfpachters op eigen naam.

1.2 De erfpachtvoorwaarden van de Gemeente bevatten bepalingen over de herziening van de door de erfpachter aan de Gemeente te betalen canon na afloop van het lopende canontijdvak en een bepaling die de Gemeente de bevoegdheid geeft om bepaalde voorwaarden te wijzigen. Het hof heeft deze bepalingen getoetst aan richtlijn 93/13/EEG betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: de Richtlijn) en artikel 6:233 onder a BW en heeft geoordeeld dat de bestreden bedingen niet oneerlijk respectievelijk onredelijk bezwarend zijn. Het principale cassatiemiddel van BEZ c.s. richt hiertegen verschillende rechts- en motiveringsklachten, die onder meer aan de orde stellen of het hof is uitgegaan van de juiste beoordelingsmaatstaven. Deze klachten slagen naar mijn mening niet.

1.3 Het hof heeft de wijze van bekendmaking van het Omzettingsbeleid 2006, inclusief de daarbij behorende Overgangsregeling, niet onrechtmatig geoordeeld. Het hof heeft geoordeeld dat de Gemeente in dit geval kon volstaan met de gebruikelijke wijze van bekendmaking via de website van de Gemeente en de media. Het principale cassatiemiddel klaagt naar mijn mening vergeefs over dit oordeel. Het hof heeft daarentegen de wijze van bekendmaking en totstandkoming van het Omzettingsbeleid 2007 wel onrechtmatig geacht en geoordeeld dat de Gemeente in dat geval de zittende erfpachters persoonlijk had moeten informeren en had moeten voorzien in een overgangsregeling of andere flankerende maatregelen. Het incidentele cassatieberoep van de Gemeente richt zich tegen dit oordeel. Ik meen dat ook dit beroep niet slaagt.

3.26 Het hof is ingegaan op de bedoelde stellingen van BEZ c.s. in rov. 9.18 en 9.20 TA en rov. 3.3-3.7 EA. Het subonderdeel maakt niet duidelijk waarom de oordelen van het hof in het licht van de stellingen van BEZ c.s. onvoldoende (begrijpelijk) zouden zijn gemotiveerd. De motiveringsklacht slaagt niet.

3.27 Tot slot klaagt subonderdeel 3.5 dat het hof het bewijsaanbod van BEZ c.s. niet had mogen passeren. BEZ c.s. heeft aangeboden te bewijzen door middel van het horen van deskundigen dat de door de Gemeente aan [eisers 6] . voorgehouden wijze van herziening van de canon niet redelijk en gebruikelijk is, en dat er geen eenvoudige en voorzienbare wijze is waarop de canon wordt vastgesteld die door alle deskundigen op dit gebied voor juist wordt gehouden (memorie van grieven BEZ c.s. nr. 4.92).

3.28 Het hof heeft overwogen dat BEZ c.s. geen stellingen heeft ingenomen die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden en op die grond het bewijsaanbod gepasseerd (rov. 8.2 EA). Dit oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn. Dat er verschil van mening kan bestaan over de uitgangspunten bij de berekening van de grondwaarde en de canon, en dat daarover kennelijk onder deskundigen uiteenlopende opvattingen bestaan, onderstreept het belang van de toetsing van het canonwijzigingsbeding aan de hand van de door het hof genoemde algemene uitgangspunten en omstandigheden.

3.29 Nu subonderdeel 3.5 niet slaagt, geldt hetzelfde voor subonderdeel 5.1.

3.30 Subonderdeel 5.2 faalt eveneens. Het hof verwijst in rov. 9.23 TA naar de door de Gemeente in correspondentie met [eisers 2] en [eiser 3] genoemde indicatieve gegevens over een mogelijke canon. Van dergelijke indicatieve gegevens is ook sprake bij de canonbedragen die het hof in rov. 9.18 TA heeft beoordeeld (zie de inleidende dagvaarding nrs. 2.97 en 2.99 en de memorie van grieven van BEZ c.s. nr. 4.91). Het is niet onbegrijpelijk dat het hof dergelijke indicatieve gegevens onvoldoende heeft geacht.

3.31 De subonderdelen 3.5, 5.1 en 5.2 slagen niet.

(v) Punt 1 onder l van de indicatieve lijst (subonderdelen 2.2 en 3.4)

3.32 De subonderdelen 2.2 en 3.4 klagen over de wijze waarop het hof in rov. 9.16 en 9.17 TA heeft geoordeeld over de betekenis van punt 1 onder l van de indicatieve lijst. Volgens subonderdeel 2.2 miskent het hof in rov. 9.16 TA dat de bevoegdheid om de canon te herzien op grond van artikel 9 AB1991 een beding als bedoeld in punt 1 onder l van de indicatieve lijst is, en had het hof daarom moeten beoordelen of tegenover die herzieningsmogelijkheid een reële opzegbevoegdheid van de erfpachters stond. Als het hof dit niet heeft miskend, dan is onbegrijpelijk waarom het hof het beding niet als oneerlijk of onredelijk bezwarend heeft aangemerkt, mede in het licht van de stellingen BEZ c.s. dat de opzegbevoegdheid van artikel 5:87 BW niet effectief kan worden benut.

3.33 Het hof heeft in rov. 9.16 en 9.17 TA twee aspecten van artikel 9 AB1991 abstract getoetst: de herzieningsmogelijkheid en de maatstaf. De mogelijkheid om de canon elke 25 jaar te herzien valt als zodanig niet onder punt 1 onder l van de indicatieve lijst, aldus het hof in rov. 9.16 TA, “nu de herzieningsmogelijkheid van artikel 9 AB 1991 iets anders is dan de invulling van de prijs als bedoeld in artikel l van de blauwe lijst” (rov. 9.16 TA). In rov. 9.17 TA toetst het hof echter de bij de canonherziening te hanteren maatstaf (grondwaarde en rekenrente) mede in het licht van de “omstandigheid dat eenzijdige prijsverhoging op de indicatieve blauwe lijst staat (in artikel l)”. Daarbij gaat het hof mede in op de opzegbevoegdheid van de erfpachter volgens artikel 5:87 lid 1 BW; het hof “sluit niet uit dat de stelling van BEZ c.s. dat opzegging van het erfpachtrecht enorme schade toebrengt aan erfpachters, juist is”. Alles afwegende, komt het hof is rov. 9.17 TA tot het oordeel dat artikel 9 AB1991 de toets der kritiek kan doorstaan. De overweging in rov. 9.17 TA over de opzegbevoegdheid van de erfpachter is volgens het hof (in rov. 3.7 EA) ten overvloede gegeven en draagt zijn beslissing niet.

3.34.1 In het licht van het voorgaande gaan de klachten van subonderdeel 2.2 niet op. Er is geen belang bij de rechtsklacht van het subonderdeel. In het midden kan blijven of de herzieningsmogelijkheid na elke 25 jaar van artikel 9 AB1991 als zodanig reeds wordt bestreken door punt 1 onder l van de indicatieve lijst. Het hof heeft de herzieningsmaatstaf van artikel 9 AB1991 – die het bestaan van een herzieningsmogelijkheid veronderstelt − immers in rov. 9.17 TA getoetst in het licht van het betreffende onderdeel van de indicatieve lijst.

3.34.2 Indien de rechtsklacht van het subonderdeel wordt betrokken op (niet rov. 9.16 TA, maar op) rov. 9.17 TA, faalt zij bij gebrek aan feitelijk grondslag omdat de klacht dan berust op een onjuiste lezing van het arrest van het hof. Het hof heeft immers, uitgaande van de toepasselijkheid van punt 1 onder l van de indicatieve lijst, geoordeeld dat artikel 9 AB1991 de toets der kritiek kan doorstaan, ook indien er bij een canonherziening geen reële opzegbevoegdheid van de erfpachters is (zie over de opzegbevoegdheid ook hierna in 3.38.1 e.v.).

3.34.3 3.35 Subonderdeel 3.4 klaagt over het oordeel in rov. 9.17 TA, dat de omstandigheid dat eenzijdige prijsverhoging op de indicatieve lijst staat in punt 1 onder l, in dit geval ontoereikend is om te kunnen oordelen dat reeds daarom het evenwicht in aanzienlijke mate is verstoord, waarbij de wettelijke opzegbevoegdheid en vergoedingsplicht meewegen. Het hof miskent volgens het subonderdeel dat niet zozeer sprake moet zijn van een formeel opzeggingsrecht, maar vooral van een recht dat daadwerkelijk en effectief kan worden benut. Als het hof dit niet heeft miskend, dan is onbegrijpelijk waarom het hof het beding niet als oneerlijk of onredelijk bezwarend heeft aangemerkt, mede in het licht van de in het subonderdeel genoemde essentiële stellingen.

3.36.1 De klachten zijn gericht tegen een overweging in rov. 9.17 TA die het hof in rov. 3.7 EA aanmerkt als een overweging die ten overvloede is gegeven en die zijn oordeel niet draagt.

3.36.2 In de schriftelijke toelichting namens BEZ c.s. (nrs. 6.26-6.27) wordt opgemerkt dat uit het feit dat het hof in rov. 3.7 EA zijn overweging in rov. 9.17 TA duidt als een overweging ten overvloede, blijkt dat het hof niet alle omstandigheden heeft meegewogen en dat het arrest daarom vernietigd moet worden. Een dergelijke klacht lees ik in niet in het middel, dat uitsluitend tegen rov. 9.17 TA is gericht, zodat deze klacht tardief is. Ik meen overigens dat het hof geacht moet worden wel alle omstandigheden te hebben meegewogen, zoals hierna zal blijken.

3.37.1 De manier waarop het hof zijn overweging in het tussenarrest in rov. 3.7 EA kwalificeert, vergt namelijk enige duiding. Bij een niet-dragende overweging ten overvloede denke men aan een overweging die een extra argument, dan wel een alternatieve redenering, inhoudt voor hetgeen het hof overigens overwoog en die als zodanig tot dezelfde uitkomst leidt als waartoe het hof ook zonder die overweging ten overvloede al was gekomen. Omdat een dergelijke overweging de uiteindelijke beslissing van het hof niet draagt – deze zou hetzelfde zijn met en zonder de overweging ten overvloede – ontbreekt belang bij een daartegen gerichte klacht in cassatie (behoudens wanneer met succes wordt geklaagd over de primaire redenering van het hof en de vraag rijst of de beslissing in dat geval wordt gedragen door de overweging ten overvloede). De overweging in rov. 9.17 TA over de opzegbevoegdheid is niet een dergelijke overweging ten overvloede. Ik licht dat toe.

3.37.2 In rov. 9.17 TA wijst het hof op het bestaan van een wettelijke opzegbevoegdheid van de erfpachter (artikel 5:87 lid 1 BW). Het hof sluit niet uit dat opzegging, zoals BEZ c.s. heeft gesteld, enorme schade toebrengt aan de erfpachter. Hierin ligt besloten dat het hof heeft onderkend dat sprake is van een opzegbevoegdheid die in de praktijk mogelijk niet reëel (daadwerkelijk, effectief) kan worden benut gezien de financiële gevolgen die voor de erfpachter zijn verbonden aan opzegging. Dit betekent dat het hof de mogelijkheid verdisconteert dat er bij een canonherziening geen reële (daadwerkelijke, effectieve) opzegbevoegdheid van de erfpachter is.

3.37.3 Het bestaan van een opzegbevoegdheid is – reeds gezien punt 1 onder l van de indicatieve lijst − een factor bij de beoordeling of een prijswijzigingsbeding oneerlijk is. Een louter formele opzeggingsmogelijkheid, waarvan in de praktijk geen gebruik kan worden gemaakt, dient vanuit een oogpunt van consumentenbescherming geen gewicht in de schaal te leggen. Een opzeggingsrecht dient reëel te kunnen worden benut.

3.37.4 De overweging over de opzegbevoegdheid maakt daarom onvermijdelijk deel uit van de afweging die het hof heeft gemaakt en die ten grondslag ligt aan zijn oordeel dat het beding niet oneerlijk of onredelijk bezwarend is. Daarentegen zou sprake zijn geweest van een overweging ten overvloede indien het hof had geoordeeld dat het beding wel oneerlijk en onredelijk bezwarend is op bepaalde door het hof genoemde gronden en, los daarvan, bovendien op de grond dat een reële opzeggingsmogelijkheid ontbreekt.

3.37.5 3.56 De slotsom is dat geen van de klachten van het principale cassatiemiddel slaagt en dat het principale cassatieberoep daarom moet worden verworpen.

4 Bespreking van het incidentele cassatiemiddel

4.1 Het incidentele cassatiemiddel bestrijdt in de onderdelen 1, 2, 2A en 2B het oordeel in rov. 12.1 TA en rov. 6.2-6.3 EA dat de bekendmaking en wijze van totstandkoming van het Omzettingsbeleid 2007 onrechtmatig is. Omdat de rov. 6.2-6.3 EA niets toevoegen aan rov. 12.1 TA, besprek ik de klachten aan de hand van laatstgenoemde overweging.

4.2 Onderdeel 1, zoals uitgewerkt in de nrs. 1.1-1.2, klaagt, samengevat, dat het oordeel van het hof de aard van het handelen van de Gemeente en de rechtsverhouding die tussen partijen (nog niet) gold, miskent. Het bekendmaken van het Omzettingsbeleid 2006 is niet meer dan een uitnodiging om in onderhandeling te treden en levert geen aanbod op. Het staat de Gemeente vrij deze uitnodiging, en dus het Omzettingsbeleid 2006, in te trekken (nr. 1.1).

Voor zover het hof het voorgaande niet heeft miskend, is het oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, omdat het hof geen inzicht geeft in de vraag waarom de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld, hoewel het haar in beginsel vrij staat staan om de uitnodiging om in onderhandeling te treden in te trekken. Het hof overweegt niet dat de Gemeente een bestuursorgaan is en dat en waarom voor haar andere normen gelden dan voor een andere partij die een privaatrechtelijke handeling verricht. Voor zover het hof oordeelt dat de Gemeente bij haar privaatrechtelijk handelen de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht moet nemen, geeft het hof geen inzicht in de vraag welk(e) beginsel(en) de Gemeente heeft geschonden en waarom. De wel door het hof genoemde argumenten zijn niet (zonder meer) relevant om te bepalen of een uitnodiging om in onderhandeling te treden kon worden ingetrokken (nr. 1.2).

4.3.1 Hoewel het hof in rov. 12.1 TA − anders dan in de in cassatie niet bestreden rov. 12.2 TA, waarin het hof het beroep op het gelijkheidsbeginsel verwerpt − niet benoemt aan de hand van welk algemeen beginsel van behoorlijk bestuur het hof het handelen van de Gemeente heeft getoetst, ligt in het oordeel van het hof besloten dat de Gemeente bij de totstandkoming van het Omzettingsbeleid 2007 (waaronder ook begrepen de intrekking van het Omzettingsbeleid 2006) de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht moest nemen en dat zij in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel heeft gehandeld. Ook de rechtbank is daarvan uitgegaan (rov. 4.26 eindvonnis).

4.3.2 Het zorgvuldigheidsbeginsel houdt, kort gezegd, in dat een bestuursorgaan een besluit met de nodige zorgvuldigheid moet voorbereiden en nemen. In de literatuur wordt aangenomen dat uit het (formele) zorgvuldigheidsbeginsel onder meer eisen voortvloeien betreffende een zorgvuldig onderzoek van de feiten en relevante belangen, een zorgvuldige beslissingsprocedure, een correcte bejegening van de burger (waaronder een mededelingsplicht), en een deugdelijke besluitvorming. In de Awb zijn enkele elementen van het zorgvuldigheidsbeginsel gecodificeerd. Zo bepaalt artikel 3:2 Awb dat het bestuursorgaan bij de voorbereiding van een besluit de nodige kennis omtrent de relevante feiten en af te wegen belangen moet vergaren. Artikel 3:4 lid 1 Awb bepaalt dat het bestuur de bij de beslissing betrokken belangen moet afwegen. Als er sprake is van een onzorgvuldige, onvoldoende belangenafweging of als belangen in het geheel niet zijn afgewogen, is een besluit in strijd met artikel 3:4 lid 1 Awb. Het zorgvuldigheidsbeginsel geldt ook ten aanzien van door een overheid vastgestelde beleid(sregels) voor de uitoefening van haar privaatrechtelijke bevoegdheden.

4.3.3 Hiervan te onderscheiden is het vertrouwensbeginsel. Dit beginsel verlangt, kort gezegd, dat een bestuursorgaan rekening houdt met door haar gewekte gerechtvaardigde verwachtingen.

4.4.1 De verwijten die het hof in rov. 12.1 TA de Gemeente maakt, hebben betrekking op het zorgvuldigheidsbeginsel, in het bijzonder een onzorgvuldige of onvoldoende belangenafweging (zoals ook de rechtbank in rov. 4.26 van het eindvonnis had geoordeeld). Met de belangen van personen met erfpachtrechten waarop de AB1978 of AB1991 van toepassing zijn (zie voor deze specificatie het dictum van het eindarrest) is onvoldoende rekening gehouden doordat zij niet persoonlijk zijn geïnformeerd en er geen overgangsregeling (of andere flankerende maatregel) was.

4.4.2 4.6 De slotsom is dat geen van de klachten van het incidentele cassatiemiddel slaagt en dat het incidentele cassatieberoep daarom moet worden verworpen.

De conclusie strekt zowel in het principale als het incidentele cassatieberoep tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Plv.

Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, Publicatieblad Nr. L 095 van 21 april 1993, p. 29-34.

Hof Den Haag 17 augustus 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:1531, rov. 5.1-5.9. Zie voor een uitgebreide weergave van de feiten Rb. Den Haag 28 november 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:14139, rov. 2.1-2.24. Het hof is van deze feiten uitgegaan blijkens voetnoot 1 van zijn arrest van 17 augustus 2021.

Zie Rb. Den Haag 28 november 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:14139, rov. 4.80, 4.83 en 4.104 en hof Den Haag 17 augustus 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:1531, voetnoot 1.

BEZ c.s. heeft de zaak tegen de Gemeente aanhangig gemaakt bij de rechtbank Noord-Holland. Bij tussenvonnis van 4 oktober 2017 heeft deze rechtbank de zaak in de stand waarin deze zich bevond ter verdere behandeling verwezen naar de rechtbank Den Haag, omdat naar haar oordeel door betrokkenheid van de rechtbank behandeling van de zaak door een andere rechtbank gewenst was (artikel 46b Wet RO).

Hof Den Haag 17 maart 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:505.

Hof Den Haag 17 augustus 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:1531 en hof Den Haag 14 juni 2022, ECLI:NL:GHDHA:2022:983.

Zie Hof Den Haag 14 juni 2022, ECLI:NL:GHDHA:2022:983, rov. 9.

Zie HR 29 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:769, NJ 2018/41 m.nt. H.B. Krans (SEBA/Amsterdam I), rov. 5.1.4.

Ik verwijs naar mijn conclusie van 5 november 2021, ECLI:NL:PHR:2021:1041, nrs. 3.8-3.9, met verdere verwijzingen. Vgl. in deze zin ook Jac. Hijma, noot onder HR 22 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1830, NJ 2022/204 (Euriborhypotheken), nr. 3.

Anders dan wordt betoogd in de schriftelijke toelichting namens BEZ c.s. nr. 4.15.

HvJ 7 mei 2002, C-478/99, ECLI:EU:C:2002:281 (Commissie/Zweden), punt 21.

HvJ 26 april 2012, C-472/10, ECLI:EU:C:2012:242 (Invitel), punt 26.

HR 22 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1830, NJ 2022/204 m.nt. Jac. Hijma (Euriborhypotheken), rov. 3.3. Zie ook HR 29 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:769, NJ 2018/41 m.nt. H.B. Krans (SEBA/Amsterdam I), rov. 5.1.6.

Artikel 3 lid 1 Richtlijn luidt: “Een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, wordt als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort.”

Artikel 4 lid 1 Richtlijn luidt: “Onverminderd artikel 7 worden voor de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding van een overeenkomst alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst, alsmede alle andere bedingen van de overeenkomst of van een andere overeenkomst waarvan deze afhankelijk is, op het moment waarop de overeenkomst is gesloten in aanmerking genomen, rekening houdend met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft.”

Artikel 5 lid 1, eerste zin, van de Richtlijn luidt: “In het geval van overeenkomsten waarvan alle of bepaalde aan de consument voorgestelde bedingen schriftelijk zijn opgesteld, moeten deze bedingen steeds duidelijk en begrijpelijk zijn opgesteld.” Zie over de betekenis van het transparantiebeginsel bij de beoordeling van de oneerlijkheid van een beding recent HR 7 oktober 2022, ECLI:NL:HR:2022:1388 (B/De Volksbank), rov. 3.1.2 en HR 22 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1830, NJ 2022/204 m.nt. Jac. Hijma (Euriborhypotheken), rov. 3.4

HR 22 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1830, NJ 2022/204 m.nt. Jac. Hijma (Euriborhypotheken), rov. 3.2.1 en 3.5. Vgl. HR 17 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1923, NJ 2022/90 m.nt. D.W.F. Verkade ([…]), rov. 3.1.3 en 3.2.2.

HR 29 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:769, NJ 2018/41 m.nt. H.B. Krans (SEBA/Amsterdam I), rov. 5.1.6; HR 22 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1830, NJ 2022/204 m.nt. Jac. Hijma (Euriborhypotheken), rov. 3.6.

In feitelijke instanties is niet vastgesteld dat de AB1978 en de AB1991 door de gemeenteraad zijn vastgesteld. De Gemeente (schriftelijke toelichting nr. 4.3) stelt dat dit het geval is. Vgl. ook artikel 23 AB1978, dat spreekt van het geval dat de gemeenteraad besluit tot wijziging van de algemene bepalingen.

HR 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:773, NJ 2017/394 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai, JOR 2017/164 m.nt. C.W.M. Lieverse (T/Dexia), rov. 3.7.5, 3.7.8 en 3.8.1. Zie ook reeds ten aanzien van artikel 6:233 onder a BW HR 23 maart 1990, ECLI:NL:HR:1990:AD1068, NJ 1991/214 m.nt. H.J. Snijders ([…] / […]), rov. 3.4.

HvJ 27 januari 2021, C-229/19 en C-289/19, ECLI:EU:C:2021:68, NJ 2021/3 m.nt. M.B.M. Loos, JOR 2021/62 m.nt. C.W.M. Lieverse (Dexia Nederland).

Schriftelijke toelichting namens BEZ c.s. nr. 5.4. Zie ook nrs. 6.5, 6.32 van die schriftelijke toelichting.

In punt 1 onder l gaat het om bedingen die tot doel of tot gevolg hebben: “te bepalen dat de prijs van de goederen wordt vastgesteld op het ogenblik van levering, dan wel de verkoper van de goederen of de dienstverrichter het recht te verlenen zijn prijs te verhogen, zonder dat de consument in beide gevallen het overeenkomstige recht heeft om de overeenkomst op te zeggen, indien de eindprijs te hoog is ten opzichte van de bij het sluiten van de overeenkomst bedongen prijs.”

Artikel 5:87 lid 1 BW bepaalt: “Een erfpacht kan door de erfpachter worden opgezegd, tenzij in de akte van vestiging anders is bepaald.” Volgens artikel 5:99 lid 1 BW heeft de erfpachter na het einde van de erfpacht recht op vergoeding van de waarde van nog aanwezige gebouwen, werken en beplantingen, die door hemzelf of een rechtsvoorganger zijn aangebracht of van de eigenaar tegen vergoeding der waarde zijn overgenomen. Het tweede lid geeft aan in welke geval het vergoedingsrecht kan worden beperkt.

Vgl. Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/48; B.T.M. van der Wiel, Cassatie, 2019/131.

Zie HvJ 26 april 2012, C-472/10, ECLI:EU:C:2012:242, NJ 2012/404 m.nt. M.R. Mok (Invitel); HvJ 21 maart 2023, C-92/11, ECLI:EU:C:2013:180, NJ 2013/375 (RWE Vertrieb); HR 29 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:769, NJ 2018/41 m.nt. H.B. Krans (SEBA/Amsterdam I); HR 22 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1830, NJ 2022/204 m.nt. Jac. Hijma (Euriborhypotheken).

HvJ 21 maart 2013, C-92/11, ECLI:EU:C:2013:180, NJ 2013/375 (RWE Vertrieb), punt 54.

De klachten van het subonderdeel kunnen m.i. niet aldus worden opgevat dat wordt geklaagd dat het hof zou hebben miskend dat een wijzigingsbeding op grond van de Richtlijn steeds een reële opzegmogelijkheid moet bevatten. Het is daarom niet nodig om in te gaan op de discussie in de literatuur over de vraag of de Richtlijn vereist dat een wijzigingsbeding zowel een wijzigingsgrond als een (reële) opzegmogelijkheid moet bevatten. Zie daarover R.H.C. Jongeneel, ‘Er zijn twee soorten wijzigingsbedingen’, NJB 2022/13; M.B.M. Loos, Algemene voorwaarden, 2018, nr. 361 en 363d; M.B.M. Loos, ‘Transparency of Standard Terms under the Unfair Contract Terms Directive and the Proposal of a Common European Sales Law, ERPL 2015/2; M.B.M. Loos, ‘Huurverhogingen, algemene voorwaarden en wijzigingsbedingen’, NJB 2022/3; M.G.J. van ’t Ende, ‘De toetsing van wijzigingsbedingen in de Nederlandse feitenrechtspraak. Een kwantitatieve empirische analyse’, RM Themis 2023/3; M.G.J. van ’t Ende, ‘Grenzen aan wijzigingsbedingen in algemene voorwaarden: biedt de Hoge Raad dezelfde consumentenbescherming als het HvJ EU? (I & II)’, WPNR 2020/7305 & 7306; H.P.A. Knops, ‘Hof van Justitie neemt prijswijzigingsbedingen jegens consumenten onder vuur’, NTER 2015/3.

De vindplaatsen waarnaar het subonderdeel in voetnoot 5 van de procesinleiding verwijst gaan over het punt dat onderdeel 4 aan de orde stelt.