ECLI:NL:PHR:2024:542

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 23/01587

Zitting 17 mei 2024

CONCLUSIE

E.B. Rank-Berenschot

In de zaak

Glencore AG

eiseres tot cassatie

adv.: mr. B.M.H. Fleuren

tegen

1. AmTrust International Underwriters DAC

2. Liberty Mutual Surety Europe B.V.

3. North Sea Port Netherlands N.V.

verweersters in cassatie

adv.: mrs. J.W.M.K. Meijer en F.J.L. Kaptein

1 Inleiding

1.1 Eiseres wordt hierna verkort aangeduid als Glencore.

1.2 Verweerster onder 1 was voorheen bekend als N.V. Nationale Borg-Maatschappij en wordt in verband daarmede en omwille van de leesbaarheid verkort aangeduid als NB. Verweerster onder 2 is in het geding betrokken als rechtsopvolgster van NB en wordt in het vervolg om die reden mede begrepen in de aanduiding NB. Verweerster onder 3 stond voorheen bekend als N.V. Zeeland Seaports en wordt in verband daarmee en omwille van de leesbaarheid in het vervolg verkort aangeduid als ZSP. De verweersters in cassatie worden gezamenlijk aangeduid als NB c.s. (in vrouwelijk enkelvoud).

1.3 Deze zaak is de volgende loot aan de stam van het faillissement van de Zeeland Aluminium Company N.V. (hierna: Zalco) in 2011. Daags na de faillietverklaring hebben curatoren de aluminiumsmelterij stilgelegd, hetgeen onder meer tot gevolg had dat het nog in de ovens aanwezige vloeibare, aan Glencore verpande, aluminium is gestold. Na verwijzing (in HR 13 november 2020 ECLI:NL:HR:2020:1786) heeft het hof Den Haag vastgesteld dat het gestolde aluminium bestanddeel is geworden van en nagetrokken is door de ovens. Daarmee is het aluminium opgehouden roerende zaak te zijn, zodat het pandrecht van Glencore is tenietgegaan. Het gestolde aluminium viel als bestanddeel van de ovens wel onder de hypotheekrechten van NB c.s. Volgens Glencore is NB c.s. daardoor ongerechtvaardigd verrijkt. Het hof heeft Glencore’s vordering op grond van ongerechtvaardigde verrijking afgewezen.

1.4 Tegen deze afwijzing komt Glencore thans in cassatie op. Zij betoogt dat het hof heeft miskend dat in gevallen van natrekking in beginsel sprake is van een ongerechtvaardigde verrijking. Daarnaast klaagt Glencore dat het hof ten onrechte heeft vastgesteld dat NB c.s. gelet op de context van de stolling van het aluminium en de waardedaling van het hypotheekobject niet is verrijkt. Ten slotte klaagt Glencore dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat schadevergoeding, gelet op de context en de voorzienbaarheid van de natrekking, niet redelijk zou zijn.

1.5 Mijns inziens blijft het oordeel van het hof dat er geen sprake is van een verrijking in stand. Dit oordeel kan zelfstandig de afwijzing van Glencore’s vordering uit ongerechtvaardigde verrijking dragen. Hoewel enkele klachten mijns inziens terecht zijn voorgesteld, zal de conclusie dus strekken tot verwerping.

2 Feiten

2.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:

(i) Zalco hield zich bezig met de productie van aluminium en exploiteerde daartoe onder meer een aluminiumsmelterij (hierna: de elektrolysefabriek). Het aluminium werd geproduceerd door elektrolyse van aluinaarde. Aluinaarde werd bij een temperatuur van 900 tot 1.000 graden Celsius opgelost in vloeibaar kryoliet. Deze oplossing werd door middel van elektrolyse gesplitst, een proces waarbij onder andere vloeibaar aluminium vrijkomt.

(ii) Zalco was eigenaar van de elektrolysefabriek en van het perceel grond waarop de elektrolysefabriek was gebouwd (de ondergrond en het omliggende fabrieksterrein). In 2007 heeft Zalco het perceel grond verkocht en geleverd aan ZSP, onder voorbehoud van een recht van erfpacht en opstal. Dit betekende dat Zalco uit hoofde van het recht van opstal eigenaar bleef van de elektrolysefabriek en op grond van het recht van erfpacht gerechtigd bleef tot het gebruik van het terrein.

(iii) NB heeft aan Zalco een kredietfaciliteit verstrekt. Het in 2007 door NB verstrekte krediet van ongeveer € 20 miljoen was ongedekt. Nadat Zalco in 2009 financiële moeilijkheden kreeg, heeft NB een pandrecht bedongen en verkregen op de (aluminium)voorraden van Zalco. Daarnaast is ten behoeve van NB een eerste hypotheekrecht gevestigd op Zalco’s recht van erfpacht en opstal.

(iv) ZSP had een tweede hypotheekrecht op Zalco’s recht van erfpacht en opstal.

(v) Glencore heeft met de moeder- en een zustervennootschap van Zalco, BaseMet B.V. (hierna: BaseMet) en Panther Trading AG (hierna: Panther) een overeenkomst gesloten op grond waarvan Glencore aluinaarde leverde aan Zalco.

(vi) Ter verzekering van de vorderingen van Glencore op BaseMet en Panther heeft Zalco met een onderhandse pandakte van 21 november 2011, geregistreerd op 23 november 2011, een eerste derdenpandrecht (hierna: het pandrecht) ten gunste van Glencore gevestigd op, kort gezegd, het aluminium waarvan Zalco eigenaar was of zou worden. Ten behoeve daarvan had NB haar pandrecht op dat (toekomstige) aluminium (hiervoor, 2.1-(iii)) prijsgegeven. In ruil daarvoor verkreeg NB een pandrecht op een door (een groepsmaatschappij van) Zalco aangehouden cashdepot van € 3 miljoen (hierna: het cashdepot).

(vii) Zalco is op 13 december 2011 in staat van faillissement verklaard.

(viii) Ten tijde van de faillietverklaring van Zalco bevond zich aluminium in vloeibare toestand in 427 van de in totaal 512 elektrolysebakken/-ovens (hierna: ovens) van de elektrolysefabriek. Kort na het uitspreken van het faillissement, in de periode van 16 tot en met 19 december 2011, hebben de curatoren van Zalco (hierna: de curatoren) het productieproces bij Zalco gefaseerd stilgelegd. Gedurende de periode van stillegging is aluminium uit 10 ovens getapt. Het vloeibare aluminium dat zich toen nog in de overige 417 ovens bevond, is gestold. Het gestolde aluminium wordt hierna ook aangeduid als: het aluminium.

(ix) Op 26 april 2012 hebben de curatoren Glencore op de voet van artikel 58 Faillissementswet (Fw) een termijn gesteld om haar pandrecht op het aluminium te executeren. Deze termijn liep af, na verlenging ervan door de rechter-commissaris in het faillissement van Zalco, op 10 september 2012.

(x) Op 11 juni 2012 is tussen de curatoren, ZSP, NB, UTB Holding en een derde een overeenkomst tot stand gekomen ter zake van de verkoop van een aantal bedrijfsonderdelen van Zalco. In het kader van deze overeenkomst hebben NB en ZSP afstand gedaan van hun hypotheekrechten. Verder zijn het recht van erfpacht en opstal beëindigd. ZSP is daardoor onbezwaard eigenaar geworden van de elektrolysefabriek, terwijl het perceel waarop deze fabriek stond niet langer was bezwaard met beperkte rechten. In de overeenkomst is verder onder meer bepaald dat UTB Holding de elektrolysefabriek – waar zich op dat moment het aluminium bevond – volledig zal slopen en het gehele terrein zal saneren.

(xi) Op 5 september 2012 heeft Glencore aangekondigd het aluminium te gaan veilen. De door Glencore georganiseerde veiling was vastgesteld tegen 10 september 2012. NB c.s. heeft Glencore en de curatoren vervolgens in kort geding gedagvaard en gevorderd Glencore te verbieden om de executie van het aluminium voort te zetten. Bij vonnis van 10 september 2012 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Middelburg deze vordering toegewezen. Bij beschikking van diezelfde dag heeft de rechter-commissaris in het faillissement van Zalco een verzoek van Glencore tot verdere verlenging van de aan haar gestelde termijn ex artikel 58 Fw tot executie van haar pandrecht (hiervoor, 2.1-(ix)) afgewezen.

(xii) Glencore heeft UTB Holding, ZSP en de curatoren in kort geding gedagvaard en gevorderd om UTB Holding te verbieden het aluminium uit de ovens te halen (althans als niet werd voldaan aan een aantal voorwaarden) en daarover te beschikken, en om UTB Holding, de curatoren en ZSP te veroordelen om te gehengen en te gedogen dat Glencore het aluminium uit de ovens zou verwijderen. Bij vonnis van 11 september 2012 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Middelburg die vordering afgewezen, en een vordering van UTB Holding en ZSP tot opheffing van het door Glencore gelegde pandhoudersbeslag toegewezen.

(xiii) Bij overeenkomst van 19 oktober 2012 heeft UTB Holding het aluminium gekocht, althans het recht verworven om dit uit de ovens te verwijderen en de opbrengst te behouden, tegen betaling van een bedrag van € 5.125.000 aan ZSP en/of NB.

UTB Holding en/of UTB Industry B.V. heeft/hebben in het kader van de sloop van de elektrolysefabriek het aluminium uit de ovens laten verwijderen.

3 Procesverloop

In eerste aanleg

3.1 Glencore heeft bij exploot van 10 december 2012 NB c.s., UTB c.s. en de curatoren gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam.

3.2 Glencore heeft (na eiswijziging) ten aanzien van NB c.s. en de andere gedaagden gevorderd – onder meer en voor zover in deze cassatieprocedure van belang – dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis voor recht verklaart dat – samengevat – het aluminium door de stolling in december 2011 geen bestanddeel is geworden van de elektrolysefabriek, en dat haar pandrecht op het aluminium niet is vervallen ten gevolge van deze stolling.Daarnaast heeft Glencore ten aanzien van ZSP en NB gevorderd, onder meer:

primair:

- verklaring voor recht dat zij elk onrechtmatig hebben gehandeld jegens Glencore door haar te belemmeren in de uitoefening van haar pandrecht op het aluminium en dat zij elk verplicht zijn de schade te vergoeden die Glencore daardoor heeft geleden; en

- hoofdelijke veroordeling van ZSP en NB (en UTB) tot vergoeding van bedoelde schade ad USD 16.459.200,- te vermeerderen met wettelijke rente;

subsidiair:

- verklaring voor recht dat zij elk ongerechtvaardigd zijn verrijkt ten koste van Glencore ten gevolge van natrekking van het aluminium; en

- veroordeling van ZSP en NB tot vergoeding van de ten gevolge van ongerechtvaardigde verrijking geleden schade ad USD 16.228.350,- respectievelijk EUR 3.000.000,-;

meer subsidiair:

- verklaring voor recht dat NB ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van Glencore ten gevolge van natrekking van het aluminium; en

- veroordeling van NB tot vergoeding van de ten gevolge van ongerechtvaardigde verrijking geleden schade ad USD 16.228.350,-.

Aan haar (meer) subsidiaire vorderingen, voor het geval dat geoordeeld mocht worden dat het aluminium bestanddeel is geworden van de elektrolysefabriek en daardoor dus het pandrecht verloren is gegaan, voert Glencore onder meer aan dat NB en ZSP in hun hoedanigheid van eerste en tweede hypotheekhouder als gevolg van de door die bestanddeelvorming volgens Glencore in waarde vermeerderde erfpacht- en opstalrechten, ongerechtvaardigd zijn verrijkt.

3.3 NB c.s. heeft, evenals de overige gedaagden, verweer gevoerd.

3.4 Er hebben meerdere zittingen plaatsgevonden. Van deze zittingen is (verkort) proces-verbaal opgemaakt.

3.5 Bij (eind)vonnis van 15 juli 2015 is de rechtbank, voor zover thans in cassatie van belang, tot het oordeel gekomen dat het aluminium ondanks de stolling een zelfstandige roerende zaak is gebleven en niet op basis van artikel 3:4 lid 2 BW een bestanddeel is gaan vormen van de ovens, en dat dit tot gevolg heeft dat geen hypotheekrecht van ZSP of NB op het aluminium is komen te rusten en dat Glencore haar pandrecht op het aluminium heeft behouden (rov. 4.4). Volgens de rechtbank heeft NB c.s. onrechtmatig jegens Glencore gehandeld door te (doen) verhinderen dat zij haar recht van parate executie zou uitoefenen. Zij heeft NB c.s. hoofdelijk veroordeeld tot betaling van een bedrag ad € 5.000.000,- uit hoofde van schadevergoeding, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 10 september 2012, met afwijzing van het meer of anders gevorderde (rov. 4.14-4.16 en dictum).

In hoger beroep vóór verwijzing

3.6 Glencore is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Na wijziging van eis heeft zij gevorderd dat het hof, na (gedeeltelijke) vernietiging van het vonnis van 15 juli 2015 – onder meer en voor zover in cassatie van belang – haar oorspronkelijke vorderingen tegen ZSP en NB alsnog toewijst, met dien verstande dat het primair van ZSP en NB gevorderde, het subsidiair van ZSP gevorderde en het meer subsidiair van NB gevorderde in appel telkens een bedrag USD 7.825.499,40 beloopt.

3.7 NB c.s. heeft op haar beurt incidenteel hoger beroep ingesteld, met conclusie tot vernietiging van het bestreden eindvonnis, met veroordeling van Glencore tot terugbetaling van hetgeen NB c.s. ter uitvoering van het bestreden eindvonnis aan Glencore heeft voldaan.

3.8 Op 16 april 2018 heeft een pleidooizitting plaatsgevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt.

3.9 Bij eindarrest van 16 oktober 2018 heeft het hof Amsterdam het bestreden vonnis vernietigd en voor zover thans van belang: - voor recht verklaard dat het aluminium door stolling in december 2011 geen bestanddeel is geworden van het elektrolysefabrieksgebouw, en - NB en ZSP hoofdelijk veroordeeld USD 6.906.125,10 aan Glencore te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 12 september 2012.

3.10 Het hof heeft daartoe – samengevat en zover in deze cassatieprocedure van belang – als volgt geoordeeld.Het hof is van oordeel dat het aluminium zonder beschadiging van betekenis van de ovens kon worden afgescheiden. Het aluminium is daarmee geen bestanddeel van de ovens en/of de elektrolysefabriek geworden in de zin van artikel 3:4 lid 2 BW (rov. 4.22). Het aluminium is nadat het in de ovens is gestold een roerende zaak gebleven. Dit heeft tot gevolg dat geen hypotheekrecht van ZSP of NB op het aluminium is komen te rusten, dat het aluminium evenmin is nagetrokken door ZSP als eigenaar van het fabrieksgebouw en dat het mogelijk is dat Glencore een pandrecht heeft op het aluminium, althans op een aandeel in het nieuw gevormde aluminium (rov. 4.23).Ten aanzien van het onrechtmatig handelen van NB c.s. jegens Glencore, doordat zij de executie van het pandrecht van Glencore hebben verhinderd, komt het hof tot dezelfde conclusie als de rechtbank en maakt het hof de overwegingen van de rechtbank tot de zijne (rov. 4.54-4.55). De aan NB c.s. toerekenbare schade beloopt USD 6.906.125,10 (rov. 4.85).

Het eerste cassatieberoep

3.11 Op het principale cassatieberoep van NB c.s. en het (deels) voorwaardelijk incidentele cassatieberoep van Glencore heeft uw Raad bij arrest van 13 november 2020 in het principale en het incidentele cassatieberoep het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 16 oktober 2018 vernietigd en het geding verwezen naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing.

3.12 Uw Raad heeft daartoe overwogen, kort samengevat, dat het Amsterdamse hof niet, zoals art. 3:4 lid 2 BW vereist, heeft onderzocht (i) of sprake is van verbondenheid van het aluminium met de ovens (rov. 3.1.3) en (ii) of het aluminium niet kan worden afgescheiden zonder dat de fysieke gevolgen van de afscheiding van betekenis zijn (rov. 3.3.2-3.3.3), waarbij met de situatie dat de fysieke gevolgen van afscheiding van betekenis zijn, redelijkerwijs moet worden gelijkgesteld de situatie waarin afscheiding zonder fysieke gevolgen van betekenis weliswaar technisch mogelijk is, maar daarmee in verhouding tot de waarde van de zaken onevenredig veel inspanningen of kosten zijn gemoeid (rov. 3.3.2). Daarbij heeft uw Raad opgemerkt dat de keuze van de wetgever voor het stelsel van art. 3:4 lid 2 BW onverlet laat dat de voormalig rechthebbende van een zaak die zijn eigendom door bestanddeelvorming verliest aan de eigenaar van de hoofdzaak, dan wel de voormalig beperkt gerechtigde die zijn beperkte recht op de zaak verliest door bestanddeelvorming, in voorkomend geval een vordering op de eigenaar van de hoofdzaak kan hebben op grond van onrechtmatige daad dan wel ongerechtvaardigde verrijking (rov. 3.3.2). Na verwijzing dient het hof Den Haag allereerst te onderzoeken of het gestolde aluminium met de ovens was verbonden. Indien dit komt vast te staan, dient het met inachtneming van de in rov. 3.3.2 gegeven maatstaf opnieuw te beoordelen of het aluminium op grond van art. 3:4 lid 2 BW bestanddeel is geworden van de ovens of de elektrolysefabriek, aldus uw Raad (rov. 3.7).

3.13 Bij brief van 27 januari 2022 heeft Glencore de Hoge Raad verzocht op de voet van art. 31 Rv een kennelijke (schrijf)fout in rov. 3.1.3 van het arrest van 13 november 2020 te herstellen. Bij brief van 17 februari 2022 heeft de Hoge Raad meegedeeld geen aanleiding te zien voor inwilliging van het verzoek tot het wijzen van een herstelarrest omdat er naar zijn oordeel geen sprake is van een misslag in de tekst van het arrest.

De procedure na cassatie en verwijzing

3.14 Bij exploot van 25 november 2020 heeft Glencore NB c.s. opgeroepen teneinde voort te procederen.

3.15 Het hof Den Haag (hierna ook: het verwijzingshof) heeft de zaak gevoegd behandeld met de eveneens na cassatie naar dit hof verwezen procedure tussen Glencore en UTB Holding.

3.16 Glencore en NB c.s. hebben ieder een memorie na verwijzing genomen.

3.17 Op 1 februari 2022 hebben partijen de zaken doen bepleiten door hun advocaten, mede aan de hand van overgelegde pleitnotities.

3.18 Bij arrest van 24 januari 2023, aangevuld bij beslissing ex art. 32 Rv van 18 april 2023 (beide uitspraken tezamen hierna ook: het bestreden arrest), heeft het hof Den Haag – voor zover in deze cassatieprocedure van belang – het vonnis van 15 juli 2015 voor zover gewezen tussen Glencore en NB c.s. vernietigd en de vorderingen van Glencore afgewezen.

3.19 Het hof heeft daartoe in de eerste plaats geoordeeld dat het aluminium in de ovens bestanddeel is geworden van de ovens (ex art. 3:4 lid 2 BW), zodat Glencore op het in de ovens gestolde aluminium geen pandrecht meer had doordat dit pandrecht als gevolg van de natrekking van het aluminium door de ovens was tenietgegaan (rov. 4.3.28). Dit oordeel wordt in cassatie niet bestreden.

3.20 Voor zover in cassatie van belang is verwijzingshof ter onderbouwing van dit oordeel ingegaan op de mogelijkheid om het aluminium in vaste vorm uit de ovens te verwijderen:

“4.3.3. Tussen partijen is het volgende niet in geschil. Ter voorbereiding van het uitnemen van de aluminium plakken in het kader van de uitneemproef heeft het team van Glencore eerst in alle ovens sleuven gebikt tussen de zijwanden van de ovens en het aluminium, waar zich (ook) badmateriaal bevond. Vervolgens is, ook ter voorbereiding, van drie van de vier plakken een strook aluminium van enige centimeters weggelanst. Bij het uitnemen van de plakken aluminium moesten zware kranen worden gebruikt, met steeds een (veel) grotere trekkracht dan het eigen gewicht van de aluminium plakken. Bij gelegenheid werden die kranen pulserend gebruikt. De aluminium plakken trokken daarbij krom. Bij het uitnemen kwamen brokken kathodevloer en/of wand en/of talud los te liggen, sommige stukken kathodemateriaal bleven aan het uitgetrokken aluminium zitten.

4.3.4. Al deze omstandigheden bewijzen volgens UTB Holding en NB c.s. dat het uitnemen van de plakken aluminium (inclusief voorbereidende werkzaamheden) beschadiging van betekenis heeft toegebracht aan het aluminium en/of de ovens. Daarom moet volgens hen worden aangenomen dat dit bij de ovens die niet in de uitneemproef waren betrokken niet anders zou zijn.

4.3.5. Glencore stelt hiertegenover dat van beschadiging van betekenis bij verwijdering van het gestolde aluminium uit de ovens geen sprake is, om verschillende redenen:

a. Het gestolde badmateriaal vormde geen bestanddeel van het aluminium en/of de ovens, althans het verwijderen ervan leverde geen beschadiging van betekenis op aan de ovens en/of het aluminium.

b. De (geringe) waarneembare beschadigingen aan het kathodemateriaal waren niet het gevolg van het uitnemen (of de voorbereidende werkzaamheden daarvoor), maar waren al ontstaan in het daaraan voorafgaande productieproces en tijdens het afkoelen van de ovens nadat deze in december 2011 waren uitgezet.

c. Niet-geërodeerde kathode zijwanden zijn niet weggebikt.

d. De beschadigingen aan het kathodemateriaal zijn niet van betekenis omdat ze van betrekkelijke/geringe omvang zijn, en omdat eventueel wegbikken van reeds geërodeerd kathodemateriaal eenvoudig niet kan worden aangemerkt als toebrengen van beschadiging: dat materiaal was al waardeloos.

e. Het weglansen van de aluminium stroken diende er niet toe om een bestaande verbinding te verbreken, maar om het aluminium zodanig te verkleinen dat het binnen de randen van het stalen chassis van de oven paste en daaruit kon worden getild.

f. De B-ovens die zijn gebruikt voor de uitneemproef zijn niet representatief: de gemiddelde B-oven was minder lang in gebruik en zou wanneer het aluminium daaruit zou zijn gehaald conform de methode van de uitneemproef, geen of minder beschadiging hebben laten zien.

4.3.6. Het hof oordeelt hierover als volgt. Glencore heeft niet of althans onvoldoende gemotiveerd weersproken dat uit de zijranden niet alleen badmateriaal is weggebikt maar ook kathodemateriaal en/of dat kathodemateriaal is losgetrokken. Het feit dat na het wegnemen van het aluminium op verschillende plaatsen substantiële hoeveelheden kathodemateriaal los lag of ontbrak in zijwanden en bodems, bewijst dat in genoegzame mate. De enkele omstandigheid dat het kathodemateriaal wellicht reeds was beschadigd door het voorgaande gebruik (hiervoor, 4.3.5 sub b) maakt dat niet anders. Het gaat erom dat kathodemateriaal, in scheuren en spleten gepenetreerd met vloeibaar aluminium dat vervolgens na het uitzetten van de ovens is gestold, is weggebikt en/of, bij het uittillen van het aluminium, losgetrokken. Dat de schade aan en het losraken van het kathodemateriaal niet uitsluitend was veroorzaakt door het normale productieproces maar deels ook (van betekenis) door het wegbikken en uitnemen, heeft Glencore onvoldoende gemotiveerd betwist. Of het badmateriaal wel of geen bestanddeel was van de ovens (hiervoor, 4.3.5 sub a) is in dit verband irrelevant.

4.3.7. Dat het fotomateriaal waarop Glencore zich beroept ter onderbouwing van haar betwisting dat kathode zijwanden zijn weggebikt, (een deel van) één gave kathode zijwand laat zien (hiervoor, 4.3.5 sub c) laat onverlet dat de overige vijftien zijwanden, althans een groot aandeel in de zijwanden van de uitneemproef, wel geërodeerd waren (waardoor er aluminium in heeft kunnen penetreren en deze zijwanden dus (gedeeltelijk) zijn weggebikt en/of losgetrokken bij het verwijderen van de aluminiumplakken).

4.3.8. Tussen partijen is niet in geschil dat elk van de vier ovens van de uitneemproef reparatie dan wel gedeeltelijke vervanging van kathodeblokken en/of zijwanden en/of ramming paste behoefde alvorens eventueel weer in gebruik te kunnen worden genomen. Het foto- en filmmateriaal van de vier ovens na verwijdering van het aluminium (zie voor de foto’s onder meer memorie van antwoord/grieven in incidenteel appel NB c.s. 241-251) laat in elk van de ovens losliggend kathodemateriaal zien, in enkele ovens in zeer substantiële mate, maar in elk van de ovens in elk geval in fysieke zin niet betekenisloos. Dat het geërodeerde kathodemateriaal als (economisch) waardeloos moet worden beschouwd, zoals Glencore heeft gesteld, is hiervoor irrelevant. Zoals hiervoor overwogen (vlg. 2.25), is het irrelevant wat de door de afscheiding veroorzaakte vermogensrechtelijke gevolgen zijn. Ook de eventuele mogelijkheid om na de afscheiding de beschadiging te herstellen, speelt geen rol. Hiermee verwerpt het hof het hiervoor in 4.3.5 sub d genoemde argument van Glencore.

4.3.9. Het maakt niet uit of het weglansen van de aluminium stroken er niet toe diende om bestaande verbindingen te verbreken (hiervoor, 4.3.5 sub e). Het aluminium was - zoals hiervoor overwogen - met de ovens verbonden, en moest deels worden weggelanst om uit de ovens te worden verwijderd. Anders dan Glencore betoogt, volgt hieruit dat de gestolde aluminium plakken niet in hun geheel uit de ovens zijn verwijderd. Het afscheiden van het aluminium van de oven door middel van weglansen van (telkens) een strook van de aluminiumplakken had daarmee dus (ook) fysieke gevolgen van betekenis voor het aluminium.

4.3.10. Al met al wijzen de hiervoor genoemde omstandigheden - wegbikken van kathodemateriaal, weglansen van aluminium rand, kromtrekken van het aluminium, losraken en worden meegetrokken van kathodemateriaal - op beschadiging van betekenis van het aluminium en/of de ovens ten gevolge van het uitnemen. Dat niet elk element zich steeds bij elk van de vier ovens voordeed en/of in gelijke mate maakt dit niet anders. Glencore heeft onvoldoende gemotiveerd betwist dat dit uitnemen beschadigingen van betekenis heeft veroorzaakt. De beschadigingen zijn zodanig dat moet worden aangenomen dat deze zich bij alle ovens zouden hebben voorgedaan, indien met de door Glencore voorgestane methode het aluminium zou zijn uitgenomen. Hieraan doet niet af de stelling van Glencore dat de B-ovens die in de uitneemproefwaren betrokken al langer in gebruik waren dan de gemiddelde B-ovens (hiervoor, 4.3.5 sub f). Glencore heeft niet voldoende gemotiveerd betwist dat beschadigingen van betekenis zich ook bij de andere (gemiddelde) B-ovens zouden hebben voorgedaan.”

3.21 In de tweede plaats heeft het verwijzingshof met betrekking tot de subsidiair door Glencore gestelde ongerechtvaardigde verrijking van NB c.s. vooropgesteld dat de stelplicht en bewijslast ter zake op Glencore rusten (rov. 4.1.15).

3.22 Vervolgens is het verwijzingshof tot het oordeel gekomen dat NB c.s. niet ongerechtvaardigd is verrijkt. Aan dit oordeel heeft het hof het volgende ten grondslag gelegd:

“4.4. Heeft de bestanddeelvorming NB c.s. ongerechtvaardigd verrijkt?

4.4.1. Zoals hiervoor (2.19) overwogen voert Glencore als subsidiaire grondslag voor haar aanspraken aan – voor het geval dat zou moeten worden aangenomen dat het aluminium is nagetrokken, waarvan het hof blijkens het hiervoor overwogene uitgaat – dat NB en/of ZSP ongerechtvaardigd is verrijkt door de natrekking van het aluminium door de ovens. Glencore stelt dat door deze natrekking het onderpand voor haar financiering, bestaande uit het (nadien door natrekking teniet gegane) pandrecht op het aluminium, in waarde is verminderd met de (opbrengst)waarde van het aluminium, en dat door diezelfde oorzaak de waarde van de hypotheekrechten van NB en/of ZSP op het erfpacht- en opstalrecht van Zalco met betrekking tot het fabrieksterrein (hiervoor, 3.3-3.4) met dezelfde waarde zijn toegenomen en dat NB c.s. daardoor dus is verrijkt. Daarvoor bestaat volgens Glencore geen rechtvaardiging en het is volgens haar daarom redelijk dat NB c.s. de desbetreffende waarde (haar schade) aan haar vergoedt (artikel 6:212 BW).

4.4.2. NB c.s. betwist dat zij is verrijkt in de zin van artikel 6:212 BW omdat hun hypotheekrechten op het erfpacht- en opstalrecht met betrekking tot het fabrieksterrein als geheel per saldo een negatieve waarde vertegenwoordigden ten gevolge van de canonverplichting en -achterstand die erop drukte, die door de natrekking van het aluminium niet positief werd.

4.4.3. NB c.s. voert hiertoe onder meer het volgende aan. Bij de vraag of sprake is van verrijking moeten alle omstandigheden van het geval worden betrokken, ook het nadeel dat een partij lijdt (memorie van antwoord/grieven in incidenteel appel, 9.12). In eerste aanleg had NB c.s. in dit verband al aangevoerd dat het faillissement van Zalco (en haar zustervennootschappen) NB aanzienlijke schade had opgeleverd (conclusie van antwoord, 4.123) (terwijl volgens haar ZSP als (slechts) tweede hypotheekhouder überhaupt niet was verrijkt in verband met de onderdekking voor de eerste hypotheek van NB (pleidooi, 51)). In haar memorie van antwoord/grieven in incidenteel appel, 9.33/9.35, noemt NB c.s. in het bijzonder de beschadiging van de ovens ten gevolge van de stolling van het aluminium. Bij pleidooi in hoger beroep (pleitnota, 50-53) heeft NB c.s. deze argumentatie verder uitgewerkt. Zij heeft erop gewezen dat de financiers van Zalco medio januari 2010 het terrein als voldoende onderpand beschouwden voor een financiering van € 42 miljoen. Zalco zelf waardeerde haar opstallen, grond en machinerie per (lees, gelet op de inhoud van productie 126 waarnaar NB c.s. verwijst:) 31 december 2010 op € 84.279.110. NB c.s. heeft gesteld dat deze waarde (per dat moment) realistisch was, terwijl na de stolling van het aluminium de waarde van het terrein aanzienlijk lager was geworden, te weten € 15 miljoen. NB c.s. heeft erop gewezen dat de partij die in de eerste maanden van het faillissement van Zalco overwoog om het terrein voor dat bedrag te kopen, niet bereid was om de achterstallige canon en de saneringskosten voor haar rekening te nemen. Per saldo, met inachtneming van die posten, was volgens NB c.s. toen zelfs sprake van een negatieve waarde van het terrein (zie onder meer conclusie van antwoord, 5.9).

4.4.4. Bij pleidooi na verwijzing (pleitnota I, 12-13) heeft Glencore in reactie hierop gesteld dat NB c.s. de gevolgen van het faillissement (of het beëindigen van het elektrolysebedrijf) van Zalco enerzijds en de gevolgen van de stolling van het aluminium voor de bruikbaarheid van de ovens anderzijds – welke gevolgen er volgens Glencore niet waren –, ten onrechte door elkaar haalt. Het hof volgt Glencore hierin niet. In de eerste plaats gaat het hof ervan uit dat het proces van stolling wel degelijk tot schade aan de ovens heeft geleid (hiervoor 4.3.3-4.3.10). Los hiervan is naar het oordeel van het hof gerechtvaardigd om voor beantwoording van de vraag of NB c.s. is verrijkt niet slechts te kijken naar het enkele proces van stolling van het aluminium, maar breder ook naar de context waarin dit plaatsvond. Die context was het faillissement van Zalco, waarin werd besloten de productie stil te leggen, wat naar algemene ervaringsregels een snelle en omvangrijke vermindering van de going-concernwaarde van de onderneming en daarmee de fabriek (het erfpachts- en opstalrecht) waarschijnlijk maakte. Dit risico heeft zich ook verwezenlijkt. De stolling van het aluminium maakte van dit proces rechtstreeks onderdeel uit.

4.4.5. In het licht van het voorgaande heeft Glencore onvoldoende onderbouwd dat NB c.s. is verrijkt gelet op deze waardedaling (van het gehele onderpand van NB c.s.) die de waarde van het

aluminium (op zichzelf beschouwd) oversteeg. Voor zover geoordeeld zou moeten worden dat de hier bedoelde context/waardedaling nochtans in onvoldoende rechtstreeks verband stond met de natrekking van het aluminium als zodanig om in het kader van de verrijkingsvraag daarmee in verrekening te worden gebracht, maakt deze context naar het oordeel van het hof in elk geval dat afdracht van de verrijking, in weerwil van die context (een grotere verarming), niet redelijk zou zijn. De verarming van Glencore ten gevolge van de natrekking van het aluminium maakt dit niet anders. Glencore was (derden)pandhoudster van een zich steeds vernieuwende voorraad aluminium. Dat pandrecht kon (steeds) verloren gaan, door (geoorloofde) vervreemding van die voorraad dan wel anderszins. Stilvallen of -leggen van ovens en daardoor natrekking van het zich daarin bevindende aluminium (en daardoor ook verloren gaan van pandrecht) moest voor Glencore in algemene zin voorzienbaar zijn.

4.4.6. Glencore stelt aanvullend dat NB ongerechtvaardigd is verrijkt doordat zij én is verrijkt doordat het aluminium onder het bereik is gekomen van het erfpachts- en opstalrecht waarop zij een hypotheek had (en (indirect) heeft meegedeeld in de opbrengst) én verhaal kan of heeft kunnen nemen op het cashdepot (hiervoor, 2.6), welke laatstbedoelde verhaalspositie zij juist had verkregen als tegenprestatie voor het prijsgeven van haar eigen pandrecht op het aluminium. Dit cashdepot had Glencore nota bene zelf gefinancierd, zo stelt zij, juist met het oog op het verkrijgen van een eigen (eerste) pandrecht op het aluminium.

4.4.7. Ook deze grondslag van de vordering van Glencore is ondeugdelijk. NB had haar aanspraak op het cashdepot verkregen toen nog helemaal geen sprake was van natrekking van het aluminium door de ovens. Zij was ook geen partij bij de (gestelde) financiering van het cashdepot door Glencore. Er is dus geen enkele grondslag om het verhaal dat NB op het cashdepot kan of kon nemen te kwalificeren als ongerechtvaardigde verrijking ten koste van Glencore.”

Het tweede cassatieberoep

3.23 Tegen dit (aangevulde) arrest heeft Glencore – tijdig – cassatieberoep ingesteld. NB c.s. heeft verweer gevoerd met conclusie tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna Glencore heeft gerepliceerd en NB c.s. heeft gedupliceerd.

4 Bespreking van het cassatiemiddel

4.1 Als onbestreden staat in cassatie vast dat het in de ovens gestolde aluminium bestanddeel van de ovens is geworden op de voet van art. 3:4 lid 2 BW en er daarmee natrekking heeft plaatsgevonden, waardoor het gestolde aluminium vanaf dat moment niet langer met het pandrecht van Glencore was bezwaard (bestreden arrest rov. 4.3.28), maar, zo voeg ik toe, mede werd bestreken door de hypotheekrechten van NB en ZSP op het erfpachtrecht en het opstalrecht van Zalco.

4.2 Het cassatiemiddel is uitsluitend gericht tegen het oordeel van het hof (onder 4.4) dat er geen sprake is van ongerechtvaardigde verrijking van NB c.s.

4.3 De bestreden overwegingen van het hof zijn hiervoor (onder 3.22) integraal geciteerd. Te dien aanzien kan worden opgemerkt dat het hof blijkens deze overwegingen twee grondslagen voor de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking heeft onderscheiden: één gelegen in natrekking van het gestolde aluminium (behandeld in rov. 4.4.1-4.4.5) en één gelegen in verhaal op het cashdepot (waarover rov. 4.4.6-4.4.7). Alleen het oordeel over de gestelde ongerechtvaardigde verrijking die samenhing met de natrekking van het gestolde aluminium is in cassatie als zodanig bestreden (al vermeld ik vast dat het middel daartoe mede verwijst naar de rov. 4.4.6-4.4.7). Het hof geeft in rov. 4.4.4-4.4.5 twee zelfstandig dragende gronden voor zijn afwijzing van de op natrekking gebaseerde verrijkingsvordering, kort gezegd (i) dat er geen verrijking heeft plaatsgehad en (ii) dat, voor zover er van een verrijking sprake was, afdracht van deze verrijking niet redelijk zou zijn.

4.4 Het eerste onderdeel van het middel bepleit het uitgangspunt dat in gevallen van natrekking in beginsel ongerechtvaardigde verrijking plaatsheeft en klaagt dat het hof dit uitgangspunt heeft miskend. Het tweede onderdeel is gericht tegen het oordeel van het hof dat er geen sprake is van verrijking. Het derde onderdeel bestrijdt het oordeel van het hof dat – kort gezegd – voor zover er een verrijking was, afdracht van deze verrijking niet redelijk zou zijn. Het vierde onderdeel bevat een voortbouwklacht.

4.5 Aangezien onderdeel 1 het algemene uitgangspunt van het hof aan de orde stelt en de onderdelen 2 en 3 elk een zelfstandig dragende grond voor het oordeel van het hof bestrijden, kan het cassatieberoep alleen slagen als (a) onderdeel 1 slaagt, of (b) onderdeel 1 faalt en onderdelen 2 en 3 beide slagen.

Onderdeel 1: natrekking en ongerechtvaardigde verrijking

4.6 Volgens onderdeel 1 heeft het hof in rov. 4.4 miskend dat NB c.s. in beginsel ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van Glencore, nu het hof heeft geoordeeld dat het aluminium door natrekking bestanddeel is geworden van de ovens, waardoor het pandrecht van Glencore op het aluminium is tenietgegaan (rov. 4.3.28). Natrekking wordt in de parlementaire geschiedenis genoemd als voorbeeld van een situatie waarin een actie uit ongerechtvaardigde verrijking mogelijk is. In geval van natrekking wordt aangenomen dat de verrijking in beginsel ongerechtvaardigd is. A fortiori geldt volgens het onderdeel dat indien sprake is van natrekking, in beginsel moet worden aangenomen dat sprake is van verrijking zoals bedoeld in art. 6:212 BW. In dat geval moet in beginsel ook worden aangenomen dat afdracht van de verrijking redelijk is in de zin van art. 6:212 lid 1 BW, aldus het onderdeel (p.i., nr. 14).

4.7 Onderdeel 1 bestrijdt (in p.i., nr. 15) ook het oordeel van het hof in rov. 4.1.15 dat stelplicht en bewijslast ter zake van de ongerechtvaardigde verrijking van NB c.s. bij Glencore liggen. Nu het hof in rov. 4.3.28 heeft geoordeeld dat het aluminium is nagetrokken door de ovens, had het hof daaraan volgens het onderdeel de gevolgtrekking moeten verbinden dat moet worden aangenomen dat NB c.s. daardoor als hypotheekhouder in beginsel ongerechtvaardigd is verrijkt en dat het aan NB c.s. is om te stellen en, zo nodig, te bewijzen dat geen sprake is van ongerechtvaardigde verrijking.

4.8 Volgens p.i., nr. 15, slot, is het oordeel van het hof in rov. 4.4 in ieder geval onjuist en onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, omdat niet blijkt dat het hof het uitgangspunt heeft gehanteerd dat nu het aluminium is nagetrokken door de ovens, in beginsel geldt dat NB c.s. hierdoor ongerechtvaardigd is verrijkt en afdracht van de verrijking aan Glencore redelijk is.

4.9 Bij de behandeling van dit onderdeel kan het volgende worden vooropgesteld.

4.10 Het eerste lid van art. 6:212 BW bepaalt:

“Hij die ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van een ander, is verplicht, voor zover dit redelijk is, diens schade te vergoeden tot het bedrag van zijn verrijking.”

4.11 Uit deze bepaling wordt in het algemeen afgeleid dat voor het toewijzen van een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking aan de volgende vier vereisten moet zijn voldaan, waarbij de opmerking past dat de verschillende vereisten zich niet altijd nauwkeurig van elkaar laten afgrenzen:

a. Verrijking: er is sprake van een vermogensvermeerdering, waarbij aan ‘vermogen’ en ‘vermogensbestanddelen’ een ruimere betekenis toekomt dan deze in het gewone spraakgebruik hebben. De verrijking kan gelegen zijn in de vermeerdering van het positieve vermogen, maar ook in de vermindering van het negatieve vermogen (de afname van een schuld). Verder valt te denken aan koop tegen een prijs beneden de waarde, een besparing van kosten, een verkregen dienst van een ander, of het genot van vermogensbestanddelen van een ander.

b. Verarming (‘schade’): tegenover de verrijking van de één staat een verarming van de ander. Van verarming is sprake bij zowel een afname van het actief als een toename van het passief. Hoewel de verrijking en verarming in wezen elkaars spiegelbeeld zijn, betekent dit niet zonder meer dat de hoogte van de verrijking en de verarming gelijk moet zijn.

c. Verband: er moet voldoende verband bestaan tussen de verrijking en de verarming. Dit betekent niet dat de verrijking onmiddellijk ten laste van het vermogen van de verarmde moet hebben plaatsgevonden: een verrijkingsactie is ook mogelijk als de vermogensverschuiving optreedt via het vermogen van een derde of door tussenkomst van een derde (zgn. indirecte verrijking).

d. Ongerechtvaardigde verrijking: voor het behouden van de vermogensvermeerdering is geen redelijke oorzaak (rechtvaardigingsgrond) aanwezig, zoals een wettelijke regeling of een rechtshandeling die de vermogensverschuiving legitimeert. De nadere uitwerking van dit criterium wordt aan de rechtspraak overgelaten.

4.12 Naast de genoemde vier vereisten geldt dat de verrijkte alleen is gehouden de schade van de verarmde te vergoeden voor zover dit redelijk is.

4.13 Wat betreft het onder d. genoemde vereiste (afwezigheid van een rechtvaardiging voor de verrijking) valt het volgende op te merken. De wettelijke regeling van natrekking berust niet primair op overwegingen van billijkheid. Bij natrekking gaat het om een ordeningsregel; het goederenrechtelijk gevolg – de eigendomsovergang – treedt rechtens in, ook als dat niet billijk uitpakt. Eventuele onbillijke consequenties van natrekking op de voet van art. 3:4 lid 2 BW – zoals in geval van natrekking van een gestolen zaak of een onbedoeld verbonden zaak – kunnen naar de bedoeling van de wetgever echter worden gecompenseerd door verbintenisrechtelijke acties tegen de verkrijger, zoals uit onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) of ongerechtvaardigde verrijking (art. 6:212 BW). Ook Uw Raad heeft in het verwijzingsarrest in deze procedure overwogen dat een vordering op grond van onrechtmatige daad of ongerechtvaardigde verrijking in voorkomend geval mogelijk is:

“De keuze van de wetgever voor dit stelsel laat onverlet dat de voormalig rechthebbende van een zaak die zijn eigendom door bestanddeelvorming verliest aan de eigenaar van de hoofdzaak, dan wel de voormalig beperkt gerechtigde die zijn beperkte recht op de zaak verliest door bestanddeelvorming, in voorkomend geval een vordering op de eigenaar van de hoofdzaak kan hebben op grond van onrechtmatige daad dan wel ongerechtvaardigde verrijking.”

4.14 Volgens de toelichting op de regeling van ongerechtvaardigde verrijking geldt in het algemeen dat indien de wet aan bepaalde feiten een vermogensverschuiving verbindt, aan de hand van de strekking van de betreffende regeling dient te worden vastgesteld of de daaruit resulterende verrijking (die in zoverre niet ‘ongegrond’ of ‘zonder rechtsgrond’ genoemd kan worden) ook gerechtvaardigd is. Voor regels van natrekking geldt dat deze volgens de wetgever slechts uitsluitsel geven omtrent de eigendomsvraag; daarom kan toch sprake zijn van ongerechtvaardigde verrijking. Er wordt in de wetsgeschiedenis zelfs van uitgegaan dat in geval van natrekking de verrijking in beginsel ongerechtvaardigd is:

“In geval van natrekking en vermenging neemt men aan dat de verrijking in beginsel ongerechtvaardigd is. Maar voorzichtigheid is op zijn plaats; men denke aan een bouwhypotheek tot een bedrag dat er nu juist op is afgestemd dat de hypotheekgever eigenaar van het op te trekken gebouw zal worden, waarbij dan krachtens artikel 3.9.1.1 lid 2 ook de hypotheek daarop zal komen te rusten.”

4.15 De redenering uit onderdeel 1 kan niet worden gevolgd. De in de wetsgeschiedenis vermelde aanname dat een verrijking in geval van natrekking in beginsel ongerechtvaardigd is ontslaat de eiser die zich op ongerechtvaardigde verrijking beroept niet van de plicht om te stellen en zo nodig te bewijzen dat voldaan is aan de uit art. 6:212 BW af te leiden vereisten. Uit de aldus verwoorde aanname is immers niet op logische wijze af te leiden dat er in een geval van natrekking in beginsel sprake is van een verrijking, die op haar beurt in beginsel ongerechtvaardigd is.

4.16 Onderdeel 1 faalt.

Onderdeel 2: verrijking

4.17 Onderdeel 2 bestrijdt de eerste van de twee zelfstandig dragende gronden die het hof aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd. Het is gericht tegen het oordeel dat – kort gezegd – NB c.s. (gelet op de waardedaling van het gehele onderpand van NB c.s.) niet is verrijkt. Aan dit oordeel legt het hof na weergave (in rov. 4.4.1-4.4.4) van de standpunten van partijen in rov. 4.4.4-4.4.5 het volgende ten grondslag:

- In de eerste plaats gaat het hof ervan uit dat het proces van stolling wel degelijk tot schade aan de ovens heeft geleid (het hof verwijst hiervoor terug naar zijn rov. 4.3.3-4.3.10). (rov. 4.4.4, derde volzin)

- Los hiervan is naar het oordeel van het hof gerechtvaardigd om voor beantwoording van de vraag of NB c.s. is verrijkt niet slechts te kijken naar het enkele proces van stolling van het aluminium maar breder ook naar de context waarin dit plaatsvond. Die context was het faillissement van Zalco, waarin werd besloten de productie stil te leggen, wat naar algemene ervaringsregels een snelle en omvangrijke vermindering van de going-concernwaarde van de onderneming en daarmee de fabriek (het erfpachts- en opstalrecht) waarschijnlijk maakte. Dit risico heeft zich ook verwezenlijkt. De stolling van het aluminium maakte van dit proces rechtstreeks onderdeel uit. (rov. 4.4.4, vervolg en slot)

- In het licht van het voorgaande heeft Glencore onvoldoende onderbouwd dat NB c.s. is verrijkt gelet op deze waardedaling (van het gehele onderpand van NB c.s.) die de waarde van het aluminium (op zichzelf beschouwd) oversteeg. (rov. 4.4.5, eerste volzin)

4.18 Het onderdeel bevat vier subonderdelen (2.1 t/m 2.4). De bij het eerste gedachtestreepje weergegeven overweging wordt enkel bestreden door subonderdeel 2.3. De overige subonderdelen zijn gericht tegen de in het tweede gedachtestreepje weergegeven overwegingen. Deze subonderdelen zal ik het eerst behandelen.

4.19 Subonderdeel 2.1 klaagt dat het hof in de bestreden overwegingen bij de vermogensvergelijking ten onrechte de going-concernwaarde van het onderpand tot uitgangspunt heeft genomen. Daarmee heeft het hof volgens het subonderdeel miskend dat de omvang van de verrijking moet worden berekend door een vergelijking te maken tussen enerzijds de vermogenstoestand van de verrijkte na het plaatsvinden van de verrijking en anderzijds de vermogenstoestand van de verrijkte zoals deze zou zijn geweest in de hypothetische situatie dat de verrijking niet zou hebben plaatsgevonden (p.i., nr. 17).

4.20 Volgens het middel staat vast dat het verrijkingsfeit in deze zaak de natrekking van het aluminium is, zoals veroorzaakt door het beëindigen van het productieproces door de curatoren en – als gevolg daarvan – de stolling van het aluminium in de ovens. Vast staat volgens het middel daarnaast dat de natrekking zich tijdens het faillissement heeft voorgedaan, aangezien de stolling het gevolg is van de keuze van de curatoren om het productieproces stil te leggen. Aldus heeft het hof volgens dit subonderdeel miskend dat de vermogensvergelijking die nodig is voor de beantwoording van de vraag of NB c.s. als hypotheekhouder is verrijkt door de natrekking van het aluminium, had moeten plaatsvinden tussen enerzijds de waarde van het onderpand van het hypotheekrecht van NB c.s. direct vóór het moment van de natrekking (op welk moment Zalco al failliet was) en anderzijds de waarde van het onderpand daarvan direct na de natrekking. Uitgangspunt bij de beoordeling van de vraag of NB c.s. is verrijkt, is dus niet de (going-concern-)waarde van (het relevante deel van) het gehele onderpand vóór het faillissement van Zalco, maar de liquidatiewaarde van de ovens en het aluminium ná de natrekking in het faillissement van Zalco. Het relevante deel van het onderpand is bovendien uitsluitend het direct door de natrekking getroffen gedeelte ervan: het aluminium en de ovens (p.i., nr. 18).

4.21 Procesinleiding, nr. 19 fungeert als inleiding op de volgende subonderdelen en mist zelfstandige betekenis.

4.22 Deze klachten gaan uit van een onjuiste lezing van het arrest. Ik licht dit als volgt toe.

4.23 Bij de beoordeling van deze klachten komt het aan op de uitleg van het volgende gedeelte van de bestreden rov. 4.4.4:

“Los hiervan is naar het oordeel van het hof gerechtvaardigd om voor beantwoording van de vraag of NB c.s. is verrijkt niet slechts te kijken naar het enkele proces van stolling van het aluminium, maar breder ook naar de context waarin dit plaatsvond. Die context was het faillissement van Zalco, waarin werd besloten de productie stil te leggen, wat naar algemene ervaringsregels een snelle en omvangrijke vermindering van de going-concernwaarde van de onderneming en daarmee de fabriek (het erfpachts- en opstalrecht) waarschijnlijk maakte. Dit risico heeft zich ook verwezenlijkt. De stolling van het aluminium maakte van dit proces rechtstreeks onderdeel uit.”

4.24 Ik begrijp deze overwegingen van het hof als volgt. Het hof heeft geoordeeld dat het voor beantwoording van de voorliggende vraag gerechtvaardigd is om niet slechts te kijken naar het enkele proces van stolling van het aluminium, maar breder ook naar de context waarin dit proces plaatsvond. Deze context was het faillissement van Zalco. Tijdens dit faillissement is (door de curatoren, zie rov. 2.8) besloten om de productie stil te leggen. Dit stilleggen van de productie maakte naar algemene ervaringsregels een snelle en omvangrijke afname van de going-concernwaarde van de onderneming en daarmee van de fabriek (en dus van het erfpachts- en het opstalrecht) waarschijnlijk. Dit risico heeft zich verwezenlijkt en van dit proces maakte de stolling van het aluminium rechtstreeks onderdeel uit.

4.25 Het hof heeft kortom geoordeeld dat de stolling van het aluminium – gevolg van het besluit tot stilleggen van het productieproces – niet los kan worden gezien van de andere gevolgen van het besluit tot stilleggen van het productieproces, waaronder in het bijzonder een snelle en omvangrijke vermindering van de going-concernwaarde van de onderneming, de fabriek en het erfpachts- en opstalrecht. Het hof is vervolgens tot de slotsom gekomen dat de voor NB c.s. voordelige gevolgen van het besluit tot het stilleggen van de productie (verkrijging van het gestolde aluminium als onderpand door natrekking) afgezet tegen de voor NB c.s. nadelige gevolgen van het besluit tot het stilleggen van de productie (de waardedaling van het onderpand) per saldo niet tot een verrijking van NB c.s. hebben geleid. Gelet hierop heeft Glencore onvoldoende onderbouwd dat NB c.s. is verrijkt, aldus het hof in de eerste volzin van rov. 4.4.5.

4.26 Het hof heeft tot uitgangspunt genomen dat sprake is van een verrijking als de gevolgen van het tijdens faillissement genomen besluit tot stilleggen van het productieproces voor NB c.s. per saldo positief uitvallen. Hieruit volgt dat het hof – anders dan het subonderdeel veronderstelt – niet de going-concernwaarde van de fabriek vóór faillissement heeft genomen als uitgangspunt voor de berekening van de eventuele verrijking.

4.27 Subonderdeel 2.1 faalt dan ook bij gebrek aan feitelijke grondslag.

4.28 Subonderdeel 2.2 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.4.5, eerste volzin, dat Glencore onvoldoende heeft onderbouwd dat NB c.s. is verrijkt gelet op de waardedaling (van het gehele onderpand van NB c.s.) die de waarde van het aluminium (op zichzelf beschouwd) oversteeg. Dit oordeel is volgens het subonderdeel (p.i., nr. 21) onjuist, althans onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd in het licht van onder (i) tot en met (iii) weergegeven stellingen van Glencore in feitelijke instanties waaruit volgens het subonderdeel volgt dat NB c.s. is verrijkt met de waarde van het nagetrokken aluminium.

4.29 Volgens het middel (p.i., nr. 22, eerste gedeelte) heeft het hof deze stellingen niet verworpen, zodat deze in cassatie hypothetisch als vaststaand moeten worden aangemerkt. Voor zover het hof deze stellingen heeft verworpen, is zijn oordeel volgens het subonderdeel in strijd met art. 149 en 150 Rv, omdat deze stellingen niet voldoende gemotiveerd door NB c.s. zijn betwist. In dat licht is het oordeel dat Glencore onvoldoende heeft onderbouwd dat NB c.s. is verrijkt gelet op de waardedaling (van het gehele onderpand van NB c.s.) die de waarde van het aluminium (op zichzelf beschouwd) oversteeg volgens het subonderdeel onjuist.

4.30 Over de aangehaalde stellingen is het volgende op te merken.

4.31 Bij p.i., nr. 21 onder (i) is de stelling vermeld dat de liquidatiewaarde van het onderpand van het hypotheekrecht van NB c.s. op het moment van het uitspreken van het faillissement nihil was.De aangehaalde vindplaatsen uit de memorie van antwoord in incidenteel appel zoals geciteerd in de procesinleiding, pagina 7, voetnoot 10, leggen steeds de nadruk op de vermeende waardeloosheid van de ovens ten tijde van de stolling, die volgens de laatste aldaar geciteerde vindplaats althans gedeeltelijk het gevolg zou zijn van het beëindigen van het productieproces door de curatoren – kortom van de gebeurtenis die het hof als oorzaak van de verrijking beschouwt. Deze vindplaatsen houden daarmee geen stellingen in over de waarde van het onderpand ten tijde van de faillietverklaring.Alleen de geciteerde passage uit de dagvaarding van 19 december 2012, par. 131, ziet uitdrukkelijk mede op de waarde van het gehele fabrieksgebouw. Uit de context van deze passage blijkt echter dat deze betrekking heeft op de waarde van het fabrieksgebouw nadat dit in verband met het stilleggen van de productie voor de sloop is bestemd. Ik geef de voor een goed begrip relevante passages van de dagvaarding (par. 122, 124, 130 en 131) weer:

“122. Voor het antwoord op de vraag of een beschadiging er één van betekenis is, is het moment waarop de afscheiding plaatsvindt bepalend. Op het moment dat een deel wordt afgescheiden komt het namelijk in een bepaalde verhouding tot het resterende deel te staan die gevolgen kan hebben van de kwalificatie “beschadiging van betekenis”. Voor het onderhavige geval is in dat verband van belang dat het op het moment van afscheiding de bedoeling is dat het fabrieksgebouw (de hoofdzaak) volledig gesloopt zal gaan worden; het fabrieksgebouw zal volledig worden verwijderd en de grond zal worden geëgaliseerd[.]

(…)

124. De enige beschadiging die door verwijdering van de aluminiumplakken kan ontstaan is een beperkte beschadiging aan de refractory bricks die op de stalen wand van de oven zijn aangebracht. Deze refractory bricks zijn gemaakt van cement en worden gebruikt om de stalen wand van de oven te beschermen tegen de hitte van het vloeibare aluminium en om het elektromagnetische veld van het elektrolyseproces door te geven. (…)

130. (…) Het komt ook in het normale productieproces voor dat aluminium in een oven onbedoeld stolt. Dan moet dat aluminiumblok uit de oven worden verwijderd. Indien nodig, worden de refractory bricks van zo'n oven vervolgens gerepareerd.

131. De waarde van de individuele oven – laat staan het hele fabrieksgebouw – was derhalve dusdanig dat deze bleef opwegen tegen de reparatiekosten die in het kader van het normale gebruik vereist zijn. Niet in te zien is waarom indien in het normale bedrijfsproces de waarde van de ovens blijft opwegen tegen de kosten die het afscheiden van het Aluminium veroorzaakt dat in de huidige situatie – waarin het fabrieksgebouw met de ovens volledig gesloopt zal worden – opeens niet meer het geval zou zijn. De op de stalen ovenwand geplaatste refractory bricks hebben in dit stadium hun waarde verloren: nu het productieproces is gestopt en het fabrieksgebouw wordt afgebroken is er thans niet langer behoefte meer aan bescherming van de stalen ovenwand tegen de hitte van vloeibaar aluminium en geleiding tijdens het elektrolyseproces. De ovens zullen niet meer worden ingezet in het productieproces en behoren derhalve niet langer de eigenschap te hebben dat de stalen ovenwand wordt beschermd tegen de hitte. Dat er refractory bricks zullen loslaten is ook in dat opzicht geen beschadiging van betekenis, omdat de ovens ook zonder de ontbrekende refractory bricks aan hun bestemming voldoen: te weten schroot. Derhalve kan ook in het geval dat wat refractory bricks zouden loslaten bij het aanbrengen van de stalen kettingen niet worden gesproken over “beschadiging van betekenis'’. Bovendien heeft het fabrieksgebouw en de ovens in zijn totaliteit überhaupt slechts schrootwaarde van het totale fabrieksgebouw. Indien er bij de afscheiding van het Aluminium schade wordt toegebracht aan (de ovens in) het fabrieksgebouw, dan dient die schade te worden gerelateerd aan de schrootwaarde. Alleen al om die reden kan in deze situatie geen sprake zijn van "beschadiging van betekenis”. Zeker indien bedacht wordt dat door het stollingsproces zelf al veel refractory bricks beschadigd zullen zijn. Dat kapotte refractory bricks nog meer beschadigd kunnen worden bij het afscheidingsproces kan derhalve niet worden gekwalificeerd als “beschadiging van betekenis”.”

Uit deze context blijkt dat de in de procesinleiding in een voetnoot geciteerde passage, anders dan het middel doet voorkomen, geen betrekking heeft op de waarde van het onderpand van NB c.s. op het moment van de faillietverklaring van Zalco.

4.32 Volgens p.i., nr. 21 onder (ii) heeft Glencore gesteld dat de omvang van de verrijking gelijk is aan de volledige waarde van het aluminium. Met dat bedrag, zo houdt de stelling in, is immers het hypotheekobject en daarmee de hypotheekrechten van NB en/of ZSP daadwerkelijk in waarde toegenomen. Het gaat dan om de waarde zoals vastgesteld bij de akte eiswijziging 2018, nadat de verkoop van het aluminium had plaatsgevonden door middel van een goed georganiseerde en met waarborgen omklede veiling.

4.33 Deze stellingen zijn door het hof in rov. 4.4.4-4.4.5 verworpen. Het hof heeft daar immers geoordeeld dat NB c.s. niet is verrijkt. De verwerping van deze stellingen is (anders dan p.i., nr. 22 suggereert) niet vanwege onvoldoende gemotiveerde betwisting door NB c.s. in strijd met art. 149 en 150 Rv. Zoals reeds blijkt uit de door het hof in rov. 4.4.2-4.4.3 weergegeven standpunten van NB c.s. ter zake, heeft NB c.s. uitvoerig betoogd dat er geen sprake is van verrijking.

4.34 Bij p.i., nr. 21 onder (iii) zijn de volgende door Glencore in feitelijke instanties ingenomen stellingen weergegeven, in het licht waarvan volgens het subonderdeel het oordeel van het hof dat Glencore onvoldoende heeft onderbouwd dat NB c.s. is verrijkt onbegrijpelijk is:

- de toepasselijke hypotheekvoorwaarden gaven NB c.s. het recht om het hypotheekobject in delen te executeren;

- volgens die bepalingen was zowel NB als ZSP in geval van verzuim van Zalco bevoegd om “het onderpand (…), de machinerieën of werktuigen die bestemd zijn om daarmee een bedrijf in die bepaalde daartoe ingerichte fabriek of werkplaats uit te oefenen, te (doen) verkopen, hetzij in zijn geheel, hetzij in gedeelten (…) en op zodanige wijze en onder zodanige voorwaarden en bepalingen, als [NB/ZSP] geraden acht, teneinde uit de opbrengst het verschuldigde te verhalen”;

- deze bepaling gaf NB/ZSP de bevoegdheid om het aluminium te verkopen, al dan niet tezamen met de ovens en/of onder de voorwaarde dat de koper het aluminium uit de ovens zou verwijderen;

- NB c.s. is op 19 oktober 2012 een overeenkomst aangegaan waarbij UTB een bedrag van € 5.125.000 heeft voldaan voor het aluminium.

Deze stellingen staan uitdrukkelijker dan de eerdere stellingen in verband met de andere randnummers van subonderdeel 2.2, zodat gezamenlijke behandeling aangewezen is.

4.35 In p.i., nr. 22, tweede gedeelte, klaagt het subonderdeel dat het oordeel van het hof dat Glencore onvoldoende heeft onderbouwd dat NB c.s. is verrijkt gelet op de waardedaling (van het gehele onderpand van NB c.s.) die de waarde van het aluminium (op zichzelf beschouwd) oversteeg onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is in het licht van de stelling van Glencore dat NB c.s. onder de toepasselijke hypotheekvoorwaarden het recht had om het onderpand in delen te executeren en dat in lijn hiermee het aluminium separaat is geëxecuteerd, waardoor NB c.s. is verrijkt met een bedrag van € 5.125.000. Aangezien NB c.s. het aluminium separaat kon executeren en dat ook is gebeurd, heeft het hof ten onrechte de waarde van het gehele onderpand van het hypotheekrecht als uitgangspunt genomen.

4.36 In dat licht is (volgens p.i., nr. 23) ook onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, de overweging in rov. 4.4.4, eerste volzin, dat Glencore in reactie “hierop” (d.w.z. op de door het hof in rov. 4.4.3 weergeven stellingen van NB c.s. dat, kort gezegd, het onderpand van het hypotheekrecht als geheel een negatieve waarde had) heeft gesteld dat NB c.s. de gevolgen van het faillissement (of het beëindigen van het elektrolysebedrijf) van Zalco enerzijds en de gevolgen van de stolling van het aluminium voor de bruikbaarheid van de ovens anderzijds – welke gevolgen er volgens Glencore niet waren – ten onrechte door elkaar haalt. Het hof is in zijn oordeel ten onrechte niet ingegaan op de stelling dat NB c.s. onder de toepasselijke hypotheekvoorwaarden het recht had om het onderpand in delen te executeren en dat in lijn hiermee het aluminium separaat is geëxecuteerd, die essentieel is omdat hieruit volgt dat NB c.s. is verrijkt ten koste van Glencore voor een bedrag van € 5.125.000, zo nog steeds het subonderdeel.

4.37 Deze klachten falen in verband met het volgende.

4.38 Ten eerste merk ik op dat het hof Amsterdam vóór verwijzing heeft vastgesteld dat op 11 juni 2012 de hypotheekrechten van NB c.s. waren tenietgegaan en ZSP op die datum de onbezwaarde eigendom van het terrein en de elektrolysefabriek (inclusief het aluminium in de ovens) had verkregen, waarna UTB Holding op 19 oktober 2012 het aluminium kocht, althans het recht verwierf om het uit de ovens te verwijderen en de opbrengst ervan te behouden, tegen betaling van een bedrag van € 5.125.000 aan ZSP en/of NB c.s. Tegen deze feitelijke oordelen zijn in de eerste cassatieprocedure geen slagende klachten gericht, zodat het verwijzingshof eraan gebonden was. Het Haagse hof heeft deze vaststellingen ook overgenomen. Uit deze vaststellingen volgt dat het aluminium, anders dan het middel (zie p.i., nr. 22 en 23) suggereert, niet op 19 oktober 2012 uit hoofde van een hypotheekrecht executoriaal kan zijn verkocht. De hypotheekrechten van NB c.s. waren immers al op 11 juni 2012 door afstand tenietgegaan. Ten tijde van de totstandkoming van de koop door UTB Holding was ZSP eigenaar en was er geen sprake van executie. Dit betekent dat de genoemde verkoopsom van € 5.125.000 niet als executieopbrengst is aan te merken.

4.39 Ten tweede geldt dat de bestreden overwegingen van het hof zijn te lezen in verband met het oordeel van het hof dat de stolling en natrekking niet los zijn te zien van het door de curatoren genomen besluit tot stilleggen van het productieproces, zodat (zo begrijp ik het bestreden arrest) alle gevolgen daarvan meewegen in de beantwoording van de vraag of er per saldo sprake is van een verrijking, waarover ook hiervoor, 4.23-4.26. Voor deze beantwoording is niet van belang op welke wijze NB c.s. haar onderpand volgens de toepasselijke hypotheekvoorwaarden te gelde mocht maken.

4.40 Dit brengt mee dat de ingenomen stellingen omtrent hypotheekvoorwaarden niet als essentiële stellingen zijn aan te merken en dat het hof op deze stellingen niet hoefde in te gaan.

4.41 In het licht van het voorgaande is de bestreden overweging in rov. 4.4.4, eerste volzin, evenmin onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd. Het hof overweegt aldaar dat Glencore bij pleidooi na verwijzing op het betoog van NB c.s. heeft gereageerd door te stellen dat NB c.s. de gevolgen van het faillissement (of het beëindigen van het elektrolysebedrijf) van Zalco enerzijds en de gevolgen van de stolling van het aluminium voor de bruikbaarheid van de ovens anderzijds – welke gevolgen er volgens Glencore niet waren – ten onrechte door elkaar haalt. Gelet op de door het hof aangehaalde vindplaats in de pleitnota van Glencore is deze weergave van door Glencore ingenomen standpunten geenszins onbegrijpelijk, aangezien Glencore aldaar letterlijk aanvoert: ‘NB/ZSP halen met dit argument ten onrechte de gevolgen van het faillissement (of het beëindigen van het electrolysebedrijf van Zalco) enerzijds en anderzijds de gevolgen van de stolling van het aluminium voor de bruikbaarheid van de ovens door elkaar.’

4.42 Voor zover in p.i., nr. 23 is beoogd te klagen dat onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd is dat slechts dit standpunt van Glencore is weergegeven en niet tevens het standpunt omtrent de hypotheekexecutie, faalt deze klacht omdat, mede gelet op hetgeen hierboven bij nr. 4.38 is opgemerkt, uit de voor cassatie vastgestelde feiten volgt dat er geen sprake was van executie.

4.43 De slotsom is dat subonderdeel 2.2 faalt.

4.44 Zoals hierboven (4.18) aangegeven, behandel ik eerst subonderdeel 2.4. Daarna zal subonderdeel 2.3 aan de orde komen.

4.45 Volgens subonderdeel 2.4 heeft het hof ten onrechte doorslaggevende betekenis toegekend aan het feit dat de natrekking plaatsvond tijdens het faillissement van Zalco. Het hof heeft (volgens p.i., nr. 30) miskend dat de context waarbinnen de verrijking heeft plaatsgevonden, rechtens alleen relevant is bij de beoordeling van de vraag of NB c.s. is verrijkt als gevolg van de natrekking van het aluminium, voor zover die context valt binnen de vergelijking tussen de vermogenstoestand van NB c.s. na het plaatsvinden van de verrijking en de vermogenstoestand van NB c.s. zoals deze zou zijn geweest als de verrijking niet had plaatsgevonden. Het hof heeft aldus, volgens het subonderdeel, ten onrechte bij de beoordeling van de vraag of NB c.s. is verrijkt betrokken dat naar algemene ervaringsregels een faillissement een snelle en omvangrijke vermindering van de going-concernwaarde van de onderneming en daarmee de fabriek waarschijnlijk maakte en dat dit risico zich ook heeft verwezenlijkt.

4.46 Daarnaast is het oordeel van het hof volgens het subonderdeel (p.i., nr. 31) onjuist, althans onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd, voor zover aan het oordeel in rov. 4.4.5 ten grondslag ligt dat het stopzetten van de fabriek waardoor de stolling heeft plaatsgevonden, een gevolg is van de faillietverklaring van Zalco. Het hof heeft miskend dat geen sprake is van een condicio sine qua non-verband tussen de stolling en het faillissement van Zalco en dat onder deze omstandigheden de stolling niet redelijkerwijs kan worden toegerekend aan het faillissement van Zalco als een gevolg ervan. Volgens het subonderdeel is het oordeel van het hof onbegrijpelijk omdat het innerlijk tegenstrijdig is met het oordeel van het hof dat de curatoren tijdens het faillissement hebben besloten het productieproces bij Zalco stil te leggen (rov. 4.4.4) en de in rov. 2.8 door het hof vastgestelde feiten. In de overweging dat de curatoren hebben besloten het productieproces stil te leggen, ligt besloten dat de curatoren ook hadden kunnen besluiten om het productieproces niet stil te leggen, in welk geval geen sprake zou zijn geweest van stolling, natrekking en verrijking.

4.47 Het subonderdeel vervolgt (p.i., nr. 32) met de klacht dat het oordeel van het hof niet als juist kan worden aanvaard, omdat niet valt in te zien welk rechtens relevant verschil bestaat tussen enerzijds de situatie waarin de natrekking plaatsvindt tijdens faillissement en anderzijds de situatie dat de natrekking zou plaatsvinden buiten faillissement. Zou de natrekking van het aluminium buiten faillissement hebben plaatsgevonden, dan zou – uitgaande van de juistheid van de redenering van het hof over de “context” waarin de natrekking plaatsvond – a contrario wél sprake kunnen zijn geweest van verrijking, aldus het subonderdeel. Als de redenering van het hof juist zou zijn, zou zij er volgens het middel toe leiden dat curatoren in andere faillissementen – waar de hoofdzaak niet verhypothekeerd is – door hun eigen toedoen de boedel ongerechtvaardigd zouden kunnen verrijken, maar niet verplicht kunnen worden tot afdracht van de verrijking aan de verarmde. Dat is in strijd met het wettelijke stelsel, klaagt het middel. Bovendien is het volgens het middel wel degelijk mogelijk dat de boedel tijdens faillissement ongerechtvaardigd wordt verrijkt ten gevolge van feiten die zich ná de faillietverklaring hebben voorgedaan en dat de curator op grond van art. 6:212 BW is verplicht om de verrijking af te staan aan de verarmde.

4.48 Dit subonderdeel gaat uit van dezelfde onjuiste lezing van het bestreden arrest als subonderdeel 2.1 en bouwt daarop voort. Anders dan het subonderdeel veronderstelt (in p.i., nr. 30) heeft het hof niet overwogen dat een faillissement naar algemene ervaringsregels een snelle en omvangrijke vermindering van de going-concernwaarde van de onderneming en daarmee de fabriek waarschijnlijk maakte: het heeft overwogen dat het tijdens faillissement stilleggen van het productieproces dat risico meebracht. Aan het oordeel ligt dan ook (anders dan p.i., nr. 31 tot uitgangspunt neemt) niet ten grondslag dat het stopzetten van de fabriek, waardoor de stolling heeft plaatsgevonden, een gevolg is van de faillietverklaring van Zalco: het hof heeft slechts overwogen dat het besluit om de productie stil te leggen is genomen tijdens het faillissement van Zalco. Het hof heeft dus (anders dan p.i., nr. 32 aanneemt) geen buitengewoon belang gehecht aan het gegeven dat de natrekking tijdens het faillissement heeft plaatsgehad. Het hof heeft immers de gevolgen van het besluit om de productie stil te leggen tegen elkaar gewogen en geoordeeld dat er per saldo geen verrijking van NB c.s. heeft plaatsgevonden. De veronderstelde juistheid van de redenering van het hof kan er derhalve ook niet toe leiden dat curatoren in andere faillissementen door hun eigen toedoen de boedel ongerechtvaardigd zouden kunnen verrijken zonder tot schadevergoeding aan de verarmde verplicht te zijn.

4.49 Subonderdeel 2.4 faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.

4.50 Ik kom toe aan de bespreking van subonderdeel 2.3. Het falen van de subonderdelen 2.1, 2.2 en 2.4 heeft tot gevolg dat de daarmee bestreden overwegingen van het hof aan het slot van rov. 4.4.4 in stand blijven. Deze overwegingen kunnen het oordeel van het hof dat Glencore onvoldoende heeft onderbouwd dat NB c.s. is verrijkt gelet op de waardedaling (van het gehele onderpand van NB c.s.) die de waarde van het aluminium (op zichzelf beschouwd) oversteeg zelfstandig dragen. Subonderdeel 2.3, dat een andere grond voor dit oordeel bestrijdt, faalt derhalve bij gebrek aan belang.

Slotsom

4.51 De slotsom is dat onderdeel 2 faalt. Gelet op het falen van onderdeel 1 brengt dit mee dat een van de zelfstandig dragende gronden voor het bestreden oordeel van het hof in stand blijft, zodat onderdeel 3 faalt bij gebrek aan belang. Onderdeel 4 bevat slechts een voortbouwklacht en behoeft geen behandeling. De conclusie zal strekken tot verwerping van het cassatieberoep.

Bespreking van de overige onderdelen van het cassatiemiddel

4.52 Mocht Uw Raad echter van oordeel zijn dat ten minste één van de subonderdelen 2.1, 2.2 en 2.4 slaagt, dan geldt ten aanzien van subonderdeel 2.3 het volgende.

4.53 Subonderdeel 2.3 bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 4.4.4 dat het proces van stolling wel degelijk tot schade aan de ovens heeft geleid. Het hof heeft voor dit bestreden oordeel verwezen naar rov. 4.3.3-4.3.10 van het bestreden arrest. In deze – in cassatie niet bestreden – aangehaalde overwegingen heeft het hof, kort samengevat, geoordeeld dat het niet mogelijk was het aluminium uit de ovens te verwijderen door de gestolde plakken aluminium uit de ovens te tillen zonder dat dit fysieke gevolgen van betekenis voor de ovens en het aluminium zou hebben.

4.54 Het oordeel van het hof dat het proces van stolling wel degelijk tot schade aan de ovens heeft geleid is volgens het subonderdeel onjuist, althans onbegrijpelijk. Het subonderdeel werkt deze klachten uit in p.i., nrs. 25-28.

4.55 Het subonderdeel voert in p.i., nr. 25 aan dat het overwogene in rov. 4.3.3-4.3.10 ziet op de vraag of het aluminium zonder beschadiging van betekenis kon worden verwijderd in de zin van art. 3:4 lid 2 BW. Zoals het hof in rov. 2.2.5 vooropstelt (vervolgt het subonderdeel), gaat het er daarbij om of de fysieke gevolgen van afscheiding van betekenis zijn en is het niet relevant wat de door afscheiding optredende vermogensrechtelijke gevolgen zijn (zoals de gevolgen voor de waarde van de zaken) en of na afscheiding herstel kan plaatsvinden. Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van verrijking in de zin van art. 6:212 BW gaat het volgens het subonderdeel echter niet om de (puur) fysieke gevolgen van de afscheiding van het aluminium, maar is daarentegen uitsluitend relevant wat de gevolgen van de natrekking voor de waarde van de zaken is. Het oordeel van het hof in rov. 4.3.3-4.3.10 dat het proces van stolling wel degelijk tot (fysieke) schade aan de ovens heeft geleid betekent zonder nadere toelichting, die ontbreekt, volgens het middel niet dat NB c.s. niet is verrijkt door de natrekking.

4.56 In p.i., nr. 26 klaagt het subonderdeel dat het oordeel daarnaast onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd is in het licht van de stelling van Glencore in feitelijke instanties dat voor zover de ovens zouden zijn beschadigd, dit niet het gevolg is van de natrekking of de daaraan voorafgegane stolling van het aluminium in de ovens en de keuze van de curatoren om het productieproces te beëindigen, maar een andere daaropvolgende keuze die zag op de wijze waarop het aluminium uit de ovens zou worden verwijderd nadat het reeds was nagetrokken. Het middel beroept zich erop dat Glencore in feitelijke instanties heeft aangevoerd dat de verwijdering van het aluminium niet in oorzakelijk verband staat met het verrijkingsfeit (volgens Glencore de natrekking als gevolg van de stolling van het aluminium in de ovens en de daaraan voorafgegane keuze van de curatoren om het productieproces te beëindigen). Dat het uitnemen van het aluminium tot beschadiging van betekenis heeft geleid, is volgens het middel dus rechtens irrelevant voor de vraag of NB c.s. door de natrekking is verrijkt zoals bedoeld in art. 6:212 lid 1 BW.

4.57 In p.i., nr. 27 klaagt het subonderdeel dat uit rov. 4.3.3-4.3.10, waarnaar het hof in rov. 4.4.4 verwijst, eveneens blijkt dat de (fysieke) beschadiging van betekenis waarnaar het hof verwijst, is ontstaan bij de verwijdering van het aluminium uit de ovens en niet door de natrekking respectievelijk stolling als zodanig. Het oordeel van het hof dat het proces van stolling tot schade aan de ovens heeft geleid is in dat licht niet alleen onjuist maar ook onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, aldus p.i., nr. 28.

4.58 Deze klachten zijn naar mijn mening terecht voorgesteld. Het hof heeft in rov. 4.3.3-4.3.10 in het kader van art. 3:4 lid 2 BW de fysieke gevolgen van het op een bepaalde manier verwijderen van het aluminium besproken. Het hof kon in rov. 4.4.4 niet volstaan met een verwijzing naar deze bespreking ter ondersteuning van zijn oordeel over de vermogensrechtelijke (dus niet: fysieke) gevolgen van de stolling (dus niet: de verwijdering) van het aluminium in het kader van de beantwoording van de vraag of er een verrijking in de zin van art. 6:212 BW had plaatsgevonden. Het hof heeft met het bestreden oordeel in rov. 4.4.4 ofwel blijkgegeven van een onjuiste rechtsopvatting, ofwel onvoldoende gemotiveerd hoe het tot zijn oordeel is gekomen.

4.59 Subonderdeel 2.3 slaagt.

Onderdeel 3: redelijkheid schadevergoeding

4.60 Omdat de onderdelen 1 en 2 niet tot cassatie kunnen leiden, blijft één zelfstandig dragende grond voor het bestreden oordeel van het hof hoe dan ook in stand. Bij het tegen de andere grond gerichte onderdeel 3 heeft Glencore daarom geen belang. Mocht uw Raad omtrent onderdeel 2 echter anders oordelen, dan geldt voor onderdeel 3 het volgende.

4.61 Onderdeel 3 bestrijdt volgens p.i., nr. 33-35 (onder het kopje ‘bestreden rechtsoverwegingen’) rov. 4.4.5-4.4.7 van het bestreden arrest. De klachten in onderdeel 3 blijken echter alleen gericht te zijn tegen het oordeel van het hof in rov. 4.4.5 dat – kort samengevat – voor zover de context/waardedaling in onvoldoende rechtstreeks verband stond met de natrekking van het aluminium als zodanig om in het kader van de verrijkingsvraag daarmee in verrekening te worden gebracht, deze context naar het oordeel van het hof in elk geval maakt dat afdracht van de verrijking, in weerwil van die context (een grotere verarming van NB c.s.), niet redelijk zou zijn en dat de verarming van Glencore ten gevolge van de natrekking dit niet anders maakt.

4.62 Ik breng in herinnering dat het hof met zijn verwijzing naar de context doelt op het tijdens het faillissement stilleggen van de productie, welk stilleggen volgens het hof niet alleen het stollen en daarmee de natrekking van het aluminium tot gevolg had, maar ook naar algemene ervaringsregels een snelle en omvangrijke vermindering van de going-concernwaarde van de onderneming en daarmee de fabriek (het erfpachts- en opstalrecht) waarschijnlijk maakte – welk risico zich heeft verwezenlijkt.

4.63 Aan zijn overweging dat de verarming van Glencore ten gevolge van de natrekking zijn redelijkheidsoordeel niet anders maakt, legt het hof in rov. 4.4.5 ten grondslag dat Glencore (derden)pandhoudster was van een zich steeds vernieuwende voorraad aluminium, dat haar pandrecht (steeds) verloren kon gaan, door (geoorloofde) vervreemding ofwel anderszins. Stilvallen of -leggen van ovens en daardoor natrekking van het zich daarin bevindende aluminium (en daardoor ook verloren gaan van pandrecht) moest voor Glencore in algemene zin voorzienbaar zijn, aldus het hof.

4.64 In rov. 4.4.6 geeft het hof aanvullende stellingen van Glencore weer. In rov. 4.4.7 oordeelt het dat er geen enkele grondslag is om het verhaal dat NB op het cashdepot kan of kon nemen te kwalificeren als ongerechtvaardigde verrijking ten koste van Glencore en dat de in rov. 4.4.6 weergegeven aanvullende stellingen als grondslag van de vordering van Glencore ondeugdelijk zijn. Tegen rov. 4.4.6 en 4.4.7 zijn in onderdeel 3 geen klachten gericht.

4.65 Onderdeel 3 valt uiteen in vier genummerde subonderdelen.

4.66 Volgens subonderdeel 3.1 is het hof in rov. 4.4.5 buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden door een bevrijdend verweer te honoreren (te weten dat de verrijkte niet verplicht is tot schadevergoeding ingevolge art. 6:212 lid 1 BW omdat dit niet redelijk zou zijn), op basis van een argument dat niet op deze grondslag door NB c.s. is aangevoerd.

4.67 NB c.s. heeft in feitelijke instanties niet aangevoerd dat de context waarin de verrijking plaatsvond (zie hierboven, 4.62) maakt dat afdracht van de verrijking niet redelijk zou zijn, aldus het subonderdeel. Evenmin – vervolgt het subonderdeel – heeft NB c.s. aangevoerd dat afdracht van de verrijking niet redelijk zou zijn, omdat stilvallen of -leggen van ovens en daardoor natrekking van het zich daarin bevindende aluminium (en daardoor ook verloren gaan van pandrecht) voor Glencore in algemene zin voorzienbaar moest zijn. Het hof heeft in rov. 4.4.5 aldus volgens het subonderdeel in strijd met art. 24 en 149 Rv geoordeeld dat afdracht van de verrijking niet redelijk zou zijn op grond van omstandigheden die NB c.s. niet aan haar verweren ten grondslag heeft gelegd. Indien aan het oordeel van het hof ten grondslag ligt dat de in rov. 4.4.5 vermelde omstandigheden feiten van algemene bekendheid of algemene ervaringsregels zijn, is zijn oordeel onjuist, althans onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd. In dat geval heeft het hof miskend dat de omstandigheden vermeld in rov. 4.4.4 en 4.4.5 geen feiten van algemene bekendheid of algemene ervaringsregels zijn zoals bedoeld in art. 149 lid 2 Rv. In ieder geval is zijn oordeel in dat geval onvoldoende gemotiveerd, omdat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien dat sprake is van feiten van algemene bekendheid en/of algemene ervaringsregels.

4.68 Omtrent de in art. 6:212 lid 1 BW opgenomen redelijkheidstoets (vervat in de woorden ‘voor zover dit redelijk is’) kan het volgende worden opgemerkt.

4.69 In de parlementaire geschiedenis is erop gewezen dat de redelijkheidstoets voorkomt dat een gedaagde wordt veroordeeld tot schadevergoeding als hem een verrijking is opgedrongen:

“Ook als een verrijking ongerechtvaardigd is, kunnen de omstandigheden van het concrete geval medebrengen dat een verplichting tot vergoeding van de schade tot het bedrag van de verrijking niet redelijk is. Als b.v. een verrijking buiten toedoen van de verrijkte plaatsvond en hem als het ware werd opgedrongen, kan het onredelijk zijn dat de verrijkte door betaling van een geldsom zijn verrijking ongedaan zou moeten maken. Men denke aan het geval dat een bezitter te kwader trouw verbeteringen heeft aangebracht op eens anders grond; of aan het geval dat iemand ter behartiging van eens anders belang maar zonder redelijke grond een schuld van die ander voldoet. En als de verrijking in een bepaald goed bestaat, kan het zijn dat een vergoeding van de schade in de vorm van een overdracht van dat goed aan de benadeelde – men zie artikel 6.1.9.9 [art. 6:103 BW, A-G] en het hieronder opgemerkte – wèl redelijk is, hoewel vergoeding in de vorm van uitkering van een geldsom niet redelijk zou zijn. Door de woorden „voor zover dit redelijk is” wordt derhalve aan de rechter de bevoegdheid gegeven alle omstandigheden in aanmerking te nemen en in verband daarmede een vordering tot schadevergoeding geheel of gedeeltelijk af te wijzen.”

4.70 In de literatuur is aangenomen dat deze redelijkheidstoets ‘in wezen overlapt’ met de bepalingen van afdeling 6.1.10, waarin aan de rechter een grote mate van vrijheid is toegekend ter bepaling van de hoogte van de schadevergoeding. De uitkomst zou volgens verschillende schrijvers weinig uiteenlopen al naar gelang de regeling van afdeling 6.1.10 of art. 6:212 lid 1 BW wordt toegepast. Zij betogen dat het vanuit wetssystematisch oogpunt beter is om waar mogelijk aan te sluiten bij de regels van afdeling 6.1.10 en slechts bij specifiek aan ongerechtvaardigde verrijking gerelateerde vraagstukken de redelijkheidstoets van art. 6:212 lid 1 BW toe te passen.

4.71 In het arrest inzake De Groene Specht heeft uw Raad overwogen dat bij de beantwoording van de vraag wat redelijk is betekenis toekomt aan de mate waarin de koper (van een woning waaraan verbeteringen zijn aangebracht) door zijn verrijking daadwerkelijk is gebaat. Voorzover de koper door de investeringen van de verarmde weliswaar verrijkt maar niet daadwerkelijk gebaat is omdat hij de gekochte woning afbreekt en ter plaatse vervangt door een nieuwe woning, is het niet zonder meer redelijk dat hij de schade van de verarmde zou moeten vergoeden.

4.72 De ten koste van een ander ongerechtvaardigd verrijkte is gehouden de schade van deze ander te vergoeden voor zover dit redelijk is. Met deze redelijkheidstoets kan de rechter een correctie aanbrengen in de begroting van de schadevergoeding, door rekening te houden met alle omstandigheden van het geval. Met deze achtergrond en met de reeds geconstateerde raakvlakken met afdeling 6.1.10 BW verdraagt zich mijns inziens niet dat een beroep op onredelijkheid van de gevorderde schadevergoeding zou gelden als het voeren van een bevrijdend verweer met alle bewijsrechtelijke consequenties van dien.

4.73 Al met al komt het mij voor dat de rechter die bij het vaststellen van de te vergoeden schade rekening houdt met wat in de omstandigheden van het geval redelijk is daarbij alle omstandigheden van het geval in ogenschouw dient te nemen die zijn komen vast te staan naar aanleiding van hetgeen partijen over en weer met betrekking tot de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking hebben aangevoerd.

4.74 Hieruit volgt dat het subonderdeel faalt. Het hof heeft geen bevrijdend verweer gehonoreerd, zodat het subonderdeel in zoverre feitelijke grondslag mist. Ook overigens is het hof niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden.

4.75 Volgens subonderdeel 3.2 is het oordeel van het hof onjuist, omdat het hof volgens p.i., nr. 39 heeft miskend dat het voor Glencore naar algemene ervaringsregels in algemene zin niet voorzienbaar was dat haar pandrecht zou vervallen aangezien (i) professionele partijen zoals Glencore, die bij een commerciële transactie een pandrecht vestigen op een zaak, dit naar algemene ervaringsregels doen in de veronderstelling dat dit pandrecht ook in faillissement kan worden geëxecuteerd; en (ii) de onduidelijkheid over de juridische status van het aluminium zodanig was dat partijen meer dan tien jaar hebben moeten procederen over de vraag of het aluminium was nagetrokken en de Rechtbank Amsterdam en Gerechtshof Amsterdam in feitelijke instanties bovendien hebben geoordeeld dat het aluminium niet was nagetrokken door de ovens. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is het oordeel dat afdracht van de verrijking niet redelijk zou zijn omdat de natrekking voor Glencore in algemene zin voorzienbaar moest zijn, in dat licht volgens het subonderdeel onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd.

4.76 Volgens p.i., nr. 40 is het oordeel dat afdracht van de verrijking onredelijk is daarnaast onjuist, althans onbegrijpelijk, ook indien geoordeeld moet worden dat het wél voorzienbaar was voor Glencore dat haar pandrecht kon vervallen, omdat uit de omstandigheden dat een pandrecht door natrekking van de verpande zaak kan vervallen en de voorzienbaarheid daarvan nog niet volgt dat afdracht van de verrijking niet redelijk zou zijn. Zou dit anders zijn, dan zou de actie uit ongerechtvaardigde verrijking voor de rechthebbende van een beperkt recht op zaken die veel verhandeld worden of gebruikt worden in een productieproces, in algemene zin niet mogelijk zijn, aldus de procesinleiding.

4.77 De bestreden overwegingen van het hof houden kort gezegd in dat stilvallen of -leggen van de ovens en daardoor stolling en natrekking van het zich daarin bevindende aluminium (en daardoor ook verloren gaan van het pandrecht) voor Glencore in algemene zin voorzienbaar moest zijn. Ik kan deze overweging niet anders lezen dan dat het hof heeft bedoeld dat Glencore zich bewust had kunnen zijn van de theoretische mogelijkheid dat haar pandobject door een stilvallen of -leggen van de fabriek zou kunnen ophouden te bestaan.

4.78 Zo begrepen is de overweging van het hof dat Glencore moest hebben kunnen voorzien dat de fabriek in theorie kon stilvallen of worden stilgelegd en dat dit gevolgen zou hebben voor haar pandrecht weliswaar een open deur, maar strikt genomen niet onjuist of onbegrijpelijk. Daaruit volgt echter, zoals p.i., nr. 40 mijns inziens terecht aanvoert, niet – tenminste niet zonder meer – dat het onredelijk zou zijn enige schadevergoeding toe te kennen.

4.79 Hieraan doet niet af dat, zoals zijdens NB c.s. bij s.t., nr. 66, is aangevoerd, de voorzienbaarheid van een verlies van een recht wel degelijk een omstandigheid kan zijn bij de beantwoording van de vraag of schadevergoeding redelijk is. Inderdaad is de mate van voorzienbaarheid een van de omstandigheden van het geval die een rechter in het kader van de redelijkheidstoets in zijn oordeel moet betrekken. Zonder nadere toelichting is evenwel niet in te zien hoe alleen het in algemene zin voorzienbaar moeten zijn van verlies tot de gevolgtrekking leidt dat schadevergoeding onredelijk is. Het oordeel van het hof kan dan ook geen stand houden.

4.80 Dit betekent dat subonderdeel 3.2 slaagt. Zoals hierboven is opgemerkt, kan het slagen van dit subonderdeel bij het falen van onderdeel 1 alleen tot cassatie leiden als ook subonderdeel 2.3 en ten minste één van de subonderdelen 2.1, 2.2 en 2.4 slagen.

4.81 Volgens subonderdeel 3.3 is het oordeel van het hof dat afdracht van de verrijking niet redelijk zou zijn, omdat het voor Glencore in algemene zin voorzienbaar moest zijn dat haar pandrecht zou vervallen door natrekking onjuist, althans onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd in het licht van de stellingen van Glencore in feitelijke instanties dat, kort gezegd, zowel (i) NB c.s. als (ii) Glencore de natrekking in concreto niet voorzagen. Hieruit volgt volgens het subonderdeel dat afdracht van de verrijking wél redelijk is. De overweging van het hof dat het voor Glencore in algemene zin voorzienbaar moest zijn dat het pandrecht zou vervallen door natrekking, doet hieraan niet af en is overigens ook onjuist en onbegrijpelijk, betoogt het subonderdeel.

4.82 Als subonderdeel 3.2 slaagt, kan subonderdeel 3.3 onbesproken blijven. Zo niet, dan kan dit subonderdeel niet tot cassatie leiden. Als immers in cassatie veronderstellenderwijs zou moeten worden aangenomen dat NB c.s. de natrekking niet voorzag, leidt die veronderstelling niet tot onjuistheid of onbegrijpelijkheid van het oordeel dat afdracht van de verrijking door NB c.s. onredelijk zou zijn omdat het voor Glencore in algemene zin voorzienbaar moest zijn dat de fabriek kon stilvallen of worden stilgelegd. Aan dit oordeel doet evenmin af de aanname dat Glencore zelf het stilvallen of worden stilgelegd van de fabriek niet daadwerkelijk heeft voorzien, nu hieruit niet volgt dat het voor Glencore niet voorzienbaar moest zijn.

4.83 Subonderdeel 3.4 begint met een samenvatting van enkele standpunten die Glencore in feitelijke instanties heeft ingenomen. Glencore stelt in feitelijke instanties voor haar vordering uit ongerechtvaardigde verrijking jegens alleen NB (dus niet ook jegens ZSP) te hebben aangevoerd:

- Subsidiair en als zelfstandige grondslag, in het scenario waarin géén sprake zou zijn van natrekking, dat het behouden door NB van zowel het van Glencore afkomstige cashdepot als de verkoopopbrengst van de verkoop van het aluminium maakt dat NB ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van Glencore.

- Ter onderbouwing van haar meer subsidiaire vordering jegens NB op grond van ongerechtvaardigde verrijking – voor het geval er wél sprake zou zijn van natrekking van het aluminium – dat een aanvullende relevante omstandigheid voor de beoordeling van die vordering is dat NB in geval van natrekking, hoewel zij in november 2011 afstand had gedaan van haar pandrecht op het aluminium, verhaal kan nemen op het door Glencore ter beschikking gestelde cashdepot, terwijl het vervallen van NB’s pandrecht op het aluminium uitdrukkelijk was gekoppeld aan voornoemd cashdepot. Glencore heeft gesteld dat NB ten onrechte van twee walletjes eet, door eerst afstand te hebben gedaan van haar pandrecht en zich vervolgens te verhalen op het cashdepot, waarna zij er ook nog eens met verkoopopbrengst van het pandobject (bedoeld is vermoedelijk: het gestolde aluminium) vandoor is gegaan.

Volgens het subonderdeel (p.i., nr. 47) lijkt het hof uitsluitend de grondslag van Glencore’s hiervoor bij het eerste gedachtestreepje bedoelde subsidiaire vordering te hebben beoordeeld, aangezien het in rov. 4.4.7 overweegt dat er geen enkele grondslag is om het verhaal dat NB op het cashdepot kan of kon nemen te kwalificeren als ongerechtvaardigde verrijking ten koste van Glencore.

Uit het arrest blijkt volgens p.i., nr. 48 niet dat en op welke wijze het hof de bij het tweede gedachtestreepje genoemde omstandigheden heeft betrokken in zijn oordeel over de beantwoording van de vraag of en in hoeverre afdracht van de verrijking door NB redelijk zou zijn, zodat het oordeel in dat licht onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is, aangezien de genoemde omstandigheden eraan bijdragen dat afdracht van de verrijking wél redelijk zou zijn.

P.i., nr. 49 klaagt dat, voor zover het hof in rov. 4.4.5-4.4.7 heeft beoogd deze stellingen van Glencore te verwerpen, zijn oordeel onjuist, althans onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd is.

In p.i., nr. 50 is de klacht vervat dat het oordeel onjuist is, omdat het hof ten onrechte onvoldoende gewicht heeft toegekend aan de omstandigheid dat NB zich al op het cashdepot heeft verhaald in ruil voor NB’s afstand van haar pandrecht op het aluminium waarop vervolgens het pandrecht van Glencore is gevestigd, waaruit (volgens het middel) volgt dat afdracht van de verrijking niet onredelijk is.

4.84 De klachten falen in verband met het volgende.

4.85 Glencore verwijst voor haar hierboven bij het tweede gedachtestreepje weergegeven stellingen naar vindplaatsen in de dagvaarding en haar pleitaantekeningen in eerste aanleg. Op de aangehaalde plaats in de dagvaarding staat het volgende (met mijn onderstreping):

“148. Voor NB geldt specifiek dat zij ondanks het feit dat zij in november 2011 afstand had gedaan van haar pandrecht op Zalco's aluminiumvoorraad - waaronder vloeibaar aluminium in de ovens - zich in geval van natrekking desondanks op het Aluminium in de ovens zal kunnen verhalen. Dit, terwijl zij daarnaast heeft geprofiteerd van het cash depot ad EUR 3 mln dat Glencore ter beschikking heeft gesteld. Het vervallen van NB’s pandrecht was uitdrukkelijk gekoppeld aan voornoemd cash depot. Ingeval van natrekking eet NB van twee walletjes doordat zowel haar hypotheekobject in waarde toegenomen, terwijl zij ook het cash depot ad EUR 3 mln heeft behouden. Ook die verrijking is ongerechtvaardigd; de overeenkomst met Zalco op grond waarvan NB aanspraak kon maken op het cash depot ging er immers vanuit dat NB zich niet meer zou kunnen verhalen op het Aluminium in de ovens. Glencore is verarmd door deze gang van zaken. Haar schade bestaat niet alleen uit de afname van de waarde van haar pandobject, maar ook uit het verlies van de EUR 3 mln die in het cash depot van NB is gestort, welk bedrag zij zonder het Pandrecht niet ter beschikking zou hebben gesteld.”

De aangehaalde plaats in de pleitaantekeningen luidt als volgt (voor een goed begrip van de context citeer ik ook par. 171 en het begin van par. 172):

“171. Zoals eerder in dit pleidooi gezegd maakte de vestiging van het pandrecht onderdeel uit van een samenstel van rechtshandelingen aangegaan tussen Glencore enerzijds en Panther en BaseMet anderzijds. Onderdeel daarvan was een door Glencore verstrekte lening van EUR 6 miljoen. EUR 3 miljoen van die lening is in een cash depot ten goede gekomen aan NB. In ruil voor dit depot heeft NB haar pandrecht op de aluminiumvoorraad geheel vrijwillig doen vervallen. Glencore zou nimmer het cash depot ter beschikking gesteld hebben wanneer hier geen rechtsgeldig uit te winnen pandrecht tegenover zou staan.

172. Het gaat niet aan dat NB – die wist dat haar pandrecht zou vervallen ten behoeve van het pandrecht van Glencore – met het oogmerk om Glencore te verarmen later handelingen onderneemt die erop gericht zijn om uitoefening van Glencore’s opvolgende pandrecht te voorkomen, en zelfs om het pandrecht vernietigd te krijgen. NB eet ten onrechte van twee walletjes door eerst afstand te doen van haar pandrecht, zich vervolgens te verhalen op het cash depot om er daarna alsnog óók met de verkoopopbrengst van het pandobject vandoor te gaan. Hiervoor is zij schadeplichtig jegens Glencore. Glencore is verarmd door deze gang van zaken; het oogmerk van NB was daar bovendien op gericht.”

4.86 Het hof heeft deze stellingen weergegeven in rov. 4.4.6 en erop gerespondeerd in rov. 4.4.7:

“4.4.6. Glencore stelt aanvullend dat NB ongerechtvaardigd is verrijkt doordat zij én is verrijkt doordat het aluminium onder het bereik is gekomen van het erfpachts- en opstalrecht waarop zij een hypotheek had (en (indirect) heeft meegedeeld in de opbrengst) én verhaal kan of heeft kunnen nemen op het cashdepot (hiervoor, 2.6), welke laatstbedoelde verhaalspositie zij juist had verkregen als tegenprestatie voor het prijsgeven van haar eigen pandrecht op het aluminium. Dit cashdepot had Glencore nota bene zelf gefinancierd, zo stelt zij, juist met het oog op het verkrijgen van een eigen (eerste) pandrecht op het aluminium.

4.4.7. Ook deze grondslag van de vordering van Glencore is ondeugdelijk. NB had haar aanspraak op het cashdepot verkregen toen nog helemaal geen sprake was van natrekking van het aluminium door de ovens. Zij was ook geen partij bij de (gestelde) financiering van het cashdepot door Glencore. Er is dus geen enkele grondslag om het verhaal dat NB op het cashdepot kan of kon nemen te kwalificeren als ongerechtvaardigde verrijking ten koste van Glencore.”

4.87 Uit deze weergave van en deze respons van het hof op de stellingen van Glencore blijkt dat het hof de gedingstukken op dusdanige wijze heeft uitgelegd dat de bedoelde stellingen niet ten grondslag lagen aan een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking uit hoofde van natrekking van het gestolde aluminium, maar aan een daarvan te onderscheiden vordering uit ongerechtvaardigde verrijking op grond van het nemen van verhaal op het cashdepot. Tegen deze – mijns inziens niet onbegrijpelijke – uitleg van de gedingstukken zijn geen klachten gericht.

4.88 De door Glencore ingeroepen stellingen moeten daarom in cassatie worden geacht niet te zijn aangevoerd in het kader van de beoordeling van Glencore’s vordering uit ongerechtvaardigde verrijking ter zake van de natrekking, maar in het kader van de beoordeling van een andere vordering. Het hof hoefde deze stellingen daarom niet in het bestreden oordeel te betrekken.

4.89 De klacht in p.i., nr. 48 faalt, evenals in haar kielzog de klachten in p.i., nrs. 49 en 50, Daarmee faalt subonderdeel 3.4.

Slotsom

4.90 De slotsom is, zoals vermeld, dat de onderdelen 1 en 2 niet tot cassatie kunnen leiden, zodat onderdeel 3 faalt bij gebrek aan belang. Onderdeel 4 behoeft geen behandeling. Bij deze stand van zaken moet de conclusie strekken tot verwerping.

5 Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Ontleend aan Hof Den Haag 24 januari 2023, ECLI:NL:GHDHA:2023:31, JOR 2023/145 m.nt. E. Loesberg (hierna ook: het bestreden arrest), rov. 2.1-2.13. De feiten vastgesteld in rov. 2.14-2.18 zijn voor de thans voorliggende vraag niet meer van belang. Zie ook HR 13 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1786, rov. 2.1.2.

Prod. 2 bij akte houdende overlegging producties d.d. 19 december 2012.

Prod. 11 bij akte houdende overlegging producties d.d. 19 december 2012.

Prod. 21 bij akte houdende overlegging producties d.d. 19 december 2012.

Ontleend aan rov. 3.1 van het vonnis van 15 juli 2015. Zie CvR tevens houdende vermeerdering van eis d.d. 2 juli 2014, p. 132.

Vgl. bestreden arrest, rov. 2.19.

Zie de volgende processen-verbaal van Rb. Amsterdam in de zaak met het zaak-/rolnr. C/13/532537 / HA ZA 12-1524: proces-verbaal van comparitie, gehouden op 23 januari 2014; proces-verbaal van descente en van comparitie, gehouden op 21 februari 2014; verkort proces-verbaal van de pleidooizitting, gehouden op 9 juni 2015.

Voorafgaand aan het eindvonnis is een aantal incidentele vonnissen gewezen: (i) het vonnis in incident van 3 april 2013, (ii) het vonnis in incident van 17 juli 2013, (iii) het vonnis in incidenten van 16 juli 2014, en (iv) het vonnis in incident van 29 oktober 2014.

Rb. Amsterdam 15 juli 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:4761, JOR 2015/316 m.nt. J.M. Hummelen en M.S. Breeman.

Vgl. bestreden arrest, rov. 2.20.

Zie akte overlegging producties in principaal en incidenteel appel, tevens wijziging van eis in principaal appel d.d. 16 april 2018, nrs. 43, 72 en 73.

Hof Amsterdam 16 oktober 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:3709, JOR 2018/319 m.nt. E. Loesberg, TvCu 2018, nr. 5/6, p. 95 e.v., m.nt. D.G.A. Cox.

HR 13 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1786, RvdW 2020/1199, JIN 2021/8 m.nt. F.D. Crul.

Vgl. bestreden arrest, rov. 2.24-2.25 en 2.28.

H12-formulier d.d. 27 januari 2022 (processtuk 107 in het A-dossier).

Het gaat om de zin: “3.1.3 (...) Daaraan doet niet af dat het hof in rov. 4.20, in cassatie niet bestreden, heeft geoordeeld dat het aluminium alleen met hak- en breekwerk uit de ovens kon worden verwijderd. (...)”. Betoogd wordt dat in deze zin abusievelijk het woord “niet” is opgenomen, of dat abusievelijk de gehele bijzin (“, in cassatie niet bestreden,”) is opgenomen.

Bestreden arrest, rov. 3.2.

Zie HR 13 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1785, NJ 2021/86 m.nt. F.M.J. Verstijlen, JOR 2021/53 m.nt. V. Tweehuysen, TvI 2021/11 m.nt. E.F. Verheul, TvCu 2020-5/6, p. 144-147 (UDH:TvCu/16437) m.nt. K. van Overloop.

Hof Den Haag 24 januari 2023, ECLI:NL:GHDHA:2023:31, JOR 2023/145 m.nt. E. Loesberg, aangevuld bij Hof Den Haag 18 april 2023, ECLI:NL:GHDHA:2023:750. De aanvulling heeft de strekking dat Glencore wordt veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen zij ter uitvoering van het vernietigde vonnis heeft ontvangen.

Zie deze conclusie onder 3.2.

Bedoeld zal zijn: rov. 2.3-2.4. Zie deze conclusie onder 2.1-(iii) en (iv).

Bedoeld zal zijn: pleitnota (deel) II. Zie processtuk 109 in het A-dossier.

Zie deze conclusie onder 2.1-(vi).

De procesinleiding is ingediend op 23 april 2023.

Er staat kennelijk abusievelijk: art. 6:162 BW.

Vgl. nr. 2.7 van mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2019:616) voor HR 4 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1490, RvdW 2019/1024 (81 RO). Zie over na te noemen vereisten daarnaast onder meer: Asser/Sieburgh 6-IV 2023/461-474; E.J.H. Schrage, Verbintenissen uit andere bron dan onrechtmatige daad of overeenkomst (Mon. BW nr. B53), Deventer: Wolters Kluwer 2017, par. 4.3 t/m par. 4.6; W.H. van Boom (voorheen bewerkt door R.D. Vriesendorp), in: T. Hartlief, e.a., Verbintenissen uit de wet en Schadevergoeding (SBR 5), Deventer: Wolters Kluwer 2021/310-316. Zie ook Jac. Hijma, T&C BW, art. 6:212 BW, aant. 2; R. Koolhoven, GS Verbintenissenrecht (online, 2022), art. 6:212 BW, aant. 4; M.M.C. van de Moosdijk, Sdu Commentaar Vermogensrecht (online, 2023), art. 6:212, aant. 1.

R.W.E. van Leuken, M.M.C. van de Moosdijk & V. Tweehuysen, Hartkamps Compendium van het vermogensrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2017/513; Asser/Sieburgh 6-IV 2023/463.

Zie ook mijn conclusie voor het verwijzingsarrest in deze procedure, ECLI:NL:PHR:2020:423, onder 2.52.

H.J. Snijders, Goederenrecht (SBR 2), Deventer: Wolters Kluwer 2022/280.

Vgl. HR 20 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP9997, NJ 2011/241 (boom groeit over erfgrens heen).

Vgl. HR 26 maart 1968, ECLI:NL:HR:1968:AB6010, NJ 1968/239.

MvT Inv., Parl.Gesch. BW Boek 5 1981, p. 1021. Zie ook art. 5.2.14 OM en RO, krachtens welke de wettelijke bepalingen omtrent natrekking niet aan een vordering uit onrechtmatige daad of ongerechtvaardigde verrijking in de weg staan. Deze bepaling is als overbodig geschrapt. Zie MvT II, Parl.Gesch. BW Boek 5, p. 114.

HR 13 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1786, RvdW 2020/1199, rov. 3.3.2, slot. Dat in geval van natrekking (evenals bij vermenging en zaaksvorming) een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking kan zijn toegelaten werd ook al aangenomen in HR 29 januari 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0845, NJ 1994/172, m.nt. P. van Schilfgaarde (Vermobo/ […]); HR 23 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT2620, NJ 2006/100 ([…] / […]), rov. 3.3.2.

M.M.C. van de Moosdijk, Sdu commentaar vermogensrecht (2023), art. 212, aant. 1.4. Zie ook mijn conclusie voor het verwijzingsarrest, ECLI:NL:PHR:2020:423, onder 2.53.

TM, Parl.Gesch. BW Boek 6 1981, p. 829-830. Zie ook HR 15 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE0155, NJ 2004/126, m.nt. W.M. Kleijn ([…] /Staat), rov. 3.4.

MvA II, Parl.Gesch. BW Boek 6 1981, p. 833.

Vgl. J.B.M. Vranken in zijn noot (par. 8) onder HR 30 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR7928, NJ 2007/154 (De Groene Specht).

In p.i., nr. 18 staat ‘ná het faillissement’ waar blijkens de context bedoeld is ‘na de faillietverklaring’ of ‘gedurende het faillissement’.

Het middel verwijst naar dagvaarding d.d. 19 december 2012, par. 131 (processtuk 1 in het A-dossier); mva inc d.d. 1 augustus 2017 (processtuk 85 in het A-dossier), par. 225 en 306 (p.i., nr. 21 onder (i) verwijst naar par. 309 maar citeert par. 306).

Bij repliek, nr. 5, heeft Glencore nog gewezen op haar stellingen in mva inc d.d. 1 augustus 2017 (processtuk 85 in het A-dossier), par. 302-303 en 324. Uit de aangehaalde vindplaatsen in verband met de aldaar weer aangehaalde mva zijdens curatoren (processtuk 84 in het A-dossier), par. 33 en 43, blijkt dat deze stellingen betrekking hebben op de waardering van het hypotheekrecht na de stolling van het aluminium.

Het middel verwijst naar de memorie na verwijzing zijdens Glencore d.d. 2 maart 2021, par. 68(i), vijfde bulletpoint; Akte eiswijziging 2018, par. 43 (processtuk 86 in het A-dossier); Conclusie van repliek, par. 382 (processtuk 52 in het A-dossier); pleitaantekeningen zijdens Glencore d.d. 9 juni 2015 (processtuk 67 in het A-dossier), par. 186.

Het middel verwijst naar de memorie na verwijzing zijdens Glencore, par. 68(i), zesde bulletpoint; Akte houdende wijziging van eis d.d. 15 januari 2013 (processtuk 20 in het A-dossier, mogelijk verkeerd gedateerd gelet op par. 1), par. 6(d); Conclusie van repliek (processtuk 52 in het A-dossier), par. 276 (bedoeld is mogelijk 376) en 378 en pleitaantekeningen zijdens Glencore d.d. 9 juni 2015 (processtuk 67 in het A-dossier), par. 179.

Hof Amsterdam 16 oktober 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:3709, rov. 3.11 en 3.19, toen in cassatie onbestreden, zie ook het verwijzingsarrest, rov. 2.1.2 onder (ix) en (xi).

Bestreden arrest, rov. 2.10 en 2.13, zie hierboven 2.1-(x) en (xiii).

Ik laat in het midden wat er zij van de juridische houdbaarheid van de in Glencore’s stelling besloten liggende rechtsopvatting dat uit de hypotheekvoorwaarden kan voortvloeien dat de hypotheekhouder tijdens het faillissement van de hypotheekgever de bevoegdheid heeft om nagetrokken bestanddelen (in dit geval het aluminium) afzonderlijk van de hoofdzaak waardoor ze zijn nagetrokken executoriaal te verkopen als waren het zelfstandige zaken.

Het hof verwijst per abuis naar pleitnota I waar pleitnota II is bedoeld. Zie Glencore’s pleitnota II na verwijzing (processtuk 109 in het A-dossier), nr. 12-13, alwaar onder meer (met oorspronkelijke onderstrepingen en cursiveringen): “Het argument dat er geen sprake zou zijn van verrijking omdat het stollingsproces niet tot een waardevermeerdering, maar juist tot een waardevermindering van hun hypotheekobject zou hebben geleid, is een schijnbeweging. Dit argument is gebaseerd op de onjuiste stelling dat de stolling erin zou hebben geresulteerd dat de ovens total loss werden, waardoor het grootste deel van de installaties op het terrein onbruikbaar zou zijn geworden. NB/ZSP halen met dit argument ten onrechte de gevolgen van het faillissement (of het beëindigen van het electrolysebedrijf van Zalco) enerzijds en anderzijds de gevolgen van de stolling van het aluminium voor de bruikbaarheid van de ovens door elkaar. Uiteindelijk zijn door het faillissement, de onmogelijkheid van curatoren om de electrolysefabriek in zijn geheel te verkopen en de daarop opvolgende beslissing van curatoren om de fabriek te laten ontmantelen de ovens onbruikbaar geworden en kregen zij sloop-bestemming. De omstandigheid dat het aluminium in de ovens was gestold was daartoe irrelevant. Zoals uitgebreid betoogd waren de ovens na stolling niet total loss en was het na het stopzetten van het productieproces nog mogelijk om het productieproces middels een crash start weer op te starten – zoals in de industrie en in het bijzonder bij Zalco veelvuldig is gebeurd.”

Het middel vermeldt kennelijk bij vergissing art. 6:162 BW.

Bestreden arrest, rov. 4.4.4: ‘Die context was het faillissement van Zalco, waarin werd besloten de productie stil te leggen, wat naar algemene ervaringsregels een snelle en omvangrijke vermindering van de going-concernwaarde van de onderneming en daarmee de fabriek (het erfpachts- en opstalrecht) waarschijnlijk maakte.’ De steller van het middel lijkt het door mij gecursiveerde verwijswoord wat (verwijzend naar ‘de productie stil te leggen’) te hebben gelezen als stond er dat (verwijzend naar ‘het faillissement van Zalco’).

De bedoelde overwegingen zijn hierboven (3.20) integraal geciteerd.

Het middel verwijst kennelijk per abuis naar art. 3:5 BW.

TM, Parl. Gesch. BW Boek 6 1981, p. 830-831. Over de ratio van de redelijkheidstoets ook T. van der Linden, Aanvullend verrijkingsrecht (diss. Leiden), Den Haag: Boom juridisch 2019, p. 298-301, die anders dan de (door hem op p. 304 als zodanig aangeduide) heersende leer aanneemt dat redelijkheid van vergoeding een ontstaansvereiste is voor een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking.

W.H. van Boom, in: T. Hartlief e.a., Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (SBR5), Deventer: Wolters Kluwer 2021, p. 437 (nr. 322).

W.H. van Boom, in: T. Hartlief e.a., Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (SBR5), Deventer: Wolters Kluwer 2021, p. 437 (nr. 322); Asser/Sieburgh 6-IV 2023/481.

HR 30 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR7928, NJ 2007/154 m.nt. J.B.M. Vranken, rov. 3.6.3 onder (d).

Zie bijvoorbeeld J.L.P. Cahen, Pitlo’s Het Nederlands Burgerlijk Recht. Deel 4. Algemeen deel van het verbintenissenrecht, Deventer: Kluwer 2002, p. 194-195: ‘[R]echt op vergoeding bestaat alleen voorzover dat redelijk is. Dat is geen kwestie van optellen of aftrekken meer, de eiser moet maar afwachten of zijn argumenten voldoende overtuigingskracht hebben om de rechter te overreden.’ Zie ook H.W.B. thoe Schwartzenberg, Bevrijdende verweren. Een onderzoek naar het onderscheid tussen een grondslagverweer en een bevrijdend verweer en de consequenties van dit onderscheid voor de civiele procedure (diss. Leiden; BPP XXII), Deventer: Wolters Kluwer 2023, p. 327 (nr. 269): ‘De vereisten voor een schadevergoedingsverbintenis op grond van ongerechtvaardigde verrijking zullen moeten worden gesteld en zo nodig worden bewezen door de partij die een beroep doet op art. 6:212 BW. De verrijking moet ongerechtvaardigd zijn. Staat vast dat een vermogensverschuiving heeft plaatsgevonden, dan vormt dat een ongerechtvaardigde verrijking als daarvoor een rechtvaardiging ontbreekt. Dit impliceert dat de partij die is verrijkt stelplicht en eventueel bewijslast heeft ter zake van deze rechtvaardiging. Nu de formulering van het wetsartikel tevens de woorden ‘voor zover dit redelijk is’ bevat, is het oordeel van de rechter een rechtsoordeel.’

Het middel verwijst naar Rb. Amsterdam 15 juli 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:4761, rov. 4.4.

Het middel verwijst naar Hof Amsterdam 16 oktober 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:3709, rov. 4.23.

Het middel verwijst naar dagv., par. 141 en par. 138-140.

Zo tenminste begrijp ik de ongrammaticale weergave in p.i., nr. 46. Het middel verwijst naar dagv., par. 148.

Het middel citeert uit de pleitaantekeningen zijdens Glencore d.d. 9 juni 2015 (processtuk 67 in het A-dossier), par. 172.