ECLI:NL:PHR:2024:93
4. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld omtrent de inrichting van en de orde tijdens het verhoor waaraan ook de raadsman deelneemt.”
- Artikel 28e Sv
“1. De hulpofficier van justitie kan beslissen dat:
a. de aangehouden verdachte, zonder dat deze in de gelegenheid wordt gesteld zijn in artikel 28, eerste lid, bedoelde recht uit te oefenen, terstond na zijn aanhouding ter plaatse wordt verhoord,
b. met het in artikel 28d, eerste lid, bedoelde verhoor wordt begonnen zonder dat een raadsman beschikbaar is,
c. met het in artikel 28d, eerste lid, bedoelde verhoor wordt begonnen of dit verhoor wordt voortgezet zonder dat de aangehouden verdachte gelegenheid wordt geboden voor het in artikel 28c, eerste lid, bedoelde onderhoud, of
d. de raadsman niet tot het in artikel 28d, eerste lid, bedoelde verhoor wordt toegelaten.
2. De in het eerste lid bedoelde beslissingen kunnen alleen worden genomen voor zover en voor zolang als deze worden gerechtvaardigd door de dringende noodzaak om:
a. ernstige negatieve gevolgen voor het leven, de vrijheid of de fysieke integriteit van een persoon te voorkomen of
b. te voorkomen dat aanzienlijke schade aan het onderzoek wordt toegebracht.
4. De beslissing en de gronden waarop deze berust, worden in het proces-verbaal van het verhoor vermeld.”
3.9 Door de verdediging is onder verwijzing naar de dossierstukken aangevoerd dat de verdachte tot drie keer toe - bij de aanhouding (p. 29), de voorgeleiding (p. 32) en tijdens het verhoor (p. 35) - een onjuiste voorstelling van zaken is gegeven, doordat haar is verteld dat zij weliswaar recht heeft op consultatie-en verhoorbijstand, maar dat zij deze zelf zou moeten betalen. Ter verduidelijking zal ik de relevante inhoud van genoemde stukken hieronder weergeven.
3.10 Het proces-verbaal van aanhouding (dossierpagina 29) houdt, voor zover van belang, het volgende in:
“Op woensdag 25 december 2019 omstreeks 04.30 uur, hielden wij op de locatie Louis Couperusstraat, Utrecht, als verdachte aan:
(…)
Grond aanhouding
Op heterdaad als verdachte van overtreding van artikel 453 Wetboek van Strafrecht.
Informeren verdachte
Ik, verbalisant [verbalisant 5], deelde aan de verdachte mee waarvan zij verdacht werd, dat zij niet tot antwoorden verplicht was en dat zij recht had op consultatie-en verhoorbijstand.
(…)”
3.11 Het proces-verbaal van voorgeleiding i.v.m. aanhouding (dossierpagina 31-32) houdt, voor zover van belang, het volgende in:
“Op woensdag 25 december 2019 om 05:25 uur, werd voor mij, [verbalisant 6], inspecteur van politie Eenheid Midden-Nederland, hulpofficier van justitie, op de locatie Kroonstraat 25, 3511 RC Utrecht geleid de verdachte:
(…)
Zij werd verdacht van overtreding van artikel 453 Wetboek van Strafrecht (Zich in kennelijke staat van dronkenschap op de openbare weg bevinden), gepleegd te Utrecht op 25 december 2019.
Informeren verdachte
Ik verstrekte aan de verdachte de brochure ‘Mededeling van rechten verdachte voor volwassenen’.
Omdat de verdachte niet in staat was om zelf te lezen las ik de inhoud aan haar voor.
Ik stelde de verdachte in kennis van het feit waarvan zij werd verdacht en deelde haar mee dat zij niet tot antwoorden verplicht was.
Consultatie-en verhoorbijstand
Ik deelde de verdachte mee dat zij recht heeft op consultatie-en verhoorbijstand van een zelf te betalen advocaat.
Ik deelde de verdachte mee dat zij afstand kan doen van het recht op consultatiebijstand van een advocaat. Ik heb de verdachte daarbij geïnformeerd dat het doen van afstand nadelige gevolgen kan hebben en dat zij altijd terug kan komen op haar beslissing.
De verdachte verklaarde geen gebruik te willen maken van consultatie-en verhoorbijstand van een advocaat, omdat ze toch niets gedaan heeft.
(…)”
3.12 Verder houdt het proces-verbaal van verhoor van de verdachte (p. 35-41), voor zover van belang, het volgende in:
“Op woensdag 25 december 2019 om 10:30 uur verhoorden wij op de locatie Kroonstraat 25, 3511 RC Utrecht de verdachte:
(…)
Verhoorbijstand niet aangehouden verdachte
Ik, verbalisant [verbalisant 4], deelde de verdachte mee dat zij recht heeft op verhoorbijstand van een zelf te betalen advocaat tijdens het verhoor.
Ik, verbalisant [verbalisant 4], deelde de verdachte mee dat zij afstand kan doen van het recht op verhoorbijstand van een advocaat. Ik heb de verdachte daarbij geïnformeerd dat het doen van afstand nadelige gevolgen kan hebben en dat zij altijd terug kan komen op haar beslissing.
De verdachte verklaarde geen gebruik te willen maken van verhoorbijstand van een advocaat, omdat niet nodig.
Ik, verbalisant [verbalisant 4], deelde de verdachte mee dat zij altijd op haar beslissing kon terugkomen.
Informeren verdachte
De verdachte bleek kennis te hebben genomen van de brochure 'Mededeling van rechten verdachte voor volwassenen'.
Verhoor verdachte
Bij aanvang van het verhoor deelde [verbalisant 4] (UTR03993) aan de verdachte mee waarvan zij werd verdacht en dat zij niet tot antwoorden verplicht was.
De verdachte verklaarde:
"Dit verhoor is afgenomen in een vraag en antwoordvorm. De antwoorden van de verdachte zijn zoveel mogelijk in zijn eigen woorden weergegeven, maar het betreft geen letterlijke weergave.
V=vraag
A=antwoord
O=opmerking
O: Het eerste recht is dat je niet tot antwoorden verplicht bent op de vragen die ik je stel.
V: Begrijp je dat?
A: Ja.
O: Je hebt tevens het recht om voor aanvang van het verhoor een advocaat te raadplegen en om je tijdens dit verhoor te laten bijstaan door een advocaat.
V: Heb jij een advocaat gesproken?
A: Nee.
O: Verdachte huilt en zegt dat ze het zo erg vind dat ze hier zit. Ze zegt niet meer te weten wat ze heeft gedaan.
V: Wat is de reden dat je hier geen gebruik van hebt gemaakt?
A: Dat hoeft niet.
O: Mocht je tijdens het verhoor wel je advocaat erbij willen hebben, dan stoppen we het verhoor en gaan we op een later tijdstip verder.
V: Snap je wat ik hiermee bedoel?
A: Ja. Ik weet dat ik er recht op heb maar jullie mogen mij horen zonder een advocaat. Die wil ik er niet bij.
O: We willen je horen over 3 feiten. Een openbare dronkenschap, hier ben je voor aangehouden, een vernieling en nog een mishandelingszaak uit juni. Deze lag nog bij ons op de plank. Omdat er aangifte gedaan is moeten we je hier ook over horen.
A : Dat is duidelijk.
(…)
ZAKELIJKE VERKLARING:O: We gaan het nu over de zaken hebben. Eerst maar even het begin van de reden waarom je hier zit met kerst. De aanhouding van je openbare dronkenschap.
(…)
O : Dan gaan we nu door naar een vernieling van een auto.
(…)
O: Dan gaan we nu de derde zaak behandelen. Zoals gezegd wordt je ook verdacht van mishandeling. (…)”
3.13 Uit voornoemde stukken blijkt dat het in het onderhavige geval, anders dan in het hierboven onder 3.12 opgenomen proces-verbaal van verhoor onder het hoofdje verhoorbijstand is vermeld - daar staat: “Verhoorbijstand niet aangehouden verdachte” - gaat om een aangehouden verdachte. Het namens de verdachte gevoerde verweer houdt in dat de verdachte, indien zij op juiste wijze omtrent de kosten van het raadplegen van een raadsman was voorgelicht, geen afstand van dit recht zou hebben gedaan. Volgens de raadsman is sprake van een vormverzuim. Ook is aangegeven waaruit het veroorzaakte nadeel bestaat.
3.14 Indien zich een geval voordoet waarin de verdachte afstand heeft gedaan van zijn recht op het raadplegen van een raadsman nadat hij op het bestaan van dit recht is gewezen, maar waarbij tevens is vastgesteld dat sprake is van een vormverzuim in die zin dat niet alle in verband met de aanhouding en het verhoor van de verdachte voorgeschreven mededelingen volledig en in alle opzichten juist zijn gedaan, moet de rechter, indien ter zake verweer wordt gevoerd, beoordelen of aan dat verzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren en hetgeen daaromtrent is overwogen in het arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2013, ECLI:NL: HR:2013:BY5321, NJ 2013/308.
Het rechtsgevolg zal in zo een geval immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd. Tot die factoren behoort ook het nadeel dat door het verzuim is veroorzaakt.
3.15 Het feit waarvoor de verdachte is aangehouden (art. 453 Sr) betreft een feit als bedoeld in 28b, derde lid, Sv. Voor een zodanig feit geldt dat de verdachte mag kiezen of hij zich wil laten bijstaan door een advocaat van eigen keuze, welke kosten dan voor zijn rekening komen. De andere feiten die in het verhoor aan de orde zijn gekomen - een vernieling en een mishandeling - zijn feiten als bedoeld in art. 28b, tweede lid, Sv. Voor dergelijke feiten geldt eveneens het recht op rechtsbijstand, maar dan van een toegewezen advocaat. De kosten komen dan niet voor rekening van de verdachte. In artikel 28c Sv is het recht op consultatiebijstand neergelegd en in art. 28d Sv de verhoorbijstand.
3.16 Uit het proces-verbaal van aanhouding, zoals weergegeven onder 3.10, blijkt dat de verdachte in algemene zin is gewezen op haar recht op consultatie-en verhoorbijstand. Uit het proces-verbaal van voorgeleiding i.v.m. aanhouding, zoals weergegeven onder 3.11, blijkt dat de hulpofficier van justitie de verdachte heeft gewezen op haar recht op consultatie-en verhoorbijstand van een zelf te betalen advocaat en ook dat zij afstand kan doen van dit consultatierecht. Die verstrekte informatie is, gelet op het aanhoudingsfeit van art. 453 Sr waarvoor geen voorlopige hechtenis is toegelaten, juist. De door de verdachte bij de voorgeleiding afgelegde verklaring dat zij geen gebruik wil maken van de consultatie-en verhoorbijstand van een advocaat zag derhalve op het geen gebruik willen maken van de consultatie-en verhoorbijstand van een zelf te betalen advocaat.
3.17 Het hof heeft geoordeeld dat de door de verdachte in haar verhoor door de politie afgelegde verklaring, zoals weergegeven onder 3.12, inhoudende dat zij de verbalisanten heeft begrepen maar bij het verhoor geen advocaat wilde dan wel zijn bijstand niet nodig vond, niet anders kan worden gezien dan een uitdrukkelijke en bewuste afstand van haar recht op bijstand van een advocaat. Volgens het hof is geen sprake van een schending van het recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM en daarom is er geen sprake van een vormverzuim waarmee op grond van art. 359a Sv rekening moet worden gehouden.
3.18 Uit de geciteerde processen-verbaal blijkt dat de verdachte op het politiebureau in eerste instantie is medegedeeld dat zij recht heeft op verhoorbijstand van een zelf te betalen advocaat tijdens het verhoor en dat zij daarna - zonder de toevoeging dat zij dit zelf zou moeten betalen - is gewezen op haar recht op consultatiebijstand en op haar recht op verhoorbijstand. De verdachte heeft ook verklaard dat zij weet dat zij daar recht op heeft. Desondanks geeft de verdachte aan dat verhoorbijstand niet nodig is, dat consultatie- en verhoorbijstand niet hoeft en dat zij geen advocaat bij het verhoor wil hebben. Het hof heeft uit deze verklaringen afgeleid dat de verdachte daarmee uitdrukkelijk en bewust afstand heeft gedaan van haar recht op bijstand van een advocaat. Dat oordeel, dat kennelijk ziet op zowel het recht op consultatiebijstand als het recht op verhoorbijstand, behoeft - mede in het licht van de onder 3.10-3.12 weergegeven stukken en hetgeen door de verdediging is aangevoerd - nadere motivering. Uit de inhoud van genoemde stukken, in onderling verband en samenhang bezien, blijkt immers dat de verdachte werd verdacht van een feit als bedoeld in art. 28b, derde lid, Sv voor welk feit het raadplegen van een raadsman niet kosteloos is, waarvan de verdachte bij haar aanhouding, voorgeleiding en voorafgaand aan het politieverhoor mededeling is gedaan, terwijl de verdachte nadien maar nog tijdens haar ophouding voor verhoor door de politie ook is verhoord over twee andere feiten, ter zake waarvan ingevolge art. 28b, tweede lid, Sv wel het recht op kosteloze bijstand bestaat. Niet blijkt dat de verdachte daaraan voorafgaand bekend is geraakt met de verdenking voor die andere twee feiten en er toen ondubbelzinnig op is gewezen dat de consultatie- en verhoorbijstand kosteloos is. Het kennelijke oordeel van het hof dat de in verband met het verhoor van de verdachte voorgeschreven mededelingen volledig en juist zijn gedaan en dat sprake is van een rechtsgeldige afstand van het recht op kosteloze consultatie-en verhoorbijstand is daarom niet begrijpelijk.
3.19 Ten overvloede merk ik nog op dat het daderschap van de verdachte wat betreft de onder 2 bewezenverklaarde vernieling in beslissende mate steunt op de door de verdachte bij de politie afgelegde verklaring, welke verklaring als bewijsmiddel 3 voor het bewijs is gebezigd.
3.20 Het middel slaagt.
4. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
5. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft het onder 2 tenlastegelegde en de strafoplegging, en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Vgl. voor een niet aanhouden verdachte bijv. HR 20 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:368, NJ 2018/243 en HR 18 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:288, NJ 2020/94. Overigens bevindt zich bij de stukken ook een proces-verbaal van bevindingen (dossierpagina’s 18-19) inhoudende dat aan de verdachte is medegedeeld dat zij was aangehouden voor openbare dronkenschap en ook werd verdacht van vernieling (feit 2).
Zie HR 30 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:968, NJ 2021/38, waarbij in het middel terecht tot uitgangspunt was genomen dat sprake was van een vormverzuim, nu de aangehouden verdachte ten onrechte en in strijd met art. 3, eerste lid aanhef en onder b, van de Richtlijn 2021/13/EU was medegedeeld dat het raadplegen van een raadsman voor hem niet kosteloos zou zijn. In die zaak was de verdachte aangehouden op grond van art. 8 WVW, maar bestond er ten tijde van de aanhouding ook een verdenking van art. 2 Opiumwet.
Vgl. HR 30 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:968, NJ 2021/38.
Van rechtsgeldige afstand van rechtsbijstand is sprake indien die afstand vrijwillig en ondubbelzinnig wordt gedaan (zie bijv. HR 18 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:288, NJ 2020/94).
A.E. Harteveld
In de zaak
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1991,
hierna: de verdachte
De verdachte is bij arrest van 9 februari 2022 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Zwolle, wegens 1. "mishandeling” en 2. “opzettelijk en wederrechtelijk enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, beschadigen”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier weken, waarvan twee weken voorwaardelijk, met een proeftijd van drie jaren. Ook heeft het hof de vorderingen van de benadeelde partijen toegewezen en schadevergoedingsmaatregelen opgelegd, een en ander zoals in het bestreden arrest is vermeld.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en R.M. Noorlander, advocaat te Zutphen, heeft één middel van cassatie voorgesteld.
Het middel
3.1 Het middel klaagt over de verwerping door het hof van het verweer dat sprake is van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv, omdat de verdachte een onjuiste voorstelling van zaken is gegeven over haar recht op consultatie-en verhoorbijstand.
3.2 Ten laste van de verdachte is onder 2 bewezenverklaard dat:
“zij op 25 december 2019 te Utrecht, opzettelijk en wederrechtelijk een auto, die aan [betrokkene 1] toebehoorde, heeft beschadigd”
3.3 Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
“1. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van aangifte, opgemaakt door [verbalisant 1] en [verbalisant 2], beiden brigadier van politie Eenheid Midden-Nederland, genummerd PL0900-2019385405-1 van 25 december 2019, opgenomen op pagina’s 11 en 12, voor zover inhoudende en zakelijk weergegeven de verklaring van [betrokkene 1]:
Ik doe aangifte van vernieling van mijn auto. Ik heb een Volkswagen Polo met kenteken [kenteken]. De auto is zilver van kleur. Deze auto is mijn eigendom en staat op mijn naam.
Op dinsdagavond 24 december 2019 tussen 19:00 uur en 20:00 uur parkeerde ik mijn auto in de [a-straat]. Ik parkeerde hem precies voor café [A]. Zij hebben hier camerabeelden bij dit café. Toen ik hem parkeerde was hij geheel onbeschadigd. Hij was afgesloten.
Op woensdag 25 december 2019, omstreeks 11 a 12 uur, wilde ik sigaretten gaan kopen en ik ontdekte aan de bijrijderskant schade aan mijn auto. Ik zag allemaal deuken. Ik kocht eerst sigaretten en toen ik terug kwam zag ik ook nog aan de bestuurderszijde schade. Ik zag hier ook overal deuken. Rondom mijn voertuig zaten diverse deuken. Mijn linker buiten spiegel was ook kapot gemaakt. Ik zag op de voorruit een briefje van de politie. Er stond op dat mijn auto vernield was en dat ik contact moest opnemen.
Op dinsdagavond, ik weet niet meer hoe laat, sprak ik met [verdachte]. Dit is mijn ex. Zij wilde mij graag zien. Zij vroeg aan mij of ik naar beneden wilde komen. Zij vertelde mij dat als ik dat niet zou doen, zij mijn auto kapot zou maken. Later vertelde ze me over de telefoon dat ze bloed aan haar handen had. Ik heb hier op dit moment geen aandacht aan besteed. Ik heb de auto ook niet bekeken toen.
2. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor van getuige, opgemaakt door [verbalisant 3], hoofdagent van politie Eenheid Midden-Nederland, genummerd PL0900-2019385405-2 van 25 december 2019, opgenomen op pagina’s 20 en 21, voor zover inhoudende en zakelijk weergegeven de verklaring van [betrokkene 2]:
Op dinsdag 25 december 2019 (het hof leest woensdag) was ik werkzaam in het restaurant genaamd [A], gelegen aan de [b-straat 1] te Utrecht. Op dezelfde dag, omstreeks 01:30 uur was ik samen met andere collega's bezig met het sluiten van het restaurant. Ik hoorde gebonk dat van buiten kwam. Ik heb niet kunnen zien wat het was, maar ik en mijn collega's voelden ons er niet fijn bij en hebben de deur van het restaurant uit voorzorg afgesloten. Ongeveer 5 minuten later hoorde ik weer gebonk van buiten komen. Ik keek uit het raam en ik zag een meisje bij een auto staan. Deze auto betrof een grijze Volkswagen Polo. Ik heb het kenteken niet kunnen zien. De auto stond geparkeerd op de [a-straat] te Utrecht. De auto stond geparkeerd met de voorzijde richting de [b-straat] te Utrecht. Ik had goed zicht op de auto, omdat hij recht tegenover het restaurant stond waar ik werkzaam was. Ik zag dat het meisje aan de passagierskant stond. Ongeveer 5 minuten daarop zag ik hetzelfde meisje nog bij de auto staan, maar nu met een fiets en ze stond nu aan de bestuurderszijde.
Ik zag dat het meisje met haar fiets tegen de auto viel/ beukte aan de bestuurderszijde. Ik dacht dat ze vervolgens wegfietste, maar ze ging naar de motorkap en ik zag dat ze een trap op de motorkap gaf. Ik zag dat ze op haar fiets bleef zitten en toen de trap op de motorkap gaf. Na de trap zag ik dat het meisje wegfietste in de [a-straat] op, richting [c-straat].
Na ongeveer een half uur zag ik het meisje weer vanuit de richting van de [c-straat] komen fietsen. Ik zag dat ze op de fiets naast de auto ging staan. Ik zag dat ze met haar fiets of met haar lichaam tegen de deuren van de bestuurderszijde drukte.
Ik kan het meisje als volgt omschrijven:- Zwarte lange jas;
- Panty;
- Jurkje of een rok;
- Zwarte schoenen met witte zolen;
- Konijnenoortjes op haar hoofd.
Ik kan de fiets die het meisje bij zich had als volgt omschrijven:- Zwarte oma fiets;
- Verder geen bijzonderheden.
3. Het in de wettelijk vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor van verdachte, opgemaakt door [verbalisant 1], brigadier van politie Eenheid Midden-Nederland en verbalisant [verbalisant 4], hoofdagent van politie Eenheid Midden-Nederland, genummerd PL0900-2019385405-5 van 25 december 2019, opgenomen op pagina’s 35 tot en met 41, voor zover inhoudende en zakelijk weergegeven de verklaring van verdachte:
O: We gaan het nu over de zaken hebben. Eerst maar even het begin van de reden waarom je hier zit met kerst. De aanhouding van je openbare dronkenschap.
V: Wat is er gebeurd?
A: Nee, ik weet wel dat ik een leuke kerstavond had bij mijn moeder. Gegeten en alles. In Utrecht. Ik voelde me echt eenzaam zonder mijn ex. Dit is [betrokkene 1]. Wij zijn nu 1 a 2 jaar uit elkaar. (…)A: Ik belde mijn ex. Toen niks.
V: Wat bedoel je?
A; Hij was bij een stumperd, dat andere wijf. Waar hij vijf jaar geleden al vreemd mee is gegaan.
V: Hoe is die vernieling ontstaan?
A: Ik heb tegen een auto geschopt.
V: Van wie was die auto?
A: Dit was zijn auto.
V: Wat was het voor auto?
A: Weet ik niet. Dit is een zilveren. Ik wist dat dat zijn auto was.
(…)
(…)
V: Heeft de alcohol invloed op jou gehad?
A: Dit heeft de alcohol gedaan. Ik had een gezellige avond totdat ik hem belde en toen draaide ik om door de alcohol.”
3.4 Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte het woord tot verdediging gevoerd overeenkomstig zijn overgelegde pleitnota. Deze pleitnota houdt, voor zover van belang, het volgende in:
“Het hoger beroep is ingesteld omdat cliënte het niet eens is met haar veroordeling. Zij had moeten worden vrijgesproken. Mocht u toch reden zien voor een veroordeling dan is cliënte het niet eens met raming van de schade.
Ik zal eerst toelichten waarom het verhoor in deze zaak uitgesloten had moeten worden van het bewijs (ex. 359a Sv). Daarna zal ik de bewijsmiddelen behandelen en uitleggen waarom de verdediging tot een vrijspraak komt.
Tot slot zal ik (subsidiair) kort de strafmaat bespreken en mij richten op de gevorderde schade.
Bewijsuitsluiting ex. artikel 359a Sv
Het is niet goed gegaan. Cliënte is een onjuiste voorstelling van zaken gegeven. Zij is bij de aanhouding (sd p.29), de voorgeleiding (sd 32) en bij het verhoor (sd 35) verteld dat zij weliswaar recht heeft op consultatiebijstand en verhoorbijstand, maar dat zij deze zelf zou moeten betalen. Ook is haar medegedeeld dat zij verdacht werd van een licht feit (openbaar dronkenschap), terwijl zij vervolgens gehoord is over zwaardere feiten van vernieling en mishandeling. Feiten waarvoor men in voorlopige hechtenis kan worden genomen. Gelet op het verloop van het verhoor (sd 35) kan het niet anders zijn dat de verbalisanten op dat moment al wisten dat zij ook hier over zou worden gehoord. (…)
Vormverzuimen
Dit zijn vormverzuimen. De opsporing heeft hiermee gehandeld in strijd met artikel 6 lid 1 EVRM (fair trial), en de artikelen 27c lid 1 Sv (niet mededelen welke feiten zij wordt verdacht voorafgaand aan het verhoor), artikel 27c lid 3 jo artikel 28 lid 1 Sv gelezen in samenhang met artikel 3 lid 1 onder c van de Richtlijn 2012/13/ EU (onvoldoende informatie over het recht op kosteloze rechtsbijstand).
Ernst van het verzuim/ nadeel
Cliënte heeft hierdoor geen effectieve rechtsbescherming gehad. Cliënte staat op het moment van aanhouden gesignaleerd. Zij had namelijk haar schorsingsvoorwaarden overtreden. Zij heeft geen inkomen op dat moment en zij heeft torenhoge schulden. Zij kan een advocaat niet zelf betalen. Dus op het moment dat zij vast zit voor een licht feit, zal zij nooit om een advocaat vragen als zij deze zelf zou moeten betalen. Zij is dus verkeerd geïnformeerd en zij heeft daardoor geen rechtsgeldige afstand gedaan van het recht op een advocaat. Dit volgt uit artikel 28a wetboek van Strafvordering jo artikelen 3 lid 1 en 9 lid 1 gelezen in samenhang met punt 39 en 50 van de considerans van de Richtlijn 2013/48/EU (zie ook T&C toelichting op artikel 28a Sv). Het horen van een verdachte zonder dat deze rechtsgeldig afstand heeft gedaan van consultatie- en verhoorbijstand is een ernstig verzuim.
Door deze handelswijze is cliënte ernstig benadeeld. Als zij juist was voorgelicht had zij de mogelijkheid gehad zich op een juiste wijze op het verhoor voor te bereiden. Zij had in samenspraak met een advocaat een proceshouding kunnen bepalen voor elk van de zaken waarover zij gehoord zou worden. Zij staat door de misinformatie al 3-0 achter. Bij aanvang van de vervolging was er dus al geen sprake meer van een eerlijk proces.
Onherstelbaar
Dit verzuim in het vooronderzoek kan niet meer hersteld worden.
Uitsluiten van het verhoor ex. artikel 359a Sv
Wat de verdediging betreft past er slechts een maatregel om het proces weer in een goede balans te krijgen en dat is de uitsluiting van het verhoor als bewijs in deze zaken. Ik verzoek u daarom het pv van verhoor als bewijsmiddel uit te sluiten.”
3.5 In aanvulling op de pleitnota is verder, voor zover van belang, nog het volgende aangevoerd:
“Het recht op verhoor-en consultatiebijstand staat in de wet. Echter moet daarbij ook worden aangegeven dat dit recht kosteloos is. Uit de stukken in het dossier blijkt niet dat dat tegen cliënt is gezegd.”
3.6 Het bestreden arrest houdt, voor zover van belang, het volgende in:
“Overweging met betrekking tot het bewijs
(…)
Standpunt van de verdediging
De raadsman stelt zich op het standpunt dat verdachte dient te worden vrijgesproken van de ten laste gelegde feiten. De raadsman voert daartoe aan dat sprake is van een vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. Verdachte is in eerste instantie aangehouden voor openbare dronkenschap. Hiervoor bestaat geen recht op kosteloze rechtsbijstand. Verdachte is echter vervolgens ook gehoord over vernieling en mishandeling waarvoor wel het recht op kosteloze rechtsbijstand bestaat. Door verbalisanten is aan verdachte medegedeeld dat ze recht op een advocaat heeft en aan haar is een brochure verstrekt waar haar rechten als verdachte in staan. De raadsman stelt dat de verdachte ten aanzien van de vernieling en mishandeling apart ingelicht had moeten worden over de kosteloze rechtsbijstand waarop zij recht had. Verdachte heeft volgens de raadsman immers torenhoge schulden waardoor zij zelf nooit om een advocaat zou vragen indien zij die zelf zou moeten betalen. Op grond van deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat zij onvoorwaardelijk afstand heeft gedaan van haar recht op rechtsbijstand. Ten onrechte heeft zij daardoor geen rechtsbijstand genoten. De raadsman bepleit derhalve dat de inhoud van de verklaringen van verdachte afgelegd zonder aanwezigheid van een raadsman niet gebezigd mogen worden voor het bewijs vanwege strijd met artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden.
(…)
Oordeel van het hof
Het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van de ten laste gelegde feiten wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.
Ten aanzien van het primair gevoerde verweer oordeelt het hof in het bijzonder als volgt.
Door de verbalisanten is met verdachte op niet mis te verstane en duidelijke wijze meerdere malen gesproken over de strafbare feiten waarvan zij (achtereenvolgens) werd verdacht en het in verband daarmee eventueel alsnog laten komen van een advocaat. Verdachte heeft echter telkens duidelijk aangegeven dat zij de verbalisanten begreep maar bij het verhoor geen advocaat wilde, dan wel zijn bijstand niet nodig vond. Het hof is van oordeel dat gelet op voornoemde verklaring van verdachte, die niet anders kan worden gezien dan een uitdrukkelijke en bewuste afstand van haar recht op bijstand van een advocaat, het recht op een eerlijk proces van verdachte niet is geschonden en dat daarom geen sprake is van een vormverzuim waarmee op grond van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering rekening moet worden gehouden.
(…)”
3.7 In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat het hof bij de verwerping van het verweer niet heeft gereageerd op het bij pleidooi ingenomen standpunt dat de verdachte onjuist is voorgelicht, althans op meerdere vlakken een verkeerde voorstelling van zaken is gegeven. Volgens de steller van het middel is sprake van een vormverzuim en gaat de overweging van het hof dat er geen sprake is van een vormverzuim, omdat de verdachte uitdrukkelijk en bewust afstand heeft gedaan van het recht op een advocaat niet op. Het door het hof gebezigde afstandsargument zou evenmin opgaan indien het hof wel was uitgegaan van een vormverzuim, omdat er geen sprake kan zijn van bewust afstand doen van een recht als een onjuiste voorstelling van zaken is gegeven. In een zodanig geval is de verdachte zich namelijk niet “bewust” geweest dat het recht waarvan zij afstand deed een recht betrof op kosteloze rechtsbijstand. Ook is tijdens het verhoor door de verdachte geen afstand gedaan van het recht op kosteloze consultatiebijstand. Aan de verdachte is tijdens het verhoor uitsluitend voorgehouden dat zij werd verdacht van openbaar dronkenschap en haar is verteld dat zij voor de consultatiebijstand zelf zou moeten betalen.
Volgens de steller van het middel is de verdachte blijkens het proces-verbaal van verhoor - anders dan uit de overweging van het hof is op te maken - tijdens het verhoor niet opnieuw consultatiebijstand aangeboden voor de nieuwe feiten die haar toen pas kenbaar werden gemaakt. Er zou haar enkel nog een advocaat zijn aangeboden die de verdachte tijdens het verhoor zou kunnen bijstaan. Verdachte zou daarom geen bewuste en uitdrukkelijke afstand hebben gedaan van het recht op consultatiebijstand.
3.8 Het verhoor van de verdachte heeft plaatsgevonden op 25 december 2019. Bij de beoordeling van het middel zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang:
- Artikel 27c Sv
“1. Aan de verdachte wordt bij zijn staandehouding of aanhouding medegedeeld ter zake van welk strafbaar feit hij als verdachte is aangemerkt. Buiten gevallen van staandehouding of aanhouding wordt de verdachte deze mededeling uiterlijk voorafgaand aan het eerste verhoor gedaan.
2. Aan de verdachte die niet is aangehouden, wordt voorafgaand aan zijn eerste verhoor, onverminderd artikel 29, tweede lid, mededeling gedaan van het recht op rechtsbijstand, bedoeld in artikel 28, eerste lid, en, indien van toepassing, het recht op vertolking en vertaling, bedoeld in artikel 27, vierde lid.
3. Aan de aangehouden verdachte wordt onverwijld na zijn aanhouding en in ieder geval voorafgaand aan zijn eerste verhoor schriftelijk mededeling gedaan van:
a. het recht om de in het eerste lid bedoelde informatie te ontvangen;
b. de in het tweede lid bedoelde rechten;(…)”
- Artikel 28a Sv
“1. De verdachte kan vrijwillig en ondubbelzinnig afstand doen van het recht op rechtsbijstand, bedoeld in artikel 28, eerste lid, tenzij in dit wetboek anders is bepaald.
2. Wanneer de rechter of opsporingsambtenaar blijkt dat de verdachte de in het eerste lid bedoelde afstand van recht wil doen, licht deze hem in over de gevolgen daarvan en deelt deze hem mee dat hij van zijn beslissing kan terugkomen. Hiervan wordt proces-verbaal opgemaakt.”
- Artikel 28b Sv
“1. Indien een kwetsbare verdachte of een verdachte van een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving gevangenisstraf van twaalf jaren of meer is gesteld, is aangehouden, stelt de hulpofficier van justitie die bij de voorgeleiding beveelt dat de verdachte wordt opgehouden voor onderzoek, het bestuur van de raad voor rechtsbijstand onverwijld van zijn aanhouding in kennis, opdat het bestuur een raadsman aanwijst. Deze kennisgeving kan achterwege blijven indien de verdachte een raadsman heeft gekozen en deze of een vervangende raadsman tijdig beschikbaar zal zijn.
2. Indien een verdachte die is aangehouden voor een strafbaar feit waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten, desgevraagd rechtsbijstand wenst, stelt de hulpofficier van justitie die bij de voorgeleiding beveelt dat de verdachte wordt opgehouden voor onderzoek, het bestuur van de raad voor rechtsbijstand hiervan onverwijld in kennis, opdat het bestuur een raadsman aanwijst. De tweede volzin van het eerste lid is van overeenkomstige toepassing.
3. Indien de verdachte is aangehouden voor een strafbaar feit waarvoor geen voorlopige hechtenis is toegelaten, en hij desgevraagd rechtsbijstand wenst, wordt hij in de gelegenheid gesteld contact op te nemen met een door hem gekozen raadsman.
4. Indien de aangewezen raadsman niet binnen twee uur na de kennisgeving, bedoeld in het eerste en tweede lid, beschikbaar is, en indien de gekozen raadsman niet binnen twee uur na het contact, bedoeld in het eerste, tweede of derde lid, beschikbaar is, kan de hulpofficier van justitie, wanneer de verdachte alsnog afstand doet van zijn recht op rechtsbijstand in verband met het verhoor, beslissen dat met het verhoor van de verdachte wordt begonnen.
- Artikel 28c Sv
“1. De aangehouden verdachte voor wie ingevolge artikel 28b een raadsman beschikbaar is, wordt de gelegenheid verschaft om voorafgaand aan het eerste verhoor gedurende een termijn van ten hoogste een half uur met hem een onderhoud te hebben. De hulpofficier van justitie kan deze termijn, indien deze ontoereikend blijkt, op verzoek van de verdachte of zijn raadsman met ten hoogste een half uur verlengen, tenzij het belang van het onderzoek zich daartegen verzet. Het onderhoud kan ook door middel van telecommunicatie plaatsvinden.
2. De verdachte, bedoeld in artikel 28b, eerste lid, kan slechts afstand doen van het in het eerste lid bedoelde onderhoud, nadat hij door een raadsman over de gevolgen daarvan is ingelicht.”
- Artikel 28d Sv
“1. Op verzoek van de aangehouden verdachte en de verdachte die is uitgenodigd om op een plaats van verhoor te verschijnen om te worden verhoord, kan de raadsman het verhoor bijwonen en daaraan deelnemen. Het verzoek wordt gericht aan de verhorende ambtenaar of de hulpofficier van justitie. De verhorende ambtenaar kan een verzoek van de verdachte of diens raadsman tot onderbreking van het verhoor voor onderling overleg afwijzen, indien door het voldoen aan herhaalde verzoeken de orde of de voortgang van het verhoor zou worden verstoord.
2. De verdachte kan tijdens het verhoor dat niet door een raadsman wordt bijgewoond, verzoeken dat het wordt onderbroken voor overleg met een raadsman. De verhorende ambtenaar stelt hem daartoe zo veel mogelijk in de gelegenheid, tenzij door het voldoen aan herhaalde verzoeken de orde of de voortgang van het verhoor zou worden verstoord.