ECLI:NL:PHR:2025:379
5.6 De responsieplicht van art. 359 lid 2, tweede volzin, Sv strekt zich mede uit tot uitdrukkelijk onderbouwde standpunten inzake de straftoemeting. Van zo’n standpunt is sprake wanneer dat standpunt “duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van de feitenrechter” naar voren is gebracht. De gevallen en de mate waarin een beslissing door de feitenrechter nader moet worden gemotiveerd, hangt onder meer af van de aard van het aan de orde gestelde onderwerp en de inhoud en de indringendheid van de aangevoerde argumenten. Verweren die zien op de straftoemeting leveren niet snel een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt op. Zo wordt een algemeen verzoek tot het matigen van de straf op basis van persoonlijke omstandigheden van de verdachte niet aangemerkt als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. Datzelfde geldt voor de enkele opsomming van factoren die bij de strafoplegging in de zaak van de verdachte een rol zouden moeten spelen en die zouden moeten leiden tot een bepaalde soort of mate van straf. Van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt kan wel sprake zijn als het gaat om een betoog waarin beargumenteerd wordt aangevoerd waarom – gelet op de belangen die daarbij voor de verdachte op het spel staan – een bepaalde specifieke omstandigheid of samenstel van specifieke omstandigheden zou moeten leiden tot een bepaalde soort of mate van straf, of waarom de rechter daarvan juist zou moeten afzien. In zo’n geval moet de rechter op grond van art. 359 lid 2, tweede volzin, Sv nader motiveren waarom hij van dat standpunt afwijkt. Vervolgens gaat het bij de controle in cassatie in de kern om de vraag of de feitenrechter ervan blijk heeft gegeven dat acht is geslagen op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt en of de feitenrechter, gelet op de strafmotvering als geheel, voldoende inzichtelijk heeft gemaakt waarom de door de verdediging aangevoerde gronden niet opwegen tegen de door het hof genoemde gronden voor de opgelegde straf. Bij de beantwoording van de vraag of de strafmotivering voldoet aan de eisen, pleegt de Hoge Raad zich terughoudend op te stellen.
De bespreking van het vierde middel
5.7 De raadsman heeft in hoger beroep bij pleidooi verzocht – zakelijk weergegeven – de door de rechtbank opgelegde geldboete te matigen. Daartoe is aangevoerd dat i) bij (partiële) vrijspraak door het hof van het door de verdachte zakelijk verantwoorden van privé-uitgaven, opnemen van valse/vervalste facturen in de bedrijfsadministratie en ten onrechte toepassen van de btw-verlegd-regeling uitgegaan moet worden van een lager benadelingsbedrag dan het door de rechtbank vastgestelde benadelingsbedrag, ii) door de verdachte is meegewerkt aan het alsnog definitief vaststellen en betalen van naheffingsaanslagen, iii) de verdachte (reputatie)schade heeft geleden, iv) niet hoeft te worden gevreesd voor recidive en v) de belastingdienst de verdachte niet heeft gehoord alvorens een voor haar nadelige besluit te nemen.
5.8 In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat het hof, door het vonnis van de rechtbank te bevestigen, weliswaar heeft gemotiveerd wat de ernst van de feiten is en welke straf passend en geboden is, maar volledig voorbij is gegaan aan het strafmaatverweer van de raadsman. Door het hof is immers niet gereageerd op de argumenten van de raadsman dat i) het benadelingsbedrag moet worden vastgesteld op € 89.831,- dan wel € 119.045,- in plaats van het door de rechtbank vastgestelde benadelingsbedrag van € 900.00,-, ii) de verdachte ook schade heeft geleden en dat niet hoeft te worden gevreesd voor recidive en iii) de verdedigingsrechten van de verdachte zijn geschonden doordat de belastingdienst het beginsel van hoor en wederhoor niet heeft toegepast.
5.9 In het onderhavige geval heeft het hof, niettegenstaande het ten overstaan van het hof gevoerde straftoemetingsverweer, volstaan met een ‘kale’ bevestiging van het vonnis van de rechtbank. Die bevestiging houdt niet in dat het hof hetgeen door de verdediging met betrekking tot de strafoplegging is aangevoerd als geheel irrelevant terzijde heeft geschoven, maar dat het hof van oordeel is dat, ook in aanmerking genomen het verhandelde ter terechtzitting, de door de rechtbank opgelegde straf en de daarbij behorende motivering nog steeds gelding hebben. Gekeken moet dus worden of de door het hof bevestigde strafmotvering toereikend is, mede gelet op hetgeen is aangevoerd door de raadsman van de verdachte.
5.10 Het hof heeft kennelijk hetgeen in hoger beroep door de raadsman is aangevoerd niet opgevat als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, maar als een enkele opsomming van factoren die bij de strafoplegging in de zaak van de verdachte een rol zouden moeten spelen en die zouden moeten leiden tot matiging van de door de rechtbank opgelegde geldboete. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Daarbij neem ik in aanmerking dat in de kern slechts is aangevoerd dat er sprake is van strafmatigende factoren waar de rechtbank in de zaak van de verdachte geen rekening mee heeft gehouden. Als het gaat om een algemeen verzoek tot het matigen van de straf op basis van een enkele opsomming van factoren, hoeft het hof de waardering van de factoren die in aanmerking zijn genomen niet nader te motiveren.
5.11 Indien hetgeen door de raadsman is aangevoerd wel moet worden beschouwd als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, meen ik dat het hof de strafoplegging desalniettemin niet onbegrijpelijk heeft gemotiveerd en dat het hof niet was gehouden tot een nadere motivering daarvan in reactie op wat door de raadsman in hoger beroep is aangevoerd. Daaraan doet, anders dan in de toelichting op het cassatiemiddel naar voren wordt gebracht, niet af dat het hof niet afzonderlijk is ingegaan op wat in hoger beroep (voor het eerst) naar voren is gebracht.
5.12 Uit de door het hof bevestigde strafmotivering blijkt dat het hof bij het bepalen van de straf acht heeft geslagen op de aard en de ernst van de bewezen verklaarde feiten, de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en de persoon van de verdachte. In de motivering van de strafoplegging is in het bijzonder betrokken dat de verdachte op grote schaal en op meerdere manieren belastingfraude heeft gepleegd, de strafbare gedragingen plaatsvonden binnen de cultuur van het bedrijf en tot doel hadden de belastingdruk laag te houden en dat met het handelen van de verdachte het vertrouwen dat (met name in het handelsverkeer) gesteld moet kunnen worden in de juistheid van stukken die tot enig bewijs dienen, is aangetast. Verder is het hof bij de bepaling van de straf – met de rechtbank – uitgegaan van een benadelingsbedrag van ongeveer € 900.000,- en heeft het hof gelet op geldboetes die in soortgelijke zaken worden opgelegd. Daarnaast is in het voordeel van de verdachte rekening gehouden met de omstandigheid dat zij de ten onrechte te weinig betaalde omzetbelasting inmiddels voor een groot deel alsnog heeft betaald en met de overschrijding van de redelijke termijn. Daarmee heeft het hof – gezien de eerdergenoemde grote mate van vrijheid die de feitenrechter geniet op het gebied van de straftoemeting – toereikend tot uitdrukking gebracht waarom niet een andere straf moest worden opgelegd dan een geldboete van € 400.000,-, waarvan € 150.000,- voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren, en dat de door de raadsman aangevoerde gronden, waaronder de door de verdachte geleden schade, niet opwogen tegen de door het hof in aanmerking genomen gronden voor de opgelegde straf.
5.13 Voor wat betreft het door de raadsman geopperde, gematigde benadelingsbedrag van € 89.831,- dan wel € 119.045,- merk ik op dat dit gematigde bedrag (hoofdzakelijk) is gebaseerd op mogelijke deelvrijspraken, terwijl het hof, middels bevestiging van het vonnis van de rechtbank, tot een integrale bewezenverklaring is gekomen.
2.16 Het middel faalt.
3 Het tweede middel
3.1 Het middel ziet op de bewezenverklaring van het onder 1 tenlastegelegde. In het middel wordt geklaagd dat “het hof de bewezenverklaring dat [de verdachte] aangiften omzetbelasting in de periode [van] 20 april 2012 tot en met 30 januari 2015 onjuist en/of volledig heeft gedaan niet naar de eis der wet met redenen heeft omkleed.”
3.2 Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat:
“1.
zij in de periode van 20 april 2012 tot en met 30 januari 2015 in Nederland, tezamen en in vereniging met natuurlijke personen (telkens) opzettelijk bij de Belastingwet voorziene aangiften, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten onder andere aangiften voor de omzetbelasting over:
- het eerste kwartaal 2012 ingediend op 20 april 2012 en
- de maand april 2012 ingediend op 23 mei 2012 en
- de maand mei 2012 ingediend op 25 juni 2012 en
- de maand juni 2012 ingediend op 17 juli 2012 en
- de maand oktober 2012 ingediend op 10 december 2012 en
- de maand december 2012 ingediend op 16 januari 2013 en
- de maand juni 2013 ingediend op 16 juli 2013 en
- de maand september 2013 ingediend op 9 oktober 2013 en
- de maand oktober 2013 ingediend op 26 november 2013 en
- de maand mei 2014 ingediend op 24 juni 2014 en
- de maand juni 2014 ingediend op 18 juli 2014 en
- de maand september 2014 ingediend op 30 oktober 2014
onjuist en/of onvolledig heeft gedaan, immers heeft die [verdachte] B.V. (telkens) opzettelijk op het bij de Inspecteur der belastingen of de Belastingdienst te Apeldoorn ingeleverde/ingediende aangiftebiljetten omzetbelasting over genoemd kwartaal en genoemde maanden telkens een te laag belastbaar bedrag opgegeven, terwijl dat feit (telkens) ertoe strekte dat te weinig belasting werd geheven.”
3.3 Deze bewezenverklaring steunt op een bewijsmotivering met gebruikmaking van de Promis-werkwijze. De bewijsoverwegingen luiden als volgt (met weglating van voetnoten, met uitzondering van voetnoten 3 en 4, die hieronder zijn vernummerd tot voetnoten 15 en 16):
“4. De bewijsoverwegingen
(…)
4.3 4.3.1 Ten aanzien van het tenlastegelegde onder 1
De rechtbank stelt op grond van de hierna te noemen bewijsmiddelen de navolgende feiten en omstandigheden vast.
[verdachte] B.V. is op 14 januari 2011 opgericht door [medeverdachte 2] (hierna: [medeverdachte 2] ). Vanaf de oprichting is [B] BV de enig aandeelhouder en [medeverdachte 2] is enig aandeelhouder en bestuurder van deze holdingmaatschappij. Vanaf 21 maart 2013 werd [betrokkene 2] , de zus van [medeverdachte 2] , middellijk bestuurder van [verdachte] B.V. [medeverdachte 2] heeft verklaard dat hij ook na 24 mei 2013 de feitelijke leiding binnen [verdachte] B.V. behield. De in de tenlastelegging genoemde aangiften omzetbelasting van [verdachte] B.V. zijn elektronisch bij de Belastingdienst ingediend door [A] BV. De aangiften werden door [A] BV opgemaakt aan de hand van de grootboekrekeningen uit de geautomatiseerde administratie Account View van [verdachte] B.V.
Op 20 november 2014 heeft de Belastingdienst een volledig boekenonderzoek gestart.
Privé uitgaven zakelijk verantwoord
In de administratie van [verdachte] B.V. zijn facturen aangetroffen van privé uitgaven van [medeverdachte 2] . Over deze aankopen is voorbelasting in aftrek gebracht.
De rechtbank acht de verklaring van [medeverdachte 2] dat de genoemde uitgaven wel degelijk een zakelijk karakter hadden ongeloofwaardig, gelet op de aard van de aankopen en omdat het factuuradres of opmerkingen op de facturen steeds privégegevens van [medeverdachte 2] betreffen.
Verzwijgen van omzet
De Belastingdienst heeft vastgesteld dat op de privérekeningen van medeverdachten, tevens (ex)echtgenoten [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4] omzet van [verdachte] B.V. is ontvangen. [medeverdachte 4] was tot 9 november 2012 werkzaam als administratief medewerker voor [verdachte] B.V. In de administraties van [naam 1] , [D] BV en [E] BV is een aantal facturen van [verdachte] B.V. aangetroffen, waarop het rekeningnummer van [verdachte] B.V. is veranderd in het privérekeningnummer van [medeverdachte 3] en/of [medeverdachte 4] . De bedragen op deze facturen zijn rechtstreeks door de betreffende ondernemingen overgeboekt naar de privérekeningen van [medeverdachte 3] en/of [medeverdachte 4] , onder vermelding van het factuurnummer. Deze facturen of betalingen zijn niet in de fysieke of de digitale administratie van [verdachte] B.V. terug te vinden. [medeverdachte 3] en/of [medeverdachte 4] boekten de gelden vervolgens door naar hun spaarrekening. Wanneer [verdachte] B.V. geld nodig had, boekten zij het geld vervolgens op verzoek van [medeverdachte 2] over naar [verdachte] B.V. Bij die overschrijving vermeldden zij als omschrijving ‘een (tijdelijke) lening'.
[medeverdachte 3] en [medeverdachte 4] hebben beiden verklaard dat zij wisten dat omzet via hun privérekeningen liep. Tevens hebben zij beiden verklaard dat alleen zijzelf en [medeverdachte 2] wisten dat op deze manier facturen op de privérekeningen van [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4] werden betaald. [medeverdachte 4] heeft daarnaast nog verklaard dat zij zelf degene is geweest die in opdracht van [medeverdachte 2] facturen heeft aangepast door daarop het rekeningnummer van [verdachte] B.V. door te strepen en het rekeningnummer van haar eigen privérekening op te schrijven. Deze omzet is niet aangegeven in de aangiften omzetbelasting.
Valse/vervalste facturen
In de administratie van [verdachte] B.V. was een inkoopfactuur van [F] VOF opgenomen, gedateerd 1 maart 2012, betreffende Project [naam 1] met een factuurbedrag van € 186.830,- inclusief een bedrag van € 29.830,- omzetbelasting. Uit de administratie van [verdachte] B.V. bleek dat op deze factuur geen betaling heeft plaatsgevonden door [verdachte] B.V. Het ontstane crediteurensaldo van € 186.830,- werd tegen geboekt op een debiteurenvordering van exact hetzelfde bedrag, gedateerd 23 juli 2012. Van deze laatstgenoemde boeking zijn in de administratie van [verdachte] B.V. geen onderliggende stukken aangetroffen. [getuige 3] , werkzaam bij [F] VOF, heeft verklaard dat de factuur als bedoeld onder DOC-004a bij hun onbekend is, en gezien het onjuiste factuurnummer vals moet zijn.
In de administratie van [verdachte] B.V. was tevens een factuur van [G] BV opgenomen betreffende de levering door [G] BV van isolatiepanelen. De factuur is genummerd [kenteken] en gedateerd op 1 september 2012. Op deze factuur staat vermeld dat na verrekening vanwege de inruil van een partij schroot, door [verdachte] B.V. nog een bedrag van € 11.305,- betaald dient te worden. Deze factuur is niet in de administratie van [G] BV aangetroffen. Wel is in de administratie van [G] BV een factuur aangetroffen, betreffende de verkoop van een Chevrolet K2500 met [kenteken] door [G] BV aan [medeverdachte 2] . Deze factuur is niet in de administratie van [verdachte] B.V. aangetroffen. Het, na verrekening, te betalen bedrag is op beide facturen exact gelijk. [getuige 4] heeft verklaard dat de factuur betreffende de isolatiepanelen een factuur is die absoluut niet van hen komt.
[getuige 5] , directeur van [H] BV, heeft over de in de administratie van [verdachte] B.V. aangetroffen factuur van [H] BV verklaard dat de opmaak en de lay-out van die factuur niet kloppen met hoe die gebruikelijk door hen wordt opgemaakt.
Met betrekking tot de in de administratie van [verdachte] B.V. aangetroffen facturen van [I] BV heeft de [betrokkene 3] verklaard dat dit valse facturen betreffen.
In de administratie van [verdachte] B.V. is eveneens een factuur van [J] BV, gedateerd 26 maart 2013, aangetroffen. Deze vennootschap is op 29 januari 2013 failliet verklaard.
Op de in de administratie van [verdachte] B.V. aangetroffen factuur van [K] heeft nooit een betaling plaatsgevonden en door een vertegenwoordiger van [K] is verklaard dat de factuur vals is.
De rechtbank concludeert op grond van de weergegeven feiten en omstandigheden dat de genoemde facturen vals zijn en dat op basis van deze facturen ten onrechte voorbelasting is geclaimd.
BTW-facturen in de administratie verantwoorden
Uit ingesteld onderzoek is naar voren gekomen dat [verdachte] B.V. over de onderzoeksperiode facturen heeft verzonden waarop btw in rekening werd gebracht. De facturen aan [M] en aan [L] BV vielen op, omdat in beide gevallen de facturen in de administratie van [verdachte] als btw verlegd zijn geboekt.
Uit de facturen van [verdachte] B.V. aan de [M] , die zien op de bouw van een loods, blijkt dat door [verdachte] B.V. btw in rekening werd gebracht aan [M] . [getuige 6] , werkzaam bij [M] , heeft verklaard dat [medeverdachte 2] de opdracht had gekregen voor de bouw van de loods en dat [getuige 6] dus de opdrachtgever was. De op de facturen door [verdachte] B.V. in rekening gebrachte btw zijn door [getuige 6] in de aangiften omzetbelasting als voorbelasting in mindering gebracht. In de administratie van [verdachte] B.V. zijn deze facturen dan ook ten onrechte als ‘btw verlegd' opgenomen.
Uit de facturen die [verdachte] B.V. aan [L] BV heeft verzonden, blijkt eveneens dat door [verdachte] B.V. btw in rekening werd gebracht. [getuige 7] die werd gehoord namens [L] BV, heeft verklaard dat hij [medeverdachte 2] de opdracht voor verbouwing van een pand in [plaats] had gegund. [L] was dus de opdrachtgever. Over deze facturen is door [L] de voorbelasting in mindering gebracht op de aangiften omzetbelasting. In de administratie van [verdachte] B.V.
P.M. Frielink
In de zaak
[verdachte] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
hierna: de verdachte
1 Het cassatieberoep
1.1 Het gerechtshof Arnhem- Leeuwarden , zittingsplaats Zwolle, heeft bij arrest van 17 september 2021 het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, van 26 september 2019 bevestigd met overneming van de gronden waarop dit vonnis berust. Daarmee heeft het hof de verdachte voor het medeplegen van het opzettelijk doen van onjuiste en/of onvolledige belastingaangiften, en het medeplegen van het opzettelijk in haar bedrijfsadministratie opnemen van valse of vervalste stukken veroordeeld tot een geldboete van € 400.000,00, waarvan € 150.000,00 voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren.
1.2 Er bestaat samenhang met de zaak 21/04018 ( [medeverdachte 2] ). In die zaak concludeer ik vandaag ook.
1.3 Het cassatieberoep is op 27 september 2021 ingesteld namens de verdachte. R. Zilver, advocaat te Utrecht, heeft vijf middelen van cassatie voorgesteld. Het eerste middel is gericht tegen de afwijzing door het hof van een verzoek tot het horen van twee getuigen. In het tweede middel wordt geklaagd dat de bewezenverklaring van het onder 1 tenlastegelegde niet naar de eis der wet met redenen is omkleed. In (de toelichting op) het derde middel wordt geklaagd dat het hof heeft verzuimd een gemotiveerde beslissing te nemen op een door de verdediging gevoerd verweer met betrekking tot de aanwezigheid van een schulduitsluitingsgrond. Het vierde middel houdt in dat het hof niet, althans onvoldoende heeft gerespondeerd op een door de verdediging naar voren gebracht uitdrukkelijk onderbouwd standpunt ten aanzien van de strafmaat. In het vijfde middel wordt geklaagd over de overschrijding van de redelijke termijn in cassatie.
1.4 Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar alleen – vanwege een overschrijding van de redelijke termijn in de cassatiefase – wat betreft de hoogte van de opgelegde geldboete en tot verwerping van het cassatieberoep voor het overige.
2 Het eerste middel
2.1 In het middel wordt geklaagd dat “het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de noodzaak tot het horen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] niet is gebleken, althans [dat] het hof dat oordeel onvoldoende met redenen heeft omkleed.”
Het verloop van de zaak
2.2 Chronologisch is de zaak – voor zover daarvan blijkt uit de in cassatie ter beschikking staande stukken – als volgt verlopen.
2.3 De verdachte is bij vonnis van 26 september 2019 door de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, voor de onder randnr. 1.1 genoemde feiten veroordeeld tot een geldboete ter hoogte van € 400.000,00, waarvan € 150.000,00 voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren. Op 1 oktober 2019 is namens de verdachte hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis.
2.4 De raadsman van de verdachte heeft bij brief van 20 augustus 2021 de advocaat-generaal bij het hof verzocht twee getuigen op te roepen voor de terechtzitting in hoger beroep van 3 september 2021. Die brief houdt het volgende in:
“Tevens worden de navolgende getuigen naar voren gebracht:
1. De [getuige 1], wonende te [plaats] aan [b-straat 1] . De [getuige 1] heeft in [de] ten laste gelegde periode gewerkt voor het administratiekantoor [A] , en tevens werkzaamheden verricht voor [verdachte] B.V.. De [getuige 1] was een directe collega van [medeverdachte 1] .
2. De [getuige 2], wonende te [plaats] aan [h-straat 1] . De [getuige 2] was als werknemer werkzaam voor de besloten vennootschap [verdachte] B.V., mede in de ten laste gelegde periode.
Ik verzoek u vriendelijk zo spoedig mogelijk tot het oproepen van deze getuigen over te gaan.”
2.5 De advocaat-generaal bij het hof is niet overgegaan tot de verzochte oproeping van de getuigen, waarna de raadsman op de zitting van 3 september 2021 het getuigenverzoek heeft herhaald. Het hof heeft het verzoek afgewezen, omdat de noodzaak tot het horen van de verzochte getuigen niet is gebleken. Het hof heeft daarbij overwogen dat indien van die noodzaak bij het overleg in raadkamer alsnog blijkt, de zaak zal worden aangehouden om (één van) deze getuigen alsnog te horen. Het proces-verbaal van de bovengenoemde zitting houdt hierover in:
“De raadsman verklaart vervolgens:
Bij brief van 20 augustus 2021 heb ik de advocaat-generaal verzocht als getuigen voor de zitting op te roepen de heren [getuige 1] en [getuige 2] . Dat heeft de advocaat-generaal niet gedaan, daarom leg ik dat verzoek vandaag bij uw hof neer. Voor wat betreft het horen van de [getuige 2] : ik heb de [getuige 2] zelf niet gesproken, maar mijn verwachting is dat hij kan verklaren in lijn met wat hij ook bij de FIOD heeft verklaard, aangevuld met [medeverdachte 2] informatie over de verhoudingen tussen [betrokkene 1] en de in dit dossier voorkomende opdrachtgevers van [verdachte] .
Maar belangrijker nog dan het horen van de [getuige 2] is wat mij betreft het horen van de [getuige 1] . [getuige 1] kan de rol van [medeverdachte 1] nader toelichten. Ik heb begrepen dat [getuige 1] de hoogte van de rekening-courantverhouding meerdere malen bij [medeverdachte 1] heeft aangekaart. Ook gezien hetgeen [medeverdachte 1] bij de rechter-commissaris heeft verklaard. [medeverdachte 1] ‘regelde wel dingen’. Voor het beeld van de rol van [medeverdachte 1] in dit dossier is het relevant [getuige 1] te horen.
Op vragen van de voorzitter antwoordt de raadsman:
Wie was verantwoordelijk voor de diverse boekingen? Dat blijft een belangrijke vraag in deze zaak, met name met betrekking tot de aangepaste facturen en het omleggen BTW. Was dat [betrokkene 1] of was dat mijn cliënt? Ik verwijs u ook naar mijn pleidooi in eerste aanleg. Er is excessief veel geld naar andere B.V.'s gegaan. Daar had mijn cliënt geen zicht op. In de rekening-courantverhouding treft mijn cliënt wel een verwijt, maar dat ligt anders bij de andere fraudecategorieën zoals die in de tenlastelegging zijn opgenomen. De categorie BTW verlegd wordt mijn cliënt wel aangerekend, dat speelt mee in de strafmaat.
De advocaat-generaal verklaart:
Wij hebben het verzoek tot [het] horen van deze getuigen pas afgelopen week ontvangen, zonder enige toelichting. Ik zie geen noodzaak tot het horen van deze getuigen. De rol van [medeverdachte 1] komt al uitgebreid aan de orde in dit dossier. [getuige 1] is wellicht een directe collega, maar wat hij [medeverdachte 2] kan verklaren dan reeds duidelijk is, is mij niet duidelijk geworden. Datzelfde geldt voor [getuige 2] . De verzoeken dienen afgewezen te worden.
Na gehouden beraad verklaart de voorzitter:
Het hof ziet op dit moment niet de noodzaak om [getuige 1] en [getuige 2] te horen. Mocht het hof bij het overleg in raadkamer die noodzaak alsnog zien, zal de zaak worden aangehouden om deze getuigen of één van deze getuigen alsnog te horen.”
2.6 Het hof heeft na de afwijzing van het getuigenverzoek kennelijk geen reden [medeverdachte 2] gezien de verzochte getuigen of één van hen alsnog te (doen) horen.
Het juridisch kader
2.7 De verdediging kan na het indienen van de appelschriftuur, maar vóór de aanvang van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep de advocaat-generaal verzoeken de door haar opgegeven getuige op te roepen (art. 414 lid 1 Sv).
De rechtbank acht gelet op de weergegeven feiten en omstandigheden, telkens in onderling verband en samenhang bezien, wettig en overtuigend bewezen dat de in de tenlastelegging genoemde aangiften omzetbelasting opzettelijk onjuist zijn gedaan.
De strafbaarheid van [verdachte] B.V.
De rechtbank is van oordeel dat aan de voorwaarden voor strafbaarheid van [verdachte] B.V .is voldaan. De rechtspersoon is als geadresseerde van de norm aan te merken. Gelet op de in de jurisprudentie ontwikkelde en bestendige criteria kan geconcludeerd worden dat de verboden gedragingen, die [verdachte] B.V. dienstig zijn geweest in het door haar uitgeoefende bedrijf, hebben plaatsgevonden binnen de sfeer van [verdachte] B.V., zodat deze gedragingen aan [verdachte] B.V. kunnen worden toegerekend.
De rechtbank is van oordeel dat, gelet op de functie van [medeverdachte 2] als feitelijk leidinggevende van [verdachte] B.V. en zijn rol in de hiervoor weergegeven feiten en omstandigheden, het opzet van [medeverdachte 2] is toe te rekenen aan [verdachte] B.V.
De rechtbank acht dan ook wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het onder 1 ten laste gelegde heeft begaan.”
3.4 Het hiervoor in voetnoot 16 vermelde bewijsmiddel betreft een “proces-verbaal privé aankopen zakelijk”. Dit proces-verbaal houdt in (met overneming en vernummering van de voetnoten):
“Tijdens het ingestelde boekenonderzoek door de controlemedewerkers van de Belastingdienst is vastgesteld dat door [verdachte] B.V. voorbelasting in aftrek is gebracht over administratief zakelijk verantwoorde privé-uitgaven van [medeverdachte 2] (privé-uitgaven die als zakelijke kosten zijn geboekt). De Belastingdienst heeft van deze facturen een overzicht gemaakt.
DOC-097
Tegenover de controlemedewerkers heeft [medeverdachte 2] aangegeven dat hij de voorbelasting over privé-uitgaven, heeft geclaimd in verband met financiële krapte.
Uit de door de FIOD in beslag genomen administratie van [verdachte] B.V. zijn facturen geselecteerd waarvan het vermoeden bestaat dat deze aankopen voor privégebruik zijn aangeschaft maar de factuur daarvan zakelijk is geboekt. Deze facturen zijn nader beoordeeld en geanalyseerd. Dit heeft geleid tot een aangepaste lijst.
DOC-097a
De controlemedewerkers van de Belastingdienst hebben in de auditfile, die gemaakt is van de financiële administratie van [verdachte] B.V., de boeking opgezocht van de, door de FIOD, geselecteerde facturen. Daaruit komt naar voren dat deze facturen inderdaad zijn opgenomen in de administratie van [verdachte] B.V. en dat de op de factuur vermelde btw als “voorbelasting hoog” geboekt is. Er zijn ook facturen waarop geen bedrag aan btw staat vermeld maar dat in de boekhouding wel een bedrag aan btw wordt opgenomen.
De Wet op de omzetbelasting 1968 geeft onder meer kort samengevat aan dat de btw de belasting is die in het tijdvak van de aangifte door de andere ondernemers in rekening wordt gebracht voor aan de ondernemer verrichtte leveringen en verleende diensten door een op de voorgeschreven wijze opgemaakte factuur.
Eisen die aan een dergelijke factuur worden gesteld zijn onder andere:
- vermelding van het in rekening gebrachte btw-bedrag;
- het toegepaste tarief;
- het btw-identificatienummer van de afnemer.
Ook ten aanzien van de aftrekbaarheid van giften zijn voorwaarden dat btw over deze uitgaven alleen aftrekbaar zijn als de uitgaven per begunstigde per jaar niet meer dan € 227 (exclusief btw) zijn.
(…)
Van belang is de uitspraak van [medeverdachte 5] . [medeverdachte 5] is de administratief medewerkster die verantwoordelijk is voor alle boekingen.
Zij heeft dat diverse malen ook verklaard
“...Ik behandel onder andere de inkomende facturen. Die behandeling bestond uit de inkoopfactuur neerleggen bij de betreffende projectleider, die de factuur moet beoordelen en daarna kreeg ik hem terug en boekte de factuur in, in ons geautomatiseerd systeem..”
(V-003-01 p.2)
En
Over het inboeken van (inkomende) facturen verklaarde [medeverdachte 5] onder meer tijdens haar verhoor:
“.. U vraagt mij hoe het inboeken in zijn werk gaat. Ik krijg een factuur binnen en als deze factuur akkoord is dan kan die het systeem in. In het scherm inkoop boek ik dan deze factuur in het systeem JOB. Deze factuur krijg dan door het systeem een nummer. Dit is het boekstuknummer...”
En
“...Ik zie een inboeknummer dus deze factuur zal in ons systeem zijn ingeboekt. Het nummer wordt tijdens het inboeken op de factuur gezet...”
(V-003-06 p.1 en p.3)
De facturen die in deze ambtshandeling worden genoemd hebben allemaal een dergelijk (boekstuk)nummer.
De onderstaande vermoedelijk zakelijk geboekte privé-uitgaven zijn hieronder nader uitgewerkt.
[N]
Het gaat om twee facturen.
- een factuur (D-221) van [N] gevestigd aan de [a-straat 1] te [plaats] is gedateerd 13 maart 2014 en heeft als factuurnummer 20140074. Het te betalen bedrag van deze factuur is € 7.416,49.
De op deze factuur genoemde werkzaamheden hebben vermoedelijk betrekking op de tuinaanleg van de privéwoning van [medeverdachte 2] .
Het in rekening gebrachte bedrag aan btw bedraagt € 1.287,16.
De aan deze factuur gehechte factuur van [O] d.d. 10 maart 2014 en als factuurnummer 00140058 gericht aan [N] heeft in de omschrijving de tekst “Werk: [betrokkene 4] [plaats] .” Het bedrag op deze factuur (€ 2297,83) is overgenomen op de factuur van [N] .
DOC-221, DOC-218
De producten op deze factuur (DOC-221) zijn niet te zien rond het bedrijfspand van [verdachte] aan de [c-straat 1] te [plaats] (…). Maar basaltsplit, hardhouten palen etc. zijn wel herkenbaar rond de woning van [medeverdachte 2] aan de [d-straat 1] te [plaats] .
(…)
- een factuur (DOC-213) van [N] gedateerd 14 juni 2014 en met factuurnummer 20140539. Het te betalen bedrag van deze factuur is € 593,48.
De werkzaamheden hebben volgens de factuur betrekking op het adres [e-straat 1] te [plaats] . Geen adres dat gekoppeld is of kan worden aan verdachte [verdachte] B.V.
Het in rekening gebrachte bedrag aan btw bedraagt € 93,63.
DOC-213 en DOC-244
De producten die op deze factuur staan vermeld onder andere graniet split rood en steigerpalen zijn niet te zien rondom De [c-straat 1] te [plaats] , het bedrijfspand van [verdachte] .
[P]
De factuur van [P] met als factuurnummer: 20120073 en met factuurdatum 18 juni 2012. Het te betalen bedrag van deze factuur is € 5.000.
Volgens de factuur gaat het om tuinonderhoud op drie verschillende adressen te weten [d-straat 1] [plaats] (het woonadres van [medeverdachte 2] ), [f-straat 1] (woning) en de [g-straat 1] te [plaats] .
Hoogstwaarschijnlijk wordt met [f-straat ] de [f-straat ] in [plaats] bedoeld, dit adres heeft geen enkele relatie met [verdachte] B.V. (volgens het systeem Beheer van Relaties).
Het in rekening gebrachte bedrag aan btw bedraagt € 798,32.
DOC-245, DOC-246
MediaMarkt [plaats]
Het gaat om vier facturen en een kassabon
1. Conform de appelmemorie in de onderhavige zaken kan worden geconcludeerd dat de verboden gedragingen weliswaar aan [verdachte] B.V. kunnen worden toegerekend, maar dat de aan [verdachte] B.V. en [medeverdachte 2] opgelegde straffen buitenproportioneel zijn (cursivering door mij, A-G). Bovendien betwist [medeverdachte 2] naast het strafmaatverweer (cursivering door mij, A-G) dat hij voor alle vermeende verboden gedragingen onder feit 1 als feitelijk leidinggever dient te worden beschouwd. Vanzelfsprekend wordt het vrijspraakverweer ten aanzien van feit 2 door [medeverdachte 2] gehandhaafd.”
Het juridisch kader
4.4 Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Bij klachten over (de motivering van) de verwerping van een beroep op een schulduitsluitingsgrond gaat de Hoge Raad eerst na óf door de verdediging een beroep is gedaan op een schulduitsluitingsgrond. Beslissend daarvoor is het proces-verbaal van de terechtzitting en de pleitnota. In dat kader onderzoekt de Hoge Raad of de verdediging wel voldoende feiten en/of omstandigheden heeft aangevoerd die bij gebleken juistheid een schulduitsluitingsgrond opleveren. Niet is vereist dat de verdachte of diens raadsman een (juist) etiket op zijn feitelijk betoog plakt. De uitleg van een verweer is voorbehouden aan de feitenrechter. Die uitleg kan in cassatie slechts op zijn begrijpelijkheid worden getoetst. De maatstaf die daarbij wordt aangelegd is of hetgeen naar voren is gebracht niet anders kan worden opgevat dan als (in dit geval) een beroep op afwezigheid van alle schuld.
De bespreking van het derde middel
4.5 Door de raadsman is in hoger beroep niet uitdrukkelijk een beroep gedaan op afwezigheid van alle schuld. Evenmin is expliciet verweer gevoerd dat opzet op het feitelijk leidinggeven aan de bewezen verklaarde strafbare gedragingen ontbreekt. De vraag is dus of het hof in hetgeen is verklaard en aangevoerd een beroep op afwezigheid van alle schuld en een opzetverweer had moeten (en niet: kunnen) zien.
4.6 Ik meen – anders dan de steller van het middel – dat het hof niet was gehouden hetgeen door de raadsman is aangevoerd op te vatten als een beroep op afwezigheid van alle schuld en een opzetverweer. Daarbij betrek ik dat de raadsman aan het begin van de zitting in hoger beroep desgevraagd heeft laten weten dat het hoger beroep enkel ziet op de strafmaat, hij bij zijn pleidooi heeft aangevoerd dat vaststaat dat door de verdachte omzet niet is verantwoord en omzetbelasting niet is afgedragen aan de belastingdienst en zijn pleidooi uitmondt in de conclusie dat de verboden gedragingen aan de verdachte zijn toe te rekenen, maar dat de opgelegde straffen buitenproportioneel zijn. Het hof heeft hetgeen is aangevoerd door de raadsman kennelijk niet opgevat als een beroep op afwezigheid van alle schuld en een opzetverweer. Gelet op het voorgaande en in aanmerking genomen dat de raadsman hetgeen door hem is aangevoerd ook zelf heeft gekwalificeerd als een strafmaatverweer (zie randnr. 60 van de hierboven geciteerde pleitnota), acht ik het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk.
4.7 Het derde middel faalt.
5 Het vierde middel
5.1 In het middel wordt geklaagd dat “het hof ten onrechte niet, althans onvoldoende, heeft gerespondeerd op het namens [de verdachte] naar voren gebrachte uitdrukkelijk onderbouwde standpunt ten aanzien van de op te leggen straf.”
5.2 De raadsman heeft blijkens zijn overgelegde pleitnota ten aanzien van de strafmaat het volgende aangevoerd:
“Redelijkerwijs uit te gaan van een lager benadelingsbedrag in verband met het verdedigingsbeginsel
10. [medeverdachte 2] en [verdachte] wilden echter zo spoedig mogelijk (fiscaal) van de zaak af, echter het verweer met betrekking tot het verdedigingsbeginsel had redelijkerwijs kunnen leiden tot algehele vernietiging van de naheffingsaanslag omzetbelasting 2014. Daarvoor zou de rechtbank (dan wel een hogere instantie) mogelijk een prejudiciële vraag moeten stellen aan het Europese Hof van Justitie EG.
11. Dat zou aanzienlijke vertraging betekenen in de belastingzaak, wat door [medeverdachte 2] niet werd gewenst omdat hij de voorkeur gaf aan een constructieve houding en onderhandelen op basis van argumenten. De leer van het HvJ EG is echter duidelijk: indien aan de criteria is voldaan en de zaak bij het geven van een zienswijze vooraf tot een andere uitkomst had kunnen leiden, dan zou het rechtsgevolg onontkoombaar zijn de vernietiging van de aanslag.
12. Zo bezien, zou het eerdergenoemde bedrag ad € 783.300 nog verder verlaagd moeten worden met € 244.638 (het overblijvende deel van de naheffingsaanslag OB 2014 volgens Van Wier) tot op € 538.600 (afgerond) een verschil van € 361.300 ten opzicht van het oorspronkelijk berekende benadelingsbedrag, ofwel 40% lager dan waarmee eerst werd gerekend.
(…)
Strafmaatverweer
Ad a uit te gaan van een substantieel lager benadelingsbedrag
61. Alles overziende, kan het volgende overzicht na voltooiing van de belastingprocedures worden opgemaakt:
Update nadeelsberekening
[betrokkene 17] Opbouw Uiteindelijk
2012 nadeelberekening aanslag vastgesteld
a. Verzwegen omzet 109.985,79 26.612,00 26.612,00
b. Valse inkoopfacturen 66.492,00 88.627,00 88.627,00
c. Ten onrechte btw-verlegd 115.950,00 126.316,00 126.316,00
d. Voorbelasting privé-uitgaven 865,17 1.526,00 1.526,00
293.292,96 243.081,00 243.081,00
[betrokkene 17] Opbouw Uiteindelijk
2013 nadeelberekening aanslag vastgesteld
a. Verzwegen omzet 35.883,71 63.219,00 63.219,00
b. Valse inkoopfacturen 80.027,41 124.268,00 124.268,00
c. Ten onrechte btw-verlegd 135.123,87 103.338,00 103.338,00
d. Voorbelasting privé-uitgaven 3.548,97 4.761,00 4.761,00
254.583,96 295.586,00 295.586,00
[betrokkene 17] Opbouw
2014 nadeelberekening aanslag
a. Verzwegen omzet 15.017,10 29.214,00
b. Valse inkoopfacturen 10.710,00 15.136,00 244.638,00
c. Ten onrechte btw-verlegd 323.694,34 376.313,00
d.
7.1 Het eerste, tweede, derde en vierde middel falen en kunnen worden afgedaan met een op art. 81 lid 1 RO gebaseerde overweging. Het vijfde middel slaagt.
7.2 Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
7.3 Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de opgelegde geldboete, tot vermindering daarvan aan de hand van de gebruikelijke maatstaf, en tot verwerping van het cassatieberoep voor het overige.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
De kwalificatie luidt: “medeplegen van opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd”.
De kwalificatie luidt: “ingevolge de belastingwet verplicht zijnde boeken, bescheiden, andere gegevensdragers of de inhoud daarvan voor raadpleging beschikbaar te stellen, deze voor dit doel opzettelijk in valse of vervalste vorm beschikbaar stellen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd.”
HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496, NJ 2014/441, m.nt. M.J. Borgers, rov. 2.49-2.50.
HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496, NJ 2014/441, m.nt. M.J. Borgers, rov. 2.51.
HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496, NJ 2014/441, m.nt. M.J. Borgers, rov. 2.57.
HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496, NJ 2014/441, m.nt. M.J. Borgers, rov. 2.56.
HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496, NJ 2014/441, m.nt. M.J. Borgers, rov. 2.52.
HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496, NJ 2014/441, m.nt. M.J. Borgers, rov. 2.61.
HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496, NJ 2014/441, m.nt. M.J. Borgers, rov. 2.8.
HR 23 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:72, NJ 2019/205, m.nt. T. Kooijmans, rov. 2.5.1-2.5.2.
HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496, NJ 2014/441, m.nt. M.J. Borgers, rov. 2.55.
HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496, NJ 2014/441, m.nt. M.J. Borgers, rov. 2.73-2.74.
HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496, NJ 2014/441, m.nt. M.J. Borgers, rov. 2.76.
In dit verband merk ik op dat de afwijzing van een getuigenverzoek op de enkele grond dat de noodzaak tot het horen niet is gebleken niet zonder meer betekent dat die afwijzing om die reden ontoereikend is gemotiveerd (vgl. HR 17 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:609, NJ 2019/206, m.nt. T. Kooijmans).
DOC-097a.
AMB-037.
Artikel 15 en 2 [Wet op de omzetbelasting 1968].
Artikel 35a Wet op de omzetbelasting 1968.
Volgens internet betreft dit een koelkast.
Volgens internet betreft dit een lcd-tv.
Volgens de site van Samsung (22-09-2015) een led-tv (niet meer verkrijgbaar).
Volgens de site van Philips een ultradunne led-tv.
Volgens internet is Sonos Play:3 een draadloos speakersysteem.
Volgens internet een led-televisie.
HR 18 september 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD3530, rov. 3.3 en HR 27 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC7900, NJ 2008/626, m.nt. J.M. Reijntjes, rov. 3.5.
A.J.A. van Dorst & M.J. Borgers, Cassatie in strafzaken, Deventer: Wolters Kluwer 2022, p. 357.
A.J.A. van Dorst & M.J. Borgers, Cassatie in strafzaken, Deventer: Wolters Kluwer 2022, p. 283 en 357.
A.J.A. van Dorst & M.J. Borgers, Cassatie in strafzaken, Deventer: Wolters Kluwer 2022, p. 357.
A.J.A. van Dorst & M.J. Borgers, Cassatie in strafzaken, Deventer: Wolters Kluwer 2022, p. 360. Zie ook HR 5 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:975, NJ 2023/129, m.nt. J.M. ten Voorde, rov. 3.4 en HR 15 november 2022, ECLI:NL:HR:2022:1641, NJ 2023/131, m.nt. J.M. ten Voorde, rov. 2.3.
HR 5 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:975, NJ 2023/129, m.nt. J.M. ten Voorde, rov. 3.5.1. Zie ook G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, bewerkt door M.J. Borgers en T. Kooijmans, Deventer: Wolters Kluwer 2021, p. 967 en 971.
HR 11 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9130, NJ 2006/393, m.nt. Y. Buruma, rov. 3.7.1 en 3.8.1. Zie ook A.J.A. van Dorst & M.J. Borgers, Cassatie in strafzaken, Deventer: Wolters Kluwer 2022, p. 283-284.
HR 5 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:975, NJ 2023/129, m.nt. J.M. ten Voorde, rov. 3.5.4.
A.J.A. van Dorst & M.J. Borgers, Cassatie in strafzaken, Deventer: Wolters Kluwer 2022, p. 362. HR 5 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:975, NJ 2023/129, m.nt. J.M. ten Voorde, rov. 3.5.3 en HR 15 november 2022, ECLI:NL:HR:2022:1641, NJ 2023/131, m.nt. J.M. ten Voorde, rov. 2.3.
Vgl. HR 17 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:635, NJ 2015/227, m.nt. F. Vellinga-Schootstra.
Vgl. HR 17 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:642, NJ 2015/225, m.nt. F. Vellinga-Schootstra, rov. 3.6.
Overigens merk ik op dat, anders dan in de pleitnota van de raadsman naar voren is gebracht, de rechtbank de verdachte niet heeft vrijgesproken van het in haar administratie opnemen van valse/vervalste facturen. De medeverdachte is door de rechtbank wel vrijgesproken van het feitelijk leidinggeven aan die gedraging.
Vgl. HR 26 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9968, NJ 2010/586, rov. 2.4; HR 19 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2391, NJ 2017/400, m.nt. J.M. Reijntjes, rov. 2.4.1; HR 13 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:566, NJ 2021/156, rov. 2.4.1. Daarbij wordt, mede gelet op het bepaalde in art. 78b Sr, met een onherroepelijke veroordeling gelijkgesteld een onherroepelijke strafbeschikking.
F.W. Bleichrodt, Onder voorwaarde. Een onderzoek naar de voorwaardelijke veroordeling en andere voorwaardelijke modaliteiten (diss. Nijmegen), Deventer: Gouda Quint 1996, p. 37, 39-40, 253-254.
HR 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578, NJ 2008/358, m.nt. P.A.M. Mevis, rov. 3.3.
HR 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578, NJ 2008/358, m.nt. P.A.M. Mevis, rov. 3.5.2.
Een geval waarin door de Hoge Raad niet wordt overgegaan tot vermindering van de opgelegde straf als bedoeld in HR 26 maart 2024, ECLI:NL:HR:2024:492, NJ 2024/133, rov. 3.1.3 en 3.2 doet zich hier niet voor.
Als de verdachte hoger beroep heeft ingesteld, kan de advocaat-generaal bij een met redenen omklede beslissing weigeren de door de verdachte niet bij appelschriftuur opgegeven getuige op te roepen, mits het horen niet noodzakelijk is (art. 414 lid 2 Sv). In zo’n geval kan ook het hof de oproeping weigeren indien naar zijn oordeel het horen ter terechtzitting niet noodzakelijk is (art. 418 lid 3 Sv). Als de berechting in eerste aanleg op tegenspraak heeft plaatsgevonden en de door de verdediging niet bij appelschriftuur opgegeven getuige op de zitting in eerste aanleg of bij de rechter-commissaris is gehoord, kan het hof weigeren de getuige op te roepen, mits het horen naar zijn oordeel niet noodzakelijk is (art. 418 lid 2 Sv). De advocaat-generaal kan eveneens op diezelfde grond de oproeping weigeren.
2.8 Tijdens het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep kan het hof, indien de noodzakelijkheid daarvan blijkt, de oproeping van getuigen, die niet op de terechtzitting aanwezig zijn, bevelen (art. 315 lid 1 Sv in verbinding met art. 415 lid 1 Sv). De verdachte en zijn raadsman kunnen om toepassing van deze bevoegdheid verzoeken (art. 328 Sv in verbinding met art. 331 Sv en art. 415 lid 1 Sv). Ter terechtzitting gedane verzoeken tot het oproepen en horen van getuigen zijn verzoeken in de zin van art. 328 Sv (in verbinding met art. 331 Sv) om toepassing te geven aan art. 315 lid 1 Sv. De maatstaf waaraan het hof dergelijke verzoeken moet toetsen, is of van de noodzaak van het verzochte is gebleken.
2.9 Toetsing aan het noodzaakcriterium brengt met zich dat een verzoek van de verdediging tot het horen van een niet bij appelschriftuur opgegeven getuige kan worden afgewezen op de grond dat de rechter zich door het verhandelde ter terechtzitting voldoende ingelicht acht en hem dus de noodzakelijkheid van het gevraagde verhoor niet is gebleken. Met zo’n gemotiveerde afwijzing is de rechter niet op ontoelaatbare wijze vooruitgelopen op wat de getuige zou kunnen verklaren.
2.10 Of een verzoek tot het horen van getuigen naar behoren is onderbouwd alsook of het dient te worden toegewezen, zal de rechter in het licht van alle omstandigheden van het geval – en met inachtneming van het toepasselijke criterium – moeten beoordelen. De rechter dient, indien hij een verzoek afwijst, de feitelijke en/of juridische gronden waarop die afwijzing berust, in het proces-verbaal van de terechtzitting dan wel de uitspraak op te nemen. Die rechterlijke motiveringsplicht steunt mede op art. 6 EVRM. Omtrent deze motiveringsverplichting zijn wegens de vele, uiteenlopende situaties die zich kunnen voordoen, geen nadere algemene regels te geven. De mate waarin een afwijzing van een verzoek tot het horen van getuigen dient te worden gemotiveerd, wordt mede bepaald door de aard van het onderwerp waarover de getuige zou kunnen verklaren alsmede de aard en de indringendheid van de door de verdediging aangevoerde argumenten om hem te horen, terwijl tevens betekenis toekomt aan het procesverloop, waaronder ook het stadium waarin het verzoek is gedaan.
2.11 Ingevolge art. 330 Sv moet op straffe van nietigheid door de rechter worden beslist op een verzoek tot (hernieuwde) oproeping van een niet-verschenen getuige.
2.12 In cassatie kan door de verdediging alleen worden geklaagd over de maatstaf die het hof heeft toegepast bij en de begrijpelijkheid van zijn beslissing tot het niet horen van een ter terechtzitting verschenen getuige en de afwijzing van een ter terechtzitting in hoger beroep gedaan verzoek tot het oproepen van een aldaar niet verschenen getuige. Bij de beoordeling van de begrijpelijkheid van de afwijzing van een verzoek tot het oproepen van een getuige gaat het in cassatie uiteindelijk om de vraag of de beslissing begrijpelijk is in het licht van enerzijds wat aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het is afgewezen. Daarbij kan het procesverloop van belang zijn en de omstandigheid dat de door de verdediging opgegeven getuige is gehoord door een rechter-commissaris, waardoor in de regel het belang zal zijn ontvallen aan de oproeping van die getuige ter terechtzitting.
De bespreking van het eerste middel
2.13 De raadsman heeft de door hem verzochte getuigen niet bij tijdig ingediende appelschriftuur opgegeven, maar later bij afzonderlijke brief van 20 augustus 2021. De advocaat-generaal bij het hof heeft de getuigen niet opgeroepen en de getuigen zijn niet verschenen ter terechtzitting van het hof. De raadsman heeft vervolgens ter terechtzitting van het hof zijn verzoek tot het oproepen van de getuigen gehandhaafd. Het hof diende te beslissen op dat verzoek (art. 330 Sv). Gelet op de procesgang in de onderhavige zaak, kon het hof – zoals het ook heeft gedaan – de oproeping van de verzochte getuigen weigeren op grond van het noodzaakcriterium (zie randnr. 2.8). Het hof heeft bij de beoordeling van het verzoek derhalve de juiste maatstaf gehanteerd. Daarover wordt in de cassatieschriftuur terecht niet geklaagd.
2.14 Wel wordt geklaagd over de begrijpelijkheid van de afwijzingsbeslissing. In cassatie gaat het daarbij om de vraag of de afwijzing door het hof van het verzoek niet onbegrijpelijk is in het licht van wat de verdediging daaraan ten grondslag heeft gelegd en de gronden waarop dat verzoek is afgewezen.
2.15 de factuur van de MediaMarkt gedateerd 4 juni 2013 en met factuurnummer 40600465 heeft betrekking op de aankoop van een Liebherr SBES 7263-24. Het te betalen bedrag van deze factuur is € 3.174,36.
De factuur is gericht aan “[betrokkene 5] [d-straat 1] .”
Op de factuur staat geen bedrag aan btw vermeld. In de bedrijfsadministratie is door [verdachte] echter een bedrag van € 550,92 als ‘Voorbelasting hoog’ opgenomen.
DOC-249, DOC-250
Het feit dat op deze factuur geen btw is vermeld betekent dat deze factuur niet voldoet aan de eisen die de Wet OB 1968 stelt aan een factuur om btw te mogen aftrekken.
2. de factuur van MediaMarkt gedateerd 23 juli 2014 en met factuurnummer 40709128 heeft betrekking op de aankoop van een Sharp LC60LE652E. Het te betalen bedrag van deze factuur is € 979,01.
De factuur is gericht aan “[betrokkene 6] [d-straat 1] [plaats]”.
Op de factuur is geen bedrag aan btw vermeld. In de bedrijfsadministratie is door [verdachte] echter een bedrag van € 169,91 als ‘Voorbelasting hoog’ opgenomen.
DOC-257, DOC-258
Het feit dat op deze factuur geen btw is vermeld betekent dat deze factuur niet voldoet aan de eisen die de Wet OB 1968 stelt aan een factuur om btw te mogen aftrekken.
3. de contante verkoop/offerte gehecht aan een kassabon van de MediaMarkt gedateerd 16 december 2013 en met nummer 40650632 heeft betrekking op de aankoop van een Samsung UE55F6640SSXXN (MMS). Het te betalen bedrag van deze factuur is € 1499,00.
De contante verkoop/offerte bon is gericht aan ‘[medeverdachte 2] [d-straat 1] NL [plaats]’ Het in rekening gebrachte bedrag aan btw bedraagt € 260,16.
DOC-251, DOC-252
Vermoedelijk heeft de verkoper van de MediaMarkt het adres per abuis met een ‘v’ in plaats van een ‘f ( [d-straat ] ) genoteerd.
4. de factuur van de MediaMarkt gedateerd 25 maart 2013 en met factuurnummer 40583769 heeft betrekking op de aankoop van een Apple Macbook Pro.
Ook op deze factuur staat geen bedrag aan btw vermeld.
In de bedrijfsadministratie [van [verdachte] ] is € 265,37 als ‘voorbelasting hoog’ (..) opgenomen (…).
DOC-247, DOC 248
Het feit dat op deze factuur geen btw is vermeld betekent dat deze factuur niet voldoet aan de eisen die de Wet OB 1968 stelt aan een factuur om btw te mogen aftrekken.
5. de factuur van de MediaMarkt gedateerd 10 april 2014 en met factuurnummer 40684093 heeft betrekking op de aankoop van een Philips 65PFL9708S/12. Aan deze factuur is een tweede factuur van de MediaMarkt gehecht (gedateerd 10 april 2014 en met nummer 40684095) betreffende de aankoop van een 'Ziggo smart card DTV Ziggo en een ‘Smit Cl Module interactief’.
Beide facturen zijn gericht aan “[betrokkene 6] [d-straat 1] .”
Op geen van beide facturen staat een bedrag aan btw vermeld.
Het feit dat op deze factuur geen btw is vermeld betekent dat deze factuur niet voldoet aan de eisen die de Wet OB 1968 stelt aan een factuur om btw te mogen aftrekken.
Wel staat er op de factuur met nummer 40684093 een handgeschreven notitie met daarop de tekst:
“Totaal betaald € 4599,94 btw: 797,34 Netto ex btw € 3802,60”
In de bedrijfsadministratie [van [verdachte] ] is € 798,34 als ‘voorbelasting hoog’ (…) opgenomen (…).
DOC-253, DOC-254
Zowel door [medeverdachte 5] als [medeverdachte 2] is over de aanschaf van een televisie verklaard. Het betreft de reactie van hen na het tonen van DOC-003/ DOC-253.
[medeverdachte 5] verklaarde onder [medeverdachte 2] :
“...volgens mij gaat de factuur van MediaMarkt over de televisie die bij ons op kantoor hangt...”
V-003-08 p. 1
Verdachte [medeverdachte 2] verklaarde onder [medeverdachte 2] :
“Dat is een televisie die hangt in een presentatie bij ons op de zaak.”
V-001-08 p.2 p.3
Deze factuur voldoet echter niet aan de verplichte eisen. Factuur DOC-251 (ook een televisie maar een ander model en goedkoper) voldoet in zoverre aan de vereisten; de btw staat apart vermeld maar is gericht aan “..De heer [medeverdachte 2] , [d-straat ] ...” het privéadres van verdachte. Net als op de overige facturen van de MediaMarkt waar het adres [d-straat 1] te [plaats] op staat vermeld staat ook op deze factuur de opmerking ‘PS Bezorgen Witgoed Standaard’. Omdat er geen ander adres op deze facturen staat vermeld is het zeer aannemelijk dat al het witgoed op het woonadres van verdachte [medeverdachte 2] is bezorgd. Als een witgoed artikel bestemd zou zijn voor het bedrijf ligt het voor de hand dat dit adres ook als bezorgadres wordt opgegeven bij de verkoper. Dit is in geen van de in dit proces-verbaal genoemde facturen gebeurd.
[Q] [plaats]
De factuur van ‘ [Q] ' gedateerd 23 juli 2014 en met factuurnummer 20143572 heeft betrekking op de aankoop van 2 geleverde Kalkhoff fietsen. Het te betalen bedrag van deze factuur is € 5.930.
De factuur is gericht aan [verdachte] B.V.
Het in rekening gebrachte bedrag aan btw bedraagt € 1.029,17.
Verdachte [medeverdachte 2] heeft in het verhoor aangegeven dat de fietsen een privéaangelegenheid waren.
“...de fietsen [zijn] een privéaangelegenheid. Deze factuur is ook besproken met [betrokkene 7] en [betrokkene 8] van de Belastingdienst. Omdat al mijn privégeld in [verdachte] B.V. zat is deze via de zaak geboekt en waarschijnlijk afgeboekt middels de rekening-courantverhouding tussen mij en [verdachte] B.V. Het totale factuurbedrag is door mij betaald. Omdat deze factuur via mijn bedrijf is ingeboekt ga ik ervan uit dat in de aangifte omzetbelasting t.n.v. [verdachte] B.V. de btw op deze factuur eruit is gehaald. [medeverdachte 1] heeft hier vragen over gesteld en [medeverdachte 5] waarschijnlijk ook. Ik neem aan dat [medeverdachte 1] deze vraag heeft gesteld omdat hij bezig was met controlewerkzaamheden”
En
“... [medeverdachte 1] kwam nog met een soort fietsproject aanzetten. Hier ben ik niet op in gegaan.”
DOC-259, DOC-260, V-001-08
[U] (service centre voor fietsers)
De factuur van [U] te [plaats] gedateerd 7 maart 2013 met als bestelbonnummer 201300090. Het betreft de aankoop van een “Jack”. Het te betalen bedrag van deze factuur is € 99,95.
De factuur is gericht aan [verdachte] [plaats] .
Het in rekening gebrachte bedrag aan btw bedraagt € 15,61.
DOC-261, DOC-262
[R] ( [plaats] )
De factuur van [R] gedateerd 3 april 2013 zonder factuurnummer. Het betreft de aankoop van twee Trek-e bike fietsen. Het te betalen bedrag van deze factuur is € 5.000.
De factuur is gericht aan [verdachte] B.V. Op de factuur staat de melding “Fietsproject 2013 [B] bv.”
Het in rekening gebrachte bedrag aan btw bedraagt € 876,77.
Het boekingsstuk is fysiek niet in de administratie aangetroffen. In de auditfile van [verdachte] echter wel:
“1010 5.000,00 C [R] [i-straat 1]
1010 5.000,00 D [R] ”
DOC-264
Resumé fietsen
Het is zeer onaannemelijk dat een werkgever bij fietsenwinkels in diverse plaatsen ( [plaats] en [plaats] ) iedere keer twee fietsen op naam koopt die bedoeld zouden zijn voor medewerkers van het betreffende bedrijf.
Voorbelasting privé-uitgaven 6.729.58 3.455.00
356.151,02 424,118.00
Totaal nadeel volgens [betrokkene 17] 904.028,00
Totaal opbouw aanslagen bij vaststelling 962.785,00
Totaal aanslagen na twee verminderingen 783.305,00
Verschil: 120.723,00
62. Zoals hiervoor onder alinea’s 10 tot en met 12 al is opgemerkt, is het bedrag ad € 783.300 in verband met schending van het verdedigingsbeginsel als substantieel te hoog te beschouwen in relatie tot het benadelingsbedrag waarmee rekening dient te worden gehouden, derhalve is dan in beginsel uit te gaan van een benadelingsbedrag van € 538.600 (afgerond), behoudens hierna te bepleiten verdere verlaging van dit bedrag.
63. Zou uw hof de gedraging van het ten onrechte boeken van privé-uitgaven als zakelijk niet bewezen achten, dan dient daarenboven (cumulatief) voor de nadeelsberekening ook de dienovereenkomstige posten over de jaren 2012 en 2013 te worden geëlimineerd. Dit betekent dan doorhaling in de laatste kolom van het overzicht hiervoor, van de bedragen ad € 1.526 (2012 ad d) en € 4.761 (2013 ad d), een extra eliminatie van in totaal € 6.287.
64. Eerder besliste de rechtbank dat de gedraging van opzet op het inboeken van vervalste facturen niet bewezen kon worden, maar heeft de rechtbank verzuimd dit van invloed te [laten] zijn op het benadelingsbedrag. Indien die partiële vrijspraak in hoger beroep wordt bevestigd, dan moet dit leiden tot eliminatie van respectievelijk € 88.627 (2012 sub b) en € 124.268 (2013 sub b), een extra eliminatie van in totaal € 212.895.
65. Voor zover opzet op de gedraging in verband met wijzigingen in de administratie van facturen naar OB verlegd niet wordt bewezen, geeft [dat] aanleiding tot extra eliminatie van de bedragen in het overzicht: € 126.316 (2012 sub c) en € 103.338 (2013 sub c) in totaal extra: € 229.654.
66. Er blijft dan over: de post 2012 sub a ad € 26.612 en post 2013 sub a ad € 63.219 dus een benadelingsbedrag van in totaal € 89.831; gaat uw hof echter niet uit van verlaging van de benadeling over het jaar 2014 tot op nihil, dan zouden mutatis mutandis van dat jaar óók de posten ad b, c en d van dat jaar gezien de argumenten hiervoor moeten worden geëlimineerd, in dat geval blijft dan over: de post 2012 sub a ad € 26.612, de post 2013 sub a ad € 63.219 en de post 2014 sub a ad € 29.214 dus subsidiair een benadelingsbedrag van € 119.045. Tot slot wordt meer subsidiair bepleit dat het hof – ingeval niet alle argumenten worden overgenomen – naar bevind van zaken het benadelingsbedrag aanpast. In ieder geval leidt tot volgens de LOVS-normen tot een geheel andere uitkomst.
Ad b: meewerken [verdachte] en [medeverdachte 2] en rekening houden met geleden schade
67. De heer [medeverdachte 2] en [verdachte] hebben aantoonbaar geheel constructief meegewerkt aan het alsnog definitief vaststellen en betalen van aanslagen, zowel bij hem in privé als voor wat betreft de aanslagen opgelegd aan [verdachte] B.V.
(…)
70. Ook [verdachte] heeft ter wille van een vlotte en constructieve oplossing van het geschil met de belastingdienst, een geldelijk offer gebracht, namelijk het prijsgeven van een verdere verlaging van de naheffingsaanslag omzetbelasting 2014 met een bedrag ad € 244.638. Er is daarom aanleiding om in ieder geval de boete te imputeren met laatstgenoemd bedrag, afgezien van verdere aanleiding tot matiging van de boete.
71. Daarenboven heeft [verdachte] daadwerkelijk schade geleden, door de onverhoeds gelegd executoriaal beslag onder [II] van circa € 600.000, wat aanleiding gaf tot het maken van advocaatkosten om de gevolgen voor de relatie [verdachte] en [II] te normaliseren en bovendien gaf dit aanleiding tot het moeten verstrekken van extra leverancierskrediet. Verder liep [verdachte] en [medeverdachte 2] door de gang van zaken nodeloos reputatieschade op, wat gezien de aard van deze schade moeilijk valt te begroten.
Ad c omstandigheden van het geval
72. [medeverdachte 2] c.s. bevond zich ten opzichte van de vorige accountant, [A] , in een afhankelijke positie. Hij liet zich leiden door adviezen omtrent structuurwijziging, had zelf geen inzicht op de financiële administratie, want had niet zelf toegang tot het systeem accountview waar [A] mee werkte, en verliet zich geheel op [medeverdachte 1] en andere medewerkers van [A] . Hij functioneerde vooral als commercieel directeur en heeft niet voldoende inzicht gehad in de bedrijfsprocessen. Zoals eerder gemeld: in het land der blinden is eenoog koning, niemand binnen [verdachte] had de kennis en kunde om het werk van [A] op zijn merites te beoordelen, laat staan te controleren.
73. Degene die echt voordeel had (ten koste van [medeverdachte 2] en [verdachte] ) was mevrouw [medeverdachte 4] , die vanaf begin 2012, toen de relatie tussen [medeverdachte 2] en [medeverdachte 4] op de klippen liep, op eigen initiatief bedragen deed overmaken op haar privérekening, welke nooit zijn terugbetaald. Zij heeft zelf verklaard buiten gemeenschap van goederen te zijn gehuwd. Bovendien kon zij formeel geen aanspraak maken op vergoeding van de waarde van de aandelen in de vennootschap.
74. Na de inval in februari 2016 is [medeverdachte 2] in contact gekomen met [betrokkene 14] , destijds werkzaam bij […] te [plaats] . Pas na doorlichting van de administratie door [betrokkene 14] is het duidelijk geworden wat de rol van [A] is geweest, de relatie is daarop meteen beëindigd. Door [betrokkene 14] zijn meteen herstelwerkzaamheden verricht, en is de administratieve organisatie verbeterd, met name de functiescheiding. Uit de verklaring van [betrokkene 14] blijkt, dat vanaf 2015 er geen onregelmatigheden [medeverdachte 2] zijn aangetroffen. Voor herhaling hoeft niet te worden gevreesd.
Ad d: bestraffing passend gezien schending verdedigingsbeginsel en verdere verloop?
75. [medeverdachte 2] had al eind 2014 de intentie om volledig mee te werken aan het boekenonderzoek, en ging met name vanwege positieve contacten met dhr. [betrokkene 7] , één van de controlerende ambtenaren die later helaas met pensioen ging, ervan uit dat er een verslag boekenonderzoek zou komen waarop hij kon reageren en constructief zou meewerken aan een oplossing. Het kwam echter niet zover, omdat de zaak in de strafrechtelijke sfeer werd getrokken.
76. Zou dat niet zijn gebeurd, en was hoor- en wederhoor toegepast naar aanleiding van het toezenden van een concept-rapport boekenonderzoek (wat te doen gebruikelijk is bij de belastingdienst) dan zouden misverstanden opgelost zijn (onder meer vermeend privégebruik zakelijk geboekte uitgaven, waar de rechtbank zeer veel aandacht aan schonk).
77. De handelwijze was ook in strijd met de uitspraak van de belastingkamer van de Hoge Raad d.d. 10 juli 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1809), waarin is bepaald dat het unierechtelijke verdedigingsbeginsel (het vragen van een zienswijze vooraf voordat een bezwarende beschikking of besluit wordt genomen) ook toekomt aan een ondernemer die van fraude wordt verdacht.
Dergelijke fietsen worden door de betreffende werknemer op naam gekocht en na aankoop via de werkgever afgehandeld. Een dergelijke factuur zou gericht zijn aan de betreffende medewerker en niet aan het bedrijf. Met de opmerking van [medeverdachte 2] dat [medeverdachte 1] met een soort fietsplan kwam aanzetten waar hij niet op is ingegaan en ook de omschrijving in de mutatie van deze factuur “bedrijfsfietsen” is het zeer onwaarschijnlijk dat deze facturen betrekking hebben op bedrijfsfietsen.
[S]
Het betreft hier:
1. de factuur gedateerd 15 april 2013 met als factuurnummer: 2013026. Het betreft de “reparatie van een herenhorloge, diverse onderdelen gedemonteerd en gemonteerd en wederom afgeregeld".
Het te betalen bedrag van deze factuur is € 595. De factuur is gericht aan [EE] B.V.
Het in rekening gebrachte bedrag aan btw bedraagt € 124,95.
Voor de aftrekbaarheid van giften geldt de volgende voorwaarde: dat btw over deze uitgaven alleen aftrekbaar zijn als de uitgaven per begunstigde per jaar niet [medeverdachte 2] dan € 227 (exclusief btw) zijn. Daar voldoet deze factuur in het geheel niet aan en is daarmee onterecht in de btw-aangifte opgenomen.
Daarnaast is het niet aannemelijk dat een herenhorloge onderdeel uitmaakt van de inventaris van een bedrijf dat zich bezighoudt met coldstores en systeembouw.
DOC-265 en DOC-267
[T] ( [plaats] )
De factuur van [T] te [plaats] gedateerd 9 juni 2012 met als factuurnummer B43053. Het betreft de aankoop van een Montuur TAG Heuer met een R. Glas en een L. Glas. Het te betalen bedrag van deze factuur is € 1.217,-.
De factuur is gericht aan [B] B.V.
Het in rekening gebrachte bedrag aan btw bedraagt € 194,31.
De factuur heeft als cliëntnummer 05716 ( [geboortedatum] 1970). Opmerkelijk is dat [geboortedatum] /1970 ook de geboortedatum van verdachte [medeverdachte 2] is. Het kan dus niet anders dan dat de bril is aangeschaft als privé door verdachte [medeverdachte 2] .
DOC-270 en DOC-271
[V]
1. een factuur van [V] te [vestigingsplaats] gedateerd 3 juni 2013 met factuurnummer 1301007057. Het betreft de aankoop van een Sonos Play: 3 en een Sonos Bridge.
Het te betalen bedrag van deze factuur is € 598,00.
De factuur is gericht aan “ [medeverdachte 2] , [d-straat 1] te [plaats] ”.
Het in rekening gebrachte bedrag aan btw bedraagt € 103,79.
2. een factuur van [V] te [vestigingsplaats] gedateerd 17 juni 2013 met factuurnummer 1301007183. Het betreft de aankoop van een Samsung UE32F6200AWXXN.
Het te betalen bedrag van deze factuur is € 828,00.
De factuur is gericht aan “ [medeverdachte 2] , [d-straat 1] te [plaats] ”.
Het in rekening gebrachte bedrag aan btw bedraagt € 143,70.
Op onderstaande manier is deze factuur opgenomen in de bedrijfsadministratie van [verdachte]
13310 17-6-2013 diverse materialen 828,00 C [V] b.v.
13310 17-6-2013 diverse materialen 828,00 D [V] b.v.
Het adres op de facturen is [d-straat 1] , het privéadres van [medeverdachte 2] .
DOC-272, DOC-273, DOC-274
[W] BV
De factuur van [W] B.V. te [plaats] gedateerd 31 mei 2013 met als factuurnummer 20130081. Het betreft de taxatie van onder meer [d-straat 1] te [plaats] .
Het te betalen bedrag van deze factuur is € 1.210.
De factuur is gericht aan [medeverdachte 2] .
Het in rekening gebrachte bedrag aan btw bedraagt € 210.
Het adres [d-straat 1] is het privéadres van [medeverdachte 2] .
DOC-275 en DOC-276
[X] [plaats]
Het betreft een tweetal kassabonnen gedateerd 24 juni 2013. Het gaat om respectievelijk een Minigraafmachine a € 10,99 en diverse woonaccessoires. Het te betalen bedrag van deze factuur is € 466,60.
De te betalen bedragen aan btw bedragen respectievelijk € 1,91 en € 80,98.
Gelet op de omschrijving van de kassabonnen is het onaannemelijk dat het hier bedrijfsuitgaven betreft.
DOC-277, DOC-278, DOC-279 en DOC-280
[Y] [plaats]
Het betreft een factuur gedateerd 25 augustus 2013 zonder factuurnummer. Het te betalen bedrag van deze factuur is € 1100,00. Het betreft de aanschaf van een ‘Lamp Eicholtz LIG 05783 compleet met kap’. (…)
Het in rekening gebrachte bedrag aan btw bedraagt € 190,91.
DOC-281, DOC-282
Tijdens de doorzoeking van de woning van [medeverdachte 2] heb ik een dergelijke (vermoedelijk deze) lamp in de huiskamer zien staan.
[Z]
Het betreft een factuur gedateerd 25 juni 2013 met als ordernummer 51301008808. Het te betalen bedrag van deze factuur is € 1.550,00. Het betreft de aanschaf van zes fauteuils. De factuur is gericht aan [verdachte] bv aan de [j-straat 1] te [plaats] .
Het in rekening gebrachte bedrag aan btw bedraagt € 269,01.
DOC-283, DOC-284
Opmerkelijk: op de factuur staat vermeldt:
- ‘Privé HM’;
- tijdens de doorzoeking van de woning van [medeverdachte 2] heb ik achter het huis zes fauteuils zien staan.
[AA]
Het betreft een tweetal facturen.
1. een factuur gedateerd 11 juni 2014 met als factuurnummer 14064764. Het te betalen bedrag op deze factuur is € 1.600,00. Het betreft de aanschaf van horren. De factuur is gericht aan [verdachte] B.V. [betrokkene 4] .
Het in rekening gebrachte bedrag aan btw is € 277,69.
In de omschrijving van de producten staat onder meer “....plisséhordeur beneden in de keuken...” en “..gemonteerd op slaapkamer met balkon...”.
De omschrijving, slaapkamer met balkon, geeft al aan dat het zeer vermoedelijk een privéaanschaf betreft.
2. een factuur gedateerd 19 juni 2014 met als factuurnummer 14064776. Het te betalen bedrag van deze factuur is € 400. Het betreft de aanschaf van een plisséhordeur (bijkeuken). De factuur is gericht aan [verdachte] [betrokkene 4] .
Het in rekening gebrachte bedrag aan btw is € 69,42.
DOC-285, DOC-286, DOC-287, DOC-288
Resumé facturen [AA]
Het bedrijfspand van [verdachte] aan de [c-straat ] te [plaats] heeft geen slaapkamer met balkon dan wel een keuken met een deur naar buiten.
Alle gekochte producten hebben dezelfde kleur(stelling) namelijk ral9001.
[BB]
Het betreft een factuur gedateerd 29 september 2013 met als factuurnummer 201302083. Het te betalen bedrag van deze factuur bedraagt € 1775,00. Het betreft de aanschaf van een kas en de montage van een kas. De factuur is gericht aan [betrokkene 10] aan de [k-straat 1] te [plaats] .
Het in rekening gebrachte bedrag aan btw is € 258,36.
DOC-289, DOC-290
Opmerkelijk is dat op dit adres de vader van verdachte [medeverdachte 2] staat ingeschreven ( [betrokkene 11] ).
De belastingdienst heeft deze uitspraak van de hoogste rechter in dit geval genegeerd, terwijl de ontvanger gezien gepubliceerd beleid, de mogelijkheid had om ingeval van vrees voor verduistering, conservatoir beslag te leggen.
78. Bij de strafoplegging door de rechtbank is niet of onvoldoende meegewogen wat de impact van het gebeuren voor de heer [medeverdachte 2] in privé is geweest. Er is reputatieschade geleden, [medeverdachte 2] heeft heel lang, samen met [medeverdachte 3] moeten leven met zeer hoge navorderingsaanslagen inkomstenbelasting in privé, de bestempeling tot ‘fraudeur’ terwijl geen hoor en wederhoor is toegepast en geen sprake is geweest van fair play heeft ook een zware wissel getrokken op [medeverdachte 2] , met name ook in geestelijk opzicht.
Strafmodaliteit en conclusie
79. Gelijk de rechtbank in eerste aanleg heeft bepaald wordt verzocht rekening te houden met het feit dat de redelijke termijn is overschreden met de duur van een jaar en drie maanden.
(…)
81. Ten aanzien van [verdachte] wordt uw hof in overweging gegeven de opgelegde boete te matigen en te imputeren met het geldelijk offer dat is gebracht door mee te werken aan het beëindigen van het geschil met de fiscus.”
5.3 Het hof heeft – middels bevestiging van het vonnis van de rechtbank – de strafoplegging als volgt gemotiveerd:
“7. De op te leggen straf of maatregel
(…)
7.3 De gronden voor een straf of maatregel
Bij de strafoplegging houdt de rechtbank rekening met de aard en de ernst van de gepleegde feiten, de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en de persoon van verdachte zoals die uit het dossier en tijdens de behandeling ter terechtzitting naar voren zijn gekomen. De rechtbank acht daarbij het volgende van belang.
Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het doen van onjuiste aangiften omzetbelasting, waardoor te weinig belasting werd betaald. Door verdachte werd op grote schaal en op meerdere manieren gefraudeerd. Zo werden privé-uitgaven zakelijk verantwoord, werd omzet verzwegen, werden er valse facturen in de administratie opgenomen en is de btw verlegd-regeling ten onrechte toegepast. Ook zijn de Belastingdienst valse facturen ter hand gesteld. De strafbare gedragingen vonden binnen de cultuur van het bedrijf plaats en hadden kennelijk tot doel de belastingdruk laag te houden. Door te handelen zoals verdachte heeft gedaan, wordt het vertrouwen aangetast dat (met name in het handelsverkeer) gesteld moet kunnen worden in de juistheid van stukken die tot enig bewijs dienen. De handelwijze van verdachte is dan ook laakbaar. Daar staat tegenover dat namens verdachte ter terechtzitting is verklaard dat zij de ten onrechte te weinig betaalde omzetbelasting inmiddels voor een groot deel alsnog heeft betaald.
Bij het bepalen van de straf is de rechtbank uitgegaan van een benadelingsbedrag van ongeveer € 900.000 en heeft de rechtbank gelet op boetes die in soortgelijke zaken worden opgelegd. Aldus is uitgangspunt in het onderhavige geval een geldboete van € 400.000,-.
De rechtbank overweegt dat de Hoge Raad als uitgangspunt heeft geformuleerd dat de behandeling van de zaak ter terechtzitting in eerste aanleg dient te zijn afgerond met een eindvonnis binnen twee jaar nadat de op zijn redelijkheid te beoordelen termijn is begonnen en zich geen bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan die afwijking van dit uitgangspunt rechtvaardigen. De rechtbank stelt vast dat verdachte op 21 juni 2016 is aangemerkt als verdachte in verband met de ten laste gelegde feiten. Dit geldt als startpunt van de redelijke termijn. De zaak is voor het eerst op zitting behandeld op 29 november 2018. Het vonnis wordt gewezen op 26 september 2019, ongeveer drie jaren en drie maanden na aanvang van de redelijke termijn. De rechtbank stelt vast dat de redelijke termijn is overschreden met één jaar en drie maanden en zal bij de oplegging van de straf hiermee rekening houden door een deel van de geldboete in voorwaardelijke zin op te leggen.
Alles afwegende, rekening houdende met de overschrijding van de redelijke termijn, acht de rechtbank de eis van de officier van justitie passend. De rechtbank zal de aan verdachte op te leggen straf dan ook bepalen op een geldboete ten bedrage van € 400.000,-, waarvan € 150.000,- voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren.”
5.4 Het dictum van het door het hof bevestigde vonnis houdt onder meer in:
“9. De beslissing
De rechtbank:
(…)
straf
- veroordeelt verdachte tot een geldboete ter hoogte van € 400.000,00 (vierhonderdduizend euro);
- bepaalt dat deze geldboete voor een deel van € 150.000,00 (honderdvijftigduizend euro) niet hoeft te worden betaald, tenzij de rechter later anders mocht gelasten. De rechter kan de tenuitvoerlegging gelasten indien verdachte voor het einde van de proeftijd van 2 (twee) jaren de navolgende voorwaarde niet is nagekomen:
- stelt als algemene voorwaarde dat verdachte:
- zich voor het einde van de proeftijd niet schuldig maakt aan een strafbaar feit.”
Het juridisch kader
5.5 Het gaat hier dus om een privéaankoop en geen zakelijke transactie.
[CC] [plaats]
Het betreft een factuur gedateerd 22 november 2013 met als nummer 948229/5018. Het te betalen bedrag van deze factuur bedraagt € 948. Het betreft de aanschaf van een Apple iPad Air en een iPad Air smart case. De factuur is gericht aan [medeverdachte 3] aan de [d-straat 1] te [plaats] . Als contactgegevens staat het [e-mailadres] vermeld.
Het in rekening gebrachte bedrag aan btw is € 164,53.
DOC-292 DOC-293
Op de factuur staat de vermelding “...Betaald vanuit Privé...HM...” De in rekening gebrachte btw is wel als ‘voorbelasting hoog’ opgenomen in de administratie van [verdachte] .
[medeverdachte 3] verklaarde onder meer dat zij onder meer in 2013 “...weleens schoonmaakwerkzaamheden deed, alleen als het echt hard nodig was.”
[DD ] [plaats]
Het betreft een kassabon gedateerd 16 november 2013 met als referentiecode 01069641. Het te betalen bedrag van deze kassabon bedraagt € 211,47. Het betreft de aanschaf van een graafmachine en een mobiele kraan.
Het in rekening gebrachte bedrag aan btw is € 36,70.
DOC-294, DOC-295
De voorbelasting over de in dit proces-verbaal genoemde facturen bedraagt over de verschillende jaren:
Btw 2012
€ 865,17
Btw 2013
€ 3.548,97
Btw 2014
€ 6.729,58
Totaal
€ 11.143,72
Dit (totaal)bedrag is over de jaren 2012 t/m 2014 ten onrechte op aangiften omzetbelasting als voorbelasting in mindering gebracht.
Overige verklaringen van verschillende verdachten:
[medeverdachte 5] :
“Ik weet niet of dit privéaangelegenheden zijn. Volgens mij gaat de factuur van MediaMarkt over de televisie die bij ons op kantoor hangt. De rolluiken zijn ongetwijfeld voor een project en de twee fietsen weet ik niet. Wij hebben op kantoor geen (elektrische) fietsen. U vraagt of de familie [medeverdachte 2] elektrische fietsen heeft maar dat weet ik niet. Zijn deze facturen later dan niet omgezet naar privé in de administratie vraag ik mij af.”
En
“Ik ga ervan uit dat het om de televisie ging die bij ons op kantoor hangt maar als het witgoed betreft dan weet ik het niet.”
V-003-08
Vraag verbalisanten: Op DOC-003 wordt een handmatige berekening vermeld waarop de btw wordt uitgesplitst.
Vraag verbalisanten: Wie heeft deze aantekening gemaakt?
Antwoord: “Dat weet ik niet. Ik denk [betrokkene 4] zijn handschrift. Ik heb deze inkoopfacturen ingeboekt. Ik heb deze facturen van [betrokkene 4] gekregen om ze in de administratie te verwerken. Dat heb ik dus ook gedaan. Ik ga er vanuit dat deze facturen zakelijk waren en anders zou dat later gecorrigeerd moeten worden in rekening-courant.”
Verdachte [medeverdachte 1] is ook gevraagd naar de zakelijk geboekte privéuitgaven. Deze verklaarde daar onder [medeverdachte 2] over:
“...Ik heb deze facturen niet gezien. U vraagt mij of ik andere facturen heb gezien van bedrijven van [medeverdachte 2] waarop vermoedelijke privébestedingen staan, ik kan mij zo niet een voorbeeld herinneren.””
3.5 Het hiervoor in voetnoot 15 vermelde bewijsmiddel betreft een lijst van facturen betreffende (vermoedelijk) privéuitgaven die als zakelijke kosten zijn geboekt door de verdachte.
Die lijst houdt in:
“
DOC-nummer
bedrag excl.
OB
factuur voor/afkomstig
Betreft
Jaar
221 € 6.129,33
€ 1.287,16
[verdachte]
Aanleg/onderhoud tuin
2014 213 € 44,85
€ 93,63
[verdachte]
Aanleg/onderhoud tuin adres [e-straat 1] [plaats]
2014 285 € 1.322,31
€ 277,69
[verdachte] B.V.
Horren
2014 287 € 330,58
€ 69,42
[verdachte] B.V.
Hor
2014 259 € 4.900,83
€ 1.029,17
[verdachte]
Aankoop twee Kalkhoff-fietsen
2014 253 € 797,34
€ 3.802,60
Familie [medeverdachte 2]
Aankoop Philips 65PFL9708S/12 en Ziggo smartcard
2014 257 € 809,09
€ 169,91
Familie [medeverdachte 2]
Aankoop Sharp
2014 247 € 1.279,37
€ 268,67
[EE]
Aankoop Apple Macbook Pro
2013 249 € 2.623,44
€ 550,92
Mevrouw [medeverdachte 2]
Aankoop koelkast
2013 261 € 74,34
€ 15,61
[verdachte]
Aankoop fietskleding
2013 264 € 4.123,20
€ 868,77
[verdachte] B.V.
Aankoop twee Trek e-bikes
2013 265 € 595,00
€ 124,95
[EE]
Reparatie herenhorloge
2013 272 € 494,21
€ 103,79
[medeverdachte 2]
Aankoop geluidsbox
2013 274 € 684,30
€ 143,70
[medeverdachte 2]
Aankoop Samsung-televisie
2013 275 € 1.000,00
€ 210,00
[medeverdachte 2]
Taxatie [d-straat 1]
2013 277 € 9,08
€ 1,91
Contant/aankoop
Minigraafmachine
2013 279 € 385,62
€ 80,98
Contant/aankoop
Diverse woonaccessoires
2013 281 € 909,09
€ 190,91
[medeverdachte 2]
Aankoop lamp
2013 283 € 1.280,99
€ 269,01
[verdachte] B.V.
Aankoop fauteuil
2013 289 € 1.516,64
€ 258,36
[betrokkene 10]
Aankoop kas (adres [k-straat 1] [plaats] )
2013 251 € 1.238,85
€ 260,16
De heer [medeverdachte 2]
Aankoop Samsung-televisie
2013 292 € 783,47
€ 164,53
[medeverdachte 3]
Aankoop Apple iPad
2013 294 € 174,77
€ 36,70
Contant/aankopen [DD ] [plaats]
Aankoop minikraam en graafmachine
2013 245 € 4.201,68
€ 670,86
[medeverdachte 2]
Tuinadvies drie adressen
2012 270 € 1.022,69
€ 194,31
[B] bv
Aankoop bril en brillenglazen
2012 Btw 2012
€ 865,17
Btw 2013
€ 3.548,97
Btw 2013
€ 6.729,58
Totaal
€ 11.143,72
”
Het juridisch kader
3.6 Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat in cassatie niet kan worden onderzocht of de door de feitenrechter in zijn bewijsvoering vastgestelde feiten en omstandigheden juist zijn. Dat geldt ook voor conclusies van feitelijke aard die de feitenrechter heeft getrokken uit de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vastgesteld. Dergelijke vaststellingen en gevolgtrekkingen kunnen in cassatie slechts op hun begrijpelijkheid worden onderzocht.
De bespreking van het tweede middel
3.7 De steller van het middel heeft zijn pijlen gericht op de volgende bewijsoverweging:
“Privé uitgaven zakelijk verantwoord
In de administratie van [verdachte] B.V. zijn facturen aangetroffen van privé uitgaven van [medeverdachte 2] . Over deze aankopen is voorbelasting in aftrek gebracht.
De rechtbank acht de verklaring van [medeverdachte 2] dat de genoemde uitgaven wel degelijk een zakelijk karakter hadden ongeloofwaardig, gelet op de aard van de aankopen en omdat het factuuradres of opmerkingen op de facturen steeds privégegevens van [medeverdachte 2] betreffen.”
3.8 In de toelichting op het middel wordt, met verwijzing naar de in de strafzaak tegen [medeverdachte 2] opgemaakte aanvulling als bedoeld in art. 365a Sv, geklaagd dat de oordelen van het hof dat de facturen van ‘MediaMarkt [plaats] ’, ‘ [T] ( [plaats] )’ en ‘ [BB] ’ privéuitgaven betreffen en dat de verklaring van [medeverdachte 2] dat die uitgaven wel een zakelijk karakter hebben ongeloofwaardig is, niet, althans ontoereikend is gemotiveerd. Daartoe wordt aangevoerd dat de enkele vermelding van een privéadres of andere privégegevens op een factuur onvoldoende is om vast te stellen dat die factuur betrekking heeft op privéuitgaven en dat het hof verder niets heeft vastgesteld over de aard van de aankopen.
3.9 Strikt genomen faalt het middel reeds op de grond dat het – blijkens de daarop gegeven toelichting – betrekking heeft op facturen die worden vermeld in de aanvulling als bedoeld in art. 365a Sv die door het hof is opgemaakt in de strafzaak tegen de medeverdachte en niet (ook) in de strafzaak tegen de verdachte. Daarbij wil ik het echter niet laten. De facturen waarop het middel ziet, zijn immers ook opgenomen in het in voetnoot 16 vermelde “proces-verbaal privé aankopen zakelijk” dat door het hof – door bevestiging van het vonnis van de rechtbank – tot het bewijs is gebezigd.
3.10 De door het hof bevestigde overwegingen van de rechtbank dat in de administratie van de verdachte facturen van privéuitgaven van de medeverdachte zijn aangetroffen en dat over die aankopen voorbelasting in aftrek is gebracht zien – blijkens het tot het bewijs gebezigde “proces-verbaal privé aankopen zakelijk” – mede op de facturen van ‘MediaMarkt [plaats] ’, ‘ [T] ( [plaats] )’ en ‘ [BB] ’. De bestreden overwegingen zijn conclusies van feitelijke aard die het hof heeft getrokken uit de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn verankerd.
Als gezegd kan de juistheid daarvan in cassatie niet worden onderzocht, maar leent de begrijpelijkheid van die feitelijke oordelen zich wel voor toetsing in cassatie.
3.11 De in het middel bestreden gevolgtrekking dat de bovengenoemde facturen privéuitgaven betreffen, acht ik niet onbegrijpelijk en het hof was naar ik meen in dit verband niet gehouden tot een nadere motivering. Met betrekking tot de MediaMarkt-facturen neem ik hierbij in aanmerking dat de aankopen een koelkast, drie tv’s, een Ziggo-smartcard en een laptop (Apple Macbook Pro) betreffen, dat de facturen zijn gericht aan de medeverdachte, zijn partner of hun gezin, dat op de facturen telkens staat vermeld “PS Bezorgen Witgoed Standaard” en dat het enige (bezorg)adres dat op de facturen wordt vermeld het privé-/woonadres van de medeverdachte is. Ten aanzien van de [T] ( [plaats] )-factuur weegt mee dat het gaat om de aanschaf van een montuur met glazen van een luxe merk en dat, hoewel de factuur is gericht aan een onderneming van de medeverdachte, op de factuur na het cliëntnummer de geboortedatum van de medeverdachte wordt vermeld. Tot slot is wat betreft de [BB] -factuur relevant dat die ziet op de aanschaf en montage van een kas op het privé-/woonadres van de vader van de medeverdachte en dat de factuur ook is gericht aan die vader. Gelet op het voorgaande heeft het hof – middels bevestiging van het vonnis – niet onbegrijpelijk de verklaring van de medeverdachte dat bovengenoemde facturen wel een zakelijk karakter hebben, terzijde geschoven.
3.12 Ten overvloede merk ik nog op dat, gelet op de overige in het tot het bewijs gebezigde “proces-verbaal privé aankopen zakelijk” opgenomen feiten en omstandigheden, de door het hof bevestigde overweging van de rechtbank dat in de administratie van de verdachte facturen van privéuitgaven zijn aangetroffen waarover voorbelasting in aftrek is gebracht ook met weglating van de facturen van MediaMarkt, [T] en [BB] niet onbegrijpelijk is, zodat het middel ook om die reden niet tot cassatie kan leiden.
3.13 Het tweede middel faalt.
4 Het derde middel
4.1 In het middel wordt geklaagd dat “namens [de verdachte] een verweer is gevoerd waarop het hof op straffe van nietigheid uitdrukkelijk een gemotiveerde beslissing had moeten geven en een dergelijke beslissing in het bestreden arrest niet voorkomt.” In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat door de raadsman een beroep is gedaan op afwezigheid van alle schuld, waarop het hof niet heeft gerespondeerd. Verder wordt – in de woorden van de steller van het middel – “ten overvloede” geklaagd dat het hof evenmin uitdrukkelijk een gemotiveerde beslissing heeft gegeven op een (impliciet) bewijsverweer inhoudende dat opzet op het feitelijk leidinggeven aan de bewezen verklaarde strafbare gedragingen ontbreekt.
4.2 Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 3 september 2021 houdt in:
“Door de voorzitter gevraagd naar de redenen van het hoger beroep verklaart de raadsman:
Het hoger beroep ziet enkel (cursivering door mij, A-G) op de strafmaat.”
4.3 De blijkens het bovengenoemde proces-verbaal overgelegde pleitnota van de raadsman houdt het volgende in (met weglating van voetnoten):
“24.
Uit het dossier valt uit meerdere verklaringen – ook van derden – op te maken waar de kwaliteiten van [medeverdachte 2] liggen, hetgeen zich niet uitstrekt tot veel wetenschap betreffende het juridisch en administratieve vlak. [medeverdachte 2] heeft zich dan ook – ten onrechte – laten leiden door de adviezen van [A] , meer in het bijzonder de [betrokkene 12] en [medeverdachte 1] hetgeen achteraf bezien zeer nadelig voor hem is geweest.
25. [medeverdachte 2] had achteraf bezien onvoldoende kennis en zicht op de interne processen, hetgeen hij heeft trachten op te vangen door het aannemen van bedrijfsleiders ( [betrokkene 1] en [betrokkene 13] ). [medeverdachte 2] werd intern [medeverdachte 2] gezien als collega, maar niet als “de baas”. “ had niet de leiding, die was veel op pad want die was goed in de verkoop. Hij is in mijn beleving wel de eigenaar maar niet de baas van het bedrijf”. Zo ook [medeverdachte 5] : Wat was vanaf 24 mei 2013 de functie van de heer [medeverdachte 2] binnen de onderneming [verdachte] B.V.: “Hij was belast met het binnenhalen van opdrachten. Het commerciële gedeelte”. En: “ik heb hem ( [medeverdachte 2] / NK) nooit zien werken in de administratie. [betrokkene 4] heeft zelf geen computer. Ook geen laptop. [betrokkene 4] heeft een iPad. Ik heb [betrokkene 4] niet veel achter een computer gezien. Als hij er al achter zat dan was hij aan het internetten volgens mij”.
26. [medeverdachte 2] c.s. bevond zich ten opzichte van de [A] in een volstrekt afhankelijke positie. Hij liet zich leiden door adviezen omtrent structuurwijziging, had zelf geen inzicht op de financiële administratie, want had niet zelf toegang tot het systeem accountview waar [betrokkene 12] mee werkte, en verliet zich geheel op [medeverdachte 1] en andere medewerkers van [A] . In het land der blinden is eenoog koning, niemand binnen [verdachte] had de kennis en kunde om het werk van [A] op zijn merites te beoordelen, laat staan te controleren.
27. [medeverdachte 5] , degene die slechts de primaire boekhoudstukken (zoals bank en facturen) inboekte, was niet zelfstandig in staat in het memoriaal voorafgaande journaalposten te boeken, zelfs niet relatief eenvoudige handelingen zoals het verwerken van afschrijvingen op activa.
28. Zij moest steeds instructies ontvangen van met name [medeverdachte 1] . [medeverdachte 1] was ook degene die aan de hand van lijsten opdracht gaf aan [medeverdachte 5] om reeds geboekte debiteuren en crediteuren in het memoriaal tegen te boeken. Zij volgde dat slaafs op. [medeverdachte 1] had overigens dergelijke boekingen ook zelf gedaan. Een en ander hield achteraf gezien verband met manipulaties met ‘omzetbelasting verlegd’. Een regeling die [medeverdachte 5] niet kent en de portee daarvan niet doorzag.
29. Omtrent de rol en functie van [A] is naast het hiervoor vermelde ook in eerste aanleg het nodige geschreven. Zonder in herhaling te willen vallen, blijkt uit de verklaringen van alle betrokkenen (behalve de [medeverdachte 1] zelf) overduidelijk dat [A] en [medeverdachte 1] een prominente rol hebben vervuld voor [medeverdachte 2] en [verdachte] . Uit de overeenkomst van opdracht blijkt van de omvang van de diensten van [A] . Kort gesteld blijkt dat uit het navolgende.
30. Zowel [medeverdachte 5] als [medeverdachte 4] bevestigen dat bij “vraagposten” [medeverdachte 1] wordt benaderd om de juiste administratieve handelingen te verrichten in het boekhoudsysteem. [medeverdachte 1] heeft [verdachte] geadviseerd ten tijde van het faillissement van [medeverdachte 2] Technische Dienstverlening en ten tijde van de boekingen op de privérekeningen van [medeverdachte 4] en [medeverdachte 3] .
31. [medeverdachte 1] heeft kennisgenomen van de enorme rekening-courantverhoudingen die bleken uit de jaarrekening. [medeverdachte 1] is ook opgevallen dat er sprake was van een rekening-courantverhouding van [medeverdachte 2] dan € 1.000.000,00, en zal in het kader van de IB-aangiften daar ook kennis van hebben genomen.
32. [medeverdachte 1] heeft zorg gedragen voor de suppletieaangifte omzetbelasting.
Waar [medeverdachte 1] aan het einde van dit jaar een rondrekening maakt, moet een omzetverschil kenbaar zijn geworden aan [medeverdachte 1] , hetgeen aanleiding had moeten zijn tot het corrigeren door middel van suppletieaangifte.
33. [medeverdachte 1] is betrokken bij het opstellen van de rekening-courantovereenkomsten met [medeverdachte 2] .
34. Feit is dat [A] en [medeverdachte 1] in de administratieve zin een zeer prominente rol hebben gespeeld binnen de ondernemingen van [medeverdachte 2] , en dat [medeverdachte 2] gedurende langere tijd erop vertrouwd heeft dat de administratieve begeleiding van [A] op deugdelijke wijze plaatsvond. Bij gebreke van voldoende kennis en wetenschap heeft [medeverdachte 2] gedurende jaren erop vertrouwd dat [A] zich zorgvuldig van haar taken zou kwijten.
35. Uit met name de verklaring van [betrokkene 14] kan worden afgeleid dat [A] heeft ingezien/ had moeten zien dat omzet op privérekeningen terecht was gekomen, en dat de rekening-courantverhouding zeer fors opliep, zodat [A] in dat kader had moeten doorvragen en dat had dan vervolgens aanleiding hebben moeten geven tot het vrijwillig verbeteren van aangiften. Overigens, zou daarvan ex artikel 67n AWR gebruik zijn gemaakt binnen twee jaar, dan had gezien artikel 69 lid 3 van deze wet geen vergrijpboete kunnen worden opgelegd en zou geen sprake [medeverdachte 2] zijn van een te vervolgen misdrijf. Hooguit zou dan sprake zijn van een verzuimboete.
36. Van een dergelijke wijze van afwikkeling van deze kwestie heeft het niet mogen komen, de zaak heeft zich verder ontwikkeld tot de onderhavige strafrechtelijke procedure. Ter gelegenheid van zijn laatste verhoor op 24 juni 2016 heeft [medeverdachte 2] verklaard dat hij zijn best zou gaan doen om één en ander uit te zoeken welke pogingen ook zeer serieus in opdracht van [medeverdachte 2] zijn ondernomen. Zo relateert [GG] B.V. naar aanleiding van een onderzoek in de digitale administratie dat het niet mogelijk is vast te stellen wie gerechtigd waren tot dan wel wie de hand heeft weten te leggen op de inloggegevens van "systemaccount" en/of " [medeverdachte 1] account”, dat geen data ten aanzien van IP-adressen zijn vastgelegd en dat niet op te maken is of sprake is geweest van een door meerdere personen op enigerlei wijze delen van inloggegevens en accounts. De zogenaamde "datadump" heeft het achterhalen van noodzakelijke gegevens belet als duidingen en tenaamstellingen van de uitgegeven accounts, inhoud van de autorisatiematrix per uitgegeven account, locatie van inloggen per account en het moment van inloggen of gezamenlijk inloggen gedurende dezelfde periode. Zo dient [verdachte] / [medeverdachte 2] te gissen naar de persoon die een deel van de verweten gedragingen heeft verricht.
De ten laste gelegde feiten
37. Door de wijze van ten laste leggen heeft het Openbaar Ministerie de verschillende vermeende vormen van belastingfraude zoals in het OPV vermeld onder 2.2.2.1. tot en met 2.2.2.4. (of bijlage 097 tot en met 097D) onder een en hetzelfde strafbare feit geschaard, namelijk het in vermelde tijdvakken doen van onjuiste en/of onvolledige aangiften omzetbelasting.
38. De rechtbank heeft aangenomen dat ten aanzien van alle gedragingen die onder dit ten laste gelegd feit (feit 1) vallen, geldt dat [medeverdachte 2] telkens als feitelijk leidinggevende van [verdachte] B.V. heeft gefungeerd en zijn rol ten aanzien van deze feiten en omstandigheden, de opzet van [medeverdachte 2] is toe te rekenen aan [verdachte] B.V..
Verder acht de rechtbank wettig en overtuigend bewezen “dat verdachte ( [medeverdachte 2] /NK) feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedragingen die te maken hebben met het verzwijgen van omzet en het zakelijk verantwoorden van privé-uitgaven".
39. [medeverdachte 2] is van het tweede ten laste gelegde feit in eerste aanleg vrijgesproken aangezien [medeverdachte 2] aldus de rechtbank geen feitelijk leiding heeft gegeven aan het opnemen van valse facturen in de boekhouding van [verdachte] B.V. Dit (naar het oordeel van de verdediging) aangezien [medeverdachte 2] hiervan geen wetenschap heeft gehad.
Dit geldt echter niet ten aanzien van alle onderdelen van het ten laste gelegde feit 1. Daarom worden de verschillende onderdelen en gedragingen in het hiernavolgende behandeld.
Privé-uitgaven zakelijk verantwoord?
40. Voor wat betreft het jaar 2012, valt uit onderdeel 4.1 van het boekenonderzoek met dagtekening van 26 februari 2019 (waar de inspecteur in haar verweerschrift naar verwijst) af te leiden dat de met beweerdelijke privé-uitgaven die als zakelijk zijn geboekt, de volgende twee posten door de belastingdienst zouden worden gecorrigeerd:
omschrijving bedrag ex btw btw inclusief
a. ‘Tuinadvies’ 4.201.68 670,86 4.872,54
b. ‘Brillen en glazen’ 1.022,69 194,31 1.217,00
5.224,37 865,17 6.089,54
Echter in feite is niet € 865,17 maar € 1.526 onder de noemer ‘boeking van privé-uitgaven als zakelijke uitgaven’ gecorrigeerd. Dit verschil is nooit verklaard. Bovendien staat ook niet vast dat andere kosten die zakelijk geboekt zijn, ook daadwerkelijk privé-uitgaven zijn geweest. In het verslag van het boekenonderzoek zelf staat te lezen, dat de uitkomst niet met [medeverdachte 2] is besproken i.v.m. het FIOD-onderzoek.
41. [medeverdachte 5] verklaarde dat uitgave ad a. hiervoor zakelijk was, dit betrof werkzaamheden aan de groenvoorzieningen aan de [g-straat 1] (bedrijfspand) alsmede werkzaamheden aan de groenvoorzieningen op de [c-straat 1] (bedrijfspand) en het werk op de [f-straat ] behelsde (voor het luttele bedrag van € 35) het afstellen van de maairobot, alleen het laatste was wel privé. Ten aanzien van uitgave ad b. hiervoor betrof het een zakelijke uitgave, omdat het ging om een bril op sterkte voorzien van veiligheidsglazen.
42. Ook voor wat betreft de correcties over het jaar 2013 ter zake van het beweerdelijke privékarakter van als zakelijk verantwoorde uitgaven, wordt verwezen naar het eerder aangehaalde controlerapport van 26 februari 2019:
omschrijving bedrag excl. btw btw inclusief
a. Minikraan [DD ] 174,77 36,70 211,47
b. Apple iPad 783,47 164,53 948,00
c. Samsung-tv 1.238,85 260,16 1.499,01
d. Kas [l-straat 1] 1.516,64 258,36 1.775,00
e. Fauteuil 1.280,99 269,01 1.550,00
f. Lamp 909,09 190,91 1.100,00
g. Diverse woonaccessoires 385,62 80,98 466,60
h. Minigraafmachine 9,08 1,91 10,99
i. Taxatie [d-straat 1] 1.000,00 210,00 1.210,00
j. Samsung tv 684,30 143,70 828,00
k. Geluidsbox 494,21 103,79 598,00
l. Reparatie herenhorloge 595,00 124,95 719,95
m. Twee trek E-bikes 4.123,20 868,77 4.991,97
n. Fietskleding 74,34 15,61 89,95
o. Koelkast 2.623,44 550,92 3.174,36
p.
Apple Macbook 1.279,37 268,67 1.548,04
17.172,37 3.548,97 20.721,34
Er zou dan conform dat rapport € 3.548,97 moeten zijn bijgeteld, echter in de aanslag is begrepen een bedrag ad € 4.761, een verschil van € 1.213 wat niet is verklaard.
43. Bovendien heeft de heer [medeverdachte 2] wel degelijk een onderbouwing van het zakelijke karakter van de uitgaven vermeld hiervoor onder letters a, b, c, e, f, g, h, j, m, o en p.
Het komt erop neer, dat:
- de beide tv’s zakelijk zijn (zijn opgehangen met een beugel op het zakenadres), de ene op het kantoor van [betrokkene 13] , de andere op het kantoor [getuige 2] en [betrokkene 15] ;
- de iPad en Macbook worden zakelijk gebruikt;
- woonaccessoires, en koelkast zijn gebruikt voor de kantine, en;
- zelfs de minikraan en minigraafmachines zijn zakelijk gebruikt, het betreft een schaalmodel van de verreiker (Manitou) die in het bedrijf in het echt ook in gebruik is;
- de fietskleding is zakelijk omdat het voorzien is van reclame en is ten behoeve van de [FF] ;
- de post onder d. betrof een zakelijke gift aan [betrokkene 11] voor diverse onbetaalde diensten over de jaren 2011 tot en met 2013. De uitgave is derhalve gedaan met het oog op de belangen van de onderneming;
- ook uitgave onder i is (hoewel het schijnbaar privé was), gedaan ten behoeve van de zakelijke belangen van de onderneming, omdat de taxatie te maken had met zakelijke renteswap;
- de uitgave in verband met de reparatie van het herenhorloge moest het bedrijf redelijkerwijs doen, omdat [betrokkene 16] betrokken was bij een auto-ongeluk tijdens een zakelijke rit.
44. Ten aanzien van het beweerdelijke privékarakter van de in 2014 als zakelijk bestempelde uitgaven het volgende:
- de videowand/presentatiewand is een zakelijke uitgave geweest (t.b.v. de beursstand);
- meubilair was bestemd voor spreekkamer/directiekantoor;
- reparatiewerkzaamheden betrof het kapot rijden van bestrating aan [e-straat ] tijdens een zakelijke rit waarvoor de onderneming verantwoordelijk was;
- verder is een zakelijke uitgave getroost (bestrating) met betrekking tot uitbreiding parkeervakken aan de oostzijde pand [c-straat 1] .
45. Uit de verklaringen en foto’s van [medeverdachte 5] (zie het stuk van 20 augustus 2021 bijlage 10) blijkt dat het overgrote deel van de uitgaven die door het OM en de belastingdienst waren bestempeld als privé-uitgaven die ten onrechte als zakelijk zouden zijn geboekt, toch wel degelijk zakelijk zijn geweest. Hier wreekt zich dat de belastingdienst geen zienswijze vooraf had gevraagd en geen hoor en wederhoor heeft toegepast. Er is sprake van vooringenomenheid en onwil een zienswijze te vragen die zou kunnen leiden tot opheldering van de diverse zakelijke kosten.
46. De wel erkende privé-uitgaven zijn alle in rekening-courant verrekend, zoals eerder verklaard, en hebben derhalve geen invloed gehad op de winstaangifte. Voor wat betreft de omzetbelasting, zou [A] bij juiste dienstverlening, wegens het Besluit Uitsluiting Aftrek omzetbelasting 1968 de omzetbelastingbedragen niet als voorbelasting hebben mogen opnemen, derhalve ontbreekt hier het (voorwaardelijk) opzet aan de zijde van [verdachte] c.s.
47. In de inkomstenbelastingsfeer is met betrekking tot de opgelegde navorderingen aan [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] ook in de compromissoire sfeer met de belastingdienst overeengekomen dat in ieder geval de helft van de beweerdelijke privé-uitgaven toch als zakelijk mochten worden aangemerkt.
Overigens heeft [medeverdachte 2] ook deze fiscale geschillen met spoed af willen wikkelen en is niet voor het volle pond gegaan. Aansluitend is ook hier weer prompt betaald na het tekenen van de vaststellingsovereenkomst. Opmerking verdient dat [medeverdachte 2] geen rekening mocht houden met aftrek na latere terugbetaling, zodat bij hem werd geheven wat eigenlijk per saldo niet is genoten.
48. In feite dient van een nog substantieel lager benadelingsbedrag worden uitgegaan. Overigens, en daarop wordt verderop ingegaan, betekent dit niet dat [verdachte] c.q. [medeverdachte 2] zich van het totale beloop van dat nadeel bewust hadden moeten zijn. Relevanter is misschien nog wel dat de beeldvorming die de Belastingdienst heeft willen creëren ten onrechte zo zeer negatief voor [verdachte] B.V. en (met name) [medeverdachte 2] is geweest, hetgeen zijn effect — ook getuige het vonnis in eerste aanleg wel heeft nagelaten.
49. Ten aanzien van dit onderdeel zijn [verdachte] B.V. en [medeverdachte 2] van mening dat zij hiervan dienen te worden vrijgesproken althans dat gelet op de feitelijk zeer geringe omvang van kennelijk zakelijk verantwoorde privé-uitgaven dit geen invloed dient te hebben op een eventueel op te leggen straf.
Verzwijgen van omzet
50. Niet ter discussie staat dat omzet van [verdachte] B.V. met medeweten van [medeverdachte 2] in privé is ontvangen op de privé-bankrekeningen van [medeverdachte 4] en [medeverdachte 3] . Overigens betrof de bankrekening van [medeverdachte 3] een rekening, waarover [medeverdachte 2] al vanaf januari 2013 ook bevoegd was te beschikken.
De rechtbank is er ten onrechte van uitgegaan dat [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4] ("zij beiden”) hebben verklaard dat alleen zijzelf en verdachten wisten dat op deze manier facturen op de privérekeningen van [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4] werden betaald. Mogelijk wordt verwezen naar de mededeling van [medeverdachte 3] : “ook de accountant wist dit niet”. De toevoeging “niet” is ten onrechte/abusievelijk in het proces-verbaal terecht gekomen. Dit blijkt ook uit de direct daarop volgende zin: “mogelijk dat [betrokkene 4] het in opdracht van [medeverdachte 1] deed, maar dat is een vraag voor hun beiden”. Mevrouw [medeverdachte 3] kan en zal hierover ter terechtzitting nader verklaren.
51. In eerste aanleg is verwezen naar productie 5, zijnde het review memorandum [medeverdachte 1] ( [medeverdachte 1] ) van 26 maart 2015. [medeverdachte 1] schrijft “ik kom in je dossier met de schuld aan [medeverdachte 2] een originele overeenkomst tegen met handtekeningen lijkt mij handig in je balansdossier een kopie op te nemen en origineel te scannen en op te ruimen in een algemeen dossier.” Dit betreft de overeenkomst met een kredietfaciliteit van € 1.500.000,00. Uit met memorandum volgt tevens dat [medeverdachte 1] op detailniveau op de hoogte was van [verdachte] B.V. c.s..
Feit is dat [A] tevens de boekingen van mevrouw [medeverdachte 4] en [medeverdachte 3] als leningen (aan [verdachte] B.V.) in rekening-courant met [betrokkene 4] heeft geadministreerd. Ook daar blijkt dus uit dat [A] / [medeverdachte 1] op de hoogte waren van deze wijze van handelen en dit administratief hebben verantwoord.
52. [medeverdachte 1] heeft [medeverdachte 2] nauwkeurig voorgehouden wanneer welke bedragen vanuit de privérekeningen dienden terug te vloeien naar [verdachte] B.V.. Zelfs mevrouw [medeverdachte 3] heeft incidenteel [medeverdachte 1] hierover telefonisch geconsulteerd, met betrekking tot de wijze waarop zij dit diende te doen.
Niettemin staat vast dat de desbetreffende omzet (en daarmee ook de omzetbelasting) achteraf niet is verantwoord en afgedragen aan de belastingdienst (cursivering door mij, A-G).
[medeverdachte 2] is er – ten onrechte – vanuit gegaan dat [medeverdachte 1] in het kader van de administratie hiervoor zou zorgdragen, hetgeen helaas niet is geschied.
53. Alle ter zake verschuldigde (omzet)belasting is vermeerderd met boeten en rentes alsnog door [verdachte] aan de belastingdienst voldaan, blijkens de in het geding gebrachte vaststellingsovereenkomst. Niettemin dient [medeverdachte 2] – met de rechtbank – te concluderen dat deze gedragingen [verdachte] zijn toe te rekenen, en hij in zekere zin feitelijk leiding heeft gegeven aan deze gedragingen (cursivering door mij, A-G). Van wezenlijk belang is wel dat [medeverdachte 2] zich gedurende deze gedragingen niet bewust is geweest van het feit dat omzet verzwegen werd.
Omzet btw-verlegd
54. In eerste aanleg is al uitvoerig betoogd dat [medeverdachte 2] voor zover het de omzetfraude btw-verlegd betreft er geen weet van had dat facturen buiten de fysieke boekhouding om alsnog digitaal en achteraf zijn gewijzigd in btw-verlegd facturen. [medeverdachte 2] had zoals eerder gesteld ook geen aanleiding om te veronderstellen dat deze wijze van boeken binnen [verdachte] plaatsvond.
Het forensisch onderzoek dat door BDO is uitgevoerd strekte er tevens met name toe om te kunnen achterhalen wie voor deze wijzigingen in de boekhouding verantwoordelijk is geweest. Mede uit [het] inleidend proces-verbaal blijkt dat de wijze waarop deze boekingen in de administratie hebben plaatsgevonden zonder enige twijfel (inderdaad) zijn te betitelen als een “buitengewoon inventieve wijze waarop een openstaand crediteurensaldo administratief worden weg geboekt tegen een gecreëerd debiteurensaldo van hetzelfde bedrag”.
55. Uit de verklaringen van [medeverdachte 5] blijkt wel dat zij geen notie heeft van ten onrechte ingevoerde btw-verlegd facturen. En uit de verklaring van [medeverdachte 4] blijkt dat dit eveneens ten aanzien van haarzelf het geval is. Wel verklaart zij evenals [medeverdachte 5] dat in het geval van onduidelijkheden (memoriaal) [medeverdachte 1] werd geconsulteerd die dikwijls ook de mappen met administratie meenam om iets te zoeken, en ook regelmatig correcties doorvoerde in de administratie. De vraag rijst dan wie er dan wel voor verantwoordelijk is. De rechtbank is er in haar vonnis van uitgegaan dat [medeverdachte 2] ook aan deze categorie feitelijk leiding heeft gegeven. Alhoewel niet wordt ingegaan op de btw-verlegd categorie. Wel wordt het mede ten gevolge van deze categorie vastgestelde benadelingsbedrag als maatstaf genomen zodat er van moet worden uitgegaan dat de rechtbank bij haar bewezenverklaring van feit 1 ook heeft bedoeld [medeverdachte 2] hiervoor verantwoordelijk te houden.
56. Naar het oordeel van [medeverdachte 2] is dat niet terecht. Hij is namelijk ten tijde van de verboden gedragingen hier niet van op de hoogte geweest zodat hij niet geacht kan worden hieraan feitelijk leiding te hebben gegeven. [medeverdachte 2] had ook geen reden om te hoeven te veronderstellen dat deze verboden gedragingen binnen zijn onderneming plaatsvonden. De rechtbank lijkt dus ten aanzien van dit onderdeel van een risicoaansprakelijkheid te zijn uitgegaan. Althans, het lijkt erop dat de rechtbank het feit dat 1) de enige begunstigde [verdachte] B.V. is, en: 2) [medeverdachte 2] ook voor andere categorieën als feitelijk leidinggever verantwoordelijk wordt gehouden leiden tot een integrale veroordeling voor feit 1.
Voor feit 2 volgt een vrijspraak omdat niet bewezen kan worden dat [medeverdachte 2] feitelijk leiding heeft gegeven aan het opstellen van valse facturen. Dat houdt dan tegelijk in dat [medeverdachte 2] ook niet verantwoordelijk kan worden gehouden voor de btw-verlegd categorie. Het leidt niet tot een (integrale) vrijspraak van feit 1 maar dient wel in de strafmaat te worden meegenomen.
57. [medeverdachte 2] heeft in eerste aanleg zijn vermoedens geuit ten aanzien van de oorzaak van de verboden gedragingen binnen [verdachte] B.V. Niettemin zijn deze vermoedens wel gestaafd: 1) via juist [betrokkene 1] bevriende ondernemers (bijvoorbeeld [H] ) werden structureel te veel transportkosten in rekening gebracht, 2) [betrokkene 1] factureerde via [HH] B.V. tot het vier- óf vijfvoud[ige] [van] wat was overeengekomen (met medewerking van mevrouw [medeverdachte 4] ), en [betrokkene 1] inde contant een bedrag in privé dat [verdachte] toekwam ( [getuige 6] ). Meerdere getuigen bevestigen dat juist [betrokkene 1] de projectleider was bij de betrokken projecten waar het fout is gegaan.
58. Juist via het procesdossier is [medeverdachte 2] tot de ontdekking gekomen dat [medeverdachte 4] , in het zicht van de echtscheiding, wel degelijk bedragen aan het vermogen van [verdachte] B.V. heeft onttrokken. Op 8 oktober 2012 verdwijnt een bedrag van maar liefst € 200.000 onder de noemer “bijstorten” naar een andere privérekening welk bedrag niet is teruggestort. Het betreft ook niet de spaarrekening van [medeverdachte 4] . Verbalisanten merken ook terecht op dat uit het mutatieoverzicht niet blijkt dat de gelden zijn teruggegaan naar de B.V.
59. Echter, het lijkt zo te zijn dat [medeverdachte 2] alleen maar scepsis oogst met deze bevindingen en op voorhand meer gewicht en belang wordt toegekend aan het feit dat [medeverdachte 2] DGA van o.a. [verdachte] B.V. is en deze vennootschap enkel als beoogd begunstigde wordt beschouwd.