ECLI:NL:PHR:2026:85

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 25/02576 Zitting 23 januari 2026 CONCLUSIE B.J. Drijber In de zaak van [verzoeker] , verzoeker tot cassatie, advocaat: M.W. van der Heijden, tegen [verweerster] B.V. , verweerster in cassatie, niet verschenen. Partijen worden hierna verkort aangeduid als [verzoeker] respectievelijk [verweerster] . 1 Inleiding en samenvatting 1.1 Deze arbeidszaak betreft de gevolgen van de beëindiging van een overeenkomst op grond waarvan [verzoeker] gedurende zes maanden beveiligingswerkzaamheden voor [verweerster] heeft verricht. De overeenkomst is geëindigd als gevolg van opzegging door [verweerster] . In deze procedure verzoekt [verzoeker] om veroordeling van [verweerster] tot betaling van een transitievergoeding van ruim € 1.500, van achterstallig loon ten bedrage van ruim € 22.000,- bruto, en van de wettelijke verhoging van 50% (art. 7:625 BW). 1.2 In deze zaak was in feitelijke aanleg het centrale geschilpunt of de tussen partijen gesloten overeenkomst moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst of als een overeenkomst van opdracht. De kantonrechter heeft aan de hand van de gezichtspunten die zijn genoemd in het Deliveroo -arrest (ECLI:NL:HR:2024:443), geoordeeld dat de overeenkomst niet kon worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst. Het hof daarentegen heeft geoordeeld dat tussen partijen wél een arbeidsovereenkomst bestond en heeft [verzoeker] ’s verzoeken gedeeltelijk toegewezen. 1.3 In cassatie staat vast dat sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst. [verzoeker] heeft cassatieberoep ingesteld, gericht tegen de beslissingen (i) tot (gedeeltelijke) afwijzing van de verzochte vergoedingen voor zowel niet genoten vakantiedagen als toeslagen op grond van cao-bepalingen en (ii) tot matiging van de wettelijke verhoging tot nihil. 1.4 Mijns inziens dient de bestreden beschikking in stand te blijven. 2 Feiten 2.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. 2.2 [verzoeker] heeft een eenmanszaak gehad, genaamd [eenmanszaak] . Blijkens het uittreksel van het Handelsregister is deze eenmanszaak op 6 mei 2022 gestart met als activiteiten: “ adviseren op het gebied van energiebesparingen ”. [verzoeker] heeft voor dit werk drie zzp’ers ingeschakeld. In 2023 heeft hij nog vier weken dit werk alleen gedaan. Daarna heeft [verzoeker] enige tijd niet meer gewerkt en geen inkomen gehad. 2.3 [verweerster] is gespecialiseerd in het verzorgen van beveiliging en bewaking voor haar opdrachtgevers. De bestuurder van [verweerster] , [bestuurder] (hierna: [bestuurder] ) is tevens bestuurder van [A] B.V. (hierna: [A] ). De gediplomeerde beveiligers werken voor [verweerster] en de niet-gediplomeerde beveiligers voor [A] . De gediplomeerde beveiligers van [verweerster] werken of in loondienst of als zzp’er. [verzoeker] is een niet-gediplomeerde beveiliger. 2.4 Op 19 juli 2023 is er een overeenkomst gesloten tussen [eenmanszaak] en [verweerster] met als titel ‘Samenwerkingsovereenkomst Uitbesteding van Werkzaamheden’. 2.5 Vanaf 29 juli 2023 tot en met 11 januari 2024 heeft [verzoeker] beveiligingswerkzaamheden uitgevoerd. Hij factureerde de verrichte werkzaamheden, op basis van een maandelijkse declaratie (inclusief 21% btw), aan [verweerster] . 2.6 Op 10 januari 2024 heeft [verweerster] (onder meer) aan [verzoeker] meegedeeld de overeenkomst per 29 januari 2024 te beëindigen. 2.7 Op 11 januari 2024 heeft [verweerster] aan [verzoeker] meegedeeld dat zij de overeenkomst per direct opzegt. 3 Procesverloop Eerste aanleg 3.1 Bij verzoekschrift van 11 april 2024 heeft [verzoeker] de kantonrechter in de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven (hierna: de kantonrechter ), verzocht om toekenning van een transitievergoeding ter hoogte van € 1.375,86. 3.2 [verzoeker] heeft zijn verzoek op 21 juni 2024 vermeerderd, met overlegging van producties. Na deze vermeerdering verzoekt [verzoeker] om [verweerster] , voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot betaling van: - transitievergoeding ter hoogte van € 1.521,60; - achterstallig loon ter hoogte van € 22.331,34, bestaande uit vergoeding voor niet-genoten vakantiedagen, vakantietoeslag, toeslagen op grond van de cao en het loon over januari 2024; - de wettelijke verhoging van 50% over het achterstallig loon, zijnde € 11.165,67; - met veroordeling van [verweerster] in de proceskosten. 3.3 Namens [verweerster] heeft [bestuurder] op 26 juni 2024 een verweerschrift ingediend, dat strekt tot afwijzing van de verzoeken en veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten. 3.4 [verzoeker] heeft op 3 juli 2024 aanvullende producties in het geding gebracht. 3.5 Op 5 juli 2024 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. [verzoeker] is verschenen, vergezeld van zijn advocaat. Namens [verweerster] is [bestuurder] verschenen. Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt, dat behoudens de eerste pagina bestaat uit de daaraan gehechte zittingsaantekeningen van de griffier en de spreekaantekeningen zijdens [verzoeker] . 3.6 Bij beschikking van 8 augustus 2024 heeft de kantonrechter geoordeeld dat de overeenkomst geen arbeidsovereenkomst is en de verzoeken van [verzoeker] afgewezen, met veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten. Hoger beroep 3.7 [verzoeker] is op 8 november 2024 van de beschikking van de kantonrechter in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch (hierna: het hof ), onder aanvoering van elf beroepsgronden. [verzoeker] verzoekt het hof de beschikking van de kantonrechter te vernietigen en zijn verzoeken alsnog toe te wijzen, met veroordeling van [verweerster] in de kosten van beide instanties. 3.8 [verweerster] heeft op 24 februari 2025 een verweerschrift ingediend, waarin zij concludeert tot bekrachtiging van de beschikking van de kantonrechter, met veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten. 3.9 [verzoeker] heeft op 11 maart 2025 aanvullende producties overgelegd. 3.10 Op 20 maart 2025 heeft een meervoudige mondelinge behandeling plaatsgevonden. Namens beide partijen is gebruik gemaakt van pleitaantekeningen. Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt. 3.11 Bij beschikking van 17 april 2025 (hierna: de bestreden beschikking ) heeft het hof de beschikking van de rechtbank vernietigd. Het hof oordeelt dat tussen partijen wél een arbeidsovereenkomst heeft bestaan. Daartoe overweegt het hof, na in rov. 3.5.1-3.14 stil te hebben gestaan bij de aan te leggen maatstaf en bij de omstandigheden van het geval (mede aan de hand van de Deliveroo -gezichtspunten), concluderend het volgende: “3.15.1 Het hof stelt voorop dat [verweerster] bij het voorleggen van het samenwerkingscontract niet de bedoeling had om een arbeidsovereenkomst met [verzoeker] aan te gaan. De bewoordingen in het contract wijzen evident op het aangaan van een overeenkomst van opdracht. Zoals hiervoor al overwogen, is dit niet de maatstaf waarlangs het hof moet oordelen of er sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst tussen partijen. Feit is dat voor [verweerster] heeft gewerkt en daarvoor een geldelijke vergoeding heeft ontvangen. Feit is ook dat er tussen partijen een gezagsverhouding bestond. [verzoeker] kreeg voor de uitvoering van de overeenkomst instructies van [verweerster] : hij kreeg te horen waar en wanneer hij welke werkzaamheden moest verrichten. [verzoeker] was geen beveiliger, laat staan een gediplomeerde beveiliger. Hij had nooit eerder als beveiliger/toezichthouder gewerkt. Het was niet zo dat [verweerster] [verzoeker] opdroeg om een locatie in Helmond te gaan beveiligen en dat hij dan zelf maar moest invullen hoe hij dit zou gaan doen. [verzoeker] opereerde als één van de medewerkers van [verweerster] en kreeg, zoals alle andere medewerkers, zijn instructies van [verweerster] . Hij kreeg een uniform zonder de letter “V” omdat hij geen gediplomeerde beveiliger was en kreeg een portofoon om de communicatie met [verweerster] en zijn collega’s te kunnen onderhouden. Zijn eenmanszaak was niet opgericht om daarbinnen beveiligingswerkzaamheden te verrichten. Het bestaan ervan is gebruikt om de constructie te kunnen uitvoeren maar, naar het oordeel van het hof, blijkt uit het vorenstaande dat de rechten en plichten wijzen op het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Het feit dat er facturen zijn verstuurd en betaald, is van ondergeschikt belang; het gaat erom dat [verweerster] betaalde voor de door overeenkomstig haar instructies verrichte arbeid, die hij gedurende zekere tijd heeft verricht. Het hof oordeelt op grond van het vorenstaande dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst heeft bestaan.” 3.12 Het hof heeft de verzoeken van [verzoeker] alsnog gedeeltelijk toegewezen door [verweerster] , uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen om de volgende bedragen aan [verzoeker] te betalen: - € 425,25 bruto aan vergoeding voor het werk tijdens de feestdagen - € 2.006,00 bruto als loon voor het werk in januari 2024 - € 2.867,94 bruto ten titel van vakantiebijslag - € 2.537,00 bruto als vergoeding voor niet genoten vakantiedagen - € 1.091,50 bruto ten titel van transitievergoeding, met veroordeling van [verweerster] in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep. 3.13 Het hof heeft het meer of anders verzochte afgewezen, inclusief de door [verzoeker] verzochte wettelijke verhoging omdat die door het hof op nihil is gesteld. Cassatie 3.14 [verzoeker] heeft op 17 juli 2025 – tijdig – beroep in cassatie ingesteld. 3.15 [verweerster] heeft geen verweerschrift ingediend. 4 Bespreking van het cassatiemiddel Inleidende opmerkingen 4.1 Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen. Onderdeel 1 richt zich tegen het gedeelte van de bestreden beschikking met als opschrift ‘De verzochte toeslagen o.g.v. cao-bepalingen’ (rov. 3.16.1-3.16.3). Onderdeel 2 richt zich tegen de beoordeling door het hof van de vergoeding voor niet genoten vakantiedagen (rov. 3.18.2). Onderdeel 3 betreft de door het hof tot nihil gematigde wettelijke verhoging (rov. 3.19). 4.2 Deze procedure betrof in aanvang een schijnzelfstandigheid-kwestie: om hen moverende redenen hadden partijen een overeenkomst tot het verrichten van werkzaamheden op papier ingestoken als een overeenkomst van opdracht, waarna – zoals naar mijn indruk vaker voorkomt – na opzegging door de werkverschaffer de werkende stelt dat in werkelijkheid een arbeidsovereenkomst was gesloten. Partijen waren immers als beloning het zzp-tarief overeengekomen, maar na de beëindiging van de overeenkomst door [verweerster] riep [verzoeker] arbeidsrechtelijke bescherming in. Voor zover het bestaan van een arbeidsovereenkomst in rechte wordt aangenomen, komt dan wel vaker de vraag op welk loon de werknemer recht heeft. Moet het overeengekomen zzp-uurtarief – dat in feite een ‘all-in beloning’ vormt – worden gehanteerd als brutoloon? En moet dat vervolgens worden vermeerderd met vakantiegeld, loon tijdens vakantie, eventuele cao-toeslagen, etc.? Dat hoeft niet zonder meer redelijk te zijn. 4.3 Denkbaar is ook dat partijen weliswaar een zzp-tarief zijn overeengekomen, maar zij in het kader van de arbeidsovereenkomst geen loon hebben vastgesteld. In dat geval heeft de werknemer op grond van art. 7:618 BW aanspraak op het loon dat ten tijde van het sluiten van de arbeidsovereenkomst voor dergelijke arbeid gebruikelijk was (waartoe men te rade zou kunnen gaan bij de bedrijfstak-cao, als die er is). In deze procedure speelt dat geen rol meer: het hof gaat uit van een uurloon van € 29,50 bruto, gelijk aan het zzp-uurtarief, en dat alles is in cassatie niet bestreden. Onderdeel 1: cao-toeslagen 4.4 Met rechts- en motiveringsklachten bestrijdt [verzoeker] het oordeel van het hof omtrent de toeslagen die hij verzoekt op grond van enkele cao-bepalingen (rov. 3.16.1-3.16.3). 4.5 Het hof constateert in rov. 3.16.1 dat [verzoeker] de verzochte toeslagen baseert op drie bepalingen van de cao Particuliere Beveiliging (hierna: de cao ). Het betreft art. 40 ‘Toeslag bijzondere uren’, art. 41 ‘Toeslag feestdagen’ en art. 42 ‘Toeslag overwerk’, die het hof weergeeft zoals zij golden ten tijde van het verrichten van de arbeid. Vervolgens overweegt het hof: “ [verweerster] heeft aangegeven dat de cao alleen geldt voor gediplomeerde beveiligers. Voorts heeft zij betoogd dat in het uurtarief dat met [verzoeker] is overeengekomen tevens een vergoeding voor overwerk is begrepen.” 4.6 Het hof vervolgt (arcering en cursivering in origineel): “3.16.2 Het hof overweegt dat krachtens artikel 2 van de van toepassing zijnde cao deze geldt voor werknemers die in dienst zijn bij een particuliere beveiligingsorganisatie. Tussen partijen staat vast dat [verweerster] een dergelijke organisatie is, namelijk een bedrijf dat is toegelaten op grond van artikel 3 sub a van de Wet particuliere beveiligingsorganisaties en recherchebureaus. Uitgangspunt is dat het beveiligingswerk wordt verricht door gediplomeerd personeel of personeel dat doende is om een diploma te halen. In bijlage 2 van de cao, met als titel: “Functiegroepen, functies en overzicht salarisschalen” wordt aangegeven dat voor het uitoefenen van het vak van beveiliger een diploma nodig is, tenzij de werknemer ter zake van dit diploma een permanente ontheffing van de Minister van Justitie heeft. Op grond van het bepaalde in artikel 3 van de cao is het hof van oordeel dat de cao-bepalingen niet volledig van toepassing zijn. Artikel 3 luidt als volgt: Artikel 3 voor wie geldt deze cao niet? (…) 2. Er is een aantal uitzonderingen Doe je normaal geen beveiligingswerk? Of zit je functie in een salarisschaal die hoger is dan de schalen in deze cao? Dan gelden de volgende artikelen van deze cao niet voor jou: • artikel 10 definitie fulltimer • artikel 9 lid 1 onder c • hoofdstuk 4 (“over je loon”) met uitzondering van de artikelen 37, 38 en 41 • hoofdstuk 5 (“je krijgt vergoedingen”) • bijlage 2: functiegroepen, functies en overzicht salarisschalen 3.16.3 Het hof is van oordeel dat voor [verzoeker] de hiervoor genoemde cao-bepalingen niet gelden, enerzijds omdat hij geen beveiligingswerk in de zin van de cao uitvoert (zie functiegroepen) en anderzijds omdat hij een hoger uurloon heeft ontvangen dan het uurloon in 2023 in de hoogste salarisschaal (met periodiek 1). Dat uurloon is € 18,29. Voor zover de verzochte toeslagen zijn gebaseerd op de artikelen 40 en 42 is daarvoor geen juiste juridisch grondslag aangevoerd en worden deze verzoeken door het hof afgewezen. Wel heeft [verzoeker] recht op een toeslag over zijn uren gemaakt tijdens de feestdagen. [verzoeker] heeft tijdens de Kerst in 2023 23 uren gewerkt en berekende zijn vordering op € 322,00. Op nieuwjaarsdag heeft hij 7 uren gewerkt en berekende zijn vordering op € 103,25. Deze vorderingen liggen voor toewijzing gereed.” 4.7 Onderdeel 1 valt uiteen in vier subonderdelen. 4.8 Subonderdeel 1.1 bevat een rechtsklacht. [verzoeker] klaagt dat [verweerster] niet het verweer heeft gevoerd dat de onderhavige cao-bepalingen niet van toepassing zouden zijn. Op grond van art. 24 Rv en rechtspraak van de Hoge Raad staat het de rechter niet vrij om zijn beslissing te baseren op rechtsgronden of verweren die weliswaar zouden kunnen worden afgeleid uit in het geding gebleken feiten en omstandigheden, maar die door de desbetreffende partij (in casu [verweerster] ) niet aan haar vordering of verweer ten grondslag zijn gelegd, omdat de wederpartij (in casu [verzoeker] ) daardoor tekort wordt gedaan in zijn recht zich daartegen naar behoren te kunnen verdedigen. Geklaagd wordt dat het hof dit wettelijk kader heeft miskend. 4.9 De klacht mist feitelijke grondslag. Anders dan het middel doet voorkomen, heeft [verweerster] wél het verweer gevoerd dat de cao-bepalingen niet van toepassing zouden zijn. Ik verwijs naar het verweerschrift in hoger beroep (mijn onderstreping): “ VI. Loonvordering (…) 124. De vordering is inhoudelijk ook onjuist. De berekeningen van [verzoeker] gaan uit van het uurtarief dat betaald wordt aan opdrachtnemers. Indien [verzoeker] een werknemer in loondienst zou zijn, dan is daarop een ander loonbedrag van toepassing. Namelijk het loon dat vergelijkbare werknemers in loondienst bij [verweerster] verdienen. 125. De CAO – althans hoofdstuk 4 welke betrekking heeft op de lonen - is niet van toepassing op [verzoeker] (zie artikel 3 lid 2 jo. Bijlage II CAO). Zonder de juiste diploma’s (welke [verzoeker] niet heeft – daarover bestaat tussen partijen geen discussie) valt [verzoeker] simpelweg niet onder de CAO en kan hij ook geen aanspraak maken op regelingen uit de CAO. En dus ook niet de toeslagen welke [verzoeker] hanteert over zijn vordering, maar welke toeslagen gebaseerd zijn op de CAO (zie verzoekschrift in eerste aanleg). (…)” 4.10 In rov. 3.16.3 honoreert het hof dit verweer, waartegen – anders dan het subonderdeel ingang tracht te doen vinden – [verzoeker] zich naar behoren had kunnen verdedigen. 4.11 Subonderdeel 1.2 bevat eveneens een rechtsklacht, voor zover het het hof wel vrijstond om zijn beslissing te baseren op de aangehaalde cao-bepalingen. In dat geval had het hof [verzoeker] in de gelegenheid moeten stellen om te reageren op het voornemen om het oordeel op de aangehaalde cao-bepalingen te baseren. Geklaagd wordt dat het hof in zoverre tevens in strijd heeft gehandeld met het beginsel van hoor en wederhoor, althans dat sprake is van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing, omdat het onderhavige oordeel van het hof naar objectieve maatstaven onvoldoende aansluit op het gevoerde partijdebat. 4.12 Dit subonderdeel faalt in het voetspoor van mijn bespreking van subonderdeel 1.1. Het valt het hof niet te verwijten dat door of namens [verzoeker] ter gelegenheid van de mondelinge behandeling kennelijk niet is ingegaan op deze stellingen die [verweerster] bij verweerschrift in hoger beroep heeft ingenomen en waarop [verzoeker] op de zitting heeft kunnen reageren. 4.13 Subonderdeel 1.3 bevat een motiveringsklacht, die is opgeworpen voor zover het aangevochten oordeel niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel kan niet worden gedragen door het in rov. 3.16.1 door het hof samengevatte (en in ‎4.5 geciteerde) verweer van [verweerster] over ‘de toepasselijkheid van de cao zelf’, aldus het subonderdeel. 4.14 Ook deze klacht faalt. Dat bepaalde stellingen waarop het hof zich baseert niet ook zijn weergegeven in de korte samenvatting van het verweer van [verweerster] , maakt op zichzelf nog niet dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is. 4.15 Subonderdeel 1.4 klaagt dat onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd is het oordeel in rov. 3.16.3 dat voor [verzoeker] de door het hof geduide cao-bepalingen niet gelden, (i) omdat hij geen beveiligingswerk in de zin van de cao heeft verricht en (ii) omdat hij een hoger uurloon heeft ontvangen dan het uurloon in de in 2023 geldende hoogste salarisschaal (met periodiek 1). Het middel licht deze klachten als volgt toe. Ad (i) . Zonder nadere toelichting, die zijdens het hof ontbreekt, valt niet in te zien waarom iemand die voor een bepaalde functie een bepaald diploma nodig heeft en dat diploma niet heeft, desalniettemin niet in die functie aangesteld kan zijn. In het onderhavige geval heeft het hof niet alleen vastgesteld dat het contractueel overeengekomen was dat [verzoeker] beveiligingswerkzaamheden zou uitvoeren, maar heeft het hof ook vastgesteld dat [verzoeker] die werkzaamheden daadwerkelijk heeft uitgevoerd. In zoverre is het oordeel van het hof dat [verzoeker] geen beveiligingswerk in de zin van de cao heeft uitgevoerd onbegrijpelijk. Ad (ii) . In de cao staat niet vermeld dat de onderhavige artikelen niet van toepassing zijn bij een ‘hoger uurloon’, maar (alleen) wanneer sprake is van een ‘hogere salarisschaal’. Gesteld noch gebleken is dat [verzoeker] in enige salarisschaal was ingedeeld. Voor zover in het oordeel van het hof besloten ligt dat [verzoeker] in een hogere salarisschaal was ingedeeld, is dat oordeel onbegrijpelijk. Voor zover in het oordeel van het hof besloten ligt dat het hof een ‘hoger loon’ gelijk heeft gesteld aan een ‘hogere salarisschaal’, is het oordeel van het hof eveneens onbegrijpelijk nu zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien dat het door [verzoeker] bedongen loon gelijk te stellen valt met de indeling in een salarisschaal. 4.16 Dit subonderdeel faalt, gelet op het volgende. 4.17 Elk van beide door het subonderdeel aangevallen gronden dragen zelfstandig het oordeel van het hof dat vanwege art. 3 lid 2 van de cao de bepalingen uit art. 40 en 42 van de cao niet van toepassing zijn. Bespreking van de klacht sub (ii) laat ik daarom achterwege, nu de klacht sub (i) vergeefs is voorgesteld. Ik licht toe waarom dat zo is. 4.18 Het criterium uit art. 3 lid 2 van de cao, waarop het hof zich baseert, is als volgt geformuleerd: “ Doe je normaal geen beveiligingswerk? ” Het hof beantwoordt die vraag bevestigend, in de zin dat [verzoeker] geen beveiligingswerk in de zin van de cao uitvoert (rov. 3.16.3). 4.19 Aan het middel kan worden toegegeven dat dit oordeel wat lijkt af te wijken van de eerdere vaststellingen van het hof. Zo stelt hof in rov. 3.6.3 het vast, in cassatie onbestreden: “De aard van de werkzaamheden is contractueel vastgelegd: het uitvoeren van beveiligingswerkzaamheden en dat is ook hetgeen in de praktijk heeft plaatsgevonden.” 4.20 Bedacht dient echter te worden dat het hier gaat om de uitleg van een cao die ten tijde van de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] , niet algemeen verbindend is verklaard en die dus geen recht vormt in de zin van art. 79 Wet RO. Daarom kan de door het hof gegeven uitleg van de ingeroepen cao-bepalingen in cassatie enkel op begrijpelijkheid worden getoetst. 4.21 [verweerster] heeft art. 3 lid 2 van de cao zó uitgelegd dat [verzoeker] zonder de juiste diploma’s simpelweg geen aanspraak kan maken op de cao-toeslagen, op welke uitleg zijdens [verzoeker] in het geheel niet is gereageerd en in welke uitleg het hof [verweerster] volgt. Een andere uitleg was op zich zelf mogelijk, maar dat maakt de door het hof gegeven uitleg nog niet onbegrijpelijk. Bij deze stand van zaken bestaat geen aanleiding om deze uitleg in cassatie aan te tasten. Onderdeel 2 – vergoeding niet genoten vakantiedagen 4.22 [verzoeker] bestrijdt met rechts- en motiveringsklachten het oordeel van het hof in rov. 3.18.2 van de bestreden beschikking. Het hof overweegt daar, in context weergegeven: “ De vakantiedagen en vakantietoeslag 3.18.1 [verzoeker] vordert over het loon inclusief toeslagen 8% hetgeen neerkomt op een bedrag van € 3.879,69. Gelet op bovenstaande overwegingen met betrekking tot het recht op toeslagen, wordt dit bedrag gedeeltelijk afgewezen en is het deels toewijsbaar, namelijk voor zover het betreft 8% van € 35.849.25 (zie productie 14 bij verzoek vermeerdering 1e aanleg: € 35.424,00 + 425,25). Toewijsbaar is dan € 2.867,94 aan vakantiebijslag. 3.18.2. [verzoeker] vordert een bedrag van € 4.073,66 aan vergoeding voor niet genoten vakantiedagen, berekend op basis van 8,4%. Op basis van de cao heeft hij recht op 172,8 uur per jaar vakantie. Hij heeft, gelet op de duur van de arbeidsovereenkomst, zijnde een half jaar, recht op, afgerond, 86 uren, hetgeen neerkomt op € 2.537,00 (met een uurloon van € 29,50).” 4.23 Onderdeel 2 valt uiteen in drie subonderdelen. 4.24 Subonderdeel 2.1 klaagt, in navolging van onderdeel 1, dat het hof ook in rov. 3.18.2 heeft miskend dat [verweerster] het onderhavige verweer tegen de vergoeding van € 4.073,66 aan vergoeding voor niet genoten vakantiedagen, niet heeft gevoerd. Het stond het hof dus niet vrij om zijn oordeel te baseren op de voornoemde cao-bepaling. 4.25 Subonderdeel 2.2 klaagt, voor zover het het hof wél vrijstond om zijn beslissing te baseren op de aangehaalde cao-bepaling, dat het hof dan nog [verzoeker] in de gelegenheid had moeten stellen om te reageren op het voornemen om het oordeel op de aangehaalde cao-bepalingen te baseren. In zoverre heeft het hof dan ook tevens in strijd gehandeld met het beginsel van hoor en wederhoor, althans is er sprake van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing. 4.26 Subonderdeel 2.3 wordt opgeworpen voor zover het oordeel van het hof niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Dan is het oordeel onvoldoende gemotiveerd, nu het oordeel van het hof niet gedragen kan worden door het in rov. 3.16.1 samengevatte (en bij onderdeel 1 geciteerde) verweer van [verweerster] over de toepasselijkheid van de cao zelf. 4.27 De klachten van onderdeel 2 falen in het voetspoor van onderdeel 1. [verzoeker] koppelt de omvang van zijn loonvordering wat betreft niet genoten vakantiedagen aan het loon inclusief cao-toeslagen. Nu onderdeel 1 faalt en het hof dus kon oordelen dat [verzoeker] geen recht had op de toeslagen in art. 40 en 42 van de cao, mocht het hof de neerwaartse invloed daarvan betrekken bij het toe te wijzen bedrag aan loon tijdens niet genoten vakantiedagen. 4.28 Voor zover het middel met ‘voornoemde cao-bepaling’ en ‘de aangehaalde cao-bepalingen’ zou doelen op andere bepalingen dan hiervoor zijn genoemd, is dat onvoldoende kenbaar uit de procesinleiding en voldoet onderdeel 2 in zoverre niet aan de eisen van art. 426a lid 2 Rv. Onderdeel 3 – wettelijke verhoging 4.29 Dit laatste onderdeel bestaat uit drie subonderdelen en richt rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 3.19 van de bestreden beschikking. 4.30 Ten aanzien van de wettelijke verhoging overweegt het hof als volgt: “ De wettelijke verhoging 3.19. [verzoeker] vordert 50% wettelijke verhoging over hetgeen hij nog vordert. Het hof stelt de wettelijke verhoging op nihil. Reden hiervoor is dat beide partijen, en dus ook [verzoeker] , de overeenkomst hebben uitgevoerd als ware het een overeenkomst van opdracht. [verweerster] is tijdens de looptijd van de overeenkomst ook nooit aangesproken op enige wanbetaling. [verzoeker] heeft facturen gestuurd en [verweerster] heeft deze (dus conform het verzoek van [verzoeker] ) betaald, ingeboekt in zijn administratie en de btw afgedragen. Dit deel van de vordering wijst het hof dus af.” 4.31 Subonderdeel 3.1 bevat de rechtsklacht dat, in navolging onderdeel 1 en 2, ook hier te gelden heeft dat het hof heeft miskend dat [verweerster] ter zake geen verweer heeft gevoerd, noch anderszins feiten en omstandigheden heeft gesteld die het oordeel van het hof kunnen dragen. Het stond het hof dus ook hier niet vrij om te beslissen zoals het heeft gedaan. Het feit dat het hof ambtshalve kon overgaan tot matiging, brengt immers niet met zich dat het hof daarbij feiten en omstandigheden aan het oordeel ten grondslag kon leggen die niet door de wederpartij zijn gesteld of op andere wijze aan het hof ter kennis zijn gekomen. 4.32 Dit subonderdeel geeft op zichzelf blijk van een juiste rechtsopvatting, maar faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. [verweerster] heeft wel degelijk verweer gevoerd tegen de verzochte wettelijke verhoging. Ik citeer uit haar spreekaantekeningen in hoger beroep: “Mocht uw hof de vordering willen toewijzen dan verzoekt [verweerster] om dan de wettelijke verhoging (ex artikel 7:625 BW) te matigen tot nihil, omdat het niet redelijk en billijk is om dat te vorderen nu [verzoeker] o.a. een veel hoger tarief als ZZP’er in rekening heeft gebracht dan dat hij als werknemer zou hebben verdiend. (…)” Het vervolg van het subonderdeel bouwt voort op dit gebrek aan feitelijke grondslag. 4.33 Subonderdeel 3.2 vervolgt met een rechtsklacht: voor zover het hof zijn beslissing kon baseren op de door het hof genoemde feiten en omstandigheden, had het [verzoeker] in de gelegenheid dienen te stellen daarop te reageren alvorens een beslissing te nemen. In zoverre heeft het hof tevens in strijd gehandeld met het beginsel van hoor en wederhoor, althans is ook in dit opzicht sprake van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing. 4.34 Subonderdeel 3.3 bevat een motiveringsklacht voor zover het aangevochten oordeel van het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigt. Uit het oordeel blijkt niet hoe de voornoemde feiten en omstandigheden ter kennis van het hof zijn gekomen en/of in welke mate het hof [verzoeker] in de gelegenheid heeft gesteld om te reageren op de voornoemde feiten en omstandigheden. 4.35 De klachten lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Voorafgaand geef ik een weergave van de matigingsbevoegdheid van de rechter in het kader van de wettelijke verhoging. 4.36 Art. 7:625 BW regelt de wettelijke verhoging van te laat betaald loon. Deze wettelijke verhoging is bedoeld als prikkel voor werkgevers om het loon tijdig te betalen. Zij is niet bedoeld om eventuele schade te vergoeden die de werknemer door de late betaling heeft geleden. Daarom kan daarnaast ook de wettelijke rente worden gevorderd. Het gaat hier om een poena privata , een civielrechtelijke boete. 4.37 Op grond van lid 1 van art. 7:625 BW hebben werknemers aanspraak op een verhoging over in geld vastgesteld loon dat niet uiterlijk is voldaan op de derde werkdag na de dag waarop betaling had moeten plaatsvinden, op voorwaarde dat de te late betaling aan de werkgever is toe te rekenen. Het bedrag van de verhoging is gestaffeld; 5% per dag voor de vierde tot en met achtste werkdag dat de werkgever met betaling te laat is, en dan 1% voor elke volgende werkdag dat hij te laat is, tot een maximum van 50% van het verschuldigde bedrag. 4.38 De laatste zin van art. 7:625 lid 1 BW bevat een billijkheidsuitzondering: de rechter kan de verhoging beperken tot zodanig bedrag als hem met het oog op de omstandigheden billijk zal voorkomen. Het gaat hier om een discretionaire matigingsbevoegdheid van de rechter. 4.39 Het komt veel voor dat de wettelijke verhoging wordt gematigd. Daarbij kan de rechter de verhoging ook tot nihil matigen (zoals ook is gebeurd in de voorliggende zaak). In de praktijk is de rechter steeds meer de wettelijke verhoging naar billijkheid gaan begroten, in plaats van bij uitzondering de maximale verhoging te beperken. Men kan zich afvragen of die ontwikkeling past bij het uitgangspunt van een privaatrechtelijke boete en bij het zojuist genoemde doel van de wettelijke verhoging. Feit is wel dat de Hoge Raad geen strenge toets aanlegt: de cassatierechtspraak over art. 7:625 BW is niet normstellend en de Hoge Raad stelt geen hoge motiveringseisen aan rechterlijke beslissingen tot matiging van de wettelijke verhoging. Wat dit laatste betreft citeer ik A-G Timmerman: “Op grond van art. 7:625 lid 1 BW komt de rechter een discretionaire bevoegdheid toe met betrekking tot de matiging van de wettelijke verhoging. De uitoefening van de matigingsbevoegdheid in art. 7:625 lid 1 BW leidt tot een feitelijk oordeel. De mogelijkheid tot toetsing van een dergelijke discretionaire bevoegdheid in cassatie is zeer beperkt.” 4.40 Het middel onderkent dat de rechter ambtshalve kan overgaan tot matiging. De rechter baseert zich, ook dan, op de omstandigheden van het geval, zoals art. 7:625 lid 1 BW ook vereist. Per definitie kan de rechter zich dan niet baseren op stellingen die in dat kader zijn aangevoerd: op matiging is in zo’n geval nu juist geen beroep gedaan. 4.41 Dat [verweerster] in dit geval wél verweer heeft gevoerd tegen de door [verzoeker] verzochte wettelijke verhoging – en dat het middel in zoverre dus feitelijke grondslag mist (zie zojuist ‎4.32 ) – betekent niet dat het de rechter verboden zou zijn om zijn matigingsbeslissing alsnog te baseren op alle relevante omstandigheden van het geval. 4.42 Naar mijn mening is ook geen sprake van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing. [verweerster] heeft matiging van de wettelijke verhoging tot nihil bepleit en heeft daartoe aangevoerd dat toekenning van de verhoging niet redelijk en billijk is, o.a. omdat [verzoeker] een veel hoger tarief als zzp’er in rekening heeft gebracht dan hij als werknemer zou hebben verdiend, en dat bij de beoordeling van het matigingsberoep alle omstandigheden van het geval moeten worden meegewogen. Gelet op het processuele debat had [verzoeker] er rekening mee te houden dat het hof de wettelijke verhoging zou matigen, mogelijk tot nihil. 4.43 Tot slot heeft het hof de feitelijke basis van zijn matigingsoordeel gevonden in het partijdebat, waarbij het hof met enige afstand naar het geschil kijkt en de omstandigheden van het geval weet te concretiseren. Van het ongeoorloofd bijbrengen van de feitelijke grondslag bij het gebruikmaken van de rechterlijke discretionaire bevoegdheid tot matiging van de wettelijke verhoging, is dan ook geen sprake. 4.44 Kortom, subonderdelen 3.2 en 3.3 falen. Dat betekent dat onderdeel 3 niet slaagt. 4.45 De slotsom is dat geen van de in de procesinleiding aangevoerde klachten kan slagen. 5 Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Ontleend aan de bestreden beschikking van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 17 april 2025, ECLI:NL:GHSHE:2025:1107, JAR 2025/215, rov. 3.1. De schriftelijke vastlegging van de afspraken is overgelegd als productie 1 bij [verzoeker] ’s vermeerdering van zijn verzoek. Zoals al was aangekondigd in het inleidend verzoekschrift, nr. 20. Dit betreft de producties 15-18. Het verzoek tot betaling van de wettelijke verhoging werd verminderd, in de zin dat in [verzoeker] ’s vermeerdering van zijn verzoek stond vermeld een bedrag van € 22.331,34, waar bedoeld was een verhoging van 50% over € 22.331,34 en dus € 11.165,67 aan wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW. In cassatie zijn de eerste drie pagina’s van deze aantekeningen overgelegd; de rest ontbreekt in het dossier. Ktr. Eindhoven 8 augustus 2024, ECLI:NL:RBOBR:2024:3456. In rov. 3.3.3 van de in cassatie besteden beschikking van het hof staat abusievelijk 8 augustus 202 5 als datum van dit vonnis genoemd. Hof Den Bosch 17 april 2025, ECLI:NL:GHSHE:2025:1107, JAR 2025/215. Overigens is in de nu voorliggende zaak de vernietigbaarheid van de opzegging niet aan de orde, hetgeen mogelijk ermee te maken zal hebben dat sinds de opzegging van de overeenkomst door [verweerster] de vervaltermijn uit art. 7:686a lid 4, aanhef en onder a, BW reeds was verstreken op het moment dat het inleidende verzoekschrift van [verzoeker] werd ingediend. Zie bijv. B. Barentsen & S.F. Sagel, ‘Kroniek van het sociaal recht’, NJB 2023/2446, par. 4, G.C. Boot, ‘De gevolgen van de kwalificatie van een arbeidsovereenkomst’, NJB 2023/2044, par. 5, en, met verdere verwijzingen, K. Janssens, in: Arbeidsovereenkomst , aant. 2.5 bij art. 7:618 BW (online, bijgewerkt t/m 30 augustus 2025). N. Hummel, ‘Loon na herkwalificatie’, TRA 2025/109, nrs. 7-8 (noot bij Hof Amsterdam 9 september 2025, ECLI:NL:GHAMS:2025:2339) voelt daar minder voor; volgens haar ontstaat hiermee een ‘kwalificatieparadox’ en verdient het de voorkeur om het overeengekomen (zzp-)loon in eerste instantie te interpreteren aan de hand van de Haviltex -maatstaf, welke benadering ruimte biedt om bij herkwalificatie het werknemersloon vast te stellen op basis van een ‘uitgekleed’ zzp-loon (binnen de grenzen van de (vakantie)wetgeving rond all-in loon). Zie bijv. wel de stelling van [verweerster] tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg, zoals die blijkt uit het proces-verbaal, p. 5: “ als we het hebben over een cao, dan moet er een arbeidsovereenkomst komen. Dan moeten de loonheffingen etc. worden verrekend. Ook heeft [hij] dan recht op pensioen. Ik wil alles wel herberekenen, maar dan wel op basis van het salaris dat toen op basis van de cao van toepassing was .” En [verweerster] verweerschrift in hoger beroep, nr. 124: “ De [loon]vordering is inhoudelijk ook onjuist. De berekeningen van [verzoeker] gaan uit van het uurtarief dat betaald wordt aan opdrachtnemers. Indien [verzoeker] een werknemer in loondienst zou zijn, dan is daarop een ander loonbedrag van toepassing. Namelijk het loon dat vergelijkbare werknemers in loondienst bij [verweerster] verdienen. ” Zie bijv. rov. 3.18.2 van de bestreden beschikking. Zie rov. 3.12 van de bestreden beschikking. Werkgever [verweerster] is in cassatie immers niet verschenen, terwijl werknemer [verzoeker] (begrijpelijkerwijs) aansluiting zoekt bij zijn (hogere) zzp-tarief. De procesinleiding verwijst naar HR 1 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9900, NJ 2005/92, rov. 3.4. De procesinleiding verwijst in voetnoot 1 naar G.C.C. Lewin, Het hoger beroep en het cassatieberoep in burgerlijke zaken in de Nederlandse Antillen en Aruba , Deventer: Kluwer 2009, p. 167-168 (ik merk volledigheidshalve op dat het hier niet een overzeese zaak betreft), en naar nr. 3.36 van de conclusie van A-G De Bock (ECLI:NL:PHR:2019:1063) voor HR 7 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:209, RvdW 2020/27 ( Aannemer/Staedion ) (81 RO). De procesinleiding verwijst in voetnoot 2 naar art. 2.1 van de overeenkomst tussen de eenmanszaak van [verzoeker] en [verweerster] , zoals aangehaald in rov. 3.1 sub c van de bestreden beschikking, en naar rov. 3.6.3. De procesinleiding verwijst in voetnoot 3 naar rov. 3.1 sub d van de bestreden beschikking. De procesinleiding bevat in voetnoot 4 de toelichting dat dit ook niet logisch zou zijn, nu [verweerster] [verzoeker] als zzp’er beschouwde. Uit rov. 3.1(d) van de bestreden beschikking volgt dat [verzoeker] van 29 juli 2023 t/m 11 januari 2024 werkzaamheden voor [verweerster] heeft verricht. De cao particuliere beveiliging was algemeen verbindend verklaard tot 1 juli 2023 (zie Stcrt. 2021/26828, dictum V) en daarna eerst weer vanaf 20 januari 2024 (zie Stcrt. 2024/2109, dictum VI). Zie overigens ook [verzoeker] ’s vermeerdering van het verzoek, nr. 4. Zie het verweerschrift in hoger beroep, nr. 125 (waarvan het relevante gedeelte is geciteerd onder ‎4.9). Zie ook de spreekaantekeningen in hoger beroep [verweerster] , p. 4, nr. 21. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is wat dit betreft zijdens [verzoeker] immers niet meer of anders gesteld dan dat door [verweerster] , onbetwist, de cao wordt toegepast en dat dit betekent dat de cao ook in de relatie tot [verzoeker] moet gelden (zie de spreekaantekeningen in hoger beroep van mr. Oberman, p. 9, nr. 52). Zie HR 17 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO8198, NJ 2005/169 ( Wessanen/Nutricia ), rov. 3.3.3, en meer recent bijv. HR 12 juli 2024, ECLI:NL:HR:2024:1078, RvdW 2024/741 ( CSW/PPSB ), rov. 3.3. Dat de procesinleiding op deze plaats spreekt van € 4. 1 73,66 zal een tikfout zijn. Zie de vermeerdering van het verzoek in eerste aanleg, p. 7-18, nr. 21. Zoals op art. 59 van de cao, waarin is opgenomen dat een fulltimer per kalenderjaar recht heeft op in totaal 172,8 uur vakantie per jaar; de procesinleiding noemt deze bepaling in het geheel niet. Zie op p. 4, nr. 2.2 van die spreekaantekeningen. Zie voorts het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep, p. 2, waar staat dat de advocaat van [verweerster] heeft gedupliceerd dat bij het bepalen van de wettelijke verhoging alle omstandigheden moeten worden meegewogen. Waarover recent de conclusie van A-G De Bock (ECLI:NL:PHR:2025:752), hfst. 7. De Hoge Raad heeft de prejudiciële vragen nog niet beantwoord (zaaknr. 24/04506). Zie HR 13 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:304, NJ 2015/463, m.nt. E. Verhulp ( […] /Datawell ), rov. 3.4.3. Zie bijv. Asser/Heerma van Voss 7-V 2020/117; Jacobs & Massuger, Arbeidsovereenkomst (Mon. BW nr. B85) 2024/31; Van Nispen, Sancties in het vermogensrecht (Mon. BW nr. A11) 2018/27. Zie ook reeds A.E. Bles, De Wet op de Arbeidsovereenkomst , ’s-Gravenhage: Belinfante 1908, deel III, p. 174-198. Zie bijv. HR 10 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM5754, RvdW 2010/1021 ( […] /Jumbo ), rov. 3.5.2. Zie bijv. de rechtspraakonderzoeken in M.W.A.M. van Kempen, ‘De wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW en de black box van de matiging’, TAP 2019/190; E.M. Kuipers-Schoonderwoerd, ‘Toepassing van de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW in de rechtspraktijk’, TAP 2013/1; D. Beets & E. Verhulp, ‘Art. 7:625 BW: wettelijke matiging?’, ArbeidsRecht 2008/13. Zie bijv. HR 13 december 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC3330, NJ 1986/293, m.nt. P.A. Stein ( […] / […] ), rov. 3.5. Zie ook G.P. Smit, ‘Matiging van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 lid 1 BW’, TRA 2013/57, die oproept om enkel te matigen indien onverminderde betaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn of tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden. M.W.A.M. van Kempen, ‘De wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW en de black box van de matiging’, TAP 2019/190, p. 25-26, betoogt dat zowel de wetsgeschiedenis als het systeem van de poena privata aanleiding geven voor een terughoudende benadering van de matigingsbevoegdheid. Zie nr. 2.6 van de conclusie voor HR 14 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6777, RvdW 2007/772 ( Bestuurder/Ventus ) (81 RO). Zie recent de conclusie van A-G De Bock (zie noot 27), nr. 7.14. En: M.W.A.M. van Kempen, ‘De wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW en de black box van de matiging’, TAP 2019/190, p. 26-27; Asser/Heerma van Voss 7-V 2020/118; Jacobs & Massuger, Arbeidsovereenkomst (Mon. BW nr. B85) 2024/31. Zie de vindplaatsen genoemd in voetnoot 26.