ECLI:NL:RBALK:2006:AX8800

RECHTBANK ALKMAAR

Sector Bestuursrecht

Zaaknummer: WW44 06/1215

Uitspraak van de voorzieningenrechter

in de zaak van:

[Verzoeker],

wonende te [woonplaats],

verzoeker,

tegen

het college van burgemeester en wethouders van de gemeente [plaatsnaam],

verweerder.

1. Ontstaan en loop van de zaak

Bij brief van 13 april 2006 heeft verzoeker bezwaar gemaakt tegen de verlening van een bouwvergunning voor het oprichten van een zendmast voor GSM-doeleinden aan de [straatnaam] te [woonplaats]. Bij brief van dezelfde datum heeft verzoeker de voorzieningenrechter van deze rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen met betrekking tot de verlening van de bouwvergunning.

Bij besluit van 24 april 2006, verzonden op 25 april 2006, heeft verweerder met toepassing van artikel 19, derde lid, van de Wet op de ruimtelijke ordering (hierna: de WRO) vrijstelling van het ter plaatse geldende bestemmingsplan en bouwvergunning [provider] aan [provider] (hierna: [provider]), voor het geheel oprichten van een mast ten behoeve van mobiele communicatie op het perceel [straatnaam]/[straatnaam] [plaatsnaam], kadastraal bekend [woonplaats], sectie [X], nummer [X].

Op 28 april 2006 en 8 mei 2006 zijn de op de zaak betrekking hebbende stukken door de rechtbank ontvangen.

Vervolgens is het verzoek op 17 mei 2006 ter zitting behandeld. Ter zitting is verzoeker in persoon verschenen en is verweerder verschenen bij gemachtigden [X1] en [X2]. Tevens is namens de vergunninghouder [provider] verschenen [X3].

2. Motivering

2.1. Ingevolge artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

Voor zover het geschil in de bodemprocedure wordt beoordeeld, heeft het oordeel daaromtrent een voorlopig karakter en is dat niet bindend voor de beslissing in die procedure.

2.2. Het project waarover het geschil gaat voorziet in de plaatsing van een zendmast van 37,5 meter hoog ten behoeve van mobiele communicatie. De zendmast dient om dekkingsproblemen in het netwerk van de vergunninghouder in de kern [woonplaats] op te lossen. De zendmast wordt afgeschermd door een hekwerk van 10 bij 10 meter. Het hekwerk wordt aangekleed met klimop en er worden laagopgaande bosschages rondom geplaatst. Verzoeker woont nabij de zendmast en heeft vanuit de directe omgeving van zijn woning zicht op die zendmast.

2.3. De voorzieningenrechter zal hierna onder 2.4, 2.5 en 2.6 ambtshalve beoordelen welk rechtsmiddel voor verzoeker openstaat tegen de vrijstelling en de bouwvergunning, en ambtshalve beoordelen of verzoekers bezwaar van 13 april 2006 ontvankelijk is.

2.4.1. De aanvraag om vrijstelling dateert van 14 oktober 2005. Uit artikel IV, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet uniforme openbare voorbereidingsprocedure Awb (Stb. 2005/282) volgt dat voor een aanvraag om vrijstelling gedaan na 1 juli 2005 de (nieuwe) wettelijke regels voor de voorbereiding van een besluit omtrent vrijstelling gelden, te weten de wettelijke regels zoals deze luiden sinds 1 juli 2005.

2.4.2. Ingevolge artikel 19a, vierde lid, onder a, van de WRO, zoals deze bepaling luidt sinds 1 juli 2005, is op de voorbereiding van het besluit omtrent de vrijstelling afdeling 3.4 van de Awb van toepassing, met dien verstande dat zienswijzen naar voren kunnen worden gebracht door een ieder.

Afdeling 3.4 van de Awb, zoals deze luidt sinds 1 juli 2005, betreft de uniforme openbare voorbereidingsprocedure en omvat de artikelen 3:10 tot en met 3:18.

Ingevolge artikel 7:1, eerste lid, aanhef en onder d, van de Awb, zoals deze bepaling luidt sinds 1 juli 2005, dient degene aan wie het recht is toegekend tegen een besluit beroep op een administratieve rechter in te stellen, alvorens beroep in te stellen tegen dat besluit bezwaar te maken, tenzij het besluit is voorbereid met toepassing van afdeling 3.4 van de Awb.

Ingevolge artikel 49, vijfde lid, van de Woningwet, wordt de verlening van de vrijstelling geacht voor de mogelijkheid van beroep ingevolge hoofdstuk 8 van de Awb deel uit te maken van de beschikking waarop zij betrekking heeft.

2.4.3. Uit bovenstaande bepalingen volgt dat de vrijstelling in dit geval moet worden voorbereid met de (nieuwe) uniforme openbare voorbereidingsprocedure neergelegd in genoemde afdeling 3.4 van de Awb. Gelet op artikel 7:1, eerste lid, aanhef en onder d, van de Awb moet, indien een besluit tot vrijstelling is voorbereid met toepassing van afdeling 3.4 van de Awb, direct beroep worden ingesteld tegen de vrijstelling en behoeft niet eerst bezwaar te worden gemaakt. Echter, nu in dit geval de vrijstelling is verleend tezamen met de bouwvergunning, is ook artikel 49, vijfde lid, van de Woningwet van toepassing. Deze bepaling brengt mee dat een vrijstelling die gecombineerd is met een bouwvergunning, wat betreft het instellen van beroep geacht wordt deel uit te maken van de bouwvergunning. Tegen een bouwvergunning moet – zoals ook blijkt uit artikel 7:1, eerste lid, aanhef en onder d, van de Awb – wél eerst bezwaar worden gemaakt, voordat beroep kan worden ingediend. Blijkens de wetsgeschiedenis van de Aanpassingswet uniforme openbare voorbereidings-procedure Awb heeft de wetgever ook nadrukkelijk voor ogen gehad dat in een geval als dit uit artikel 49, vijfde lid, van de Woningwet volgt dat de beroepsgang met betrekking tot de bouwvergunning leidend is en dat voordat beroep kan worden ingesteld een vrijstelling die gecombineerd is met een bouwvergunning, eerst een bezwaarschriftprocedure moet worden gevolgd (Kamerstukken II 2003-2004, 29 421, nr. 3, Memorie van toelichting, pag. 85-86). Daarbij tekent de voorzieningenrechter aan dat niet is gebleken dat verweerder met toepassing van artikel 3:10, eerste lid, van de Awb de uniforme openbare voorbereidingsprocedure op de verlening van de bouwvergunning van toepassing heeft verklaard.

Gelet hierop is de voorzieningenrechter van oordeel dat verzoekers brief van 13 april 2006 moet worden aangemerkt als een bezwaarschrift gericht tegen zowel de vrijstelling als de bouwvergunning en dat het verzoek om een voorlopige voorziening moet worden aangemerkt als een verzoek gedaan in het kader van de bezwaarschriftprocedure.

2.5. Het besluit van 24 april 2006 is bekendgemaakt op 25 april 2006. Het bezwaarschrift is ingediend op 13 april 2006, derhalve vóór de bekendmaking van het besluit. De voorzieningenrechter is echter van oordeel dat niet-ontvankelijkverklaring van het bezwaarschrift gelet op het bepaalde in artikel 6:10, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb achterwege dient te blijven, aangezien verzoeker redelijkerwijs kon menen dat het besluit ten tijde van de indiening van het bezwaarschrift wel reeds tot stand was gekomen. Daarbij is van belang dat verweerder in de editie van 12 april 2006 van het huis-aan-huisblad “[huis-aan-huisblad]” bekend heeft gemaakt dat naar aanleiding van de bouwaanvraag voor het oprichten van een zendmast voor GSM-doeleinden aan de [straatnaam] te [woonplaats] een bouwvergunning wordt verleend met vrijstelling op grond van artikel 19, derde lid, van de WRO. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kon verzoeker gelet op deze publicatie menen dat de bouwvergunning en vrijstelling al waren verleend.

2.6.1. Ingevolge artikel 3:11, eerste lid, van de Awb, zoals deze bepaling luidt sinds 1 juli 2005, legt het bestuursorgaan het ontwerp van het te nemen besluit, met de daarop betrekking hebbende stukken die redelijkerwijs nodig zijn voor een beoordeling van het ontwerp, ter inzage.

Ingevolge artikel 3:15, eerste lid, van de Awb, zoals deze bepaling luidt sinds 1 juli 2005, kunnen belanghebbenden bij het bestuursorgaan naar keuze schriftelijk of mondeling hun zienswijze over het ontwerp naar voren brengen.

Artikel 3:16 van de Awb luidt sinds 1 juli 2005 als volgt:

“1. De termijn voor het naar voren brengen van zienswijzen en het uitbrengen van adviezen als bedoeld in afdeling 3.3, bedraagt zes weken, tenzij bij wettelijk voorschrift een langere termijn is bepaald.

2. De termijn vangt aan met ingang van de dag waarop het ontwerp ter inzage is gelegd.

3. Op schriftelijk naar voren gebrachte zienswijzen zijn de artikelen 6:9 en 6:10 van overeen-komstige toepassing.”

2.6.2. De voorzieningenrechter stelt vast dat verweerder toepassing heeft gegeven aan de (nieuwe) voorbereidingsprocedure van artikel 19a, vierde lid, onder a, van de WRO en afdeling 3.4 van de Awb, nu ter zitting is gebleken dat verweerder overeenkomstig artikel 3:11, eerste lid, van de Awb het ontwerp van het vrijstellingsbesluit ter inzage heeft gelegd op 19 januari 2006. Blijkens de stukken heeft verweerder de vrijstelling ook voorbereid met het voorheen geldende artikel 19a, vierde lid, van de WRO. Overeenkomstig laatstgenoemde bepaling heeft verweerder de bouwaanvraag op 18 oktober 2005 ter inzage gelegd en betrokkenen in de gelegenheid gesteld gedurende de termijn van terinzagelegging schriftelijk hun zienswijzen omtrent de aanvraag kenbaar te maken. Verzoeker heeft op 19 november 2005 een zienswijze ingediend omtrent de aanvraag, maar nadien geen zienswijze meer naar voren gebracht naar aanleiding van de terinzagelegging van het ontwerpbesluit. Verweerder heeft verzoekers zienswijze van 19 november 2005 over de aanvraag echter tevens aangemerkt als zienswijze over het ontwerpbesluit. Verder heeft verweerder verzoeker er niet op gewezen dat ten onrechte de oude voorbereidingsprocedure was gevolgd en dat alsnog de nieuwe voorbereidingsprocedure zou worden gevolgd. Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat verweerder de zienswijze van verzoeker van 19 november 2005 terecht heeft aangemerkt als een zienswijze als bedoeld in artikel 3:15, eerste lid, van de Awb over het ontwerpbesluit. De omstandigheid dat verzoeker na 19 januari 2006 – de datum van de terinzagelegging van het ontwerp – niet opnieuw en expliciet een zienswijze heeft ingediend, staat daarom niet in de weg aan de ontvankelijkheid van het bezwaar tegen de vrijstelling. Voor zover de zienswijze van 19 november 2005 moet worden geacht voortijdig te zijn ingediend, is de voorzieningenrechter van oordeel dat niet-ontvankelijkverklaring van die zienswijze met toepassing van artikel 3:16, derde lid, van de Awb, in samenhang met artikel 6:10, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb, achterwege moet blijven, omdat verzoeker redelijkerwijs kon menen dat de juiste wijze van terinzagelegging al tot stand was gekomen.

2.7. Met betrekking tot de door verzoeker naar voren gebrachte bezwaren tegen het besluit van 24 april 2006 overweegt de voorzieningenrechter het volgende.

2.8. Verzoeker heeft zich op het standpunt gesteld dat het voornemen tot plaatsing van de zendmast gebrekkig naar de inwoners van [woonplaats] is gecommuniceerd. De voorzieningenrechter vat dit standpunt op als een beroep op schending van artikel 3:12, eerste lid, van de Awb.

Ingevolge artikel 3:12, eerste lid, van de Awb geeft het bestuursorgaan voorafgaand aan de terinzagelegging van het ontwerpbesluit in een of meer dag-, nieuws-, of huis-aan-huisbladen of op een andere geschikte wijze kennis van het ontwerp. Ter zitting is gebleken, en door verzoeker is ook erkend, dat verweerder kennis heeft gegeven van het ontwerpbesluit en de terinzagelegging daarvan in het huis-aan-huisblad “[huis-aan-huisblad]” en op de internetsite van verweerders gemeente. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is daarmee voldaan aan de eisen die artikel 3:12, eerste lid, van de Awb aan de kennisgeving stelt. De enkele omstandigheid dat de verspreiding van “[huis-aan-huisblad]” niet altijd even goed verloopt, zoals verzoeker stelt, is onvoldoende om hierover anders te oordelen. De voorzieningenrechter heeft geen aanknopingspunten kunnen vinden om aan te nemen dat de bezorging van “[huis-aan-huisblad]” in het algemeen zodanige gebreken vertoonde dat het niet had mogen worden gebruikt als middel ter kennisgeving van de terinzagelegging. De voorzieningenrechter vindt voor dit oordeel steun in rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 3 mei 2001, nr. E01.99.0091, gepubliceerd in JB 2001/169).

2.9.1. Verder stelt verzoeker dat de plaatsing van de zendmast nadelige gevolgen zal hebben voor zijn gezondheid en die van omwonenden. Volgens verzoeker had verweerder de aanvraag moeten aanhouden tot duidelijk is welke gevolgen de plaatsing van GSM- en UMTS-zendmasten heeft voor de volksgezondheid, zoals in omliggende gemeentes gebeurt. Verzoeker heeft verder aangevoerd dat de plaatsing van de zendmast geen bijdrage levert aan de verfraaiing van de woonomgeving.

2.9.2. Vaststaat dat het project in strijd is met de op het perceel ingevolge het ter plaatse geldende bestemmingsplan “[.] [woonplaats]” rustende bestemming “[X]”. Volgens artikel 19, eerste lid, van de planvoorschriften zijn deze gronden bestemd voor de aanleg van tuinen. Op grond van artikel 44, eerste lid, aanhef en onder c, van de Woningwet zou daarom de aangevraagde bouwvergunning moeten worden geweigerd. Teneinde realisering van het bouwplan niettemin mogelijk te maken, heeft verweerder vrijstelling van de planvoorschriften verleend met toepassing van artikel 19, derde lid, van de WRO.

De voorzieningenrechter stelt ambtshalve vast dat uit de bouwtekening behorende bij de aanvraag om bouwvergunning blijkt dat de op te richten zendmast in ieder geval niet hoger is dan 40 meter, zodat verweerder bevoegd was met toepassing van artikel 19, derde lid, van de WRO, in verbinding met artikel 20, eerste lid, aanhef en onder f, van het Besluit op de ruimtelijke ordening 1985, vrijstelling te verlenen.

2.9.3. De voorzieningenrechter is van oordeel dat uit de beschikbare gegevens niet blijkt dat de plaatsing van de zendmast schade oplevert voor de volksgezondheid. Verweerder heeft zich met een verwijzing naar de publicatie “Elektromagnetische velden: Jaarbericht 2005” van de Gezondheidsraad van 23 november 2005 (gepubliceerd op www.gr.nl) terecht op het standpunt gesteld dat er naar de huidige stand van zaken geen wetenschappelijke gronden zijn om aan te nemen dat lichamelijke klachten veroorzaakt worden door blootstelling aan elektromagnetische velden. Ook blijkens de door [provider] overgelegde notitie “Nationaal Antennebeleid” van de minister van Economische Zaken van 16 november 2005 zijn er onvoldoende wetenschappelijke aanwijzingen dat elektromagnetische velden van mobiele communicatie schadelijke gevolgen voor de gezondheid kunnen hebben. Er zijn door verzoeker geen gegevens overgelegd die er op duiden dat er op wetenschappelijke gronden andere conclusies zouden moeten worden getrokken.

2.9.4. De voorzieningenrechter volgt verzoeker niet in de stelling dat verweerder bouwvergunning en vrijstelling had moeten weigeren vanwege het feit dat plaatsing van de zendmast de woonomgeving ontsiert. Het is beleid van verweerder om geen zendmasten in het landelijk gebied toe te laten, omdat dit de openheid van het gebied te zeer verstoort. Dit beleid acht de voorzieningenrechter niet kennelijk onredelijk. Aangezien toch een geschikte locatie voor de zendmast gevonden moest worden, met zo weinig mogelijk nadelige gevolgen voor de bewoners, heeft verweerder er voor gekozen deze aan de rand van [woonplaats] te plaatsen. Voorts zijn bij het bestreden besluit voorwaarden gesteld, om te waarborgen dat de zendmast zoveel mogelijk aan het zicht wordt onttrokken. Gelet hierop ziet de voorzieningrechter geen grond voor het oordeel dat verweerder niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot de keuze voor de vergunde locatie van de zendmast.

Voor zover verzoeker heeft bedoeld te stellen dat de bouwvergunning in strijd komt met redelijke eisen van welstand merkt de voorzieningenrechter nog op dat blijkens de stukken de welstandscommissie op 4 januari 2006 een positief welstandsadvies heeft gegeven en dat door verzoeker daartegenover geen andersluidende adviezen zijn ingebracht.

2.10. Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat niet gezegd kan worden dat verweerder bij afweging van de belangen niet in redelijkheid heeft kunnen besluiten tot verlening van de vrijstelling. Verder is niet gebleken van een grond waarop verweerder bouwvergunning had moeten weigeren. De voorzieningenrechter komt dan ook tot de conclusie dat het verzoek moet worden afgewezen.

2.11. Bij deze beslissing is er geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

3. Beslissing

De voorzieningenrechter,

- wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af.

Deze uitspraak is gedaan op 14 juni 2006 door mr. P.J. Jansen, voor-zieningen-rechter, in tegen-woordig-heid van mr. R. Heringa, griffier.

griffier, voorzieningenrechter,

Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.