ECLI:NL:RBALK:2011:BP3463

RECHTBANK ALKMAAR

Sector Bestuursrecht

Zaaknummers: 09/1174 en 09/1175 BESLU

Uitspraak van de meervoudige kamer

in de zaken van:

Stichting Exploitatie Hospice Alkmaar,

gevestigd te Alkmaar,

eiseres sub 1,

Stichting Hospice Dignitas,

gevestigd te Hoorn,

eiseres sub 2,

hierna gezamenlijk: eiseressen,

gemachtigde mr. F. Westenberg,

tegen

de staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport,

verweerder.

Ontstaan en loop van de zaak

Bij besluiten met kenmerken SP/7385/2008 en SP/7266/2008 heeft verweerder de door eiseressen aangevraagde instellingssubsidies voor het jaar 2008 ingevolge de Regeling palliatieve terminale zorg (hierna: de Regeling ptz) afgewezen. Aan eiseressen is voor het jaar 2008 een afbouwsubsidie toegewezen van 85% van het in 2007 toegekende subsidiebedrag. Tegen deze besluiten hebben eiseressen bij afzonderlijke brieven van 30 mei 2008 en 19 juni 2009 bezwaar gemaakt.

Bij afzonderlijke besluiten van 13 maart 2009 heeft verweerder deze bezwaarschriften ongegrond verklaard. Bij brief van 16 april 2009 hebben eiseressen gezamenlijk beroep ingesteld bij de rechtbank.

Bij brief van 12 januari 2010 hebben eiseressen de voorzieningenrechter van deze rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Bij uitspraak van 25 maart 2010 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank het verzoek toegewezen voor zover het ziet op de huisvestingskosten.

De rechtbank heeft het beroep ter zitting behandeld op 22 oktober 2010. Eiseressen zijn hier vertegenwoordigd door hun directeuren en hun gemachtigde. Verweerder is ter zitting vertegenwoordigd door drs. M.E.A. Spierenburg.

Met toepassing van het bepaalde in artikel 8:66, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), heeft de rechtbank de termijn voor het doen van uitspraak met zes weken verlengd.

Motivering

1. De rechtbank moet in deze zaak beoordelen of verweerder in redelijkheid de instellingssubsidies heeft kunnen weigeren.

2. De aanvragen van eiseressen zien op de coördinatiekosten van vrijwillige palliatieve zorg in een high care hospice (hierna: hch). In het bezwaarschrift zijn ook de kosten voor huisvesting naar voren gebracht.

3. Ingevolge artikel 2, aanhef en onder c, van de Kaderwet VWS-subsidies kan de Minister subsidies verstrekken voor activiteiten op het terrein van de gezondheidszorg.

Ingevolge artikel 3 van de Kaderwet VWS-subsidies, voor zover van belang, kunnen bij of krachtens algemene maatregel van bestuur of bij regeling van de Minister de activiteiten waarvoor subsidie kan worden verstrekt nader worden bepaald alsmede andere criteria voor die verstrekking worden vastgesteld. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur of bij regeling van de Minister kunnen voorts regels worden gesteld met betrekking tot de voorwaarden waaronder de subsidie kan worden verleend.

Tot en met 2006 werd op grond van de zogenaamde Coördinatie Vrijwillige Thuiszorg en Mantelzorg-regeling (onderdeel van de regeling AWBZ-subsidies) subsidie verstrekt aan organisaties voor vrijwillige palliatieve terminale zorg (ptz) en netwerken voor palliatieve zorg (npz). Met de komst van de Wet maatschappelijke onderstening (Wmo) per 1 januari 2007 is deze regeling aan het Wmo domein toegevoegd met uitzondering van de vrijwillige ptz en de npz. Ten behoeve van de vrijwillige ptz en npz is in 2007 een overgangsregeling (de Regeling terminale en palliatieve zorg 2007) in het leven geroepen waarmee de subsidiëring voor de duur van een jaar op het niveau van 2006 werd gehandhaafd. In dat overgangsjaar is de subsidiëringsystematiek heroverwogen. Bij deze heroverweging is de aandacht vooral uitgegaan naar een meer uniforme en gelijkmatige verdeling van het beschikbare budget. Uiteindelijk is de Regeling ptz van 8 november 2007 tot stand gekomen.

Ingevolge artikel 2 van de Regeling ptz is deze regeling van toepassing op het verstrekken van:

(…);

c. instellingssubsidies voor het verlenen van palliatieve terminale zorg in een high care hospice

(…);

e. een afbouwsubsidie aan instellingen waaraan op grond van de Regeling terminale en palliatieve zorg 2007 een instellingssubsidie is verstrekt.

In de Regeling ptz is geregeld onder welke omstandigheden – onder meer – hch’s in aanmerking kunnen komen voor een instellingssubsidie voor palliatieve terminale zorg. In de toelichting bij de Regeling ptz is aangegeven dat hch’s organisaties zijn voor vrijwillige palliatieve terminale zorg, die aan mensen met een levensverwachting van minder dan drie maanden een alternatief bieden voor opname in een verpleeghuis of ziekenhuis. Zij kunnen dit doen door middel van de inzet van specifiek getrainde vrijwilligers, die vervangende mantelzorg aan de cliënt kunnen bieden. Daarnaast beschikken hch’s over verpleegkundigen in vaste dienst. Hch’s werken samen met andere zorgverleners, waaronder huisartsen en zorgverleners die verantwoordelijk zijn voor de verpleging en de verzorging van de cliënt. Aan de coördinatie, opleiding en inzet van de vrijwilligers zijn kosten verbonden die de instellingen zelf niet kunnen opbrengen. De Regeling ptz voorziet in een tegemoetkoming in de coördinatiekosten van de vrijwilligers. Daarnaast voorziet de Regeling ptz in een opslag voor huisvestingskosten.

Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de Regeling ptz wordt een instellingssubsidie voor palliatieve terminale zorg niet verstrekt ten behoeve van een organisatorisch verband met een toelating als bedoeld in de Wet toelating zorginstellingen.

Ingevolge artikel 11 van de Regeling ptz kan de Minister jaarlijks op aanvraag een instellingssubsidie verstrekken voor het verlenen van palliatieve terminale zorg in een high care hopice.

Ingevolge artikel 30, eerste lid, van de Regeling ptz kan de Minister in 2008 en 2009 op aanvraag een afbouwsubsidie verstrekken aan een instelling waarin in 2007 op grond van de Regeling terminale en palliatieve zorg 2007 een instellingssubsidie is verstrekt en die op grond van deze regeling niet voor een instellingssubsidie in aanmerking kan komen.

Ingevolge het tweede lid van dat artikel bedraagt de afbouwsubsidie in 2008 en 2009 respectievelijk 85% en 60% van de instellingssubsidie die op grond van de Regeling terminale en palliatieve zorg 2007 is verleend.

Ingevolge artikel 31 van de Regeling ptz kan de Minister, indien bijzondere omstandigheden daartoe aanleiding geven, artikelen buiten toepassing laten of daarvan afwijken.

4. Verweerder heeft – samengevat – gesteld dat eiseressen niet in aanmerking komen voor een instellingssubsidie, omdat eiseressen beide deel uitmaken van of gelieerd zijn aan een organisatorisch verband met een toelating als bedoeld in de Wet toelating zorginstellingen (hierna: Wtzi-toelating). Verweerder heeft de aanvragen daarom afgewezen op grond van artikel 3, eerste lid, van de Regeling ptz. Bij gebreke van bijzondere omstandigheden heeft verweerder geen aanleiding gezien om artikelen buiten toepassing te laten. Verweerder heeft wel op grond van artikel 30 van de Regeling ptz afbouwsubsidies toegekend van € 35.799,00.

5. Eiseressen hebben zich – samengevat en voor zover van belang – op het standpunt gesteld dat door de Wtzi-toelating in zijn algemeenheid als criterium op te werpen voor het al dan niet in aanmerking komen voor een instellingssubsidie op grond van de Regeling ptz er een niet beoogd en ongerechtvaardigd onderscheid wordt gemaakt tussen hospices zonder Wtzi-toelating en instellingen zoals eiseressen, die wel hebben gekozen voor een Wtzi-toelating. Voorts hebben eiseressen gesteld dat zij op grond van de AWBZ geen vergoeding voor de coördinatie van vrijwilligers ontvangen, terwijl het doel van de subsidieregeling nu juist is dat deze kosten worden vergoed. Eiseressen zijn van mening dat voor hen de hardheidsclausule had moeten worden toegepast.

6. Uitgangspunt is artikel 3 van de Regeling ptz, waarin is neergelegd is dat de instellingssubsidie niet wordt verstrekt ten behoeve van een organisatorisch verband met een toelating als bedoeld in de Wet toelating zorginstelling. Vaststaat dat eiseressen beide een organisatorisch verband zijn met een toelating op grond van de Wet toelating zorginstelling en dus in beginsel niet in aanmerking komen voor een instellingssubsidie op grond van de Regeling ptz.

De vraag die de rechtbank dient te beoordelen – zo heeft de rechtbank de beroepsgronden van eiseressen opgevat – is of artikel 3 van de Regeling ptz onredelijk uitpakt voor eiseressen en of verweerder, gelet daarop, toepassing had moeten geven aan de hardheidsclausule van artikel 31 van de Regeling ptz.

7. De rechtbank stelt vast dat de hospices in Nederland zelf een keuze kunnen maken wat betreft de wijze waarop het hospice wordt gefinancierd. Zo zijn er hospices die als onderaannemer van een thuiszorgorganisatie functioneren en via deze thuiszorgorganisatie een vergoeding ontvangen voor de geleverde zorg aan de cliënt. Daarnaast zijn er hospices die, zoals eiseressen, zelfstandig functioneren en daarmee rechtstreeks vanuit de AWBZ vergoedingen ontvangen voor de geleverde zorg aan de cliënt. De eerste groep van hospices vraagt doorgaans bewust geen Wtzi-toelating aan. De tweede groep moet een Wtzi-toelating aanvragen om vergoedingen te kunnen ontvangen. Voor beide groepen geldt dat voor de bekostiging van de zorg de indicatie van de cliënt leidend is.

8. Eiseressen hebben gekozen voor een Wtzi-toelating – voor de functies verpleging, persoonlijke verzorging en ondersteunende begeleiding – en hebben niet gekozen voor het onderaannemerschap. Als reden voor deze constructie hebben eiseressen aangegeven dat zij op deze manier zonder tussenkomst van een thuiszorgorganisatie zelf productieafspraken kunnen maken met het zorgkantoor en de financiering kunnen regelen. Zij hoeven op die manier geen gelden af te dragen aan de thuiszorgorganisatie en zijn bovendien niet afhankelijk van productieafspraken van de thuiszorginstelling met het zorgkantoor. Ter zitting is gebleken dat hch’s die als onderaannemer fungeren ongeveer 90% van de AWBZ-vergoeding ontvangen van de thuiszorgorganisatie. Hch’s met een Wtzi-toelating ontvangen 100% van de AWBZ-vergoeding. Voorts hebben eiseressen aangegeven dat zij geen toelating voor de functie verblijf hebben aangevraagd, omdat een dergelijke toelating met zich brengt dat de organisatie van het hospice zou moeten worden aangepast en daarbij zou indruisen tegen het door de Staatssecretaris gewaardeerde en gerespecteerde beleid om hospices zoveel mogelijk op de thuissituatie (dus geen verblijfsindicatie) te laten gelijken.

9. Ten aanzien van de coördinatiekosten van de vrijwilligers heeft verweerder gesteld dat er juist vanwege het beoogde onderscheid van instellingen naar deelname aan één van de financieringssystemen geen aanleiding is tot toepassing van de hardheidsclausule. Subsidiair heeft verweerder gesteld dat in de tarieven die instellingen met een Wtzi-toelating uit hoofde van de AWBZ ontvangen, een vergoeding voor zogenoemde overheadkosten is inbegrepen. Als tevens een vergoeding zou worden ontvangen vanuit de Regeling ptz, zou er sprake zijn van dubbelfinanciering, hetgeen niet de bedoeling is geweest van de wetgever. Voorts heeft verweerder gesteld dat hospices met een Wtzi-toelating 10% meer middelen voor dezelfde zorg ontvangen dan hospices die de zorg in onderaannemerschap verlenen. Van dit bedrag kan ruimschoots een fulltime coördinator worden ingezet. Er is dus geen sprake van een ongerechtvaardigd onderscheid.

10. De rechtbank overweegt dat blijkens de brief van 12 november 2007 van verweerder aan de instellingen die een instellingsubsidie ontvangen op grond van de Regeling terminale en palliatieve zorg 2007 (met kenmerk DLZ/KZ-28126008, p. 3) en de brief van 17 juni 2008 (Kamerstukken 29509, nr. 20) en de toelichting bij de Regeling ptz (p. 10) verweerder heeft onderkend dat er hospices zijn die ‘bewust’ geen Wtzi-toelating aanvragen en dat er hospices zijn die dat wel doen. Desondanks heeft verweerder uitdrukkelijk bepaald dat alleen instellingen zonder Wtzi-toelating in aanmerking komen voor subsidie voor de coördinatie van vrijwilligers. De rechtbank ziet geen aanleiding om verweerder niet te volgen in zijn stelling dat in het tarief dat eiseressen vanuit de AWBZ ontvangen voor het verlenen van zorg een vergoeding voor overheadkosten zit, waaruit de coördinatiekosten van de vrijwilligers zou kunnen worden voldaan. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder zich in redelijkheid op het standpunt heeft gesteld dat, wat betreft de coördinatiekosten, er geen bijzondere omstandigheden zijn die aanleiding geven tot het op basis van artikel 31 van de Regeling ptz buiten toepassing laten van artikel 3 van de Regeling ptz of het afwijken daarvan.

11. Ten aanzien van de huisvestingskosten wordt het volgende overwogen.

In navolging van de voorzieningenrechter overweegt de rechtbank dat een Wtzi-toelating kan worden verleend voor verschillende functies die worden genoemd in het Besluit zorgaanspraken AWBZ. Het beschikken over een Wtzi-toelating leidt er niet zonder meer toe dat aan zorginstellingen gelden uit de AWBZ toevloeien; bij de bekostiging van de zorg is immers de indicatie van de cliënt leidend. Dit houdt in dat alleen in het geval dat een instelling een Wtzi-toelating heeft voor verblijf én de cliënt een indicatie heeft voor verblijf de kosten van dit verblijf worden vergoed aan de instelling vanuit de AWBZ. Deze indicatie wordt afgegeven door het Centrum Indicatiestelling Zorg. Blijkens bladzijde 116 van de Toelichting op de Beleidsregels indicatiestelling AWBZ zorg 2009 van 18 december 2008 is de indicatie ptz zonder verblijf aan de orde, indien de verzekerde graag “thuis” wil blijven en verder onder meer is gebleken dat er voldoende mantelzorg/vrijwilligerszorg aanwezig is. Onder deze vrijwilligerszorg wordt naast de zorg aan huis ook de vrijwilligerszorg in een hospice verstaan. Voor verblijf in een hch is dus geen indicatie voor verblijf vereist. Dit houdt in dat eiseressen voor hun cliënten, die geen indicatie voor verblijf hebben, geen vergoeding voor verblijf ontvangen, ongeacht of zij een Wtzi-toelating voor verblijf aanvragen, terwijl zij ten behoeve van die cliënten wél kosten voor verblijf maken. Eiseressen hebben gesteld, hetgeen door verweerder niet is betwist, dat zij door de invoering van de Regeling ptz, waardoor zij uitgesloten worden van subsidie, financieel aanzienlijk slechter af zijn dan hospices die als onderaannemers functioneren en die - omdat zij geen Wtzi-toelating hebben - wél een subsidie voor huisvestingskosten op basis van de Regeling ptz ontvangen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder onvoldoende gemotiveerd waarom dit gegeven geen aanleiding is om in de onderhavige gevallen de hardheidsclausule toe te passen. De stelling van verweerder dat eiseressen die vergoeding voor huisvesting willen ontvangen een toelating voor de functie verblijf kunnen aanvragen acht de rechtbank geen afdoende motivering. De bestreden besluiten zijn daarom in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb.

12. De rechtbank zal het beroep gegrond verklaren, de bestreden besluiten van 13 maart 2009 vernietigen en verweerder opdragen nieuwe besluiten te nemen op de bezwaarschriften van eiseressen, met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen.

13. De rechtbank acht termen aanwezig om met toepassing van artikel 8:75 van de Awb verweerder te veroordelen in de proces¬kosten die eiseressen in verband met de behandeling van de beroep bij de rechtbank redelijkerwijs hebben moeten maken.

Deze kosten worden met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht begroot op € 644,00 als kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Dit bedrag is het product van 2 (1 punt voor het opstellen van de beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting) en € 322,00 (waarde per punt) en 1 (gewicht van de zaak: gemiddeld).

Beslissing

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de bestreden besluiten;

- draagt verweerder op nieuwe besluiten op bezwaar te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uit-spraak is overwogen;

- veroordeelt verweerder in de aan de zijde van eiseressen redelijkerwijs gemaakte proceskosten ten bedrage van € 644,00;

- bepaalt dat de betaling van € 644,00 dient te worden gedaan aan eiseressen;

- bepaalt dat verweerder aan eiseres sub 1 het griffierecht ten bedrage van € 297,00 vergoedt;

- bepaalt dat verweerder aan eiseres sub 2 het griffierecht ten bedrage van € 297,00 vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J. Blokland, voorzitter, mr. B. Liefting-Voogd en mr. G.E. Creijghton-Sluijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.H. Affourtit-Kramer, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 13 januari 2011 te Alkmaar.

griffier voorzitter

Tegen deze uitspraak kunnen belanghebbenden - in elk geval de eisende partij - en verweerder hoger beroep instellen. Hoger beroep wordt ingesteld door binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak een brief (beroepschrift) en een kopie van deze uitspraak te zenden aan de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag.