ECLI:NL:RBALM:2004:AR7836
RECHTBANK ALMELO
Sector Bestuursrecht
Meervoudige Kamer
Registratienummers: 04 / 266 HOREC N1 A
04 / 267 HOREC N1 A
UITSPRAAK
in het geschil tussen:
A, wonende te B, eiser,
gemachtigde: mr. R.D.A. van Boom, advocaat te Utrecht,
en
de burgemeester van de gemeente Enschede, verweerder.
1. Aanduiding bestreden besluiten
Besluiten van verweerder van 25 februari 2004.
2. De feiten en het verloop van de procedure
Bij besluiten van 13 november 2003 heeft verweerder de op 27 oktober 1995, respectievelijk op 16 oktober 1996, aan eiser verleende vergunningen voor het uitoefenen van werkzaamheden als bedoeld in artikel 12a, eerste lid, van de Drank- en Horecaverordening van de gemeente Enschede (hierna: de verordening) in de inrichtingen gevestigd aan de […]straat 249 (“[…]”), respectievelijk […]straat 247 (“[…]”) te B op grond van artikel 12e van de verordening per 15 december 2003 ingetrokken. In een of meer van deze inrichtingen exploiteert eiser een coffeeshop.
Bij bezwaarschriften van 28 november 2003 heeft eiser tegen deze besluiten bezwaar gemaakt.
Bij verzoekschriften van eveneens 28 november 2003 heeft eiser de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Bij uitspraak van 16 december 2003 heeft de voorzieningenrechter de besluiten van 13 november 2003 geschorst.
Bij de thans bestreden besluiten van 25 februari 2004 heeft verweerder eisers bezwaarschriften, overeenkomstig het advies van de gemeentelijke Commissie bezwaarschriften, ongegrond verklaard.
Blijkens de beroepschriften van 22 maart 2004 kan eiser zich niet verenigen met deze besluiten.
De beroepen zijn gevoegd behandeld ter openbare zitting van de rechtbank van 8 december 2004, waar eiser in persoon is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde, terwijl verweerder zich heeft doen vertegenwoordigen door M.J. Gerritsjans. In beide zaken wordt gezamenlijk uitspraak gedaan.
3. Overwegingen
De omvang van het geding
1.1 In het bestreden besluit heeft verweerder de bezwaren ongegrond verklaard die eiser had aangevoerd tegen de besluiten tot intrekking van een tweetal vergunningen. Deze vergunningen stonden het eiser toe in een aantal lokaliteiten bedrijfsmatig alcoholvrije drank voor gebruik ter plaatse te verstrekken. De intrekking vindt, kort gezegd, haar grond in twee veroordelingen van eiser wegens overtreding van artikel 3, eerste lid, aanhef en onder C, van de Opiumwet. De primaire besluiten van 13 november 2003 bevatten verder de volgende passage:
“ In geval van uitoefening van horeca-activiteiten na 14 december 2003 zonder vergunning mijnerzijds, dan wel van de handel in softdrugs, dient ernstig rekening te worden gehouden met toepassing van bestuursdwang.”
1.2 Volgens het beroepschrift en het behandelde ter zitting voert eiser tegen de beslissingen op bezwaar samengevat het volgende aan. Volgens de verordening is het Besluit eisen zedelijk gedrag Drank- en Horecawet 1999 (verder: Besluit 1999) van toepassing. Dit Besluit 1999 moet echter geheel of gedeeltelijk buiten toepassing worden gelaten omdat het in dit geval in strijd is met het gelijkheidsbeginsel dat is vastgelegd in de Grondwet en omdat het een andere ratio heeft dan de verordening. Verder heeft verweerder geen, althans een onjuiste, afweging gemaakt bij het nemen van zijn besluiten. Een dergelijke afweging is voorgeschreven omdat het hier gaat om een strafsanctie en omdat verweerder de vrijheid heeft intrekking van de vergunning achterwege te laten. Dit laatste volgt daaruit dat er geen sanctie is voorgeschreven voor het geval hij intrekking achterwege laat. Voorts moet het stopzetten van het gedogen van de coffeeshop worden aangemerkt als een besluit. Dit besluit is om verschillende redenen ten onrechte genomen.
2.1 De rechtbank overweegt dat naar haar oordeel de brieven van verweerder van 13 november 2003 geen voor bezwaar en beroep vatbaar besluit bevatten over het gedogen van eisers exploitatie van een coffeeshop. De hiervoor onder 1.1 geciteerde passage uit de brieven heeft geen andere strekking dan de feitelijke mededeling dat verweerder op kan treden tegen de genoemde overtredingen. Uit de stellingen van partijen en uit de overgelegde stukken blijkt niet dat ooit aan eiser een gedoogbeschikking is afgegeven of een daarmee gelijk te stellen handeling is verricht. Van de intrekking van deze beschikking of handeling is geen sprake, daargelaten of dit zou kunnen worden aangemerkt als een besluit. De gronden die eiser tegen het gestelde besluit heeft aangevoerd, zullen daarom hier buiten behandeling worden gelaten. Deze gronden kunnen alleen aan de orde komen in een procedure over een besluit tot gedogen van of handhavend optreden tegen de coffeeshop.
2.2 Verder stelt de rechtbank vast dat eiser zijn stelling dat het Besluit 1999 in strijd is met de Grondwet, voor het eerst heeft aangevoerd bij de behandeling van het beroep ter zitting. De rechtbank acht dit in strijd met de goede procesorde. Zij zal deze beroepsgrond dan ook buiten behandeling laten. Voor zover dit nodig is voor de beoordeling van het onderhavige geding zal de rechtbank hieronder op de overig aangevoerde gronden ingaan.
De beoordeling
3.1 Voor de beoordeling is het volgende wettelijke kader van belang. Ingevolge artikel 12a, eerste lid, van de verordening is het verboden zonder vergunning van de Burgemeester in een besloten ruimte bedrijfsmatig alcoholvrije drank voor gebruik ter plaatse te verstrekken. Ingevolge artikel 12c, eerste lid, onder a, van de verordening wordt deze vergunning geweigerd indien niet wordt voldaan aan de eisen, gesteld bij of krachtens artikel 8, tweede lid, aanhef en onder a en b, en derde lid, van de Drank- en Horecawet. Ingevolge artikel 12e, aanhef en onder a, van de verordening trekt de Burgemeester de vergunning in indien niet langer wordt voldaan aan de in artikel 12c gestelde eisen.
3.2 Voor zover hier relevant, worden krachtens artikel 8, derde lid, van de Drank- en Horecawet bij algemene maatregel van bestuur, naast de in het tweede lid gestelde eisen, andere eisen ten aanzien van het zedelijk gedrag van leidinggevenden gesteld en kan de in dat lid, onder b, gestelde eis over het niet in enig opzicht van slecht levensgedrag mogen zijn nader worden omschreven. Tot 1 november 2000 was eenzelfde bepaling opgenomen in artikel 5, derde lid, van de Drank- en Horecawet. Toen richtte de bepaling zich echter niet tot leidinggevenden maar tot de bedrijfsleider en de beheerder.
3.3 Aan deze bepalingen is tot 1 november 1999 uitvoering gegeven door het Besluit eisen zedelijk gedrag Drank- en Horecawet (verder: het Besluit). Ingevolge artikel 4, eerste lid, van het Besluit mag onverminderd het in artikel 3 bepaalde een bedrijfsleider of beheerder niet in de omstandigheid verkeren dat te zijnen aanzien:
a. binnen de laatste vijf jaar onherroepelijk zijn geworden twee of meer veroordelingen als in het tweede lid bedoeld, of
b. binnen het laatste jaar onherroepelijk is geworden de laatste van twee of meer veroordelingen als in dat lid bedoeld, indien de overtredingen, waarop de veroordelingen onderscheidenlijk betrekking hebben, binnen een tijdvak van vijf jaar werden begaan.
Ingevolge het tweede lid, aanhef en onder a, heeft het eerste lid betrekking op veroordelingen, anders dan tot een geldboete van ƒ 1000,-- of minder voor wat de hoofdstraf betreft, wegens overtreding van onder meer de bepalingen, gesteld bij of krachtens de Opiumwet (Stb. 1928, 167).
3.4 Op 1 november 1999 is het Besluit vervangen door het Besluit 1999. Artikel 4, eerste lid, van het Besluit 1999 bepaalt dat onverminderd artikel 3, een leidinggevende niet binnen de laatste vijf jaar bij meer dan één uitspraak onherroepelijk is veroordeeld tot een onvoorwaardelijke geldboete van € 500 of meer of tot een andere hoofdstraf als bedoeld in artikel 9, onder a, van het Wetboek van Strafrecht wegens dan wel mede wegens overtreding van onder meer bepalingen gesteld bij of krachtens de Opiumwet. Ingevolge artikel 6 van het Besluit 1999 gelden, in afwijking van artikel 4, gedurende 5 jaar na inwerkingtreding van dit besluit, ten aanzien van een bedrijfsleider of beheerder die op de datum van inwerkingtreding van dit besluit vermeld staat op een vergunning als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de Drank- en Horecawet, voor wat betreft veroordelingen die voor die datum zijn uitgesproken, artikel 4 van het Besluit.
4.1 Voor haar verdere beoordeling dient de rechtbank in dit geval als eerste na te gaan welke bepalingen van het Besluit en het Besluit 1999 hier van toepassing zijn. Eiser is immers op 9 februari 1999 door het gerechtshof te Arnhem veroordeeld tot een onvoorwaardelijke geldboete van ƒ 7.500,-- wegens overtreding van artikel 3, eerste lid, aanhef en onder C van de Opiumwet, welk arrest onherroepelijk is geworden op 27 maart 1999, dat wil zeggen voor de inwerkingtreding van het Besluit 1999. Eiser is verder op 11 april 2003 door het gerechtshof te Arnhem veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van drie maanden en een onvoorwaardelijke werkstraf van 240 uur wegens overtreding van artikel 3, eerste lid, aanhef en onder C van de Opiumwet, welk arrest onherroepelijk is geworden op 30 september 2003, dat wil zeggen na de inwerkingtreding van het Besluit 1999. Volgens de vergunningen is eiser niet alleen vergunninghouder maar ook bedrijfsleider en beheerder geweest vanaf het moment dat de vergunningen zijn verleend totdat zij zijn ingetrokken. Dat was dus ook op 1 november 1999 het geval.
4.2 Doorslaggevend voor de gestelde vraag is artikel 6 van het Besluit 1999 en de betekenis die daarin moet worden toegekend aan de term “gelden”. Deze term zou zodanig kunnen worden uitgelegd dat artikel 4 van het Besluit met uitsluiting van artikel 4 van het Besluit 1999 rechtstreeks van toepassing blijft op bepaalde veroordelingen. De consequentie daarvan zou zijn dat voor de veroordelingen die voor 1 november 1999 onherroepelijk zijn geworden een ander wettelijk regime geldt dan voor de veroordelingen die na deze datum onherroepelijk zijn geworden. Voor de vraag of onder een bepaald regime aan de norm van artikel 4 is voldaan, zou een veroordeling onder het andere regime geen rol kunnen spelen. De veroordelingen zouden niet bij elkaar kunnen worden opgeteld. Een andere mogelijke uitleg is dat weliswaar in alle gevallen artikel 4 van het Besluit 1999 van toepassing is, maar dat voor de vraag of bij deze bepaling een veroordeling relevant is de criteria van artikel 4 van het Besluit “gelden”.
4.3 Naar het oordeel van de rechtbank dient van de laatste uitleg te worden uitgegaan. Een andere opvatting zou in strijd komen met de bedoeling van wetgever. Deze andere opvatting zou namelijk tijdelijk een versoepeling van de voor 1 november 1999 bestaande regels betekenen, omdat voor personen die op 1 november 1999 beheerder of bedrijfsleider zijn in feite een nieuwe termijn van vijf jaren begint te lopen waarin eerdere veroordelingen geen rol meer kunnen spelen. Nergens blijkt dat de wetgever dit gevolg heeft beoogd. Integendeel, volgens de Nota van Toelichting bevat het Besluit 1999 “een aanscherping en uitbreiding van de normen” (Staatsblad 1999, 378, blz. 4). De uitleg dat slechts de criteria van artikel 4 van het Besluit van toepassing blijven, kan bovendien worden gelezen in deze Nota van Toelichting (blz. 7):
“ [Artikel 6] beoogt te voorkomen dat personen met terugwerkende kracht worden getroffen door de aanscherpingen en uitbreidingen die in het onderhavige besluit zijn voorzien. In verband hiermee is bepaald dat voor veroordelingen die voor de datum van inwerkingtreding van dit besluit zijn uitgesproken, de normen van de vervallen regeling blijven gelden.”
Dit oordeel van de rechtbank is in overeenstemming met de uitkomst van de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 10 december 2003, LJN AN9758.
5.1 Uitgaande van het bovenstaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder verplicht was de vergunning van eiser in te trekken. De op 27 maart 1999 onherroepelijk geworden veroordeling valt immers onder de norm van artikel 4, tweede lid, van het Besluit, zowel wat betreft de overtreding als de opgelegde straf. De op 30 september 2003 onherroepelijk geworden veroordeling valt op overeenkomstige wijze onder de norm van artikel 4, eerste lid, van het Besluit 1999. Dat betekent dat is voldaan aan de voorwaarden van artikel 4 van het Besluit 1999 dat eiser binnen de laatste vijf jaar bij meer dan één uitspraak onherroepelijk is veroordeeld. Eiser voldoet daarmee niet meer aan de voorwaarden van artikel 12c, eerste lid, onder a, van de verordening. Verweerder is vervolgens op grond van artikel 12e, aanhef en onder a, van de verordening gehouden de vergunningen in te trekken.
5.2 Anders dan eiser stelt, beschikt verweerder bij de beslissing tot intrekking niet over een discretionaire bevoegdheid die hem zou verplichten de betrokken belangen af te wegen. De verordening draagt verweerder zonder enig voorbehoud op de vergunning in te trekken. Deze verplichting in rechte is doorslaggevend. De stelling dat geen sanctie staat op de niet nakoming van deze verplichting, wat daar ook van zij, is niet relevant. Een ieder dient zich immers aan de wet te houden, ook als de nakoming niet kan worden afgedwongen. Evenmin is in dit geval sprake van een strafsanctie in de zin van artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, waardoor een nadere afweging is verplicht. De intrekking van een vergunning omdat de leidinggevenden niet meer voldoen aan de eisen van zedelijk gedrag heeft uitsluitend de bescherming van de openbare orde tot doel. De intrekking is niet mede gericht op de bewerkstelliging van normconform gedrag. De intrekking is immers permanent en definitief zodat normconform gedrag niet meer mogelijk is. Bovendien komt bij de beslissing tot intrekking geen betekenis toe aan de mate van verwijtbaarheid van de gedragingen die de grond vormen voor de intrekking.
6. Eiser heeft ten slotte nog aangevoerd dat in dit geval de eisen van het Besluit 1999 niet onverkort kunnen worden toegepast omdat de ratio van het Besluit 1999 is gelegen in de bescherming tegen de gevaren van alcoholgebruik. In dit geval betreft het echter een vergunning voor alcoholvrije drank. De rechtbank kan zich met dit standpunt niet verenigen. De raad van de gemeente Enschede heeft in de verordening bepaald, dat voor het verkrijgen en behouden van een vergunning voor het verstrekken van alcoholvrije drank dezelfde zedelijkheidseisen gelden als voor een vergunning voor het verstrekken van alcoholhoudende drank. De rechtbank ziet geen grond voor het oordeel dat deze bepaling buiten toepassing moet blijven. De enkele omstandigheid dat de wetgevers van de Drank- en Horecawet en het Besluit 1999 een ander onderwerp regelen dan de raad kan niet een dergelijke grond zijn. De raad is immers zelfstandig bevoegd eisen te stellen.
7. Uit het voorgaande volgt dat de bestreden besluiten in stand dienen te worden gelaten. De rechtbank zal de beroepen ongegrond verklaren. De getroffen voorlopige voorzieningen vervallen op grond van artikel 8:85, tweede lid, aanhef en onder c, van de Algemene wet bestuursrecht. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen reden.
4. Beslissing
De Rechtbank Almelo,
Recht doende:
- verklaart de beroepen ongegrond;
- verstaat dat de op 16 december 2003 tegen de bestreden besluiten getroffen voorlopige voorzieningen vervallen.
Tegen deze uitspraak staat binnen zes weken na verzending hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State te Den Haag.
Aldus gegeven door mr. M.E. van Wees, mr. W.M.B. Elferink en mr. W.F. Claessens, in tegenwoordigheid van J. Wenniger als griffier en in het openbaar uitgesproken op 20 december 2004.
Afschrift verzonden op
AW