ECLI:NL:RBALM:2011:BQ9740

RECHTBANK ALMELO

Sector Kanton

Locatie Almelo

Zaaknummer : 353046 CV EXPL 6243-10

Uitspraak : 28 juni 2011 (w)

Vonnis in de zaak van:

[eiser]

wonende te [plaats]

eisende partij, hierna ook wel [eiser] te noemen

gemachtigde: mr. F.A.A.C Traa, advocaat te Utrecht

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

AVECO DE BONDT B.V.

gevestigd en kantoorhoudende te 7461 BA Rijssen, Reggesingel 2

gedaagde partij, hierna ook wel Aveco te noemen

gemachtigde: mr. C.J.M. de Vlieger, advocaat te Enschede

procedure

Deze blijkt uit de navolgende stukken:

- de dagvaarding van 31 augustus 2010 met 9 producties

- de conclusie van antwoord met 6 producties

- de conclusie van repliek met 7 producties

- de conclusie van dupliek

Het vonnis is bepaald op heden.

het geschil

1. Vaststaande feiten:

1. [eiser], geboren op [datum] 1942, is op 1 april 1966 in dienst getreden bij (de rechtsvoorgangers van) Aveco.

2. De laatste functie van [eiser] was betonopzichter.

3. In 1991 is [eiser] arbeidsongeschikt geworden en sinds 16 december 1992 heeft hij een WAO-uitkering ontvangen op basis van 80-100%, welke Aveco onverplicht heeft aangevuld tot 100% van zijn laatstverdiende salaris. De WAO-uitkering werd rechtstreeks aan Aveco uitbetaald, vermeerderd met 20% loon uit arbeid en 10% aanvulling conform de CAO. [eiser] bleef binnen de onderneming van Aveco werkzaam tegen een loonwaarde van 20%. Naast de WAO-uitkering en aanvullingen maakte Aveco aan [eiser] over een onkostenvergoeding en een kostenvergoeding. Een en ander tot 11 maart 2003.

4. Begin maart 2001 is [eiser] volledig uitgevallen wegens arbeidsongeschiktheid en per 12 maart 2003 is de arbeidsovereenkomst beëindigd middels opzegging door [eiser]. Daarna ontving [eiser] alleen een WAO-uitkering tot zijn pensioendatum per 1 augustus 2007.

5. [eiser] heeft gedurende zijn arbeidsongeschiktheid vanaf 16 december 1992 tot 1 augustus 2007 premievrij pensioen opgebouwd.

6. De Bedrijfsactiviteiten van Aveco (en haar rechtsvoorgangers) vielen onder de werkingsfeer van het Bedrijfspensioenfonds voor de Bouwnijverheid. In het kader van de ontheffing van de verplichtstelling gold het Pensioenreglement voor het personeel van [X]. (rechtsvoorganger van Aveco) uit 1987, dat een gelijkwaardige pensioenregeling kende als die van het Bedrijfspensioenfonds voor de Bouwnijverheid.

2. De vordering:

[eiser] vordert op basis van het Pensioenreglement 1987 artikelen 13 en 14, dat een onvoorwaardelijke indexering kent.

I: een verklaring voor recht:

a. Dat de pensioenaanspraken van [eiser] tot 1 augustus 2007 jaarlijks moeten worden aangepast op basis van een met de loontrend overeenkomende verhoging/verlaging van het pensioensalaris.

b. Dat het per 1 augustus 2007 ingegane pensioen van [eiser] elk jaar per 1 januari zodanig gewijzigd wordt, dat deze pensioenaanspraken de loontrend volgen, waarbij het door de Stichting Bedrijfspensioenfonds voor de Bouwnijverheid, gevestigd te Amsterdam, in het betreffende jaar gehanteerde percentage moet worden aangehouden.

II. Veroordeling van Aveco:

a. Tot betaling aan de pensioenuitvoerder (Zwitsterleven) van de geldsommen welke benodigd zijn om de in de artikelen 13 en 14 van het Pensioenreglement van 1 januari 1987 omschreven indexeringen te kunnen bekostigen, het een en ander op straffe van den dwangsom van € 1000,00 voor elke maand dat Aveco na betekening van dit vonnis in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen.

b. Tot betaling aan [eiser] van de buitengerechtelijke incassokosten ad € 833,00 vermeerderd met rente en tot betaling van de proceskosten.

[eiser] stelt daartoe dat de pensioenuitvoerder Zwitserleven heeft nagelaten de indexeringen toe te passen overeenkomstig het pensioenreglement; vóór zijn pensionering gedeeltelijk en na zijn pensionering niet in 2008, 2009 en 2010. Nadat [eiser] Zwitserleven daarop had gewezen, heeft Zwitserleven geantwoord dat er bij haar geen middelen aanwezig zijn om de pensioenaanspraken van de deelnemers te verkopen, maar dat zij wel in opdracht van [X] kan indexeren, waarna deze laatste dan wel de rekening daarvoor krijgt opgestuurd. Aveco heeft aan [eiser] een pensioen toegezegd conform het pensioenreglement van 1 januari 1987 en [eiser] wenst Aveco aan die pensioentoezegging te houden. [eiser] heeft nimmer ingestemd met wijzigingen in de arbeidsovereenkomst of het Pensioenreglement 1987 of met toepassing van een voorwaardelijke indexeringsbepaling. [eiser] is ook nooit geïnformeerd over wijzigingen in de pensioenregeling.

3. Het verweer:

Aveco betwist de vorderingen:

1. Per 2001 is op alle werknemers van Aveco van toepassing het Pensioenreglement 2001 van de Stichting Pensioenfonds Koninklijke Volker Wessels Stevin. Voor invoering daarvan zijn diverse personeelsbijeenkomsten georganiseerd waarin het Pensioenfonds aan alle medewerkers uitleg en toelichting heeft gegeven op de nieuwe pensioenvoorziening, waarna het doorvoeren ervan na zorgvuldig overleg tussen directie en Ondernemingsraad is geschied. Ook [eiser] valt daaronder. Het Pensioenreglement 2001 kent geen onvoorwaardelijk recht op indexatie. Voor het geval het Pensioenreglement 1987 mocht gelden voor [eiser] is de pensioenuitvoerder daarvoor aansprakelijk, niet Aveco.

2. Bovendien is bij een ontheffing van de deelneming in het verplicht gestelde bedrijfstakpensioenfonds de toetsing op actuariële gelijkwaardigheid minder hard en kan die toetsing ook niet jaarlijks plaatsvinden. De Stichting Bedrijfspensioenfonds voor de Bouwnijverheid kent een voorwaardelijke indexering.

3. [eiser] moet gezien worden als een “postactieve” onder de Pensioen- en Spaarfondsenwet met een inmiddels uitgewerkte rechtsverhouding. Ook postactieven moeten wijzigingen accepteren.

4. Sedert 1987 zijn er nog twee wijzigingen van het Pensioenreglement bij Aveco geweest, namelijk in 1993 en 1996 alvorens het Pensioenreglement 2001 van toepassing werd. [eiser] heeft die reglementen ontvangen en nimmer aan de orde gesteld dat die Reglementen van 1993 en 1996 niet van toepassing waren op hem. Aveco mocht er op vertrouwen dat die gewijzigde reglementen ook golden voor [eiser]. [eiser] bleef tot 11 maart 2003 werkzaam bij Aveco.

5. Gelet op het tijdsverloop ([eiser] heeft de kwestie van de indexering pas eind 2009 aan Aveco voorgelegd) mocht Aveco er op vertrouwen dat de voorwaardelijke indexering ook voor [eiser] gold.

6. Aveco heeft destijds meer voor [eiser] gedaan dan volgens de toen geldende maatstaven noodzakelijk was bij arbeidsongeschiktheid. Aveco beroept zich op art 6:248 BW. Zij acht het onaanvaardbaar dat zij ook nog eens moet opdraaien voor indexering, nu zij in het verleden als werkgever meer dan genoeg aan [eiser] is tegemoet gekomen.

7. Een dwangsom kan niet worden opgelegd bij veroordeling tot betaling van een geldsom en het gevorderde terzake staat niet in verhouding tot de hoofdvordering. De buitengerechtelijke kosten zijn niet gespecificeerd.

4. [eiser] heeft het verweer betwist.

5. Beoordeling door de kantonrechter:

a. Van belang is hier dat [eiser] vanaf de datum van ingang van zijn WAO-uitkering vrijstelling verkreeg van premiebetaling op zijn polis vanwege zijn arbeidsongeschiktheid gedurende de looptijd van zijn pensioen opbouw. In het algemeen wordt hiermee de rechtsverhouding als “uitgewerkt” beschouwd. Immers de arbeidsovereenkomst met de werkgever is dan beëindigd. Er wordt dan ook geen nieuwe pensioenpolis afgesloten indien zich een nieuwe pensioenuitvoerder aandient.

[eiser] heeft wel “doorgewerkt” bij Aveco tegen 20% loonwaarde tot maart 2003, maar er heeft door [eiser] geen premieafdracht voor pensioenopbouw meer plaatsgevonden vanaf de ingang van de WAO-uitkering. Er is derhalve ook geen nieuwe pensioenpolis voor [eiser] opgesteld, zoals [eiser] onbetwist heeft gesteld en dat zal de reden zijn dat hij niet of onvoldoende is geïnformeerd over de nieuwe pensioenreglementen die na 1993 zijn gaan gelden voor de werknemers bij Aveco. De vraag is of dit van belang is. De beantwoording van die vraag hangt af van de beantwoording van de vraag of pensioenrechten van gepensioneerden of van personen die daarmee gelijk zijn te stellen, zoals arbeidsongeschikten of diegenen die op basis van een afvloeiingsregeling ontslagen worden, maar recht blijven houden op een premievrije voortzetting van pensioenopbouw bij werkloosheid de zogenaamde “slapers” gewijzigd kunnen worden.

b. In beginsel verbiedt de Pensioen- en Spaarfondsen en de later ingevoerde Pensioenwet dat niet. In artikel 7 lid 1 letter i PSW wordt aangegeven dat in statuten en reglementen van het pensioenfonds moet worden aangegeven in welke gevallen wijziging van rechten en plichten van onder meer deelnemers en gewezen deelnemers mogelijk is als de financiële toestand van het fonds daartoe aanleiding geeft. Ook staan de PSW en de Pensioenwet er niet aan in de weg dat een aantasting van in de toekomst op te bouwen pensioentoeslagen zonder instemming van de werknemer kunnen worden verminderd, mits de werkgever het voorbehoud daartoe heeft opgenomen in de pensioenregeling en er sprake is van zwaarwegende belangen. Hier geldt in principe dat een wijziging van de inhoud van de pensioentoezegging geen gevolgen kan hebben voor slapers en gepensioneerden. Er is zoals dat het in deze sprake van een uitgewerkte rechtsverhouding. Die niet zonder instemming van de wederpartij, in casu de gewezen deelnemer, eenzijdig is te wijzigen. Voor de toekomstige toeslagen of indexeringen is dat anders naar het oordeel van de kantonrechter.

c. In casu doet zich het volgende voor. [eiser] is sedert zijn arbeidsongeschikt worden werkzaam gebleven bij (de rechtsvoorganger van) Aveco voor een loonwaarde van 20%, aangevuld met 10% op grond van de CAO (zie de brief van de Gemeenschappelijke Medische Dienst d.d. 25 februari 1994, productie 1 bij conclusie van anwoord). [eiser] is steeds lid gebleven van een vakbond, getuige zijn opzeggingsbrief van 12 maart 2003 en de brief van FNV Bondgenoten d.d. 8 augustus 2007 aan de huidige pensioenuitvoerder, waarin namens [eiser] gevraagd wordt de dekking van de pensioenverzekering ongewijzigd voort te zetten en de aanspraken van [eiser] op basis van het pensioenreglement te indexeren.

Aan te nemen valt dat [eiser] nog gebonden was aan de afspraken ingevolge de CAO gemaakt binnen de organisatie van Aveco met betrekking tot de gewijzigde pensioenreglementen, ook al was hij daarbinnen werkzaam op basis van een loonwaarde van 20%. Die pensioenreglementen bevatten een voorwaardelijke indexering.

d. Echter ook als er geen gebondenheid met de CAO meer zou bestaan, acht de kantonrechter het in redelijkheid aanvaardbaar dat er wijzigingen plaatsvinden ten aanzien van in het vooruitzicht gestelde toeslagen in zwaar wegende omstandigheden. De huidige pensioenuitvoerder Zwitserleven heeft bij brief van 9 november 2007 bericht, zoals ook al bij brief van 12 juli 2007, dat het depot nihil is en dat er ook geen toekomstige indexaties van de aanspraken meer volgen. De door [eiser] gevorderde bijstortingen door Aveco om te kunnen komen tot bekostiging van de indexeringen kunnen naar het oordeel van de kantonrechter ook niet van Aveco worden gevergd. Daarmee zou een discrepantie ontstaan tussen de thans nog actieve deelnemers aan de pensioenvoorziening bij Aveco en de slapers en gepensioneerden. Dit zou ook een te ver doorgeschoten solidariteit ten gunste van slapers en gepensioneerden opleveren. Juist in het licht van de in de afgelopen jaren en thans nog geldende grote onzekerheden op de financiële markten, waardoor pensioenuitvoerders hun toezeggingen hebben moeten aanpassen en ook in de toekomst moeten aanpassen, acht de kantonrechter het onaanvaardbaar dat slapers en gepensioneerden met betrekking tot hun pensioenaanspraken in een gunstiger positie geraken ten nadele van de jongere generaties deelnemers die wel met die aanpassingen genoegen moeten nemen.

e. [eiser] heeft niet betwist dat de toeslagverlening voor alle deelnemers is gegaan, zoals hij is gegaan. [eiser] heeft in de jaren 2005 en 2006 een indexering genoten van 0,62 % respectievelijk 1%. Daarna is geen indexering meer toegepast.

In het licht van het vooroverwogene zullen de vorderingen van [eiser] die er toe moeten leiden dat aan hem een hogere toeslag wordt toegekend dan aan de overige deelnemers aan het pensioenfonds van Aveco, afgewezen worden.

f. [eiser] zal als verliezende partij in de proceskosten veroordeeld worden.

Rechtdoende:

1. Wijst de vorderingen af.

2. Veroordeelt [eiser] in de kosten van deze procedure tot op deze uitspraak aan de zijde van Aveco begroot op € 500,00 terzake van gemachtigdesalaris.

Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. E.C.M. August de Meijer, kantonrechter, en op 28 juni 2011 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.