ECLI:NL:RBALM:2011:BR1493

RECHTBANK ALMELO

Sector civiel recht

zaaknummer: 111608 ha za 10 - 536

datum vonnis: 8 juni 2011 (az)

Vonnis van de rechtbank Almelo, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:

mr. A.C. Huisman q.q.,

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Servecare B.V.,

kantoorhoudend te Enschede,

eiser,

verder te noemen: de curator,

advocaat: mr. A.C. Huisman te Enschede,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Servecare Holding B.V.,

gevestigd te Enschede,

verder te noemen: de Holding,

en

2. [gedaagde sub 2],

wonend te [woonplaats] [(land)],

gedaagde,

verder te noemen: [gedaagde sub 2],

advocaat: geen, voorheen mr. J.M. Eringa te Enschede.

Het procesverloop

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding met 3 producties;

- de conclusie van antwoord met 2 producties;

- de conclusie van repliek. Bij conclusie van repliek heeft de curator zijn eis verminderd.

Ter rolle van 16 maart 2011 heeft mr. Eringa zich aan de zaak onttrokken, waarna de zaak is verwezen naar de rol van 30 maart 2011 voor het stellen van een nieuwe advocaat.

Op 30 maart 2011 heeft zich geen nieuwe advocaat gesteld. De curator heeft gevraagd vonnis te wijzen. Vonnis is, na een aanhouding, bepaald op heden.

De overwegingen

1. In deze zaak kan van het volgende worden uitgegaan.

1.1 Op 21 januari 2009 is Servecare BV, hierna: Servecare, in staat van faillissement verklaard en werd de curator als zodanig aangesteld.

1.2 Servecare is op 7 maart 2006 opgericht. Servecare is een volledige dochter van Servecare Holding BV, hierna: de Holding. [Gedaagde sub 2] is bestuurder en enig aandeelhouder van de Holding. De bestuurders van Servecare waren de Holding en [gedaagde sub 2].

1.3 Blijkens de akte van oprichting van Servecare heeft de volstorting van de aandelen plaatsgevonden in geld.

Op 2 maart 2006 is de bankrekening van Servecare BV i.o. bij ING Bank gecrediteerd met

€ 18.000,--, afkomstig van [gedaagde sub 2].

Bij brief van 6 maart 2006 heeft ING Bank verklaard dat zij ten name van Servecare BV i.o. een rekening aanhoudt, dat op deze rekening per 2 maart 2006 een bedrag van € 18.000,-- is gestort en dat deze storting volgens mededeling van mede-ondergetekende(n) is ontstaan ten titel van storting op de bij de oprichting van voormelde vennootschap te plaatsen aandelen.

De brief is mede-ondertekend door Servecare BV i.o..

Servecare heeft van voornoemd bedrag een gedeelte ad € 15.690,-- overgemaakt aan de Holding. In het Fiscaal Rapport Vpb 2006 van Servecare (hierna: het fiscaal rapport) is onder het tussenkopje Vorderingen en overlopende activa vermeld: Vorderingen op aandeelhouders/participanten € 15.690,--.

2. Standpunt van de curator.

2.1 De curator vordert zakelijk weergegeven, na vermindering van eis, dat de rechtbank bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. de Holding en [gedaagde sub 2] hoofdelijk veroordeelt tot betaling en ter volstorting van de aandelen van Servecare voor een bedrag van € 18.000,--, althans een bedrag ad € 15.690,-- althans een bedrag dat de rechtbank in goede justitie vermeent te bepalen, alsmede tot betaling van nader aangeduide wettelijke rente;

II. voor recht verklaart dat de Holding en [gedaagde sub 2] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het gehele tekort in het faillissement, inclusief de boedelschulden doch met uitzondering van schulden die voortvloeien uit de wet, zoals na een te houden verificatievergadering zal blijken te zijn en zoals dat zal blijken uit het proces-verbaal van de te houden verificatievergadering, te vermeerderen met nader aangeduide wettelijke rente;

III. de Holding en [gedaagde sub 2] hoofdelijk veroordeelt aan de curator de buitengerechtelijke kosten te betalen voor een bedrag ad € 2.500,-- en

IV. de Holding en [gedaagde sub 2] veroordeelt in de kosten van het geding.

2.2 De curator legt aan deze vorderingen het navolgende ten grondslag.

Uit het fiscaal rapport blijkt dat van het beschikbare kapitaal een bedrag van € 15.690,-- weer door de vennootschap is uitgekeerd aan haar oprichter, de Holding, zonder dat daarvoor zakelijke voorwaarden zijn gesteld of zekerheden zijn bedongen. In het oprichtingsjaar 2006 bedroeg de vordering in rekening-courant op de Holding dan ook een bedrag ad € 15.690,--.

Aldus is de volstorting feitelijk niet geschied en het kapitaal niet daadwerkelijk, reëel en uitsluitend ter beschikking van Servecare gesteld.

2.3 De Holding en [gedaagde sub 2] zijn, als bestuurders van Servecare, op basis van artikel 2:180 BW hoofdelijk aansprakelijk voor volstorting van de aandelen. Bovendien zijn zij hoofdelijk aansprakelijk voor elke tijdens hun bestuur verrichte rechtshandeling en de daaruit voortvloeiende kosten, hetgeen betekent dat de bestuurders tevens gehouden zijn het tekort in het faillissement te voldoen.

3. Standpunt Holding en [gedaagde sub 2].

3.1 De Holding en [gedaagde sub 2] hebben de vorderingen van de curator betwist en concluderen tot afwijzing van die vorderingen, zulks bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en met veroordeling van de curator in de kosten van het geding.

Zij hebben daartoe het navolgende aangevoerd.

3.2 Op 2 maart 2006 heeft [gedaagde sub 2] van zijn privé-rekening een bedrag van € 18.000,-- op de bankrekening van Servecare gestort. Op 6 maart 2006 heeft de bank hiervoor een bankverklaring in de zin van artikel 2:203a lid 1-b BW afgegeven. Daarmee is aan de volstortingseisen voldaan.

3.3 De omstandigheid dat vervolgens van dat bedrag een gedeelte ad € 15.690,-- is doorgeleend aan de Holding doet aan de rechtsgeldigheid van de volstorting niet af.

De corresponderende vordering op de Holding maakt onderdeel uit van het vermogen van de Holding (naar de rechtbank begrijpt, wordt -anders dan gesteld onder 4. van de conclusie van antwoord- bedoeld: het vermogen van Servecare) en is ook als zodanig opgenomen in de jaarstukken en in het fiscaal rapport.

3.4 De Holding en [gedaagde sub 2] betwisten de stelling van de curator dat het geld is doorgeleend zonder dat daarvoor zakelijke voorwaarden zijn gesteld of zekerheden zijn bedongen. Het geld is met een zakelijke bedoeling aan de Holding doorgeleend. Het betreft een gewone zakelijke lening. De vordering is een reëel vermogensbestanddeel van Servecare geworden.

3.5 Subsidiair voeren de Holding en [gedaagde sub 2] het volgende aan:

a. de curator stelt dat € 15.690,-- is onttrokken. De volstortingsvordering kan dan niet een hoger bedrag betreffen en

b. aansprakelijkheid ex artikel 2:180 lid 2 BW leidt tot hoofdelijke aansprakelijkheid voor rechtshandelingen waardoor de vennootschap wordt verbonden totdat er wel rechtsgeldig is volgestort. Dat is niet hetzelfde als het tekort in het faillissement.

3.6 De Holding en [gedaagde sub 2] betwisten dat de buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt. Subsidiair stellen zij dat deze kosten niet voldoen aan de dubbele redelijkheidstoets.

4. Nader standpunt van de curator.

4.1 De curator heeft bij conclusie van repliek naar voren gebracht dat de Holding en

[gedaagde sub 2] op geen enkele wijze inzicht hebben gegeven in het bestaan van deze vermeende geldlening. Er is geen schriftelijke overeenkomst overgelegd. De curator heeft deze rechtshandeling vernietigd ex artikel 2:247 BW.

4.2 Wanneer het bedrag dat is gebruikt voor de volstorting, zodanig wordt aangewend dat de storting niet als reëel moet worden beschouwd -in die zin dat het ervoor moet worden gehouden dat de aandeelhouder de wil heeft ontbroken de aandelen vol te storten- is er, aldus de curator, niet voldaan aan de stortingsplicht.

4.3 De stellingname van de Holding en [gedaagde sub 2], zoals vermeld bij 3.5 sub b. heeft de curator ertoe gebracht zijn eis te verminderen met schulden die voortvloeien uit de wet, waarna dit onderdeel van de eis luidt zoals hierboven bij 2.1 sub II vermeld.

4.4 Subsidiair heeft de curator gesteld dat er sprake is geweest van een onttrekking als bedoeld in artikel 2:203a lid 4 BW en dat de Holding en [gedaagde sub 2] om die reden hoofdelijk jegens de vennootschap zijn verbonden tot vergoeding van die bedragen, totdat de vennootschap de onttrekkingen uitdrukkelijk heeft bekrachtigd. Van bekrachtiging is niet gebleken.

4.5 Meer subsidiair heeft de curator zich op het standpunt gesteld dat de Holding als bestuurder van Servecare en [gedaagde sub 2] als bestuurder van de Holding hun taak jegens Servecare onbehoorlijk hebben vervuld. Vrijwel het gehele actief van Servecare is aan de Holding beschikbaar gesteld zonder te bepalen of en wanneer de lening zou worden terugbetaald en zonder enige zekerheid van terugbetaling. De Holding en [gedaagde sub 2] hebben willens en wetens het risico genomen dat het uitgeleende bedrag niet in het vermogen van Servecare zou terugkeren.

4.6 Buitengerechtelijke kosten.

De curator heeft aangevoerd dat de door hem gevorderde kosten betrekking hebben op werkzaamheden die niet kunnen worden beschouwd als werkzaamheden ter voorbereiding van de procedure, doch die rechtstreeks verband houden met de pogingen om de zaak in der minne tot een oplossing te brengen.

5. De rechtbank overweegt als volgt.

5.1 De omstandigheid dat de Holding en [gedaagde sub 2] hebben afgezien van het nemen van een conclusie van dupliek impliceert niet dat de Holding en [gedaagde sub 2] hun bij conclusie van antwoord gevoerde verweer hebben prijsgegeven. Anderzijds heeft te gelden dat zij niet hebben weersproken wat de curator bij conclusie van repliek heeft doen stellen.

5.2 Met betrekking tot de vraag of de aandelen van Servecare zijn volgestort, overweegt de rechtbank als volgt. Door [gedaagde sub 2] is € 18.000,-- overgemaakt op de bankrekening van Servecare BV i.o. en ING heeft vervolgens een bankverklaring afgegeven.

De omstandigheid dat (een gedeelte groot € 15.690,-- van) voornoemd bedrag vervolgens is betaald aan de Holding impliceert niet, dat er geen rechtsgeldige volstorting zou hebben plaatsgevonden. Servecare verkreeg immers een vordering op de Holding en die vordering is ook als zodanig opgenomen in het fiscaal rapport. Gesteld noch gebleken is, dat die vordering niet als een reëel vermogensbestanddeel van Servecare zou zijn aan te merken.

In HR 18 november 1988 (NJ 1989, 699) is -kort samengevat- geoordeeld dat een kasrondje waarbij het op de aandelen gestorte geld renteloos en zonder zekerheid is teruggeleend, de rechtsgeldigheid van de storting niet aantast.

De rechtbank concludeert dat de aandelen van Servecare zijn volgestort.

5.3 Servecare heeft een vordering op de Holding verkregen ad € 15.690,--. De Holding heeft die vordering niet betwist. Weliswaar stelt de Holding dat zij van mening is dat zij een verrekenbare tegenvordering op Servecare heeft, doch zij heeft die stelling in het geheel niet onderbouwd of geconcretiseerd. De rechtbank zal aan dit standpunt van de Holding voorbijgaan en de vordering van Servecare op de Holding ad € 15.690,--, als onvoldoende gemotiveerd betwist, toewijzen. Er zal wettelijke rente over dit bedrag worden toegewezen vanaf de dag der dagvaarding, nu de curator de door hem genoemde eerdere begindata (oprichting vennootschap, dag van faillissement) niet heeft onderbouwd.

5.4 De curator heeft zich subsidiair op het standpunt gesteld dat het bedrag ad € 15.690,-- vóór de oprichting van de vennootschap aan de Holding is uitgeleend en dat bekrachtiging achterwege is gebleven. Na hetgeen is overwogen en beslist in rechtsoverweging 5.3 is deze subsidiaire stelling (en de hierna te noemen meer subsidiaire stelling) nog slechts van belang voor een mogelijke aansprakelijkheid van [gedaagde sub 2].

De subsidiaire stellingname is niet anders onderbouwd dan met een beroep op gebrek aan wetenschap. De rechtbank oordeelt -daargelaten dat [gedaagde sub 2] niet als (mogelijk aansprakelijke) oprichter lijkt te kunnen worden aangemerkt- dat de curator daarmee niet aan zijn stelplicht heeft voldaan en zal aan het subsidiaire standpunt van de curator voorbijgaan.

5.5 Meer subsidiair heeft de curator aangevoerd dat de Holding als bestuurder van Servecare en [gedaagde sub 2] als bestuurder van de Holding hun taak jegens Servecare onbehoorlijk hebben vervuld. De curator formuleert -kort samengevat- het verwijt dat geen zekerheid is bedongen voor de terugbetaling van € 15.690,--. De curator heeft geen feiten of omstandigheden gesteld welke genoemd verwijt onderbouwen. Meer in het bijzonder is gesteld noch gebleken dat de Holding niet in staat zou zijn het bedrag ad € 15.690,-- aan Servecare terug te betalen.

5.6 Uit het bovenstaande volgt dat de door de curator gevraagde verklaring voor recht niet zal worden toegewezen. Met betrekking tot de gevorderde buitengerechtelijke kosten overweegt de rechtbank dat de curator naar voren heeft gebracht dat er meermalen contact is geweest en dat getracht is de zaak in der minne te regelen. De curator stelt in de conclusie van repliek dat hij “een deel van de door de curator met gedaagde gevoerde correspondentie” overlegt, doch er bevonden zich bij dit processtuk geen producties.

De Holding en [gedaagde sub 2] hebben primair betwist dat buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt en subsidiair dat er een aanspraak op vergoeding van die kosten bestaat. De curator heeft onvoldoende gesteld om tot toewijzing van de gevorderde kosten te kunnen overgaan, zodat dit onderdeel van de vordering zal worden afgewezen.

5.7 In de omstandigheid dat de Holding en [gedaagde sub 2] een gelijkluidend verweer hebben gevoerd, gevoegd bij de omstandigheid dat partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld, ziet de rechtbank aanleiding de kosten te compenseren in dier voege, dat iedere partij de eigen kosten draagt.

5.8 Hetgeen overigens is gevorderd, zal worden afgewezen.

De beslissing

De rechtbank:

I. Veroordeelt Servecare Holding B.V. tot betaling aan de curator van € 15.690,--, vermeerderd met de wettelijke rente van de dag der dagvaarding tot die der algehele voldoening.

II. Compenseert de kosten aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt.

III. Verklaart onderdeel I. van dit dictum uitvoerbaar bij voorraad.

IV. Wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. Zweers en is op 8 juni 2011 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.