ECLI:NL:RBAMS:2009:9041

RECHTBANK AMSTERDAM

Sector Bestuursrecht

zaaknummer: AWB 08/3315 VEROR

uitspraak van de meervoudige kamer

in de zaak tussen:

[eiser],

wonende te[woonplaats],

eiser,

gemachtigde: mr. D. op de Hoek,

en

de burgemeester van Amsterdam,

verweerder,

gemachtigden: mr. M. Boermans en S. Haavekost.

1 Procesverloop

Verweerder heeft bij besluit van 3 april 2008 de aanvragen van eiser om exploitatievergunningen voor de raambordelen gelegen aan de [adres 1] en de [adres 2]afgewezen.

Bij besluit van 11 augustus 2008 heeft verweerder het bezwaar van eiser tegen het besluit van 3 april 2008 ongegrond verklaard (het bestreden besluit).

Eiser heeft tegen dit besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

De rechtbank heeft de zaak ter zitting behandeld op 26 februari 2009. Eiser is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

2 Overwegingen

Achtergrond en verloop van de procedure

Op 5 december 2007 heeft eiser door middel van het invullen van een (Bibob-)vragenlijst twee aanvragen ingediend voor exploitatievergunningen voor raambordelen gelegen aan de [adres 1] en [adres 2] te[woonplaats]. De desbetreffende panden zijn eigendom van de heer[naam 9] en mevrouw[naam 2]. Eiser heeft met betrekking tot de panden een huurovereenkomst gesloten met mevrouw[naam 2], ingaande 1 december 2007 en in beginsel voor de duur van een jaar. De raambordelen in deze panden werden voorheen geëxploiteerd door de heer[naam 3] via zijn bedrijf [naam 4] Kamerverhuur. In 2006 heeft verweerder aan het Landelijk Bureau Bibob (LBB) gevraagd advies uit te brengen over [naam 4] Kamerverhuur. Voordat het LBB advies had uitgebracht heeft de heer[naam 3] de exploitatie van de raambordelen beëindigd. Nadien hebben, voordat eiser zijn aanvragen indiende, diverse personen aanvragen ingediend voor exploitatievergunningen voor de raambordelen, onder wie de (mede)eigenares, mevrouw[naam 2], zelf. Geen van deze aanvragen heeft geresulteerd in de verlening van een exploitatievergunning.

Bij brief van 17 maart 2008 heeft verweerder eiser meegedeeld voornemens te zijn de aanvragen om exploitatievergunningen voor raambordelen in voornoemde panden af te wijzen.

Bij brief van 25 maart 2008 heeft eiser een zienswijze ingediend.

Bij besluit van 3 april 2008 heeft verweerder de aanvragen van eiser afgewezen op grond van artikel 1.7, eerste lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening (APV).

Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard en het besluit van 3 april 2008 gehandhaafd. Hierbij heeft verweerder - kort samengevat - overwogen dat redelijkerwijs moet worden aangenomen dat sprake zal zijn van schijnbeheer.

Stukken van het LBB

Bij brief van 23 april 2008 heeft verweerder een tweetal adviezen van het LBB meegezonden en met betrekking tot deze stukken een beroep gedaan op artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).

Bij beslissing van 10 november 2008 heeft de rechtbank, in een andere samenstelling, onder toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb geoordeeld dat beperking van de kennisneming van voornoemde stukken gerechtvaardigd is.

Bij brief van 12 november 2008 heeft eiser de rechtbank toestemming verleend, als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb, om mede op grondslag van de twee adviezen van het LBB uitspraak te doen.

Standpunten van partijen

Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat sprake is van schijnbeheer. Dit standpunt heeft verweerder gebaseerd op vier omstandigheden: de omzetverwachting van eiser is onrealistisch, de onderneming van eiser kent een hoog risicoprofiel (er is slechts een reserve van 20% ingebouwd), eiser bevindt zich in een afhankelijke positie van mevrouw[naam 2] en er is sprake van een opmerkelijke gang van zaken rond de eerdere vergunningaanvragen voor dezelfde panden. De aanvragen van eiser zijn beoordeeld tegen de achtergrond van de kennis over de prostitutiebranche in het Wallengebied, die is verkregen uit vier adviezen van het LBB ten aanzien van de ondernemingen [naam 5], [naam 6]Kamerverhuur, [naam 4] Kamerverhuur en Kamerverhuurbedrijf [naam 7]. Uit deze adviezen is volgens verweerder naar voren gekomen dat prostitutiepanden op de Wallen stelselmatig worden gebruikt voor het witwassen van crimineel verkregen gelden. Voorts is uit onderzoek gebleken dat het voor de pandeigenaren van belang is de exploitatievergunningen van de panden te behouden om zwart geld te kunnen blijven witwassen. De pandeigenaren hebben in dit kader belang bij stabiele stromannen opdat de onderneming in stand kan worden gehouden. Het LBB heeft op basis van dit onderzoek geconstateerd dat de drie eigenaren van prostitutiepanden in het Wallengebied, de heren [naam 8],[naam 9] en [naam 10], met elkaar in een zakelijk samenwerkingsverband staan en dat er een groep personen werkzaam is die verschillende functies voor genoemde personen vervullen en ook onderling van functie wisselen. De positie van eiser hierin is dat hij van 2001 tot 2008 als adviseur in dienst is geweest van [naam 11], een bedrijf waarvan de heer [naam 8] eigenaar is. In die functie heeft hij zich toegelegd op het aanvragen van exploitatievergunningen bij stadsdeel Centrum. Verder heeft hij zich bezig gehouden met het aanvragen van vergunningen voor andere exploitanten, die bijvoorbeeld panden huurden van de heer [naam 9]. De Bibob-adviezen zijn niet rechtstreeks aan de afwijzing van de aanvragen van eiser om exploitatievergunningen ten grondslag gelegd. De gegevens die uit de vier voornoemde Bibob-adviezen naar voren zijn gekomen kunnen inmiddels worden beschouwd als feiten van algemene bekendheid, aldus verweerder.

Eiser heeft aangevoerd dat verweerder het verkeerde toetsingskader heeft gehanteerd. De afwijzing van de aanvragen had moeten worden gebaseerd op artikel 3 van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (Wet Bibob). Deze wet is een lex specialis, die bij voorkeur dient te worden gebruikt boven het veel algemener geformuleerde artikel 1.7 van de APV. Het besluit is in strijd met de artikelen 121 en 122 van de Gemeentewet en artikel 3.3. van de Algemene wet bestuursrecht (détournement de pouvoir). Verder is eiser van mening dat de Bibob-adviezen niet kunnen worden gebruikt als grondslag voor het besluit. De adviezen hebben geen betrekking op hem en in de adviezen wordt ook geen relatie gelegd tussen hem en de pandeigenaren. Voorts zijn de adviezen ouder dan twee jaar en kunnen ook om die reden niet aan de weigering ten grondslag worden gelegd (artikel 29 van de Wet Bibob). Ook strekt artikel 29 van de Wet Bibob niet zover dat adviezen omtrent een bepaald bedrijf of een bepaalde persoon zonder meer zouden kunnen worden gebruikt voor het weigeren van een vergunning voor een geheel ander bedrijf of een geheel andere persoon. Voorts heeft eiser aangevoerd dat verweerder zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat geen sprake zal zijn van zelfstandige exploitatie.

De standpunten van partijen nader toegespitst op de vier omstandigheden

Verweerder heeft erop gewezen dat uit het door eiser overgelegde exploitatieplan blijkt dat hij voor wat betreft de verhuur van de vijf kamers in de betreffende panden uitgaat van een bezettingsgraad van 100%. Dit zou resulteren in een bruto-winst van € 6.000,- per maand. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat dit ireëel is en dat een bezetting van 85% het maximaal haalbare is. Verweerder heeft dit gebaseerd op informatie van de belastingdienst, waaruit blijkt dat een bezetting van 100% zeer onwaarschijnlijk is en geen precedent kent, en op controles van de sector Bouwen en Wonen van stadsdeel Centrum, waarbij is gebleken dat maximaal een bezettingsgraad van 85% kan worden gehaald. Voorts heeft verweerder erop gewezen dat mevrouw[naam 2] bij haar aanvraag van veel lagere omzetcijfers was uitgegaan dan eiser.

Eiser heeft aangevoerd dat een bezettingsgraad van 100% zeer wel mogelijk is. De kamers bevinden zich op de begane grond in een populair gebied. Ter onderbouwing hiervan heeft hij een brief van de heer[naam 12], directeur van [naam 13], overgelegd, waarin deze verklaart dat zijn bedrijf, dat over 32 kamers beschikt, een omzet van 98% realiseert. Voorts heeft eiser erop gewezen dat hij ook met een bezettingsgraad van 85% nog een winst van € 1.819,- per maand boekt. Ook met een bescheiden winst kan hij voorzien in zijn levensbehoeften, aangezien hij in veertig dienstjaren bij de politie tevens een ruim pensioen heeft opgebouwd. Verder heeft eiser aangevoerd dat de door mevrouw[naam 2] bij haar aanvraag opgevoerde gegevens niet als uitgangspunt kunnen dienen, omdat de ene ondernemer de andere niet is. Hij heeft veel ervaring en contacten in de prostitutiebranche, waardoor hij in staat moet worden geacht een rendabele onderneming te exploiteren.

Voorts is verweerder van mening dat de onderneming van eiser een hoog financieel risicoprofiel heeft. Er is slechts een reserve van 20% ingebouwd, wat betekent dat eiser bij een bezettingsgraad van 80% winst noch verlies zal maken. Dat kan nauwelijks een reserve worden genoemd, omdat de marge zeer klein is en met deze marge slechts quitte zal worden gedraaid. Gelet op deze omstandigheden acht verweerder de omzetverwachtingen van eiser irreëel.

Eiser heeft hier tegenover gesteld dat een hoog financieel risicoprofiel tot het ondernemingsrisico behoort. Voorts is hij in staat om verliezen op te vangen, aangezien hij over een eigen vermogen beschikt. De huurovereenkomst met mevrouw[naam 2] heeft in beginsel een duur van één jaar, zodat het financiële risico beperkt is.

Verweerder heeft verder gesteld dat het feit dat eiser uitgaat van irreële omzetcijfers hem in een kwetsbare positie ten opzichte van mevrouw[naam 2] plaatst. Indien de verwachte omzetcijfers niet worden gerealiseerd, zal eiser zich in een afhankelijke positie ten opzichte van mevrouw[naam 2] bevinden.

Eiser heeft dit standpunt van verweerder bestreden. Hij heeft aangevoerd dat verweerder niet heeft aangegeven wat hij bedoelt met 'kwetsbare positie' en waarom hij in een kwetsbare positie zou komen te verkeren bij het niet realiseren van de verwachte omzetcijfers. Een eventueel verlies zal gewoon voor eisers eigen rekening komen.

Verweerder heeft ten slotte gewezen op de reeks aanvragen voor de raambordelen waarop eisers aanvragen betrekking hebben. In het licht van de informatie dat een groep personen die betrokken is bij de heren [naam 8], [naam 9] en[naam 10], steeds van functies wisselt om in het bezit te komen van de benodigde exploitatievergunningen, sterkt de gang van zaken rond de betreffende raambordelen volgens verweerder het vermoeden dat de feitelijke situatie niet in overeenstemming zal zijn met de aanvragen van eiser.

Eiser heeft aangevoerd dat de gang van zaken volledig verklaarbaar is en in het geheel niet verdacht is. De heer[naam 3] heeft wegens een verslaving aan drank, drugs en gokken de huur niet meer kunnen betalen en de exploitatie niet kunnen handhaven. De huurovereenkomsten met hem zijn opgezegd wegens wanprestatie. Anders dan in het geval van de daaropvolgende aanvrager heeft eiser zelf alle zeggenschap, draagt hij zelf het ondernemingsrisico en anders dan die aanvrager, die betrokken was geweest bij een strafbaar feit, is hij niet in enig opzicht van slecht levensgedrag. Mevrouw[naam 2] heeft vervolgens zelf een aanvraag ingediend uit pure noodzaak omdat zij verlies leed door gederfde huurinkomsten. Het was haar bedoeling om de panden zelf te gaan exploiteren totdat een geschikte huurder zou zijn gevonden. Dat de heer [naam 14] zijn aanvraag heeft ingetrokken nadat hem was meegedeeld dat zijn aanvraag zou worden afgewezen, is te verklaren doordat hij het risico van het niet verkrijgen van een exploitatievergunning niet had afgedekt in zijn huurovereenkomst. Hij liep daardoor het risico dat hij gedurende het aanvechten van de geweigerde vergunning huurpenningen moest blijven betalen, terwijl hij dat niet kon bekostigen. Het was is het voordeel van mevrouw[naam 2] om de huurovereenkomst met de heer [naam 14] daarna te ontbinden, omdat van een kale kip niets valt te plukken.

Juridisch kader

Ingevolge artikel 1.7, eerste lid, van de APV kan een vergunning of ontheffing onder meer worden geweigerd indien redelijkerwijs moet worden aangenomen dat de feitelijke toestand niet in overeenstemming zal zijn met hetgeen in de aanvraag is vermeld.

Beoordeling van het geschil

Verweerder heeft de aanvragen van eiser om exploitatievergunningen voor de in geding zijnde raambordelen geweigerd op grond van artikel 1.7, eerste lid, van de APV. Naar het oordeel van de rechtbank is voor toepassing van dit artikel vereist dat aan de hand van verifieerbare feiten en harde informatie kan worden geconcludeerd dat redelijkerwijs moet worden aangenomen dat de feitelijke toestand niet in overeenstemming zal zijn met hetgeen in de aanvraag is vermeld. Indien louter sprake is van vermoedens, is dat onvoldoende voor weigering van een vergunning op grond van artikel 1.7, eerste lid, van de APV.

De vier door verweerder aan het bestreden besluit ten grondslag gelegde omstandigheden zijn naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende om tot de conclusie te komen dat redelijkerwijs moet worden aangenomen dat de feitelijke toestand niet in overeenstemming zal zijn met hetgeen in de aanvraag is vermeld. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat eiser de stellingen van verweerder op niet ongeloofwaardige wijze heeft bestreden. Aan de door verweerder genoemde omstandigheden kan hooguit een vermoeden worden ontleend dat eiser niet de werkelijke exploitant zal zijn van de desbetreffende raambordelen. Zoals uit het hiervoor weergegeven beoordelingskader blijkt, is een vermoeden echter onvoldoende grondslag voor toepassing van artikel 1.7, eerste lid, van de APV. Ook bezien tegen de achtergrond van de in het bestreden besluit geschetste situatie in de prostitutiebranche in het wallengebied, die uit de vier adviezen van het LBB naar voren zou zijn gekomen en in de visie van verweerder inmiddels van algemene bekendheid is, vormen de door verweerder genoemde omstandigheden onvoldoende grondslag voor het standpunt dat in het geval van eiser sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 1.7, eerste lid, van de APV.

Het bestreden besluit berust dan ook niet op een deugdelijke motivering en komt voor vernietiging in aanmerking wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb. Verweerder zal een nieuw besluit dienen te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen. Het beroep zal gegrond worden verklaard.

Gelet op het voorgaande behoeven de overige, meer principiële, grieven van eiser geen bespreking.

Proceskosten en griffierecht

Op grond van het bepaalde in artikel 8:74, eerste lid, van de Awb dient de gemeente Amsterdam het door eiser betaalde griffierecht van € 145,- aan hem te vergoeden.

De rechtbank ziet aanleiding om verweerder te veroordelen in de proceskosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep bij de rechtbank redelijkerwijs heeft moeten maken. Die kosten worden, onder toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht, begroot op € 644,- (2 punten x factor 1 x € 322,-).

3 Beslissing

De rechtbank:

verklaart het beroep gegrond;

vernietigt het bestreden besluit;

bepaalt dat verweerder een nieuw besluit neemt op het bezwaar van eiser met inachtneming van deze uitspraak;

bepaalt dat de gemeente Amsterdam het griffierecht van € 145,- aan eiser vergoedt;

veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 644,-, te betalen door de gemeente Amsterdam aan eiser.

Deze uitspraak is gedaan door mr. T.P.J. de Graaf, voorzitter, en mrs. L.H. Waller en G.M. Beunk, rechters, in tegenwoordigheid van mr. T.E. Bouwmeester, griffier,

en in het openbaar uitgesproken op 3 april 2009.

De griffier,

De voorzitter,

Tegen deze uitspraak kunnen een belanghebbende en het bestuursorgaan binnen zes weken na toezending hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State te 's-Gravenhage.

Afschrift verzonden op:

DOC: B

SB