ECLI:NL:RBAMS:2009:BJ1395

RECHTBANK AMSTERDAM

Sector Bestuursrecht

zaaknummer: AWB 07/2195 BELEI

uitspraak van de enkelvoudige kamer

in de zaak tussen:

Kindergarden Nederland BV, gevestigd te Amsterdam

eiseres,

gemachtigde: mr. Q.J. Tjeenk Willink,

en

het dagelijks bestuur van het stadsdeel Oud-West van de gemeente Amsterdam,

verweerder,

gemachtigde: mr. S. Levelt.

1. Procesverloop

De rechtbank heeft op 29 mei 2007 een beroepschrift ontvangen gericht tegen het besluit van verweerder van 16 april 2007 (hierna: het bestreden besluit).

Onder toepassing van het bepaalde in artikel 8:64, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is het vooronderzoek na schorsing ter zitting van 6 maart 2008 hervat.

De rechtbank heeft de zaak ter zitting behandeld op 14 mei 2009. Eiseres is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

2. Overwegingen

Bij primair besluit van 16 november 2006 heeft verweerder aan eiseres een aanwijzing gegeven op grond van artikel 65, tweede lid, van de Wet kinderopvang om binnen veertien dagen de leidster-kind-ratio (hierna: LKR) in overeenstemming te brengen met artikel 3 van de Beleidsregels kwaliteit kinderopvang.

Hangende het door eiseres ingediende bezwaarschrift van 30 november 2006 heeft de voorlopige voorzieningenrechter bij uitspraak van 15 januari 2007 het primaire besluit geschorst tot 6 weken nadat verweerder op het bezwaar van eiseres heeft beslist.

Bij het bestreden besluit heeft verweerder - in afwijking van het advies van de Commissie Bezwaarschriften - het primaire besluit gehandhaafd en het bezwaar ongegrond verklaard.

Eiseres heeft hiertegen tijdig beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Wettelijke bepalingen

Met ingang van 1 januari 2005 geldt de Wet kinderopvang (hierna: Wk).

Artikel 50, eerste lid, van de Wk luidt:

“De houder van een kindercentrum organiseert de kinderopvang op zodanige wijze, voorziet het kindercentrum zowel kwalitatief, als kwantitatief zodanig van personeel en materieel, draagt zorg voor een zodanige verantwoordelijkheidstoedeling, en voert een zodanig pedagogisch beleid dat een en ander leidt of redelijkerwijs moet leiden tot verantwoorde kinderopvang. Ter uitvoering van de eerste volzin besteedt de houder in ieder geval aantoonbaar aandacht aan het aantal beroepskrachten in relatie tot het aantal kinderen per leeftijdscategorie, de groepsgrootte, de opleidingseisen van de beroepskrachten en de voorwaarden waaronder en de mate waarin beroepskrachten in opleiding kunnen worden belast met de verzorging en opvang van kinderen.”

Op grond van artikel 57a van de Wk kan de minister Beleidsregels stellen omtrent onder meer de toepassing van dit artikel. De minister heeft bij besluit van 10 november 2004 de Beleidsregels kwaliteit kinderopvang (hierna: de Beleidsregels) vastgesteld.

Ingevolge artikel 61 van de Wk ziet het college van burgemeester en wethouders toe op de naleving van de bij of krachtens hoofdstuk 3 gestelde regels. Het college wijst ambtenaren van de GGD aan als toezichthouder.

Ingevolge artikel 3, tweede lid, van de Beleidsregels bedraagt bij dagopvang de verhouding tussen het aantal beroepskrachten en het aantal feitelijke aanwezige kinderen ten minste:

a. één beroepskracht per vier kinderen in de leeftijd tot één jaar;

b. één beroepskracht per vijf kinderen in de leeftijd van één tot twee jaar;

c. één beroepskracht per zes kinderen in de leeftijd van twee tot drie jaar;

d. één beroepskracht per acht kinderen in de leeftijd van drie tot vier jaar.

Ingevolge artikel 3, derde lid, van de Beleidsregels wordt het aantal beroepskrachten, bedoeld in het tweede lid, bij een gemengde leeftijdsgroep bepaald aan de hand van het rekenkundige gemiddelde van de voor de aanwezige leeftijdscategorieën geldende maximale aantallen kinderen, waarbij naar boven kan worden afgerond.

Achtergrond

Eiseres exploiteert het kinderdagverblijf “Kindergarden”. Op 21 juni 2006 en

16 oktober 2006 heeft de Inspectie Kinderopvang van de GGD Amsterdam (hierna: GGD) controles bij Kindergarden uitgevoerd, waarvan de resultaten zijn neergelegd in inspectierapporten van dezelfde data. In deze rapporten is geconcludeerd dat eiseres een onvoldoende scoort voor het onderdeel LKR. Op 13 november 2006 heeft de GGD naar aanleiding van het op 16 oktober 2006 gehouden onderzoek verweerder geadviseerd om een aanwijzing te geven aan eiseres in verband met de overtreding van de LKR. De LKR is de verhouding tussen aanwezige leidsters en kinderen in een bepaalde stamgroep (=een vaste groep kinderen die in een afzonderlijke ruimte worden opgevangen).

Geschil

In geschil is de interpretatie van artikel 3, derde lid, van de Beleidsregels. Partijen verschillen van inzicht over (de wijze) van afronding van het rekenkundig gemiddelde. De wijze van afronding heeft gevolgen voor het aantal kinderen dat per leidster mag worden opgevangen in een gemengde leeftijdsgroep.

Standpunten partijen

Verweerder legt aan het bestreden besluit ten grondslag dat de afronding zoals voorgestaan in artikel 3, derde lid, van de Beleidsregels dient plaats te vinden op de grondslag van het totaal aantal kinderen in een groep. Afronding dient derhalve aan het eind van de berekening plaats te vinden. Bijvoorbeeld bij een groep van 0 tot 2 jarigen mag een leidster 4,5 baby’s opvangen (= het rekenkundig gemiddelde van 4 voor de 0-jarigen en 5 voor de 1-jarigen). Twee leidsters mogen 2x4,5= 9 kinderen opvangen.

Eiseres is primair van oordeel dat de LKR slechts op één manier berekend kan worden. Eiseres rondt bij de groep 0 tot 2 jarigen het aantal van 4,5 kinderen af op 5 (= het aantal kinderen dat één leidster mag opvangen) en vermenigvuldigt dit met het aantal leidsters. Volgens deze berekening mogen twee leidsters 10 kinderen opvangen. Er is dan ook geen sprake van een overtreding. Subsidiair is eiseres van oordeel dat als de Beleidsregels al een andere uitleg toelaten dan die van eiseres, deze uitleg tot een inconsistente rekenfactor met een rechtsonzekere uitkomst leidt. De Beleidsregels zijn op dit onderdeel dan ook onverbindend. Voorts voerde verweerder ten tijde van het nemen van het bestreden besluit geen eenduidig handhavingsbeleid hetgeen leidt tot onevenredige gevolgen voor eiseres.

Oordeel

Artikel 3, derde lid, van de Beleidsregels, noch het hieraan ten grondslag liggende Convenant kwaliteit kinderopvang (hierna: Convenant), zoals luidend ten tijde van het primaire besluit, zijn voorzien van een toelichting of schema waaruit de feitelijke berekening van de LKR voor gemengde leeftijdsgroepen volgt. Bij de evaluatie van het Convenant in 2006 door de betrokken branchepartijen is wel een schema toegevoegd voor de berekening van de LKR voor gemengde leeftijdsgroepen (schema “voor de berekening van de LKR bij groepen dagopvang van samengestelde leeftijd”). Hieruit volgt dat twee leidsters in de groep van 0 tot 2 jarigen maximaal 9 kinderen kunnen opvangen, waarvan maximaal 8 kinderen van 0 tot 1 jaar. Dit schema maakt ook onderdeel uit van het Convenant na de evaluatie in 2007 en 2008.

Vervolgens is artikel 3, van de Beleidsregels bij artikel I, sub C, onder 2 van het Besluit van de staatssecretaris van 27 januari 2008 tot wijziging van de Beleidsregels (hierna: de gewijzigde Beleidsregels) in verband met de totstandkoming van het Convenant kwaliteit kinderopvang 2008, als volgt gewijzigd:

“In het achtste lid (nieuw) wordt “bedoeld in het tweede lid” vervangen door “bedoeld in het zevende lid”, vervalt “van het rekenkundig gemiddelde” en wordt “waarbij naar boven kan worden afgerond” vervangen door “waarbij aan het eind van de berekening naar boven kan worden afgerond”.

Artikel 3, achtste lid, van de gewijzigde Beleidsregels komt dan als volgt te luiden:

“Het aantal beroepkrachten, bedoeld in het zevende lid, bij een gemende leeftijdsgroep wordt bepaald aan de hand van de voor de aanwezige leeftijdscategorieën geldende maximale aantallen kinderen, waarbij aan het eind van de berekening naar boven kan worden afgerond”.

De staatssecretaris heeft bij monde van de directeur primair onderwijs verklaard dat artikel 3, achtste lid, van de gewijzigde Beleidsregels een verduidelijking betreft van artikel 3, derde lid, van de Beleidsregels in die zin dat pas aan het eind van de berekening naar boven mag worden afgerond. De staatssecretaris heeft voorts verklaard dat eiseres door in haar berekening halverwege af te ronden in plaats van aan het einde, afwijkt van het bepaalde in artikel 3, achtste lid, van de gewijzigde Beleidsregels. Uit het vorenstaande volgt naar het oordeel van de rechtbank dat eiseres met haar berekeningswijze eveneens afwijkt van het bepaalde in artikel 3, derde lid, van de Beleidsregels. Immers, uit de antwoorden van de staatssecretaris volgt dat zowel op grond van de Beleidsregels als op grond van de gewijzigde Beleidsregels afronding van het rekenkundig gemiddelde aan het einde van de berekening dient plaats te vinden. Dit heeft voor de groep van 0 tot 2 jarigen tot gevolg dat twee leidsters maximaal 9 kinderen mogen opvangen en dat 10 kinderen door drie leidster opgevangen moeten worden.

De rechtbank is voorts van oordeel dat deze interpretatie van het bepaalde in artikel 3, derde lid, van de Beleidsregels steun vindt in de historie van de LKR (voor samengestelde leeftijdsgroepen).

De rechtbank stelt vast dat vóór de Wk het Tijdelijk besluit kwaliteitsregels kinderopvang (hierna: Tijdelijk besluit) van 23 november 1995 van toepassing was. In dit besluit is in artikel 2, tweede lid, sub b, bepaald hoeveel kinderen per leeftijdsgroep maximaal mogen worden verzorgd per functionaris (leidster). De hierin bepaalde LKR is gelijk aan de LKR in artikel 3, tweede lid, van de Beleidsregels en voorts gelijk aan de LKR in de gewijzigde Beleidsregels.

Voor wat betreft de gemengde leeftijdsgroepen volgt uit de Nota van Toelichting behorende bij het Tijdelijk besluit dat voor een groep van 0-2 jarigen een gemiddelde van 4,5 kinderen per functionaris geldt. In dat geval kan gekozen worden voor 1 functionaris met 5 kinderen; 2 functionarissen met 9 kinderen; 3 functionarissen met 14 kinderen. Deze LKR voor de samengestelde leeftijdsgroep voor 0-2 jarigen stemt overeen met het hiertoe opgestelde schema dat na de evaluatie onderdeel uitmaakt van het Convenant. Dit schema gaat eveneens uit van een maximum van 9 kinderen per 2 leidsters en maximaal 14 kinderen per 3 leidsters.

Voor zover al onduidelijkheid bestaat over de wijze van afronding van het rekenkundig gemiddelde zoals bedoeld in artikel 3, derde lid, van de Beleidsregels, acht de rechtbank niet aannemelijk dat de wetgever hiermee (tijdelijk) een andere berekeningswijze heeft voorgestaan dan voorheen werd toegepast (ten tijde van het Tijdelijk besluit) en nadien wordt voorgestaan (ten tijde artikel 3, achtste lid, van de gewijzigde Beleidsregels).

Dit geldt te meer nu noch uit de aard van de regelgeving, noch anderszins is gebleken dat de wetgever of de betrokken branchepartijen bij de vaststelling van de Beleidsregels en het Convenant een ruimere of soepeler LKR heeft voorgestaan.

In dit verband overweegt de rechtbank het volgende.

In de toelichting op de Beleidsregels is verwoord dat de kwaliteit van de kinderopvang goed moet zijn geregeld en dat met deze kwaliteit in Nederland een maatschappelijk belang is gemoeid. Aanbieders en afnemers van kinderopvang hebben samen kwaliteitseisen opgesteld voor de kinderopvang in Nederland. De Mogroep (Maatschappelijk Ondernemers Groep), de Branchevereniging Ondernemers in de kinderopvang en BoinK (Belangenvereniging van Ouders in de Kinderopvang) hebben die afspraken vastgelegd in een door vertegenwoordigers van deze organisaties op 13 oktober 2004 ondertekend Convenant. Uit de toelichting volgt dat de wetgever een deel van het maken van afspraken over heeft willen laten aan de marktpartijen, mede om op deze wijze aan te kunnen sluiten bij de laatste inzichten uit de praktijk van de kinderopvang. De wetgever heeft blijkbaar soepelheid willen betrachten waar het gaat om (snel) kunnen aanpassen van de kwaliteitseisen aan de laatste inzichten in de praktijk. Op geen enkele wijze is gebleken dat de wetgever een ruimer of soepeler interpretatie van de LKR heeft voorgestaan. Uit de toelichting op de Beleidsregels en het Convenant volgt dat de vastgelegde regels en afspraken basiseisen zijn voor kwaliteit, waarbij het individuele kinderopvangondernemers uiteraard vrij staat daarin verder te gaan.

Het betoog van eiseres dat zij niet betrokken is geweest bij de totstandkoming van het Convenant en aan de hierin gemaakte afspraken niet kan worden gehouden, treft geen doel. Het Convenant is opgesteld door alle betrokken branchepartijen. Het betreft kwaliteitsregels met een duidelijke maatschappelijke relevantie die niet zonder meer door een (willekeurige) ondernemer in de branche terzijde geschoven kunnen worden. De eisen die in het Convenant worden gesteld aan de houder van een kindercentrum hebben voorts gediend als uitgangspunt voor de Beleidsregels. Eiseres kan zich dan ook niet onttrekken aan de gemaakte afspraken in het Convenant.

Dat in een voorlichtingsbrochure “Kinderopvang, jouw vak” van de Abvakabo een tabel is opgenomen overeenkomstig de rekenwijze van eiseres, en de GGD niet in elke regio een gelijkluidende uitleg aan artikel 3, derde lid, van de Beleidsregels heeft gegeven, maakt dit niet anders.

Ten aanzien van de grammaticale uitleg van het bepaalde in artikel 3, derde lid, van de Beleidsregels overweegt de rechtbank dat deze evenmin leidt tot een uitleg zoals gegeven door eiseres. Voorts overweegt de rechtbank -wellicht ten overvloede- dat tussentijdse afronding van een rekenkundig gemiddelde altijd tot een grotere onnauwkeurigheid leidt dan afronding aan het einde van een berekening, hetgeen evenzeer pleit voor de uitleg zoals voorgestaan door verweerder. Dit geldt temeer nu artikel 3, derde lid, van de Beleidsregels een kwaliteitswaarborg dient te bieden die zich niet voor een ruime uitleg leent.

Conclusie

Gelet op vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder terecht op grond van artikel 61 van de Wk een aanwijzing heeft gegeven aan eiseres inhoudende dat zij dient te voldoen aan de LKR. Verweerder heeft hierbij voldoende gemotiveerd waarom zij is afgeweken van het advies van de Commissie Bezwaarschriften.

Nu verweerder nog geen daadwerkelijk handhavingsbesluit heeft genomen zal de rechtbank de gronden die eiseres dienaangaande heeft aangevoerd buiten beschouwing laten.

De rechtbank zal het beroep ongegrond verklaren.

Voor een veroordeling in de proceskosten of een vergoeding van het griffierecht ziet de rechtbank geen aanleiding.

Beslist wordt als volgt.

3. Beslissing

De rechtbank:

- verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door M.T. Boerlage, rechter, in tegenwoordigheid van mr. E.J. Seijsener, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 16 juni 2009.

de griffier, de rechter,

Rechtsmiddel

Belanghebbenden en het bestuursorgaan kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State te ’s-Gravenhage. De termijn voor het indienen van een beroepschrift bedraagt zes weken na verzending van de uitspraak.

Afschrift verzonden op:

D: B

SB