ECLI:NL:RBAMS:2010:BP0939

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Meervoudige civiele kamer

zaaknummer / rolnummer: 411977 / HA ZA 08-3121

Vonnis van 28 juli 2010

in de zaak van

1. [A],

wonende te --,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[B] B.V.,

gevestigd te Amersfoort,

eisers,

advocaat mr. G.P. Roth te Amsterdam,

tegen

de naamloze vennootschap

[C] N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

advocaat mr. J.W. van Rijswijk te Amsterdam.

Eisers zullen hierna (wederom) gezamenlijk worden aangeduid als [A] c.s. en afzonderlijk als [A] en [B] B.V. en gedaagde als [C].

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 4 november 2008, met producties

- de incidentele conclusie tot onbevoegdheid, met producties

- de conclusie van antwoord in het incident houdende exceptie van onbevoegdheid

- het vonnis in incident van 18 maart 2009

- het aanvullend vonnis van 29 april 2009

- de appeldagvaarding van [C] van 7 mei 2009

- de memorie van grieven

- de memorie van antwoord, met een productie

- het arrest van 12 januari 2010 van het gerechtshof te Amsterdam

- de conclusie van antwoord, met producties

- het tussenvonnis van 14 april 2010, waarin een comparitie is bevolen

- het proces-verbaal van de comparitie die op 29 juni 2010 heeft plaatsgevonden.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. [B] B.V. is een vennootschap waarvan alle aandelen worden gehouden door [A].

2.2. Op 24 september 1997 is namens [B] B.V. een document getekend getiteld “Standard Option Agreement Institutional Accounts Only” (hierna de optieovereenkomst). In het hoofd van de optieovereenkomst wordt de naam vermeld van [D] Incorporated, een Amerikaanse zustervennootschap van [C].

2.3. [C] heeft een op 8 april 1998 gedateerd document getiteld “beleggingsvoorstel” aan [A] gezonden. Daarin staat onder meer:

In vervolg op onze bespreking op 24 maart jl., ontvangt u hierbij een samenvatting van de belangrijkste gespreksonderwerpen en een concept advies voor een te beleggen vermogen van circa f 4 miljoen. Het betreffende vermogen wordt momenteel gehouden door [B] B.V.

(…)

De uiteindelijke beleggingen middels de opbouw van een aandelenportefeuille zal in principe worden opgebouwd in privé.

(…)

[C] N.V. Amsterdam biedt twee vormen van dienstverlening:

Vermogensadvies en Vermogensbeheer op basis van een handelsvolmacht.

(…)

Vermogensbeheer

Het vermogen kan worden beheerd op basis van een handelsvolmacht. De volmacht geeft de beleggingsadviseur de gelegenheid transacties voor rekening en risico van de cliënt uit te voeren. Middels een separaat schrijven of beleggingsadvies worden de algemene richtlijnen voor het beleggingsbeleid vastgelegd.

(…)

De tariefstructuur voor het aanhouden van een rekening en het laten uitvoeren van effectenorders via [D] (…) is onder andere afhankelijk van de omvang van de transacties.

(…)

De kosten voor effectentransacties worden berekend over de effectieve waarde per transactie. Bovenstaande kosten kunnen nog worden verhoogd met de door [C] verschuldigde “agencyfees” of “brokeragefees” in het buitenland. Dit zijn kleine bedragen die betaald moeten worden voor het laten uitvoeren van effectenorders via lokale brokers (met name voor aandelen waarin [C] geen markt onderhoud).

(…)”

Beheer

Voor het beheer op basis van een handelsovereenkomst, waarbij transacties zullen worden gedaan conform de overeengekomen beleggingsstrategie, berekent [C] N.V., Amsterdam geen separate beheersvergoeding.

2.4. Op 22 mei 1998 en vervolgens op 24 mei 1999 is namens [A] c.s. een document getekend getiteld “Trading Authorization limited to purchases and sales of securities and option contracts” (hierna de handelsvolmachten). In de handelsvolmachten wordt de naam vermeld van [D] Incorporated. Met de laatste handelsvolmacht werden [E] en [F] gemachtigd om voor rekening en risico van [A] c.s. transacties in effecten te verrichten. Van [E] en [F] waren destijds in dienst van [C].

2.5. Op 25 augustus 1999 heeft [C] een brief aan [A] gestuurd met de volgende tekst:

Om het vermogensbeheer proces te structureren hebben wij vanaf heden uw rekeningoverzicht in Euro omgezet (…).

2.6. Een door [C] opgestelde agenda voor een presentatie die op 10 december 2002 ten overstaan van [A] c.s. plaatsvond, vermeldt als agendapunt: “Opzeggen beheersovereenkomst [C]”.

2.7. Een brief van [A] van 31 maart 2003 aan [C] houdt in:

Beste [G] en [H].

In 1997 heb ik besloten jullie het vertrouwen te geven mijn vermogen van fl. 36.000.000,- te beheren.

Het resultaat is – na een toename tot bijna fl. 40.000.000,- een teruggang tot ca. fl. 10.500.000,-

Tevens heb ik moeten constateren dat de afspraak om 35 tot 40 procent zodanig veilig te beleggen dat ik nooit meer arm zou worden, niet is nagekomen. De portefeuille is bijna 100% aandelen gerelateerd.

Het vertrouwen in [C] is hierdoor ernstig geschaad.

Ik heb dan ook besloten mijn relatie met jullie op korte termijn te beëindigen.

2.8. Na 2003 is de relatie tussen [A] c.s. en [C] beëindigd.

2.9. [C] heeft in grote omvang transacties in effecten verricht voor rekening en risico van [A] c.s. die daarmee grote verliezen hebben geleden.

2.10. In februari 2008 zijn [A] c.s. – na raadpleging van het daartoe door de Autoriteit Financiële Markten gehouden register – ermee bekend geworden dat [C] in de periode 1997-2003 niet een vergunning had als bedoeld in artikel 7 Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Wte ‘95). [C] heeft per 1 november 2002 al haar activiteiten overgedragen aan [C] International Bank Limited.

[A] c.s. vorderen dat de rechtbank, voor zover mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad,

1. voor recht zal verklaren dat [C] gehouden is tot terugbetaling van al hetgeen [A] c.s. aan haar hebben betaald op grond van in weerwil van artikel 7 Wte ‘95 tussen partijen tot stand gekomen overeenkomsten,

2. [C] zal veroordelen tot betaling aan [A] c.s. van EUR 6.620.415,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 mei 1999 tot aan de dag van voldoening van het gevorderde, en

3. [C] te veroordelen in de kosten van dit geding.

3.1. [A] c.s. stellen daartoe, voor zover van belang, het volgende. [C] heeft diensten aangeboden of verricht als vermogensbeheerder, bedoeld in artikel 1 onder c. van de Wte ‘95. In ieder geval heeft [C] via haar werknemers [E] en [F] zonder voorafgaande instructie, voor rekening en risico van [A] c.s. transacties in effecten verricht. Omdat [C] niet over een vergunning beschikte als bedoeld in artikel 7 Wte ‘95, heeft zij daarmee in strijd gehandeld met een dwingende wetsbepaling. Het gevolg daarvan is dat de overeenkomst, op grond waarvan de transacties zijn verricht, nietig althans vernietigbaar is, althans dat de door [C] tot stand gekomen transacties in effecten nietig althans vernietigd zijn. Dit volgt uit artikel 3:40 lid 2 Burgerlijk Wetboek (BW). [C] moet daarom de volledige waarde van de inleg zoals die was aan het begin van de vermogensbeheerrelatie aan [A] c.s. teruggeven, zijnde EUR 6.620.415,-, vermeerderd met de daarover in de tussengelegen periode verschenen rente.

3.2. [C] betwist, voor zover van belang, primair dat er van vermogensbeheer sprake was en subsidiair dat overtreding van artikel 7 Wte ‘95 tot nietigheid of vernietigbaarheid leidt. Meer subsidiair betwist zij de juistheid van het gevorderde bedrag.

4. De verdere beoordeling

4.1. [C] betwist primair dat zij als vermogensbeheerder is opgetreden. Haar meest verstrekkende verweer luidt dat er geen schriftelijke vermogensbeheer overeenkomst is, terwijl dat een constitutief vereiste is.

Daarin wordt zij niet gevolgd. De eis om de vermogensbeheerovereenkomst schriftelijk vast te leggen is geen vormvereiste als bedoeld in artikel 3:39 BW. Die eis dient er (wel) toe om de omvang van de dienstverlening duidelijk vast te leggen zodat daar achteraf geen discussie over hoeft te worden gevoerd. Dat belang wordt in het onderhavige geval geïllustreerd: nu een schriftelijke overeenkomst ontbreekt en partijen daarover van mening verschillen, moet aan de hand van de overigens vaststaande feiten worden herleid wat tussen hen geldt. Daarover wordt het volgende overwogen.

4.2. [C] erkent dat in haar relatie tot [A] c.s. sprake was van effectendienstverlening, maar betwist dat sprake was van vermogensbeheer. Namens haar werd ter comparitie verklaard dat (hooguit) sprake is geweest van een beleggingsadviesrelatie.

[A] c.s. hebben echter onbetwist gesteld dat [C] de effectentransacties heeft verricht of heeft doen verrichten, voor rekening van [A] c.s. en dat [A] c.s. geen beleggingsadviezen maar alleen periodieke overzichten hebben ontvangen. Dat is in tegenspraak met de stelling van [C] en bevestigt eerder de stelling van [A] c.s. dat sprake was van in artikel 7 Wte ’95 omschreven – vergunningsplichtige – dienstverlening door [C].

4.3. Verder wordt in de hiervoor onder 2.5 en 2.6 genoemde documenten telkens over vermogensbeheer gesproken en zijn handelsvolmachten getekend, die blijkens het onder 2.3 genoemde document behoorden bij de door [C] aangeboden dienstverlening “vermogensbeheer’. Dat de gekozen bewoordingen op een vergissing berusten, blijkt nergens uit en is ook niet erg aannemelijk bij een professionele partij als [C]. [C] heeft nog erop gewezen dat de handelsvolmachten de naam vermelden van [D] Incorporated. Dat leidt echter niet tot een ander oordeel. [A] c.s. hebben immers (onbetwist) gesteld dat [C] bij haar dienstverlening als vermogensbeheerder voor het uitvoeren van effectentransacties in de Verenigde Staten afhankelijk was van samenwerking met haar zustervennootschap. Dat laat de constatering dat [C] zelf de vermogensbeheerder was dus onverlet. Hieraan doet ook niet af dat geen separate beheerfee was afgesproken want uit het onder 2.3 (slot) genoemde document volgt dat dit kennelijk de policy van [C] was.

4.4. Als vaststaand wordt dan ook verder aangenomen dat [C] in het relevante tijdvak voor de aan [A] c.s. verleende diensten een vergunning als bedoeld in artikel 7 Wte ’95 nodig had. Deze ontbrak. Nu zal worden onderzocht wat daarvan het (civielrechtelijke) gevolg is.

4.5. [A] c.s. stellen dat de vermogensbeheerovereenkomst althans de verrichte effectentransacties nietig zijn op grond van artikel 3:40 lid 2 BW. Daarin is bepaald dat strijd met een dwingende wetsbepaling leidt tot nietigheid of vernietigbaarheid van de rechtshandeling, maar op grond van het derde lid van die bepaling geldt dit niet voor wetsbepalingen die niet de strekking hebben de geldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten.

De vraag is dan ook of artikel 7 Wte ’95 de strekking heeft de geldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten.

4.6. Het antwoord op die vraag volgt niet uit de Wte ‘95. Een duidelijk aanknopingspunt wordt echter wel geboden door de Wet op het financieel toezicht (Wft), die per 1 januari 2007 in werking is getreden. In artikel 1:23 Wft is namelijk bepaald: “De rechtsgeldigheid van een privaatrechtelijke rechtshandeling welke is verricht in strijd met de bij of krachtens deze wet gestelde regels is niet uit dien hoofde aantastbaar, behalve voorzover in deze wet anders is bepaald.” Ten aanzien van het zonder vergunning als vermogensbeheerder optreden is in de Wft – meer in het bijzonder in artikel 2:96 daarvan – niet bepaald dat dit tot een nietige of vernietigbare rechtshandeling leidt. Onderschreven wordt verder het oordeel uit diverse uitspraken (onder meer van deze rechtbank: 10 september 2008, LJN: BH2964 en 17 december 2008, LJN: BH2716) dat de thans op grond van de Wft geldende regeling ook het voordien geldende recht weergeeft. Een andersluidend oordeel zou bovendien onaanvaardbaar zijn vanwege enerzijds de onzekerheid die dat teweeg zou brengen, met als gevolg dat het adequaat functioneren van de effectenmarkt in gevaar zou komen, en anderzijds de omstandigheid dat beleggers andere juridische mogelijkheden hebben om hun (eventuele) schade te verhalen

4.7. Kortom het in strijd handelen met artikel 7 Wte ’95 leidt niet tot nietigheid of vernietigbaarheid van de vermogensbeheerovereenkomst respectievelijk de voor [A] c.s. verrichte effectentransacties. Andere grondslagen voor hun vordering hebben [A] c.s. niet aangevoerd. Het voorgaande betekent dat hun vorderingen moeten worden afgewezen.

4.8. [A] c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [C] worden begroot op:

- vast recht EUR 4.784,00

- salaris advocaat 6.422,00 (2,0 punten × tarief EUR 3.211,00)

Totaal EUR 11.206,00

De rechtbank

5.1. wijst de vorderingen af,

5.2. veroordeelt [A] c.s., hoofdelijk, in de proceskosten, aan de zijde van [C] tot op heden begroot op EUR 11.206,00,

5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. Beukenhorst, mr. M.M. Korsten - Krijnen en mr. N.A.J. Purcell, leden van genoemde kamer, en in het openbaar uitgesproken op 28 juli 2010.?