ECLI:NL:RBAMS:2011:BP6838

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 457918 / HA ZA 10-1449

Vonnis van 2 maart 2011

in de zaak van

de stichting

STICHTING HULP GEDUPEERDEN,

gevestigd te Weststellingwerf,

eiseres,

advocaat mr. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde sub 1].,

gevestigd te [woonplaats],

gedaagde,

advocaat mr. F.M.A. 't Hart te Amsterdam,

2. [gedaagde sub 2],

wonende te [woonplaats],

3. [gedaagde sub 3],

wonende te [woonplaats],

4. [gedaagde sub 4],

wonende te [woonplaats],

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde sub 5],

gevestigd te [woonplaats],

gedaagden,

advocaat mr. F.C. Hondius te Amsterdam.

Eiseres zal hierna de Stichting genoemd worden. Gedaagden worden gezamenlijk [gedaagden] genoemd. Waar nodig zal gedaagde sub 1 worden aangeduid met [gedaagde sub 1], en gedaagden sub 2 tot en met 5 gezamenlijk met Bestuurders en Aandeelhouder.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 1 september 2010;

- het proces-verbaal van comparitie van 1 december 2010 en de ter gelegenheid van die comparitie overgelegde stukken, waaronder een akte houdende wijziging van eis.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. De Stichting is een stichting die zich volgens haar statuten – kort gezegd - ten doel stelt het behartigen van de belangen van hen die schade hebben geleden door de aankoop bij [gedaagde sub 1] van door Lehman Brothers Treasury Co B.V. (hierna: LBTC) uitgegeven notes, en die hun vorderingen jegens [gedaagden] hebben gecedeerd aan de Stichting.

2.2. [gedaagde sub 1] heeft brochures en/of termsheets opgesteld voor beleggingsproducten (hierna: notes), die waren uitgegeven door LBTC. Hoofdkenmerk van de notes is dat de belegger een bedrag voor een bepaalde tijd inlegt tegen een (deels vaste en deels) variabele rente en hij aan het eind van de looptijd ervan de inleg terugkrijgt. Het betreft, voor zover in deze procedure van belang, de volgende notes:

Notes Uitgiftedatum

- Garantie Bonus Notes 5 10 oktober 2006

- Garantie Bonus Notes 6 9 februari 2007

- China Security Notes 4 3 april 2007

- Rente Plus Notes 1 7 februari 2008

- China Security Notes 5 7 februari 2008

- Rente Garant Notes 1 7 februari 2008

- Rente Garant Notes 2 10 april 2008

- Garantie Bonus Notes 9 27 juni 2008.

2.3. De door [gedaagde sub 1] uitgegeven, op hoofdlijnen gelijkluidende brochures voor de Garantie Bonus Notes 5 en 6 houden, voor zover hier van belang, het volgende in:

Op de voorzijde:

Na [8/9] jaar gegarandeerd uw inleg terug.

In de brochure:

(…) Deze notes bieden u twee belangrijke zekerheden:

1. Aan het eind van de looptijd krijgt u uw inleg volledig terugbetaald.

2. (…)

De garanties

(…)

Op verzoek van [gedaagde sub 1] zijn deze notes ontwikkeld en uitgegeven door Lehman Brothers Treasury Co. B.V. De zekerheden met betrekking tot de vaste, gegarandeerde rente en het volledig terugbetalen van uw inleg op de einddatum worden verstrekt door Lehman Brothers Holding Inc. (…) Lehman Brothers Inc. (…) is één van de grootste banken van de Verenigde Staten (…). De bank beschikt met een A+ rating over een uitstekende kredietwaardigheid. (…)

Voor wie

[De notes zijn](…) met name geschikt voor beleggers die op zoek zijn naar een - op de einddatum - gegarandeerde belegging met uitzicht op een hogere rente. Dit beleggingsproduct kan een uitstekend alternatief zijn voor bijvoorbeeld uw deposito’s of obligaties.

(…)

U kunt elke dag verkopen

(…) heeft u om welke reden dan ook uw inleg of een gedeelte daarvan nodig, dan is het goed om te weten dat u op elke beursdag uw notes kunt verkopen. Dat is mogelijk tegen de dan geldende marktwaarde. (…).

Disclaimer

(…)

Beleggers dienen hun aankoopbeslissing te maken op basis van het bij dit product behorende prospectus. Het prospectus is (…) verkrijgbaar op het adres van [gedaagde sub 1] (…) en te downloaden vanaf (…)

De belangrijkste punten op een rij

(…) Na [acht/negen] jaar gegarandeerd uw inleg terug. (…)

2.4. De door [gedaagde sub 1] uitgegeven, op hoofdlijnen gelijkluidende brochures voor de China Security Notes 4 en 5 houden, voor zover hier van belang, het volgende in:

Op de voorzijde:

Met een 100% kapitaalsgarantie

In de brochure:

(…) Deze notes bieden u twee belangrijke voordelen:

1. (…)

2. U belegt met een 100% kapitaalsgarantie op de einddatum (…)

De China Security Notes(…): zo werken ze

Met de China Security Notes belegt u in een mandje dat gekoppeld is aan de prestaties van drie belangrijke Chinese aandelenindexen. (…)

De garanties

(…)

Op verzoek van [gedaagde sub 1] zijn deze notes ontwikkeld en uitgegeven door Lehman Brothers Treasury Co. B.V. De zekerheden met betrekking tot het uitkeren van het rendement en het volledig terugbetalen van uw inleg op de einddatum worden verstrekt door Lehman Brothers Holding Inc. (…) Lehman Brothers Inc. (…) is één van de grootste banken van de Verenigde Staten (…). De bank beschikt met een A+ rating (…) over een uitstekende kredietwaardigheid. (…)

Voor wie

[notes 4] (…) met name geschikt voor beleggers die, met een 100% bescherming op de einddatum, willen profiteren van de kansen die China biedt.

[notes 5] voor beleggers die willen inspelen op de kansen die China biedt (…) mede omdat deze notes een volledige bescherming op d eeinddatum bieden. (…)

U kunt elke dag verkopen

(…) wilt u bijvoorbeeld tussentijds uw winst nemen of heeft u om welke reden dan ook uw inleg of een gedeelte daarvan nodig, dan is het goed om te weten dat u op elke beursdag kunt verkopen. [Verkopen] is mogelijk tegen de dan geldende marktwaarde. (…)

Overige belangrijke informatie [notes 4] / De belangrijkste risico’s [notes 5]

(…) U heeft een debiteurenrisico op Lehman Brothers Holding Inc.

Disclaimer

Beleggers dienen hun aankoopbeslissing te maken op basis van het bij dit product behorende prospectus. Het prospectus is (…) verkrijgbaar op het adres van [gedaagde sub 1] (…) en te downloaden vanaf (…)

De belangrijkste punten op een rij

(…) met een 100% kapitaalsgarantie (…)

2.5. De door [gedaagde sub 1] uitgegeven, op hoofdlijnen gelijkluidende brochures voor de Rente Garant Notes 1 en 2 houden, voor zover hier van belang, het volgende in:

Op de voorzijde:

Na 8 jaar gegarandeerd uw inleg terug

(…)

Iedere beursdag verhandelbaar

In de brochure:

(…) Deze notes bieden u twee belangrijke voordelen:

1. (…)

2. Aan het einde van de looptijd krijgt u uw inleg volledig terugbetaald.

De garanties

(…)

Op verzoek van [gedaagde sub 1] zijn deze notes ontwikkeld en uitgegeven door Lehman Brothers Treasury Co. B.V. De zekerheden met betrekking tot het uitkeren van de rente en het volledig terugbetalen van uw inleg op de einddatum worden verstrekt door Lehman Brothers Holding Inc. (…) Lehman Brothers Inc. (…) is één van de grootste banken van de Verenigde Staten (…). De bank beschikt met een A+ rating (Standard & Poor’s) over een uitstekende kredietwaardigheid. (…)

U kunt elke dag verkopen

(…) wilt u bijvoorbeeld tussentijds uw winst nemen of heeft u om welke reden dan ook uw inleg of een gedeelte daarvan nodig, dan is het goed om te weten dat u op elke beursdag kunt verkopen. (…) Verkopen is mogelijk tegen de dan geldende marktwaarde. (…)

De belangrijkste risico’s

(…) Door uw belegging heeft u een debiteurenrisico op Lehman Brothers Holding Inc.

Disclaimer

Beleggers dienen hun aankoopbeslissing uitsluitend te nemen op basis van het prospectus dat verkrijgbaar is op het adres van [gedaagde sub 1] (…) en te downloaden vanaf (…)

De belangrijkste punten op een rij

(…) na 8 jaar gegarandeerd uw inleg terug

2.6. De door [gedaagde sub 1] uitgegeven termsheets voor de Rente Plus Notes en de Garantie Bonus Notes 9 houden voor zover hier van belang het volgende in:

Garantieverstrekker: Lehman Brothers Holding Inc.

(…)

Kapitaalsgarantie: Ja, 100% van de nominale waarde. De kapitaalsgarantie geldt alleen op de einddatum.

(…)

Tussentijdse aan- en verkoop Op ieder beursdag (…) tegen de dan geldende marktwaarde.

(…) Beleggers dienen hun aankoopbeslissing uitsluitend te nemen op basis van het prospectus dat verkrijgbaar is op het adres van [gedaagde sub 1] (…) Op verzoek van [gedaagde sub 1] zijn deze notes ontwikkeld en uitgegeven door Lehman Brothers Treasury Co. B.V. De zekerheden met betrekking tot de uitbetaling van een behaald rendement en het volledig terugbetalen van uw inleg op de einddatum worden verstrekt door Lehman Brothers Holding. Door uw belegging heeft u een debiteurenrisico op Lehman Brothers Holding Inc.

2.7. LBTC is een 100% dochtervennootschap van Lehman Brothers UK Holdings (Delaware) Inc, die een 100% dochtervennootschap is van Lehman Brothers Holdings Inc. (LBH), de houdstervennootschap van het bankconcern Lehman Brothers. LBH is de rechtspersoon die telkens garant staat voor de terugbetaling van de inleg op de notes.

2.8. Op 15 september 2008 heeft Lehman Brothers in de Verenigde Staten surséance van betaling aangevraagd in een zogeheten Chapter 11 procedure. Kort daarna vroeg LBTC surséance aan in Nederland. Enige tijd later failleerde LBTC.

3. De vordering

3.1. De Stichting vordert na wijziging van eis, bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. [gedaagde sub 1] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 9.972.958,17, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 5 maart 2010;

II. [gedaagde sub 1] te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 6.422,00;

III. [gedaagde sub 1] te veroordelen in de kosten van deze procedure;

IV. Bestuurders en Aandeelhouder te veroordelen tot betaling van het toegewezen schadebedrag, de buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten voor zover de Stichting zulks niet kan incasseren bij [gedaagde sub 1].

3.2. De Stichting legt aan haar vorderingen ten grondslag dat zij optreedt namens ongeveer 260 personen (hierna: de Cedenten) die stellen in de periode vanaf 2 september 2006 tot en met 23 juni 2008 de hiervoor onder 2.2 vermelde notes te hebben aangekocht. De Stichting stelt, kort gezegd, dat [gedaagde sub 1] onrechtmatig heeft gehandeld jegens de Cedenten door:

A. te handelen in strijd met de prospectusplicht;

B. te handelen in strijd met de regelgeving inzake de informatieverstrekking;

C. te handelen in strijd met de op haar als beleggingsonderneming rustende bijzondere zorgplicht;

D. zich schuldig te maken aan misleidende reclame;

E. met onrechtmatige gevaarzetting te hebben gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.

3.3. De aansprakelijkheid van Bestuurders en Aandeelhouder grondt de Stichting op de stelling dat deze, toen al duidelijk had moeten zijn dat de Cedenten bezig waren zich te verenigen om de onderhavige vordering in te stellen, desalniettemin hebben besloten in totaal € 2.150.000 aan interim-dividend uit te keren, en dat voorts in verband met de claim een ontoereikende voorziening op de balans van [gedaagde sub 1] is opgenomen, die bovendien nog naar beneden is bijgesteld. Bestuurders en Aandeelhouder hebben daardoor welbewust en jegens Cedenten onrechtmatig het risico in het leven geroepen dat zij uiteindelijk voor hun vordering geen verhaal meer zullen vinden bij [gedaagde [gedaagden] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna nader ingegaan.

4. De beoordeling

A. Handelen in strijd met de prospectusplicht.

4.1. De Stichting voert aan dat het prospectus, althans de samenstellende delen daarvan, bij elk van de notes niet voldoet aan de vereisten van de Wet op het financieel toezicht (Wft) en de Prospectusverordening, omdat de daarin opgenomen informatie onvolledig of onjuist was, en omdat de beschikbare prospectussen niet volledig ter beschikking zijn gesteld. Daarmee heeft [gedaagde sub 1] gehandeld in strijd met artikel 5:13 Wft. Als aanbieder van de notes in de zin van artikel 5:2 Wft (dan wel artikel 3 van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Wte) voor zover het notes van voor 1 januari 2007 betreft) rustte op [gedaagde sub 1] de plicht een door de toezichthoudende autoriteiten goedgekeurd prospectus ter beschikking te stellen dat alle gegevens bevatte die nodig zijn voor beleggers om een verantwoord oordeel te kunnen vormen. Aan die op de aanbieder rustende prospectusplicht heeft [gedaagde sub 1] niet voldaan, hetgeen een onrechtmatige daad oplevert, aldus steeds de Stichting.

4.2 [gedaagden] heeft als meest verstrekkend verweer aangevoerd dat op haar geen prospectusplicht rustte omdat niet zij maar LBTC de aanbieder in de zin van artikel 5:2 Wft van de notes was. [gedaagde sub 1] bemiddelde slechts bij de totstandkoming van een overeenkomst tussen de belegger en LBTC, maar was daarbij geen partij. [gedaagde sub 1] heeft uitsluitend als beleggingsonderneming haar cliënten geadviseerd en, anders dan de Stichting stelt, nimmer notes op eigen boek genomen en vervolgens doorverkocht aan beleggers, aldus steeds [gedaagden].

4.3. De rechtbank overweegt als volgt. Op grond van artikel 5:2 Wft is het, kort gezegd, verboden om in Nederland effecten aan te bieden aan het publiek tenzij een door de toezichthoudende autoriteiten goedgekeurd prospectus algemeen verkrijgbaar is. Vóór de inwerkingtreding van de Wft op 1 januari 2007 gold op grond van artikel 3 Wte eenzelfde verbod. De prospectusplicht rust daarbij op de aanbieder van de effecten. Onder het aanbieden van effecten moet op grond van artikel 5:1 sub a Wft worden verstaan “het doen van een tot meer dan een persoon gericht voldoende bepaald aanbod als bedoeld in artikel 217 eerste lid van boek 6 van het Burgerlijk Wetboek tot het aangaan van een overeenkomst tot het kopen of anderszins verkrijgen van effecten (…)”.

4.4. Anders dan de Stichting stelt is de uitgifte van de brochures door [gedaagde sub 1] op zichzelf onvoldoende voor het oordeel dat [gedaagde sub 1] als aanbieder van de notes moet worden aangemerkt. In de brochures is immers opgenomen dat de notes door LBTC worden uitgegeven.

De Stichting baseert haar betoog dat [gedaagde sub 1] als aanbieder van de notes in de zin van artikel 6:217 lid 1 BW moet worden beschouwd verder op de stelling dat [gedaagde sub 1] de notes eerst heeft gekocht van LBTC (op eigen boek genomen) en vervolgens heeft doorverkocht aan de Cedenten. Bij conclusie van antwoord heeft [gedaagden] betwist dat zij ooit notes op eigen boek heeft genomen. Ter comparitie heeft de Stichting vervolgens gewezen op de tekst van het prospectus van 4 juni 2008 zoals dat door LBTC is opgesteld (productie 20) bij de Garantie Bonus Note 9. In dat stuk is op pagina 24 vermeld:

“In connection with the offer and sale of the Notes, the Dealer (…) has appointed [gedaagde sub 1] in connection with the distribution of the Notes in connection with the Notes in The Netherlands and in the Dutch-speaking part of Belgium (“the Distributor”) The Distributor will acquire the Notes from the Dealer at a discount to the Issue Price or the Issue Price.”

4.5. Naar het oordeel van de rechtbank kan uit deze passage uit het prospectus, tegenover de gemotiveerde betwisting van [gedaagden], niet volgen dat [gedaagde sub 1] ook daadwerkelijk notes op eigen boek zou hebben gekocht en vervolgens als ‘aanbieder’ aan de Cedenten zou hebben doorverkocht. Daarbij geldt allereerst dat uit de bedoelde passage niet zonder meer blijkt dat Distributor de notes zelf van de Dealer in eigendom heeft verkregen, maar slechts dat hij ze van de Dealer zal afnemen al dan niet tegen een korting. De Stichting heeft haar stelling dat [gedaagde sub 1] daadwerkelijk zelf eerst notes heeft gekocht en vervolgens aan de Cedenten heeft doorverkocht, niet nader onderbouwd, zij heeft bijvoorbeeld geen concrete omstandigheden gesteld waaruit een dergelijke verkrijging van [gedaagde sub 1] door een of meer van de door haar vertegenwoordigde Cedenten blijkt. Nu zij in dit verband alleen heeft gewezen op genoemde passage in het prospectus, heeft zij haar stellingen op dit punt onvoldoende concreet onderbouwd. Dit brengt mee dat niet kan worden aangenomen dat [gedaagde sub 1] heeft te gelden als ‘aanbieder’ van de notes in de zin van de Wft, zodat eventuele schendingen van de prospectusplicht niet aan haar kunnen worden tegengeworpen.

B. Handelen in strijd met de regelgeving inzake de informatieverstrekking.

4.6. De Stichting stelt dat het registratiedocument, de samenvatting, de termsheets en de brochures bij de notes strijdig zijn met de artikelen 4:19, 5:13 en 5:20 Wft, waardoor [gedaagde sub 1] onrechtmatig heeft gehandeld. De verstrekte informatie is, aldus de Stichting, op de volgende punten misleidend:

a. [gedaagde sub 1] heeft de beleggers ten onrechte niet voldoende duidelijk gewezen op de aard en de werking van de notes en de daaraan verbonden risico’s. Verder heeft zij verzuimd te vermelden dat de gehele belegging verloren kon gaan. De verstrekte informatie wekt de indruk van een absolute garantie en een nagenoeg nihil debiteurenrisico. [gedaagde sub 1] heeft volstaan met de mededeling dat LBH een A+ rating had, en dat zulks staat voor een uitstekende kredietwaardigheid. Daardoor werd de schijn van veiligheid gecreëerd. De telkens ongewijzigde en in de loop van de tijd achterhaalde informatie over de kredietwaardigheid van LBH belette beleggers zich een reëel beeld te vormen van de risico’s van de garantie.

b. In de brochures is niet vermeld dat, zoals in het registratiedocument valt te lezen, investeerders in de Notes ervaring moeten hebben met derivaten, en dat het om een belegging van vrij vermogen moet gaan.

c. In de brochures is ten onrechte de suggestie gewekt dat de notes vrij verhandelbaar waren.

d. Ten aanzien van de China Security Notes heeft [gedaagde sub 1] ten onrechte de suggestie gewekt dat in de onderliggende waarden werd belegd.

4.7. De rechtbank stelt voorop dat de gestelde schending van het bepaalde in de artikelen 5.13 en 5.20 Wft niet tot toewijzing van de vordering kan leiden. Genoemde artikelen richten zich blijkens artikel 5.12 Wft tot de uitgevende instelling, aanbieder van effecten, of de aanvrager van toelating van effecten tot de handel op een gereglementeerde markt en/of hebben betrekking op de inhoud van het prospectus. Tussen partijen is niet in geschil dat [gedaagde sub 1] het prospectus en het daarvan onderdeel uitmakende registratiedocument en de samenvatting niet heeft opgesteld. Evenmin is in geschil dat [gedaagde sub 1] met betrekking tot de notes niet als uitgevende instelling of als aanvrager van toelating van de notes tot de handel op een gereglementeerde markt kan worden aangemerkt, terwijl zij, zoals hiervoor is overwogen evenmin als aanbieder van de notes heeft te gelden. Een eventuele schending van het bepaalde in de artikelen 5.13 of 5.20 Wft kan reeds daarom niet leiden tot de gestelde aansprakelijkheid van [gedaagde sub 1].

4.8. Vervolgens is aan de orde of, zoals de Stichting stelt, [gedaagde sub 1] heeft gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 4.19 Wft bezien in samenhang met de artikelen 58a en 58c van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen (BGfo).

Artikel 4.19, lid 2 Wft bepaalt dat de door een beleggingsonderneming aan cliënten verstrekte informatie correct, duidelijk en niet misleidend is.

Ingevolge artikel 58a, lid 1 BGfo verstrekt een beleggingsonderneming voorafgaand aan het verlenen van een beleggingsdienst of nevendienst aan een niet-professionele belegger:

(…)

c. de overige op grond van de artikelen 58b tot en met 58e vereiste informatie.

Artikel 58c BGfo bepaalt vervolgens dat:

1. De informatie, bedoeld in artikel 58a eerste lid, onderdeel c, omvat een algemene beschrijving van de aard en risico's van financiële instrumenten die gedetailleerd genoeg is om de niet-professionele belegger in staat te stellen een beleggingsbeslissing te nemen.

2. De beschrijving van de risico's, bedoeld in het eerste lid, omvat, indien van toepassing, mede:

a. de risico's die verbonden zijn aan het desbetreffende soort financiële instrument, waaronder (…) het risico dat de gehele belegging verloren gaat.

(…)

3. Een beleggingsonderneming die aan een niet-professionele belegger informatie verstrekt over een financieel instrument waarvoor overeenkomstig de richtlijn prospectus een prospectus is gepubliceerd, deelt de cliënt mede waar dit prospectus verkrijgbaar is.

(…)

5. Een beleggingsonderneming verstrekt over een financieel instrument dat een garantie van een derde omvat, aan een niet-professionele belegger voldoende bijzonderheden over de garantie en de garantiegever. (…)

Tegen deze achtergrond zal de rechtbank hierna de door de Stichting aangevoerde punten bespreken.

a. en b. (Debiteuren)risico’s

4.9. De rechtbank is anders dan de Stichting van oordeel dat de brochures en de termsheets ten aanzien van de werking van de notes en de aan de notes verbonden risico’s correct, duidelijk en niet misleidend zijn. Uit de daarin verstrekte informatie volgt zonder meer dat met de notes voor een vaste periode belegd wordt tegen een (deels) variabele - van met name genoemde externe factoren afhankelijke – rentevergoeding, waarbij ten aanzien van de terugbetaling van de inleg op de einddatum een garantie is afgegeven door LBH. Daarbij wordt in de brochures en termsheets voor een nadere toelichting verwezen naar het prospectus en is vermeld waar dit verkrijgbaar is.

Dat aan de door LBH verstrekte garantie het risico verbonden is dat LBH kan failleren en dat zij in dat geval niet (geheel) zal kunnen uitkeren, behoeft geen uitdrukkelijke vermelding, maar spreekt voor zich. Weliswaar zou uit de aanduidingen “100% kapitaalsgarantie” en “gegarandeerd uw inleg terug” op de voorkant van de brochures op zichzelf genomen afgeleid kunnen worden dat de belegger steeds zijn inleg terug zou ontvangen, maar indien deze aanduidingen worden bezien in het licht van de rest van de in de brochures en termsheets opgenomen informatie, moet ook voor de niet professionele belegger duidelijk zijn geweest dat het een door LBH verstrekte garantie was, waarvan de aard en omvang van de daarmee verstrekte zekerheid één op één samenhing met de kredietwaardigheid van die bank. In de meeste brochures en termsheets is daarom ook terecht vermeld dat men een debiteurenrisico op LBH liep.

Anders dan De Stichting betoogt kan uit de mededeling in de brochures:

“Dit beleggingsproduct kan een uitstekend alternatief zijn voor bijvoorbeeld uw deposito’s of obligaties.”

niet de indruk ontstaan dat de notes onder enig depositogarantiestelsel zouden vallen, noch dat sprake zou zijn van een met een staatsobligatie vergelijkbaar risico. Dat de garantie wordt verstrekt door LBH wordt immers ondubbelzinnig vermeld.

4.10. In de brochures is opgenomen dat LBH een A+ rating had en dat dit stond voor een uitstekende kredietwaardigheid. Dit is juist en niet misleidend. Dat [gedaagde sub 1] ten onrechte zou hebben verzuimd om Cedenten in de loop van 2008 te waarschuwen voor de afnemende kredietwaardigheid van LBH kan evenmin worden gevolgd. Daarbij wordt vooropgesteld dat tussen partijen niet in geschil is dat het faillissement van Lehman Brothers ook voor [gedaagde sub 1] niet te voorzien is geweest. Verder geldt dat het faillissement van een bank met een omvang als Lehman Brothers na 15 september 2008 wellicht als een reëel en voorzienbaar risico kan worden aangemerkt, maar dat dit voordien vrij algemeen als nagenoeg ondenkbaar werd beschouwd. Daar komt bij dat de A+ rating van LBH tot 2 juni 2008 ongewijzigd is gebleven. De omstandigheid dat [ ] op die datum voor Lehman Brothers een A- rating afgaven, kan achteraf bezien misschien worden opgevat als een teken aan de wand, maar bracht met de kennis van 2 juni 2008 allerminst mee dat voor [gedaagde sub 1] duidelijk had moeten zijn dat niet langer sprake was van een uitstekende kredietwaardigheid van LBH. Dat zij in die gewijzigde rating geen aanleiding heeft gezien de Cedenten nader te informeren of te waarschuwen kan haar dan ook niet worden verweten. In de na 2 juni 2008 uitgegeven termsheet voor de Garantie Bonus Notes 9 (een brochure is voor deze notes niet overgelegd) is geen rating van LBH genoemd, zodat ook in dat opzicht geen sprake is geweest van onjuiste of misleidende informatievertrekking. Anders dan de Stichting meent behoefde [gedaagde sub 1] in de brochures of de termsheets geen meer gedetailleerde uiteenzetting te geven van de aard en omvang van de door LBH gedreven onderneming, maar kon zij volstaan met de verstrekte informatie en een verwijzing naar het prospectus.

4.11. De Stichting heeft vervolgens aangevoerd dat in de brochures ten onrechte niet is vermeld dat het om een bijzonder risicovol en complex product gaat. Zij stelt daartoe dat in het registratiedocument van het prospectus is opgenomen dat:

“Prospective investors of the Notes should be experienced with respect to derivatives, particularly options and option transactions(…) Such transaction is suitable only for, and should be made only by, an investor who has no need for liquidity and understands and can afford the financial and other risks of this transaction.”

maar dat een dergelijke waarschuwing in de brochures en termsheets niet is opgenomen.

4.12. De rechtbank volgt de Stichting ook hierin niet. Daarbij is allereerst van belang dat de Stichting, anders dan te wijzen op genoemde passage in het registratiedocument niet concreet onderbouwt dat, hoe en waarom de door de Cedenten gekochte notes een bijzonder complex en risicovol product zouden zijn. Daarbij komt dat niet wordt toegelicht hoe dat risico zich verhoudt tot de in het onderhavige geval door de Cedenten geleden schade, die immers volgens de stellingen van de Stichting het gevolg is geweest van het faillissement van LHB. Een uitdrukkelijke waarschuwing met betrekking tot de mogelijkheid van een faillissement was echter, zoals hiervoor is overwogen, niet nodig. Onder deze omstandigheden heeft de Stichting enerzijds onvoldoende gesteld voor welke concrete aan de notes verbonden risico’s [gedaagde sub 1] ten onrechte niet zou hebben gewaarschuwd, terwijl zij anderzijds niets heeft gesteld waaruit kan volgen dat de door de Cedenten geleden schade niet zou zijn ingetreden indien [gedaagde sub 1] in de brochures de door haar beoogde waarschuwing wel zou hebben opgenomen. Dit brengt mee dat niet is gebleken dat de door [gedaagde sub 1] verstrekte informatie op dit punt onjuist, onvolledig of misleidend is geweest terwijl evenmin is gebleken dat ook indien zulks wel het geval zou zijn geweest, daardoor enige schade is ontstaan.

c. Verhandelbaarheid

4.13. De Stichting heeft aangevoerd dat in de brochures ten onrechte de suggestie wordt gewekt dat de notes vrij verhandelbaar zijn. Daarmee wordt ten onrechte de indruk gewekt dat er een levendige markt bestaat voor de notes en dat deze zeer courant zijn, terwijl dat niet het geval is, aldus de Stichting.

[gedaagde sub 1] heeft daartegenover onweersproken aangevoerd dat Lehman Brothers International (Europe) door LBTC was aangesteld als Dealer voor de notes en dat eerstgenoemde in dat kader verplicht was continu laat- en biedprijzen voor de verschillende notes af te geven, waardoor de notes feitelijk iedere beursdag verhandelbaar waren. De notes werden op die manier ook verhandeld. Dat voor de notes niet steeds een koper te vinden zal zijn voor de door de belegger gewenste prijs, maakt niet dat notes niet verhandelbaar zouden zijn. De informatie in de brochures en termsheets is dan ook juist, aldus steeds [gedaagde sub 1].

4.14. De rechtbank stelt vast dat de Stichting niet heeft weersproken dat de notes in principe iedere beursdag via de door LBTC aangestelde Dealer tegen de op dat moment geldende marktprijs verhandelbaar waren. De brochures en de termsheets zijn op dat punt dan ook correct. Of de brochures en de termsheets desalniettemin op dit punt misleidend zijn, is afhankelijk van de vraag of en in hoeverre de notes ook daadwerkelijk verhandeld konden worden. Specifieke cijfers over de omvang en liquiditeit van de handel in de notes heeft de Stichting niet gesteld. Daartegenover staat als door [gedaagde sub 1] onweersproken gesteld vast dat een aantal Cedenten de notes via de secundaire markt heeft verkregen, terwijl anderzijds is gesteld noch gebleken dat een van de Cedenten op enig moment zijn notes bij gebreke van verhandelbaarheid niet heeft kunnen verkopen op het moment dat hij dat wenste. Bij deze stand van zaken kan niet worden aangenomen dat de mededeling in de brochures en de termsheets dat de notes iedere beursdag verhandelbaar zijn onjuist, onduidelijk of misleidend is.

d. Belegging in onderliggende waarden

4.15. Ten aanzien van de China Security Notes heeft de Stichting betoogd dat de op die notes betrekking hebbende brochures ten onrechte de indruk wekken dat daarbij direct wordt belegd in de onderliggende waarden in plaats van in een door LBTC uitgegeven note en dat die brochures aldus misleidend zijn.

Ook dit slaagt niet. In de brochures is uitdrukkelijk opgenomen dat het gaat om notes die worden uitgegeven door LBTC. In de brochures wordt onder het kopje “hoe werken ze” beschreven dat met de notes wordt belegd “in een mandje dat is gekoppeld aan de prestatie van drie belangrijke Chinese aandelenindexen” en wordt uiteengezet op welke wijze de waardestijging van die telkens met name genoemde indexen bepalend is voor het bedrag dat aan het eind van de looptijd zal worden uitgekeerd. Deze uiteenzetting is begrijpelijk en niet onjuist. Dat daadwerkelijk in aandelen zal worden belegd wordt in de brochures niet vermeld en ook niet geïmpliceerd. Integendeel, in de brochures wordt uitsluitend gesproken over aandelenindexen en niet over individuele aandelen. Daarbij komt dat op de door de belegger aan te houden beleggingsrekening steeds slechts een note werd geadministreerd en geen individuele (Chinese) aandelen, zodat ook daaruit duidelijk had moeten zijn dat niet in Chinese aandelen, maar in een door LBTC uitgegeven note werd belegd. De Stichting heeft ook niet gesteld dat er op dit punt bij een van de Cedenten daadwerkelijk een onjuiste voorstelling van zaken heeft bestaan, terwijl gesteld noch gebleken is dat een van hen aanleiding heeft gezien bij [gedaagde sub 1] dienaangaande aan de bel te trekken of nadere informatie op te vragen.

De rechtbank is gelet op het voorgaande van oordeel dat de informatie in de brochures voor de China Security Notes juist, voldoende duidelijk en niet misleidend is. Ook in zoverre is niet gebleken dat [gedaagde sub 1] in strijd zou hebben gehandeld met het bepaalde in artikel 4.19 Wft.

C. handelen in strijd met de op haar als beleggingsonderneming rustende bijzondere zorgplicht

4.16. De Stichting stelt dat [gedaagde sub 1] heeft gehandeld in strijd met de op haar rustende bijzondere zorgplicht, die volgt uit de artikelen 7:401 BW, 6:248 BW en de relevante bepalingen uit de ten tijde van haar handelen toepasselijke financiële toezichtwetgeving. [gedaagde sub 1] heeft immers in strijd met het know your customer beginsel de Cedenten financiële producten verkocht en/of geadviseerd die niet passen bij hun beleggingservaring, beleggingsdoelstellingen en risicobereidheid. [gedaagde sub 1] is daardoor ofwel toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van de op haar jegens individuele Cedenten rustende verbintenissen dan wel heeft zij onrechtmatig jegens hen gehandeld, aldus de Stichting.

4.17. De rechtbank stelt vast dat de Stichting aldus schadevergoeding vordert op grond van onrechtmatig handelen dan wel toerekenbaar tekortschieten van [gedaagde sub 1] jegens elk van de ongeveer 260 Cedenten. Dat zijn ongeveer 260 afzonderlijk te beoordelen vorderingen. Om tot toewijzing van elk van die afzonderlijke vorderingen tot schadevergoeding te kunnen komen, dient de rechtbank per Cedent tenminste te kunnen beoordelen of zij in een contractuele relatie tot [gedaagde sub 1] (hebben ge)staan, of [gedaagde sub 1] daarin jegens hen is tekortgeschoten dan wel jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld, of de desbetreffende Cedent dientengevolge schade heeft geleden en of deze schade geheel of gedeeltelijk aan de fout [gedaagde sub 1] kan worden toegerekend.

4.18. Uit de door de Stichting verstrekte gegevens blijkt niet meer dan dat de Cedenten op enig moment een of meer notes hebben gekocht. Onduidelijk blijft welk type dienstverlening (execution only, advies of vermogensbeheer) tussen de afzonderlijke Cedenten en [gedaagde sub 1] is overeengekomen. Evenmin is duidelijk of in de afzonderlijke gevallen - en zo ja in welke - een cliëntprofiel is opgemaakt, wat daarin is opgenomen en wat de beleggingservaring, de beleggingsdoelstelling en het risicoprofiel van de desbetreffende Cedenten was. Ondanks dat door [gedaagde sub 1] bij antwoord erop is gewezen dat elk van de ongeveer 260 vorderingen tot schadevergoeding individueel onderbouwd zou moeten worden, heeft de Stichting haar stellingen algemeen gehouden, zonder dat deze te herleiden zijn tot feiten en omstandigheden die in een specifiek geval, dan wel steeds voor iedere individuele Cedent een rol hebben gespeeld. Onder deze omstandigheden kan de rechtbank niet vaststellen of, en, zo ja, jegens wie en op welke grond [gedaagde sub 1] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van een of meer op haar rustende verbintenissen dan wel onrechtmatig heeft gehandeld. De rechtbank kan evenmin vaststellen of en, zo ja, hoe en in welke omvang door wie van Cedenten dientengevolge schade is geleden, laat staan dat en waarom zulks geheel of ten dele aan [gedaagde sub 1] zou kunnen worden toegerekend.

4.19. De slotsom is dat de vorderingen op dit punt niet zodanig zijn toegelicht dat de stellingen van de Stichting, mits bewezen, die vorderingen kunnen dragen. De vorderingen moeten dus worden afgewezen.

D. Misleidende reclame

4.20. De Stichting betoogt dat [gedaagde sub 1] jegens de Cedenten onrechtmatig heeft gehandeld door in het prospectus en in de brochures misleidende mededelingen openbaar te maken als bedoeld in artikel 6:194 BW. Ter onderbouwing van haar stellingen wijst de Stichting enerzijds op de wijze van vormgeving van de brochures en anderzijds op de door haar in het kader van de hiervoor onder B ter zake van de informatieverstrekking onder a. tot en met d. gestelde gebreken.

4.21. De rechtbank stelt voorop dat ook hier geldt dat [gedaagde sub 1] het prospectus en de samenstellende onderdelen daarvan niet heeft opgesteld of openbaar gemaakt, zodat haar ten aanzien van de inhoud daarvan op grond van het bepaalde artikel 6:194 BW geen verwijt kan worden gemaakt.

4.22. Vervolgens is aan de orde of de, wèl door [gedaagde sub 1] openbaar gemaakte brochures een mededeling bevatten die in een of meer opzichten misleidend is dan wel of [gedaagde sub 1] ten onrechte heeft nagelaten daarin een onduidelijkheid of onvolledigheid in het prospectus weg te nemen. Een mededeling is misleidend indien zij door vorm of inhoud bij degenen tot wie zij zich richt of die zij bereikt een onjuiste verwachting of een onjuiste dan wel onvolledige voorstelling van zaken kan doen ontstaan. Of daarvan sprake is moet in dit geval worden beoordeeld aan de hand van de vraag of bij een gemiddeld geïnformeerde en gemiddeld intelligente, omzichtige en oplettende niet-professionele belegger na lezing van de brochures een onjuiste voorstelling van zaken omtrent de werking en de risico’s van de notes kan zijn ontstaan dan wel dat daardoor bij die belegger een onjuiste verwachting kan zijn gewekt.

4.23. Bij de beantwoording van die vraag wordt vooropgesteld dat de brochures reclame-uitingen zijn die, behalve een informerend, ook een duidelijk wervend karakter hebben. De brochures zijn ook als zodanig herkenbaar. De brochures zijn uitgevoerd in opvallende kleuren en benadrukken door lay-out en lettertype eerder de voordelen van de notes dan de risico’s. De rechtbank is echter anders dan de Stichting van oordeel dat deze vormgeving de brochures op zichzelf niet misleidend maakt. Daarbij is van belang dat weliswaar op de voorzijde van de brochure de voordelen van de notes worden benadrukt, maar dat deze bezien in de context van de overige informatie in de brochures niet onjuist of overdreven positief zijn weergegeven. Daarbij komt dat de vormgeving van de brochure er niet aan in de weg staat dat kennis wordt genomen van de gehele inhoud daarvan, terwijl met de indeling in kopjes, lettergrootte of kleurstelling ook niet wordt afgeleid van kennisname van de in de brochure opgenomen beschrijving van de werking en risico’s van de notes. De brochures en termsheets bevatten tot slot ook niet bovenmatig veel of bijzonder ingewikkelde informatie. Dit alles brengt mee dat ervan moet worden uitgegaan dat een gemiddeld geïnformeerde en gemiddeld intelligente, omzichtige en oplettende niet-professionele belegger van de inhoud daarvan kennis had kunnen nemen.

4.24. De rechtbank stelt vervolgens vast dat de brochures en het prospectus, bezien als geheel, zoals hiervoor onder B meer in detail is overwogen - anders dan de Stichting stelt - geen onjuiste mededelingen bevat ten aanzien van de werking van de notes. De aan de notes verbonden risico’s zijn in de brochures correct en voldoende duidelijk omschreven. De verstrekte informatie is weliswaar niet uitputtend maar ook niet onvolledig. Dit brengt mee dat bij volledige lezing van de brochure een feitelijk juist, voldoende duidelijk en volledig beeld verkregen kan worden van de aard en werking van de notes en de daaraan verbonden risico’s. Voor meer uitputtende informatie wordt verwezen naar het prospectus. De brochures zijn, zoals gezegd, duidelijk herkenbaar als reclame-uiting, zodat het voor de gemiddelde belegger ook duidelijk zal zijn dat de brochures in beginsel een wervend karakter hebben, waarbij de nadruk eerder op de positieve eigenschappen van de notes zal liggen dan op de risico’s. De gemiddelde belegger zal daarop bij lezing van de brochures bedacht moeten zijn. Als gezegd is zeker niet ondenkbaar dat uit de aanduidingen “100% kapitaalsgarantie” en “gegarandeerd uw inleg terug” op de voorkant van de brochures op zichzelf genomen de indruk zou kunnen ontstaan dat de belegger in ieder geval steeds zijn inleg terug zou ontvangen. Indien deze aanduidingen echter worden gelezen in de context van het geheel van de in de brochures opgenomen informatie, moet ook voor de niet-professionele belegger duidelijk zijn geweest dat het om een door LBH verstrekte garantie ging. Nu tot slot van een gemiddeld oplettend en omzichtig niet-professionele belegger mag worden verwacht dat hij zich naar behoren informeert en daartoe in ieder geval kennis neemt van de gehele inhoud van de brochure, kan door de in de brochures of de termsheets dienaangaande opgenomen mededelingen geen onjuiste voorstelling van zaken ontstaan.

4.25. Dit alles leidt tot de slotsom dat de brochures en het prospectus bezien al geheel, naar vorm noch inhoud bij een gemiddeld geïnformeerde en gemiddeld intelligente, omzichtige en oplettende niet-professionele belegger een onjuiste voorstelling van zaken omtrent de werking en de risico’s van de notes hebben kunnen doen ontstaan of bij die belegger een onjuiste verwachting hebben kunnen wekken. De daarin vervatte mededelingen zijn om die reden niet misleidend.

E. onrechtmatige gevaarzetting

4.26. De Stichting betoogt dat [gedaagde sub 1] ten onrechte heeft verzuimd de Cedenten te waarschuwen voor het direct dreigende gevaar dat LBH gelet op de verslechterende economische omstandigheden en de meer specifiek bij Lehman Brothers optredende problemen niet aan haar garantieverplichtingen zou kunnen voldoen. Nu tussen partijen evenwel niet (meer) in geschil is dat ook [gedaagde sub 1] het (dreigend) faillissement van Lehman Brothers niet heeft kunnen voorzien, valt niet goed in te zien hoe [gedaagde sub 1] desalniettemin kan worden verweten dat zij daar niet voor heeft gewaarschuwd. Ook dit betoog slaagt niet.

Slotsom

4.27. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat geen van de door de Stichting daartoe aangedragen gronden de jegens [gedaagde sub 1] ingestelde vorderingen kunnen dragen. Deze zullen dan ook worden afgewezen. De vorderingen tegen Bestuurders en Aandeelhouder zijn ingesteld voor het geval [gedaagde sub 1] niet aan een eventuele betalingsveroordeling zal kunnen voldoen. Nu een dergelijke veroordeling uitblijft behoeft een en ander geen verdere bespreking. De vorderingen tegen Bestuurders en Aandeelhouder worden eveneens afgewezen.

4.28. De Stichting zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.

De kosten aan de zijde van [gedaagde sub 1] worden begroot op:

- vast recht 4.951,00

- salaris advocaat 6.422,00 (2,0 punten × tarief EUR 3.211,00)

Totaal EUR 11.373,00

De kosten aan de zijde van de Bestuurders en Aandeelhouder worden begroot op:

- vast recht 4.951,00

- salaris advocaat 6.422,00 (2,0 punten × tarief EUR 3.211,00)

Totaal EUR 11.373,00

5. De beslissing

De rechtbank

5.1. wijst de vorderingen af,

5.2. veroordeelt de Stichting in de proceskosten:

- aan de zijde van [gedaagde sub 1] tot op heden begroot op EUR 11.373,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 14 dagen na het wijzen van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

- aan de zijde van Bestuurders en Aandeelhouder tot op heden begroot op EUR 11.373,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 14 dagen na het wijzen van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.W.H. Vink, mr. A.A.E. Dorsman en mr. L.S. Frakes en in het openbaar uitgesproken op 2 maart 2011.