ECLI:NL:RBAMS:2011:BQ0789
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 09/3279 WET
uitspraak van de meervoudige kamer in de zaak tussen
de vereniging Algemene Omroepvereniging AVRO,
de besloten vennootschap B.V. Programmabladen AKN,
beide gevestigd te Hilversum,
eiseressen,
gemachtigde mr. J.R. van Angeren,
en
het Commissariaat voor de Media,
verweerder,
gemachtigde mr. G.H.L. Weesing.
Tevens hebben aan het geding deelgenomen:
de besloten vennootschap Veronica Uitgeverij B.V.,
gevestigd te Hilversum,
en
de besloten vennootschap SBS Broadcasting B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gemachtigde mr. P.J.M. Koning.
Procesverloop
Bij besluit van 18 november 2008 (verzonden op 20 november 2008, hierna het primaire besluit) heeft verweerder besloten de nevenactiviteit “het uitgeven van het omroepblad TV Film” niet langer toe te staan.
Bij besluit van 11 juni 2009 heeft verweerder het bezwaar van eiseressen tegen het primaire besluit ongegrond verklaard (het bestreden besluit).
Eiseressen hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft stukken en verweerschriften ingediend. Ten aanzien van een aantal van de overgelegde stukken is bij beslissing van 22 juni 2010 de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. Partijen hebben toestemming verleend om mede op basis van deze stukken uitspraak te doen.
De rechtbank heeft de zaak ter zitting van 23 februari 2011 gevoegd behandeld met de zaak AWB 10/2666 BELEI. Daar zijn eiseressen verschenen bij hun gemachtigde, vergezeld door mevrouw [persoon 6], bedrijfsjurist van de Algemene Omroepvereniging AVRO, de heer [persoon 1], algemeen directeur B.V. Programmabladen AKN, de heer [persoon 2], financieel manager van B.V. Programmabladen AKN en de heer [persoon 3], directeur financiën en bedrijfsvoering van de AVRO. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde, vergezeld door mevrouw [persoon 4], werkzaam bij de afdeling handhaving van verweerder. Veronica Uitgeverij B.V. (hierna: Veronica) en SBS Broadcasting B.V. (hierna: SBS) zijn vertegenwoordigd door hun gemachtigde, vergezeld door de heer [persoon 5], hoofdredacteur bij Veronica.
Na het sluiten van het onderzoek zijn de zaken gesplitst.
Overwegingen
1. Eiseressen hebben betwist dat SBS en Veronica belanghebbenden zijn bij het bestreden besluit.
1.1. De rechtbank overweegt dat SBS in een groot aantal eerdere en met deze zaak vergelijkbare procedures als belanghebbende is aangemerkt. De rechtbank ziet geen enkele aanleiding om daar in deze procedure anders over te denken en is van oordeel dat SBS en haar dochter Veronica belanghebbenden zijn. Al hetgeen door eiseressen op dit punt is aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel.
2. Niet (langer) is in geschil dat de oude Mediawet het toepasselijke kader biedt.
2.1. Op grond van artikel 57, eerste lid van de Mediawet (zoals dit luidde ten tijde van het bestreden besluit) worden alle activiteiten en werkzaamheden van een instelling die zendtijd heeft verkregen, die niet rechtstreeks verband houden met of ten dienste staan van de uitoefening van de taak, bedoeld in artikel 13c, eerste lid, aangemerkt als nevenactiviteiten, met uitzondering van de verenigingsactiviteiten van een omroepvereniging. Op grond van het tweede lid wordt met het verrichten van een nevenactiviteit gelijkgesteld het hebben van een direct of indirect belang in een rechtspersoon die een dergelijke activiteit verricht.
Niet is in geschil dat de participatie van eiseressen in TV Film een nevenactiviteit vormt.
2.2. Artikel 57a van de Mediawet luidde ten tijde van belang als volgt:
1. Het is instellingen die zendtijd hebben verkregen, uitsluitend toegestaan nevenactiviteiten te verrichten, indien:
a. het verrichten van de nevenactiviteit geen nadelige invloed heeft of kan hebben op de uitvoering van de taak, bedoeld in artikel 13c, met uitzondering van de activiteiten, bedoeld in artikel 13c, derde lid;
b. de nevenactiviteit verband houdt met of ten dienste staat van de taak, bedoeld in artikel 13c, met uitzondering van de activiteiten, bedoeld in artikel 13c, derde lid; en
c. het verrichten van de nevenactiviteit niet leidt of kan leiden tot concurrentievervalsing ten opzichte van andere aanbieders van dezelfde of vergelijkbare goederen of diensten.
2. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen aan het verrichten van nevenactiviteiten als bedoeld in het eerste lid nadere eisen worden gesteld.
2.3. Op grond van het eerste lid van artikel 57c van de Mediawet worden alle inkomsten van een instelling die zendtijd heeft verkregen, waaronder de inkomsten uit nevenactiviteiten en vermogen, voor zover bij of krachtens deze wet niet anders is bepaald, aangewend voor de verzorging van het programma waarvoor zij zendtijd heeft verkregen.
2.4. In de Regeling van het Commissariaat voor de Media van 5 juni 2007 houdende beleidsregels omtrent nevenactiviteiten publieke omroepen (beleidsregels nevenactiviteiten) is onder de artikelen 3 en 4 het volgende bepaald:
Artikel 3
Er is sprake van nadelige invloed als bedoeld in artikel 57a, eerste lid, onder a, van de wet indien:
a. nevenactiviteiten direct of indirect worden bekostigd uit of anderszins ten laste komen van de publieke omroepmiddelen (…).
Artikel 4
In afwijking van artikel 3, onder a, van deze regeling is er geen sprake van een nadelige invloed indien:
a. een negatief resultaat van een nevenactiviteit, bij wijze van uitzondering, wordt gecompenseerd met de positieve financiële resultaten van één of meer andere nevenactiviteiten in het desbetreffende boekjaar; dan wel
b. aanloopverliezen bij de exploitatie van een nevenactiviteit gedurende een periode van maximaal drie jaar gesaldeerd worden met de positieve resultaten van één of meer andere nevenactiviteiten, onder de voorwaarde dat de omroep bij nieuw te ondernemen nevenactiviteiten door middel van prognoses en een toelichting daarbij aannemelijk maakt dat deze activiteit binnen drie jaar kostendekkend is.
2.5. Door verweerder is toepassing gegeven aan artikel 4, aanhef en onder a, van de beleidsregels nevenactiviteiten. Omdat naar het oordeel van verweerder de nevenactiviteit niet binnen drie jaar kostendekkend is gebleken, is de verleende toestemming ingetrokken.
2.6. De rechtbank acht de datum waarop eiseressen zijn gestart met de activiteit TV Film - te weten september 2004 - leidend bij het bepalen van het begin van de relevante toetsingsperiode voor de winstgevendheid van deze nevenactiviteit. Niet in geschil is dat TV Film in de periode van drie jaar na september 2004 een negatief resultaat boekte. Hetgeen eiseressen in het beroepschrift en ter zitting hebben gesteld ten aanzien van gebroken boekjaren doet aan deze constatering niet af, nu het beleid niet de eis van hele boekjaren kent. Daaraan voegt de rechtbank nog toe dat, ook indien wordt uitgegaan van de (niet gebroken) boekjaren 2005, 2006 en 2007 als relevante periode, de conclusie blijft staan dat TV Film over die periode niet kostendekkend is geweest. Voorzover kan worden aangenomen dat TV Film in het laatste kwartaal van 2007 wel winstgevend is geweest, doet dat niet af aan de constatering dat over het gehele (boek)jaar 2007 geen sprake is geweest van kostendekkendheid. Al hetgeen eiseressen hieromtrent hebben aangevoerd, faalt dan ook.
2.7. Eiseressen hebben aangevoerd dat ten onrechte vaste kosten in de berekening zijn betrokken.
De rechtbank constateert dat verweerder bij het berekenen van de kostendekkenheid van TV Film de vaste kosten van die nevenactiviteit in de periode tot en met 2007 niet heeft meegeteld. Zouden die kosten wel (volledig) zijn meegeteld, dan zouden de resultaten van die nevenactiviteit over de relevante periode nog ongunstiger zijn geweest. Ook deze beroepsgrond kan eiseressen dus niet baten.
3. Eiseressen hebben zich op het standpunt gesteld dat op basis van artikel 57 van de Mediawet nevenactiviteiten zijn toegestaan indien het verrichten daarvan in financiële zin geen nadelige invloed heeft op de uitvoering van de hoofdtaak. De (engere) term kostendekkend uit de toelichting bij het beleid komt niet in de wet voor, het enige wettelijke criterium is nadelige invloed. Het beleid is daarom in strijd met de wet, aldus eiseressen. Indien het beleid buiten beschouwing wordt gelaten, voldoet de nevenactiviteit volgens eiseressen wel aan het bepaalde in artikel 57 van de Mediawet. Hiertoe hebben zij gesteld dat TV Film binnen een samenwerkingsverband wordt uitgegeven, dat het samenwerkingsverband als geheel winst maakt(e) en dat het binnen dit samenwerkingsverband uitgeven van TV Film daarom geen nadelige invloed heeft gehad op de uitvoering van de publieke taak.
3.1. Ook daarin kan de rechtbank eiseressen niet volgen.
3.2. Daartoe stelt de rechtbank voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat een nevenactiviteit in beginsel in financiële zin niet ten laste mag komen van de publieke omroep. Het geschil spitst zich toe op de vraag of, indien aan deze voorwaarde is voldaan, de nevenactiviteit in beginsel ook toegelaten dient te worden of dat nog nadere voorwaarden gesteld mogen worden.
3.3. Naar (onder meer) blijkt uit artikel 57, eerste lid, van de Mediawet, heeft de wetgever de hoofdtaak van de zendgemachtigden vooropgesteld. Slechts bij uitzondering - en dan bovendien onder strikte voorwaarden - zijn nevenactiviteiten toegestaan. Gelet op het bepaalde in artikel 57c, eerste lid, van de Mediawet, zijn voorts de inkomsten uit nevenactiviteiten dienstbaar aan de programmering (de hoofdtaak van de zendgemachtigde instelling). In dit licht ziet de rechtbank geen grond voor het oordeel dat wettelijk gezien geen nadere eisen gelden voor een nevenactiviteit dan de eis van kostendekkendheid in relatie tot de publieke omroep. Een dergelijke (bedrijfseconomische) uitleg doet geen recht aan het bredere wettelijke criterium dat het verrichten van de nevenactiviteit geen nadelige invloed heeft of kan hebben op de uitvoering van de hoofdtaak. Verweerder was dan ook niet gehouden om dat door eiseressen voorgestane criterium te hanteren.
3.4. De artikelen 3 en 4 van de beleidsregels nevenactiviteiten (voor zover hier van belang) zijn weliswaar ook in bedrijfseconomische termen geformuleerd, maar werken het verschil tussen hoofdtaak en nevenactiviteiten verder uit. Dat geschiedt door enerzijds een nader kader te geven van de kostendekkendheid per nevenactiviteit. Met die specifieke uitwerking wordt aangesloten bij het wettelijk onderscheid tussen hoofdtaak en nevenactiviteit. Daarin past het stellen van specifieke nadere en beperkende eisen voor de nevenactiviteit. Aan de andere kant wordt aan de publieke omroepen ruimte geboden om nevenactiviteiten te starten, door de eis van kostendekkendheid gedurende de eerste drie jaar niet te stellen. Naar het oordeel van de rechtbank kan onder die omstandigheden niet worden gezegd dat de omroepen minder ruimte wordt geboden voor nevenactiviteiten dan de wetgever voor ogen had.
4. Eiseressen hebben aangevoerd dat het onverkort vasthouden aan de beleidsregels onevenredig is in verhouding tot de door het beleid te dienen doelen. Toepassing van het beleid zou volgens eiseressen op basis van artikel 4:84 van de Awb achterwege moeten blijven. Eiseressen hebben daarbij benadrukt dat thans met TV Film een belang van 1,3 miljoen euro per jaar is gemoeid en dat het nu stopzetten van de nevenactiviteit groot nadeel (kapitaalvernietiging) oplevert voor eiseressen en het samenwerkingsverband waarin zij deelnemen alsook voor het daar werkzame personeel.
4.1. De rechtbank volgt eiseressen daarin niet. De beleidsregels nevenactiviteiten vormen beleidsregels omtrent de uitleg van wettelijke voorschriften, als genoemd in artikel 1:3, vierde lid, van de Awb. In casu gaat het daarbij om regels ter concretisering van de vage wettelijke norm “nadelige invloed”. Bij de beantwoording van de vraag of naleving van deze beleidsregels onevenredig is in verhouding tot de met die beleidsregels te dienen doelen, is dan ook de Mediawet beslissend. Die wet biedt verweerder geen vrije beslis- of afwegingsruimte. Ook de rechter is aan de wet gebonden. Toepassing van artikel 4:84 van de Awb kan eiseressen in dit geval dan ook niet baten.
4.2. Van de zijde van Veronica en SBS is er ter zitting voorts nog op gewezen dat eiseressen in het primaire besluit een afbouwtermijn is gegund van zes maanden. Het instellen van bezwaar en beroep tegen dat besluit heeft op grond van artikel 6:16 van de Awb geen opschortende werking. Eiseressen hebben geen verzoek om een voorlopige voorziening ingediend. Bovendien hebben eiseressen hun bezwaren niet gericht tegen de geboden afbouwtermijn. Desondanks zijn eiseressen ook buiten de afbouwtermijn doorgegaan met de nevenactiviteit TV Film en aldus met het maken van kosten en het generen van winst in verband met een niet toegestane nevenactiviteit. Dat hebben zij dan voor eigen risico gedaan, aldus Veronica en SBS.
4.3. Deze stelling is door eiseressen inhoudelijk niet weerlegd. Mede gelet daarop, maar ook overigens ziet de rechtbank geen grond om deze stelling voor onjuist te houden. De rechtbank ziet daarom geen grond voor het oordeel dat eiseressen door verweerder tekort zijn gedaan.
5. Het beroep is ongegrond. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling of vergoeding van het door eiseressen betaalde griffierecht.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.J. Bongers-Scheijde, voorzitter, mrs. H.J. Tijselink en A.D. Belcheva, leden, in aanwezigheid van mr. M. de Vries, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 5 april 2011.
de griffier de voorzitter
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
Afschrift verzonden op:
D: B
SB