ECLI:NL:RBAMS:2012:BV9842

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 492792 / HA ZA 11-1920

Vonnis van 29 februari 2012

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

INTERNATIONALE BLUMENHANDEL [X] B.V.,

gevestigd te Amstelveen,

eiseres,

advocaat mr. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,

tegen

1. [gedaagde sub 1],

wonende te [plaats],

2. [gedaagde sub 2],

feitelijk verblijvend te [plaats],

3. MR. J.A. STAL Q.Q.,

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Boeflora (NL) B.V., voor zover hij de procedure ten aanzien van de hierna in 3.1 onder II en (het op die vordering van toepassing zijnde deel van de onder) III genoemde vorderingen heeft overgenomen,

kantoorhoudende te Amsterdam,

gedaagden,

advocaat mr. R.M. Berendsen te Amsterdam,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BOEFLORA (NL) B.V.,

ten aanzien van welke partij de procedure is geschorst in verband met haar faillissement op 5 juli 2011,

gedaagde.

Eiseres zal hierna IBH genoemd worden. Gedaagden zullen hierna [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2], de curator en Boeflora genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 14 maart 2011, met producties,

- de akte houdende overlegging producties zijdens IBH, houdende producties 1 t/m 17,

- het zijdens IBH in het geding gebrachte exploit van 8 augustus 2011, waarmee de curator is opgeroepen om het geding van Boeflora over te nemen,

- de akte houdende overlegging producties zijdens IBH, houdende producties 18 en 19,

- de conclusie van antwoord, met producties,

- het tussenvonnis van 19 oktober 2011, waarbij een comparitie van partijen is gelast,

- de zijdens IBH op 10 januari 2012 toegestuurde producties,

- het proces-verbaal van comparitie van 18 januari 2012,

- de brief van mr. Veerman van 30 januari 2012,

- de brief van mr. Berendsen van 6 februari 2012.

1.2. Op 5 juli 2011 is Boeflora in staat van faillissement verklaard. De curator heeft de procedure ten aanzien van de hierna in 3.1 onder II en (het op die vordering van toepassing zijnde deel van de onder) III genoemde vorderingen overgenomen ingevolge artikel 28 van de Faillissementswet (FW). De procedure tussen IBH en Boeflora, voor zover dat betrekking heeft op de hierna in 3.1 onder I, III en IV genoemde vorderingen, is gelet op het bepaalde in artikel 29 FW van rechtswege geschorst. De procedure ten aanzien van die vorderingen jegens Boeflora zullen op de parkeerrol worden geplaatst.

1.3. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. IBH is een groothandel in met name potplanten. [A] (hierna: [A]) is enig bestuurder van IBH. Plant Direct Holding B.V. (hierna: PDH) houdt 80 procent van de aandelen in IBH. [A] is enig bestuurder van PDH.

2.2. Boeflora is een onderneming die handelde in planten. [A] en [gedaagde sub 1] waren bestuurders van Boeflora. De aandelen in Boeflora worden voor 35 procent gehouden door Kirsti B.V. en voor 65 procent door de vennootschap naar Deens recht Boeflora A/S. PDH is enig aandeelhouder en bestuurder van Kirsti B.V.

2.3. [gedaagde sub 2] is in dienst geweest van Boeflora A/S of een andere buitenlandse vennootschap en heeft de dagelijkse gang van zaken binnen Boeflora verzorgd, waaronder de in- en verkoop, de orderafhandeling en het bijhouden van betalingen.

2.4. IBH is houder van een zogeheten plaat (hierna: de inkopersplaat). Via deze inkopersplaat kunnen rechtstreeks inkopen worden gedaan op de bloemenveiling in Aalsmeer (hierna: de veiling). De inkopen worden door de veiling op de dag waarop wordt ingekocht of op zijn laatst de volgende dag geïncasseerd. De inkopersplaat van IBH is gekoppeld aan een door Fortis Bank (Nederland) N.V. (hierna: Fortis) afgegeven garantie dat alle inkopen tot een zeker maximum voldaan zullen worden.

2.5. Boeflora heeft op naam van IBH planten ingekocht op de veiling. De inkopen van Boeflora werden administratief verwerkt doordat IBH voor alle op haar naam door Boeflora ingekochte planten de inkoopprijs vermeerderd met een zekere opslag factureerde aan Boeflora. Aan Boeflora werd door Fortis op voorschotbasis krediet verleend op basis van 85 procent van alle kredietverzekerde vorderingen niet ouder dan 90 dagen. PDH heeft zich bij borgstelling van 8 januari 2007 ten gunste van Fortis tot borg gesteld voor Boeflora.

2.6. De belangrijkste afnemer van Boeflora was Kinglea Plants Ltd. (hierna: Kinglea).

2.7. Op 27 april 2009 is tussen Boeflora en Fortis een kredietovereenkomst tot stand gekomen die, voor zover van belang, als volgt luidt:

(…)

Zekerhedenlimiet

(…)

Tenminste eenmaal per maand ontvangen wij of een door ons aangewezen derde van de hierna genoemde vennootschap(pen) rechtsgeldig ondertekende en gedateerde pandlijsten en bijbehorende specificatie(s) van de vorderingen:

• Boeflora (NL) B.V.

Op basis van een door u op ons verzoek getekende dan wel nog te tekenen volmacht kan de verpanding dagelijks plaatsvinden.

(…)

ZEKERHEDEN

Tot meerdere zekerheid voor de voldoening van al hetgeen u ons op enig moment, uit dezen of uit welken hoofde dan ook, zult blijken schuldig te zijn, ontvingen wij:

- Verpanding van vorderingen.

(…)

2.8. In het voorjaar van 2009 heeft de kredietverzekeraar, Atradius, te kennen gegeven de vorderingen op Kinglea niet langer te zullen verzekeren. Fortis heeft daarop te kennen gegeven dat zij de vorderingen van Boeflora op Kinglea niet meer zou betrekken bij de bevoorschotting van Boeflora. Als gevolg hiervan vertoonde Boeflora een te hoge debetstand.

2.9. Bij e-mailbericht van 9 juli 2009 (onder meer verzonden aan [gedaagde sub 1] en [A]) heeft Fortis aan Boeflora onder meer het volgende bericht:

In vervolg op ons overleg n.a.v. de ontstane overstand ad ca. eur 600.000,-- informeren wij u als volgt.

Wij zullen, conform verzoek, Boeflora deze maand de tijd geven om de huidige vorderingen ad ca. eur 975.000,-- op Kinglea Plants Ltd. – die inmiddels niet meer kredietverzekerd zijn en hierdoor buiten de bevoorschotting vallen – zoveel mogelijk terug te brengen en de mogelijkheden te bezien of deze vorderingen te factoren zijn en/of er andere herfinancieringsmogelijkheden zijn.

(…)

Wij zullen nieuwe leveringen aan Kinglea niet meer financieren, deze leveringen zullen door de aandeelhouders zelf gefinancierd dienen te worden.

2.10. Bij brief van 16 juli 2009 (gericht aan [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2]) heeft IBH aan Boeflora te kennen gegeven dat vanaf 23 juli 2009 de levering van planten aan Boeflora gestaakt zou worden.

2.11. Bij faxbrief van 17 juli 2009, gericht aan IBH, Kirsti B.V. en [A], heeft de raadsman van Boeflora onder meer het volgende bericht:

Bij brief van 16 juli jl. heeft IBH de contractuele relatie met Boeflora (NL) met onmiddellijke ingang opgezegd. (…)

IBH heeft geen rechtens relevante grond om de contractuele relatie met Boeflora (NL) op te zeggen, laat staan op een zo korte termijn. Door dat wel te doen handelt zij onrechtmatig jegens Boeflora (NL). Voor de schade die Boeflora (NL) bijgevolg lijdt is zij dan ook aansprakelijk.

Als bestuurder van IBH en van Boeflora (NL) handelt de heer [A] onrechtmatig, omdat hij willens en wetens het voortbestaan van de door Boeflora (NL) gedreven onderneming in gevaar brengt. Daardoor is de heer [A] hoofdelijk aansprakelijk wegens wanbestuur (althans indien als gevolg daarvan Boeflora (NL) daadwerkelijk failliet gaat).

2.12. Bij brief van 22 juli 2009 heeft de raadsman van IBH Boeflora laten weten dat zij een maximaal leverancierskrediet van € 100.000,00 aan Boeflora zal toestaan, met een betalingstermijn van 14 dagen.

2.13. Bij e-mailbericht van 24 juli 2009 (verzonden aan onder meer [gedaagde sub 1] en [A]) heeft Fortis het volgende aan Boeflora te kennen gegeven:

Hierdoor bevestigen wij vanaf heden, op basis van de ontvangen informatie over Kinglea Plants Ltd, de niet verzekerde vorderingen van Kinglea Plants Ltd in ieder geval tot 1 september 2009 voor 70% te bevoorschotten.

(…)

2.14. Op 31 juli 2009 heeft [A] namens Boeflora, IBH en PDH een akte van verpanding ondertekend (hierna: de pandakte), teneinde ten behoeve van IBH en PDH een pandrecht te vestigen op de destijds bestaande en toekomstige vorderingen van Boeflora op haar afnemers. De pandakte luidt als volgt, voor zover van belang:

(…)

1. Pandgever verstrekt hierbij een pandrecht op alle bestaande vorderingen van pandgever op Kinglea Plants Ltd. te Nazeling, Waltham Groot Brittannië. Het saldo van de vorderingen bedraagt op de datum van de tekening van deze pandakte € 1.065.003,56. (…)

2. Tevens verpandt pandgever hierbij bij voorbaat alle vorderingen die zij zal krijgen op Kinglea Plants Ltd., wegens verkoop van en leveringen van potplanten aan Kinglea Plants Ltd. voornoemd. Na ondertekening van deze akte van verpanding zal pandgever maandelijks steeds een pandlijst aan pandnemer doen toekomen, waarop de dan bestaande vorderingen van pandgever op Kinglea Plants Ltd. zullen worden vermeld.

(…)

6. Pandgever verklaart tegenover pandnemer dat zij bevoegd is tot de onderhavige verpanding en dat de vorderingen die zij heeft op Kinglea Plants Ltd. niet zijn overgedragen en dat daarop ook geen pandrecht of enig ander beperkt recht ten behoeve van derden gevestigd is.

7. Pandnemer zal deze onderhandse akte laten registreren bij de Belastingdienst.

(…)

2.15. Een namens Boeflora, IBH en PDH door [A] ondertekende pandlijst van 1 augustus 2009 is op 5 augustus 2009 geregistreerd. Voornoemde pandlijst luidt als volgt:

“(…) Boeflora (NL) B.V. (…), ten deze vertegenwoordigd door [A], deelt hierbij aan Internationale Blumenhandel [X] B.V. en Plant Direct Holding B.V. mede dat zij op grond van de akte van verpanding tussen partijen van 31 juli 2009 alle vorderingen die zij thans heeft op Kinglea Plants Ltd. (…), volgens bijgaand overzicht met een totaalbedrag van € 1.065.003,56 verpandt aan Internationale Blumenhandel [X] B.V. en Plant Direct Holding B.V.

(…)

2.16. Bij e-mailbericht van 15 september 2009 (verzonden aan onder meer [gedaagde sub 1]) heeft Fortis aan Boeflora het volgende medegedeeld:

(…)

Hereby we inform you about a positive credit decision, made for the extension of the existing creditline of Boeflora NL N.V.

until the end of September 2009

However, there are the following additional conditions:

- We will finance the outstanding on Kinglea at 70% not older than 75 days, with a maximum limit of:

EUR 650.000,- untill 30.09.2009;

EUR 550.000,- from 01.10.2009 – 31.10.2009;

EUR 500.000,- from 01.11.2009 – 30.11.2009;

EUR 450.000,- from 01.12.2009 – 21.12.2009

OR

The new creditlimit of Atradius that will be expected a.s.a.p. as you told us earlier.

(…)

2.17. Op 5 oktober 2009 is een (nieuwe) kredietovereenkomst tot stand gekomen tussen Boeflora en Fortis. De kredietovereenkomst luidt als volgt, voor zover van belang:

(…)

Zekerhedenlimiet

De debetstand uit hoofde van deze faciliteit zal, met inachtneming van de kredietlimiet, nimmer meer mogen bedragen dan het totaal van:

(…)

• 70% van het saldo van de aan ons verpande, ons conveniërende kredietverzekerde vorderingen op Kinglea Plant Ltd. met een maximum bevoorschottingsbedrag van EUR 550.000,00.

Het maximum te bevoorschotten bedrag van de vorderingen op Kinglea Plant Ltd. zal op de volgende data de volgende waarde hebben:

• Per 1 november 2009 EUR 500.000,00

• Per 1 december 2009 EUR 450.000,00

Vorderingen die ouder zijn dan 90 dagen en intercompany vorderingen komen niet voor bevoorschotting in aanmerking. Vorderingen op Kinglea Plant Ltd. ouder dan 75 dagen komen tevens niet voor bevoorschotting in aanmerking.

Tenminste eenmaal per maand ontvangen wij een door ons aangewezen derde van de hierna genoemde vennootschap(pen) rechtsgeldig ondertekende en gedateerde pandlijsten en bijbehorende specificatie(s) van de vorderingen:

• Boeflora (NL) B.V.

Op basis van een door u op ons verzoek dan wel nog te tekenen volmacht kan de verpanding dagelijks plaatsvinden.

(…)

ZEKERHEDEN

Tot meerdere zekerheid voor de voldoening van al hetgeen u ons op enig moment, uit dezen of uit welken hoofde dan ook, zult blijken schuldig te zijn, ontvingen wij:

- Verpanding van vorderingen.

(…)

2.18. De raadsman van IBH heeft Boeflora op enig moment schriftelijk te kennen gegeven dat zij haar leverancierskrediet per 1 november en per 1 december 2009 met 1/3 zou verminderen, zodat per 1 december 2009 nog een leverancierskrediet van € 33.000,00 zou gelden.

2.19. Omstreeks november 2009 heeft [gedaagde sub 2] rechtstreeks en op naam van IBH bij kwekers kerststerren besteld, die vervolgens geleverd zijn aan Kinglea.

2.20. Bij e-mail van 20 november 2009 heeft [B] namens IBH aan [gedaagde sub 2] en c.c. aan onder meer [A] het volgende bericht, voor zover van belang:

Betreft het laden van de poinsettia’s.

Ik heb vanochtend van kweker v.d. Burg begrepen dat er morgen ook geladen wordt voor Kinglea,Ik ga ervan uit dat deze partij ook vandaag berekend wordt aan Kinglea.

Bij e-mailbericht van 20 november 2009 heeft [gedaagde sub 2] hierop als volgt gereageerd:

Tesco order everyday around 14.00 o clock, therefore I do not know the exact number of plants which will be loaded this weekend. We do have an indication, but not yet an exact number. I can therefore not invoice kinglea before the actual departure date. I am happy to put the numbers in Flomax tomorrow and Sunday, if you can help me with the invoicing.

Also I again explain that we are not shipping any pallets, we are selling the plants to kinglea ONLY. Kinglea organize themselves, transport, pallets, trays, boxes and sleeves with the growers. (…)

2.21. Bij e-mailbericht van 20 november 2009 heeft [gedaagde sub 2] aan [A] het volgende medegedeeld, voor zover van belang:

I apologize that I am behind with invoicing Kinglea. It has now been done and of course I will invoice them each day, only I was missing some info from one grower. It wont happen again!! (…)

2.22. Bij e-mailbericht van 23 november 2009 heeft [A] aan [gedaagde sub 2] het volgende medegedeeld, voor zover van belang:

Net 10 min is de veiling ij mijn geweest : het volgende speelt – blijkbaar is er afgelopen weekeinde all geprobeerd de kwekers direct met kinglea af te laten rekenen. De kwekers hebben blijkbaar hun contactpersoon op de veiling hierover gesproken

De veiling adviseerde dit toch maar beter via een exporteur te doen (…)

Ik moet zeggen dat ik hierover even niet weet wat ik ermee aanmoet en mijn zeker moet beraden. (…)

2.23. Bij e-mailbericht van 27 november 2009 heeft [C], kweker van kerststerren, aan [A] onder meer het volgende bericht:

Deze contracten kreeg ik ter inzage. Gezien ons gesprek van verleden week en de afsraak die ik met jou heb betreffende contracten stuur ik je deze. Dit zijn contracten die een collega van mij heeft overgesloten. Dit zijn contracten voor Boflora ([D]) op jullie naam. Ben jij hiervan op de hoogte? Anders bijdeze.

(…)

Bij e-mailbericht van 27 november 2009 heeft [A] hierop als volgt gereageerd:

[C] bedankt, hiermee verklaar ik dat tot opmoment dat ik deze contracten heb gezien deze niet geldig zijn. Ik ben erg blij dat je mijn op de hoogte stellt. Als ik terugben gaa ik hieraan werken info volgt (…)

2.24. Een namens Boeflora door [A] aan Fortis verzonden pandlijst van 30 november 2009 luidt als volgt, voor zover van belang:

(…)

Ter voldoening aan de jegens u bestaande verplichting tot verpanding van vorderingen op naam geven wij bij deze aan u in pand al onze per 30-11 uitstaande vorderingen, zoals deze uit onze administratie blijken. (…)

Voorts geven wij u hierbij in pand alle thans bestaande vorderingen die wij op derden hebben, alsmede alle toekomstige vorderingen die wij rechtstreeks zullen verkrijgen uit thans tussen ons en derden bestaande rechtsverhoudingen, tenzij die bestaande of toekomstige vorderingen reeds voorwerp zijn van eerstgenoemde verpanding. (…)

Met pen is bij het totale nettobedrag onder “waarvan kredietverzekerd” en boven de laatst geciteerde zin geschreven: “excl Kinglea” en “Kinglea”.

2.25. Bij e-mail van 1 december 2009 (verzonden aan onder meer [gedaagde sub 1] en [A]) heeft Fortis Boeflora onder meer als volgt geïnformeerd:

As informed, we will finance the outstanding on Kinglea with a maximum limit of EUR 450/m from December 1st 2009. From January 1st 2010 we do not finance the outstanding on Kinglea any more, or there must be a new creditlimit of Atradius that we will accept.

(…)

The actual balance sheet of Boeflora (NL) BV on your account (…), is EUR 675/m. According the actual debtorlist of November 30th 2009 the new limit will for December will be EUR 722/m. Without Kinglea the new creditlimiet would be EUR 272/m!

Please be awared of the fact that we will reduce the limit on January 1st 2010 if we will not receive the information as mentioned in this an our earlier e-mails.

2.26. Rond de jaarwisseling 2009/2010 heeft [gedaagde sub 1] aan Fortis nieuwe cijfers van Kinglea ter beschikking gesteld. Fortis heeft op basis van deze cijfers de conclusie getrokken dat sprake was geweest van een zogeheten “turn around” en dat de resultaten van Kinglea sterk verbeterd waren. IBH heeft vervolgens toegelaten dat op haar naam grotere inkopen werden gedaan.

2.27. Een namens Boeflora, IBH en PDH door [A] ondertekende pandlijst van 2 april 2010 is op 7 april 2010 geregistreerd. Voornoemde pandlijst luidt als volgt:

““(…) Boeflora (NL) B.V. (…), ten deze vertegenwoordigd door [A], deelt hierbij aan Internatiale Blumenhandel [X] B.V. en Plant Direct Holding B.V. mede dat hij op grond van de akte van verpanding tussen partijen van 31 juli 2009 alle vorderingen die zij thans heeft op Kinglea Plants Ltd. (…), volgens bijgaand overzicht met een totaalbedrag van € 2.355.676,57 verpandt aan Internationale Blumenhandel [X] B.V.

3.1. IBH vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. gedaagden hoofdelijk veroordeelt tot betaling van € 873.852,64, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de vervaldata der onderscheidenlijke factuurbedragen;

II. voor recht verklaart dat het aan IBH verstrekte pandrecht op de vorderingen van Boeflora op Kinglea met een omvang van € 2.279.637,63 rechtsgeldig is;

III. gedaagden veroordeelt in de kosten van deze procedure;

IV. dit vonnis voorziet van een bewijs van waarmerking als Europese executoriale titel als bedoeld in Verordeningen (EG) 805/2004 en 1869/2005 van de Europese Commissie.

3.2. IBH legt samengevat het volgende aan haar vorderingen ten grondslag.

Boeflora heeft de op naam van IBH bestelde en aan haar geleverde planten onbetaald gelaten tot een bedrag van € 873.852,64. [gedaagde sub 1] is (mede) gehouden voornoemd bedrag aan IBH te vergoeden, omdat dit schade betreft die is ontstaan doordat [gedaagde sub 1] als bestuurder van Boeflora onrechtmatig jegens IBH heeft gehandeld. [gedaagde sub 1] is zich als enig bestuurder van Boeflora gaan gedragen en heeft Boeflora op de inkopersplaat van IBH ten behoeve van Kinglea planten laten inkopen, terwijl hij wist of behoorde te weten dat de kans dat Kinglea ooit haar schuld aan Boeflora zou betalen en daarmee de kans dat Boeflora aan haar verplichtingen jegens IBH kon voldoen minimaal was en steeds kleiner werd. Door de schuld van Kinglea zo hoog te laten oplopen, is [gedaagde sub 1] als bestuurder van Boeflora zozeer tekortgeschoten dat hem terzake een ernstig verwijt kan worden gemaakt. [gedaagde sub 2] heeft jegens IBH onrechtmatig gehandeld door buiten wetenschap van IBH voor Boeflora voor een bedrag van € 215.969,80 aan kerststerren te bestellen, die vervolgens zijn geleverd aan Kinglea. Daarmee heeft hij het leverancierskrediet omzeild en is de schuld van Kinglea aan Boeflora opgelopen, terwijl hij wist dat de kans steeds kleiner werd dat Kinglea haar verplichtingen jegens Boeflora nog zou nakomen. [gedaagde sub 2] is dan ook gehouden tot vergoeding aan IBH van laatstgenoemd bedrag. IBH heeft een rechtsgeldig pandrecht op alle vorderingen van Boeflora, op grond van de daartoe opgemaakte en ondertekende pandakte en registratie van de pandlijsten.

3.3. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] voeren verweer tegen de jegens hen ingestelde vorderingen. De curator voert verweer tegen de hiervoor in 3.1 onder II weergegeven vordering.

3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Naar aanleiding van de comparitie en de opmerkingen over het daarvan opgemaakte proces-verbaal

4.1. Ter comparitie heeft mr. Berendsen bezwaar gemaakt tegen de wijze waarop de op 10 januari 2012 door mr. Veerman toegezonden producties in het geding zijn gebracht, omdat deze niet zijn genummerd en het belang van de producties niet is aangegeven.

Mr. Berendsen heeft daarom verzocht alleen acht te slaan op de e-mailberichten waarnaar ter comparitie expliciet is verwezen. Aangezien ter comparitie niet is toegelicht wat de relevantie is van de bij brief van 10 januari 2012 door mr. Veerman overgelegde e-mailberichten, zal de rechtbank conform het verzoek daartoe van mr. Berendsen slechts acht slaan op de e-mails waarnaar ter comparitie expliciet is verwezen.

4.2. Mr. Veerman heeft bij brief van 30 januari 2012 uiteengezet dat hij het proces-verbaal van 18 januari 2012 op een aantal punten wenst te verbeteren, met het verzoek voornoemde brief aan het proces-verbaal te hechten. Bij brief van 6 februari 2012 heeft mr. Berendsen hiertegen bezwaar gemaakt. Naar het de rechter bijstaat, is de inhoud van de brief van mr. Veerman onder het kopje “geldigheid pandrecht” wat betreft de eerste en tweede alinea een juiste verbetering van/aanvulling op de weergave van de verklaring van mr. Veerman zoals opgenomen in het proces-verbaal van 18 januari 2012. Voor wat betreft dit deel van de brief geldt derhalve dat de voorgestelde wijzigingen/aanvullingen zullen worden overgenomen in die zin dat die verklaring van mr. Veerman als tot het proces-verbaal behorende zal worden beschouwd. De overige voorgestelde aanpassingen/aanvullingen zullen niet worden overgenomen. Deze zijn of reeds in andere bewoordingen in de in het proces-verbaal opgenomen verklaring van mr. Veerman opgenomen of behelzen geen weergave van hetgeen mr. Veerman ter comparitie heeft verklaard. De rechtbank overweegt daarbij dat het partijen ter comparitie (op het verzoek van mr. Veerman een conclusie van repliek te mogen nemen) expliciet niet is toegestaan een nadere inhoudelijke reactie te geven op hetgeen ter comparitie is verklaard.

[gedaagde sub 1]

4.3. Bij de beoordeling van de vordering jegens [gedaagde sub 1] wordt het volgende voorop gesteld. Ingeval van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap (in casu IBH) door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering kan, naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt (zie Hoge Raad 8 december 2006, LJN AZ0758). In het algemeen mag alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in artikel 2:9 van het Burgerlijk Wetboek (BW), een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. De betrokken bestuurder kan voor de schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden, indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat de vennootschap haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen.

4.4. Anders dan IBH betoogt, kan niet worden geoordeeld dat [gedaagde sub 1] wist of redelijkerwijze behoorde te weten dat, door op de inkopersplaat van IBH planten te (blijven) bestellen ten behoeve van Kinglea, de kans dat Boeflora aan haar verplichtingen jegens IBH kon voldoen minimaal was en steeds kleiner werd, laat staan dat Boeflora deze verplichtingen daadwerkelijk niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Niet, althans onvoldoende gemotiveerd, is gesteld dat [gedaagde sub 1] wist of behoorde te weten dat Kinglea haar schuld aan Boeflora niet zou betalen en dat Kinglea, en daardoor ook Boeflora, failliet zou gaan. Zoals [gedaagde sub 1] terecht heeft aangevoerd, heeft Fortis de vorderingen op Kinglea vanaf 24 juli 2009 (weer) voorgefinancierd tot 70 procent, is Fortis de vorderingen daarna blijven voorfinancieren zoals hiervoor weergegeven onder 2.16, 2.17 en 2.25 en heeft zij, op basis van de aan haar getoonde cijfers van Kinglea rond de jaarwisseling 2009/2010 geconcludeerd dat er sprake was van een zogeheten “turn-around” bij Kinglea. Wat er ook zij van de stelling van IBH dat het er alle schijn van heeft dat de cijfers van Kinglea een onjuiste weergave hebben gegeven van de stand van zaken bij Kinglea, niet is gesteld dat [gedaagde sub 1] op de hoogte was of had moeten zijn van eventuele onjuistheden van die cijfers. Bij deze stand van zaken valt niet in te zien waarom [gedaagde sub 1] niet mocht afgaan op het oordeel van Fortis en geen planten meer ten behoeve van Kinglea had mogen bestellen. Dit geldt te meer nu IBH, die naar eigen zeggen op de hoogte was van de oplopende schuld van Kinglea, zelf ook op het oordeel van Fortis heeft vertrouwd en aan Boeflora een leverancierskrediet heeft toegestaan zoals hiervoor is weergegeven onder 2.12, 2.18 en 2.26. Ook als IBH slechts is doorgegaan met leveringen aan Kinglea omdat zij te zeer onder de indruk was van de onder 2.11 bedoelde aansprakelijkstelling, doet dit aan het voorgaande niet af. Nu verder geen omstandigheden zijn gesteld die tot een ander oordeel kunnen leiden, volgt uit het voorgaande niet dat [gedaagde sub 1] een voldoende ernstig verwijt op grond van onzorgvuldig handelen kan worden gemaakt. Nu niet is gebleken dat [gedaagde sub 1] onrechtmatig jegens IBH heeft gehandeld, zal de in 3.1 onder I genoemde vordering jegens [gedaagde sub 1] worden afgewezen.

[gedaagde sub 2]

4.5. Ter comparitie heeft IBH de aansprakelijkheidstelling jegens [gedaagde sub 2] beperkt tot de schade die het gevolg is van de door [gedaagde sub 2] gedane bestelling van kerststerren, derhalve het onbetaald gebleven bedrag van € 215.969,80.

4.6. [gedaagde sub 2] heeft, onder verwijzing naar de hiervoor onder 2.18 genoemde

e-mailbericht, gemotiveerd betwist dat hij de kerststerren buiten medeweten van IBH op haar naam heeft besteld. [A] heeft ter comparitie (onder meer) verwezen naar de hiervoor onder 2.22 en 2.23 genoemde e-mails ter onderbouwing van zijn stelling dat de kerststerren zonder medeweten van IBH zijn besteld. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt evenwel niet zonder meer uit de e-mails af te leiden dat de stelling van IBH juist is. Ook indien echter vast zou komen te staan dat [gedaagde sub 2], zoals IBH stelt, niet overeenkomstig de gebruikelijke werkwijze en buiten medeweten van [A] – als directeur van Boeflora – en IBH heeft gehandeld, valt niet in te zien waarom dit handelen een onrechtmatige daad van [gedaagde sub 2] jegens IBH oplevert. [gedaagde sub 2] heeft immers onweersproken gesteld dat hij de kerststerren uitsluitend in opdracht en onder verantwoordelijkheid van Boeflora heeft besteld. Indien hij daarbij is afgeweken van de tussen Boeflora en IBH gemaakte afspraken, zou dat wellicht hooguit wanprestatie van Boeflora opleveren. IBH voert wat [gedaagde sub 2] betreft weliswaar ook aan dat hij wist dat de kans steeds kleiner zou worden dat Kinglea haar verplichtingen jegens Boeflora zou nakomen.

In navolging op hetgeen hiervoor ten aanzien van [gedaagde sub 1] is overwogen, valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat [gedaagde sub 2] wist of behoorde te weten dat Kinglea de geleverde kerststerren niet zou betalen en dat Boeflora dientengevolge niet aan haar verplichtingen jegens IBH zou kunnen voldoen, laat staan dat hij hiervoor als werknemer/ondergeschikte van Boeflora jegens IBH aansprakelijk zou zijn. Gelet hierop moet de in 3.1 onder I genoemde vordering jegens [gedaagde sub 2] worden afgewezen.

4.7. Nu de in 3.1 onder I genoemde vordering ten aanzien van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] wordt afgewezen, zal ook de in 3.1 onder IV genoemde vordering, voor zover die is gericht jegens [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2], wegens gebrek aan belang worden afgewezen.

Verklaring voor recht rechtsgeldig pandrecht

4.8. Voor zover IBH ook jegens [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] een verklaring voor recht vordert dat het aan IBH verstrekte pandrecht op de vordering van Boeflora op Kinglea rechtsgeldig is (zie 3.1 onder II), is de rechtbank met gedaagden eens dat IBH daarbij geen belang heeft (gesteld). IBH is dan ook ten aanzien van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] niet-ontvankelijk in voornoemde vordering, zodat deze vordering wat deze gedaagden betreft moet worden afgewezen.

4.9. De rechtbank begrijpt de stellingen van IBH zo, dat door registratie van de hiervoor onder 2.15 en 2.27 genoemde pandlijsten (hierna: de pandlijsten), waarin wordt verwezen naar de pandakte, een rechtsgeldig pandrecht is ontstaan op alle in de pandakte genoemde vorderingen. De bedoeling om die vorderingen te verpanden, blijkt volgens IBH duidelijk uit de geregistreerde pandlijsten waarin verwezen wordt naar de (later geregistreerde) pandakte. De curator betwist dat een stil pandrecht is ontstaan op de in de pandakte genoemde vorderingen. Daartoe voert hij aan dat de pandlijsten eerder zijn geregistreerd dan de pandakte, zodat de pandlijsten geen betrekking kunnen hebben op het pas nadien door registratie van de pandakte gevestigde pandrecht.

4.9.1. Vooropgesteld wordt dat een pandrecht dat wordt gevestigd bij onderhandse (pand)akte, zoals in het onderhavige geval, ingevolge artikel 3:237 BW eerst ontstaat na registratie van de pandakte conform de Registratiewet. Deze registratie heeft tot doel om de pandakte een vaste dagtekening te geven om antedatering daarvan te voorkomen. Niet vereist is dat de pandakte tweezijdig is opgesteld en/of de titel voor de vestiging van het pandrecht bevat. Voldoende is dat tussen pandgever en pandhouder wilsovereenstemming bestaat omtrent het totstandkomen van het pandrecht en dat er een akte is die doet blijken dat zij tot verpanding van de daarin bedoelde vorderingen is bestemd. Op grond van artikel 3:239 BW kan ook een toekomstige vordering verpand worden, mits de vordering op het tijdstip van vestiging van het pandrecht rechtstreeks zal worden verkregen uit een dan reeds bestaande rechtsverhouding. Door inschrijving van de pandakte valt de nadien ontstane vordering van rechtswege onder het gevestigde pandrecht. Indien partijen zijn overeengekomen om toekomstige vorderingen zonder reeds bestaande grondslag te verpanden, ontstaat een pandrecht echter eerst nadat de vordering in een nieuwe pandakte is opgetekend en die pandakte wordt geregistreerd. Verder geldt bij verpanding van vorderingen op naam dat zij – overeenkomstig artikel 3:84 lid 2 in samenhang met artikel 3:98 BW – in voldoende mate door de pandakte moeten worden bepaald. Naar vaste jurisprudentie is daarvoor voldoende dat de pandakte zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welke vordering(en) het gaat.

4.9.2. Niet, althans onvoldoende gemotiveerd, is betwist dat tussen Boeflora, IBH en PDH wilsovereenstemming bestond om ten behoeve van IBH en PDH een pandrecht te vestigen op de op 31 juli 2009 bestaande en toekomstige vorderingen van Boeflora op Kinglea wegens verkoop van en levering aan Kinglea van potplanten. Deze bedoeling van partijen blijkt ook uit de tekst van de pandakte. Hoewel de curator terecht heeft aangevoerd dat de pandakte eerst op 26 april 2010 is geregistreerd en het met de pandakte beoogde pandrecht in zijn geheel eerst op dat moment is ontstaan, staat dit er niet aan in de weg dat door de (eerdere) registratie van de pandlijsten mogelijk een pandrecht is ontstaan op de in de pandlijsten genoemde vorderingen. Uit de pandlijsten blijkt duidelijk dat zij tot verpanding zijn bestemd van de daarin bedoelde, op dat moment bestaande vorderingen. Dit staat ook met zoveel woorden in de pandlijsten omschreven. Door de bijgevoegde overzichten van vorderingen kan daarnaast eenvoudig worden vastgesteld op welke vorderingen de verpandingen zien. De pandlijsten fungeren in het onderhavige geval dan ook als onderhandse pandakten, waarvan registratie in beginsel een pandrecht op de daarin genoemde vorderingen doet ontstaan. Anders dan de curator betoogt, is bij deze stand van zaken geen sprake van een gevaar van antedatering. Verder is het vermoeden van de curator dat de pandakte na registratie van de pandlijsten is veranderd, wat hier verder ook van zij, voor de beoordeling van de rechtsgeldigheid van het door registratie van de pandlijsten ontstane pandrecht op grond van het voorgaande irrelevant.

4.10. De curator voert verder aan dat de verpanding nietig geacht moet worden, omdat [A] wegens (indirect) tegenstrijdig belang beschikkingsonbevoegd was. Ingevolge artikel 2:256 BW is een bestuurder bij tegenstrijdig belang met de vennootschap beschikkingsonbevoegd, tenzij bij de statuten anders is bepaald. Artikel 2:256 BW bestrijkt zowel het directe tegenstrijdig belang (indien de bestuurder de directe wederpartij van de vennootschap is) als het indirecte tegenstrijdig belang (indien de bestuurder in bijzondere verhouding staat tot de wederpartij van de vennootschap). IBH erkent dat sprake was van een tegenstrijdig belang, maar stelt onder verwijzing naar artikel 17 van de statuten van Boeflora dat dit niet aan de beschikkingsbevoegdheid van [A] in de weg stond.

4.10.1. Artikel 17 van de statuten van Boeflora luidt als volgt:

1. Het bestuur vertegenwoordigt de vennootschap. De bevoegdheid tot vertegenwoordiging komt mede toe aan iedere bestuurder afzonderlijk.

2. In alle gevallen waarin de vennootschap een tegenstrijdig belang heeft met één of meer bestuurders wordt de vennootschap niettemin op de hiervoor gemelde wijze vertegenwoordigd.

De tekst van het tweede lid van artikel 17 van de statuten sluit direct aan bij de tekst van artikel 2:256 BW en ziet klaarblijkelijk op alle gevallen van tegenstrijdig belang, zonder dat daarbij enig onderscheid tussen direct of indirect tegenstrijdig belang wordt gemaakt. De curator wordt niet gevolgd in zijn stelling dat indirect tegenstrijdig belang expliciet moet worden uitgesloten en dat artikel 17 van de statuten daarom slechts het direct tegenstrijdige belang heeft weggeschreven. Een dergelijke voorwaarde kan niet uit artikel 2:256 BW worden afgeleid. Op grond van artikel 17 van de statuten was [A] derhalve, ondanks het aanwezige indirecte tegenstrijdige belang, bevoegd om als bestuurder van Boeflora een pandrecht te verstrekken aan IBH en PDH, zodat dat tegenstrijdig belang niet aan de rechtsgeldigheid van de verpanding in de weg staat.

4.11. Ook de omstandigheid dat de in de pandlijsten opgenomen vorderingen ingevolge de onder 2.21 genoemde pandlijst mogelijkerwijs onder een eerder door Fortis gevestigd pandrecht vallen, zoals de curator aanvoert, maakt het pandrecht dat door registratie van de pandlijsten is ontstaan niet nietig. IBH heeft terecht gesteld dat na een eerste verpanding een tweede pandrecht kan worden gevestigd en dat de verplichting voor de pandgever tot het in de akte opnemen van de in artikel 2:237 lid 2 BW bedoelde verklaring geen constitutief vereiste is voor het ontstaan van een pandrecht.

De stelling van de curator dat in de pandakte dan wel de pandlijsten geen of een onjuiste verklaring is opgenomen, biedt dan ook, wat hier verder ook van zij, geen grond voor nietigheid dan wel vernietiging van het door inschrijving van de pandlijsten ontstane pandrecht.

4.12. De curator beroept zich ten slotte nog op de buitengerechtelijke vernietiging van de rechtshandeling waarbij Boeflora haar vorderingen op Kinglea aan IBH en PDH heeft verpand op grond van artikel 42 FW. Voor een geslaagd beroep op dit artikel moet komen vast te staan dat de verpanding een onverplichte rechtshandeling was, waarvan Boeflora bij het verrichten daarvan wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn. Voor zover de curator in dit kader heeft aangevoerd dat op grond van artikel 43 FW een vermoeden van die wetenschap van Boeflora bestaat, wordt hij hierin niet gevolgd. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het pandrecht is gevestigd door registratie van de pandlijsten op 5 augustus 2009 respectievelijk 7 april 2010. Aangezien Boeflora op 5 juli 2011 in staat van faillissement is komen te verkeren, is de rechtshandeling waarbij de verpanding heeft plaatsgevonden niet verricht binnen een jaar voor de faillietverklaring, zoals artikel 43 FW voor het bestaan van het gestelde vermoeden vereist. Op de curator rust derhalve de stelplicht en bewijslast dat Boeflora ten tijde van de inschrijving van de pandlijsten rekening had moeten houden met een faillissement van Boeflora, althans dat zij wist of behoorde te weten dat zij andere schuldeisers door de verpanding zou benadelen. Op dit punt is door de curator niets, althans – mede in het licht van de hiervoor onder 4.4 weergegeven gang van zaken – onvoldoende, gesteld. De buitengerechtelijke vernietiging waar de curator zich op beroept, heeft dan ook geen rechtsgevolg gesorteerd.

4.13. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat door registratie van de pandlijsten op 5 augustus 2009 en op 7 april 2010 een rechtsgeldig pandrecht is ontstaan op de in de pandlijsten genoemde vorderingen. Nu IBH onbetwist heeft gesteld dat het bedrag van de in de laatste pandlijst opgenomen vorderingen aan thans openstaande vorderingen een omvang heeft van € 2.279.637,63, zal de gevorderde verklaring voor recht worden toegewezen zoals hierna in de beslissing weergegeven.

4.14. IBH zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten zijdens [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] worden veroordeeld. Nu gedaagden bij één advocaat zijn verschenen, zal het griffierecht over partijen worden verdeeld, zodat IBH aan [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] in totaal 2/3 van het griffierecht zal moeten vergoeden. Aangezien [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] ten opzichte van de curator op afzonderlijke gronden verweer hebben moeten voeren, zal de aan hen te vergoeden kosten aan salaris advocaat worden begroot op 2 punten van het toepasselijke liquidatietarief. De kosten aan de zijde van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] worden aldus gezamenlijk begroot op:

- griffierecht € 942,67 (2/3 van € 1.414,00)

- salaris advocaat € 5.160,00 (2 punten x tarief € 2.580,00)

Totaal € 6.102,67

4.15. De curator zal als de ten aanzien van de in 3.1 onder II genoemde vordering in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten zijdens IBH worden veroordeeld. Nu de verklaring voor recht ziet op vaststelling van de rechtsgeldigheid van het pandrecht op de thans openstaande vorderingen op Kinglea van € 2.279.637,63, zal het salaris advocaat worden begroot met toepassing van het op dat bedrag van toepassing zijnde liquidatietarief. De kosten aan zijde van IBH worden begroot op:

- explootkosten € 76,31

- griffierecht € 3.536,00

- salaris advocaat € 6.422,00 (2 punten x tarief € 3.211,00)

Totaal € 10.034,31

Mocht de procedure jegens Boeflora wat betreft de vorderingen hiervoor in 3.1 onder I, III en IV genoemde vorderingen worden voortgezet, dan zal bij een proceskostenveroordeling met het voorgaande rekening worden gehouden.

De rechtbank

met betrekking tot de vorderingen jegens [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2]

5.1. wijst de vorderingen af,

5.2. veroordeelt IBH in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] tot op heden begroot op € 6.102,67,

5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

met betrekking de vorderingen jegens de curator

5.4. verklaart voor recht dat het door Boeflora aan IBH en PDH bij (registratie van) de pandlijsten van 1 augustus 2009 en 2 april 2010 verstrekte pandrecht op de in de pandlijsten genoemde vorderingen van Boeflora op Kinglea, waarvan thans nog een bedrag van € 2.279.637,63 openstaat, rechtsgeldig is,

met betrekking tot de vorderingen jegens Boeflora

5.5. verwijst de zaak naar de parkeerrol van 3 oktober 2012.

Dit vonnis is gewezen door mr. M. Haisma en in het openbaar uitgesproken op 29 februari 2012.?