Rechtspraak Rechtbank Amsterdam 11-07-2012

ECLI:NL:RBAMS:2012:BX1528

Civiel recht

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 488210 / HA ZA 11-1229

Vonnis van 11 juli 2012

in de zaak van

1. [A],

2. [B],

beiden wonende te [plaats],

e i s e r s tot verificatie,

advocaat mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,

tegen

1. mr. RUTGER JAN SCHIMMELPENNINCK,

wonende te Amsterdam,

2. mr. BERNARDUS FRANCISCUS MARIA KNÜPPE,

wonende te Dordrecht,

beiden in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van DSB Bank N.V.,

v e r w e e r d e r s tot verificatie,

advocaat mr. A. Knigge te Amsterdam.

Partijen zullen hierna [A], [B] en curatoren genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het proces-verbaal van de verificatievergadering in het faillissement van DSB Bank N.V. (hierna ook: DSB Bank) van 10 december 2010, waaruit blijkt dat partijen door de rechter-commissaris zijn verwezen naar een door hem bepaalde terechtzitting van deze rechtbank;

- de conclusie van eis tot verificatie, met producties;

- de conclusie van antwoord tot verificatie, met producties;

- het tussenvonnis van 19 oktober 2011;

- de akte houdende overlegging producties, tevens houdende vermindering van eis;

- het proces-verbaal van comparitie van 16 februari 2012.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. In augustus 2006 stond op de website van DSB Bank (www.dsbbank.nl) onder het kopje “DSB Bank Achtergesteld Deposito”, voor zover hier van belang, het volgende te lezen:

Voor een extra hoog rendement op uw spaargeld biedt DSB Bank nu een deposito met een rente: tot maar liefst 7,5% per jaar! Heeft u een deel van uw spaargeld voorlopig niet nodig, en wilt u een vaste rente tot 7,5% ontvangen? Dan is het Achtergesteld Deposito van DSB Bank beslist iets voor u!

De Voordelen:

* Vast rentepercentage gedurende de hele looptijd.

* Rentepercentage tot maar liefst 7,5%*.

* Looptijden van 5, 7 of 10 jaar.

* Zeer hoog rendement.

Looptijd 5 jaar 7 jaar 10 jaar

Rentepercentage* 5,5% 6,0% 7,5%.

---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

* Met ingang van 15 mei 2006 is dit rentepercentage vastgesteld. Rentewijzigingen voorbehouden.

U kunt direct een DSB Bank Achtergesteld Deposito aanvragen! Vul het aanmeldingsformulier volledig in en print het uit. Stuur het door u (en uw partner) ondertekende formulier gratis op naar het onderstaande adres (…). Na ontvangst van het aanmeldingsformulier, reserveren wij voor u een rekeningnummer. Hiervan ontvangt u een schriftelijke bevestiging evenals de overeenkomst DSB Bank Achtergesteld Deposito.

Daarna kunt u het deelnamebedrag overboeken (…).

Het DSB Achtergesteld Deposito is een initiatief van DSB Bank N.V. DSB Bank N.V. is een Nederlandsche bank die ingeschreven staat als Algemene Bank in het Bankenregister. Het DSB Achtergesteld Deposito is een achtergesteld deposito en valt derhalve niet onder de Collectieve Garantie Regeling (CGR).

Onder het kopje “Veelgestelde vragen/Achtergesteld Deposito” stond onder meer te lezen:

Wat betekent Achtergesteld Deposito?

Deposito betekent rekening. Een rekening waarop uw geld gestort wordt. Achtergesteld betekent dat de terugbetaling aan het einde van de looptijd achtergesteld is bij overige concurrente crediteuren van DSB Bank N.V. Dit houdt in dat andere crediteuren eerst worden terugbetaald. In de regel zult u hier niets van merken. Slechts in het uitzonderlijke geval van een onverhoopt faillissement van DSB Bank N.V. wordt u als achtergesteld crediteur hiermee geconfronteerd. Daarnaast valt het achtergesteld deposito niet onder de Collectieve Garantieregeling.

De op de website beschikbare brochure “Handige informatie over DSB Bank” vermeldde, voor zover hier van belang:

Product per post of via de website.

Op producten van DSB Bank die u per post of via de website afsluit zijn geen andere algemene en bijzondere voorwaarden van toepassing, dan indien u deze producten zou kopen door persoonlijk contact met één van onze medewerkers bij ons op kantoor of bij u thuis.

Wel geldt voor deze producten een speciale garantie. Indien u niet tevreden bent over het afgesloten product, dan heeft u de mogelijkheid om de overeenkomst ongedaan te maken. Voor levensverzekeringen heeft u daar dertig kalenderdagen de tijd voor, voor andere producten 14 kalenderdagen. De 30, respectievelijk 14 kalenderdagen gaan in vanaf het moment dat u de zowel door uzelf als door DSB Bank ondertekende overeenkomst, danwel de verzekeringspolis, thuis hebt ontvangen. U kunt de overeenkomst ongedaan maken door het sturen van een aangetekende brief aan DSB Bank.

2.2. Naar aanleiding van door [A] en [B] van de website van DSB Bank gedownloade en bij DSB Bank ingediende aanmeldingsformulieren heeft DSB Bank hun bij brieven van 30 augustus 2006 en 18 september 2006 in totaal drie overeenkomsten “DSB Bank Achtergesteld Deposito (Overeenkomst van achtergestelde lening als bedoeld in artikel 3:277 lid 2 B.W.)” toegezonden. In die brieven staat, voor zover hier van belang, vermeld:

Wat betekent achtergesteld Deposito?

Deposito betekent rekening. Een rekening waar uw geld op gestort wordt. Achtergesteld betekent dat de terugbetaling aan het einde van de looptijd achtergesteld is bij de overige concurrente crediteuren van DSB Bank N.V. Dit houdt in, dat andere crediteuren eerst worden terugbetaald. In de regel zult u hier niets van merken. Slechts in het uitzonderlijke geval van een onverhoopt faillissement van DSB Bank N.V. wordt u als achtergesteld crediteur hiermee geconfronteerd. Daarnaast valt het achtergesteld deposito niet onder de Collectieve Garantieregeling.

2.3. Op 27 september 2007 is DSB Bank door De Nederlandsche Bank N.V. (hierna: DNB) onder verhoogd toezicht geplaatst.

2.4. Op 3 december 2007 heeft [C] (hierna: [C]), voormalig minister van financiën, zich bereid verklaard toe te treden als interim CFO van de Raad van Bestuur van DSB Bank. [C] heeft van medio december 2007 tot en met 1 februari 2009 zitting gehad in de Raad van Bestuur van DSB Bank.

2.5. Een memorandum van [D] (commissaris bij DSB Bank) aan [C], dat dateert uit de periode rond het aantreden van [C] bij DSB Bank, luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

Hierbij een paar opmerkingen over financiele aangelegenheden die je als CFO de komende weken hoge prioriteit zult willen geven.

1. Versterking van de vermogenspositie

a. Een verbetering van de solvabiliteit kan worden gerealiseerd met allerlei varianten van tier-1 en tier-2 kapitaal. Daarbij moet worden meegewogen dat

i. Onderhandse plaatsingen verre te prefereren zijn boven clientgerichte initiatieven; ook zou ik professionele partijen prefereren boven Blokker-achtige oplossingen mede vanwege de standing/reputatie (…)

2.6. In februari 2008 stond op de website van DSB Bank onder het kopje “DSB Bank Achtergesteld Deposito Sparen”, voor zover hier van belang, het volgende te lezen:

Voor een extra hoog rendement op uw spaargeld biedt DSB Bank nu een deposito met een rente tot maar liefst 7,5% per jaar! Heeft u een deel van uw spaargeld voorlopig niet nodig, en wilt u een vaste rente van 7 of zelfs 7,5% ontvangen? Dan is Achtergesteld Deposito Sparen van DSB Bank beslist iets voor u!

De Voordelen:

* Vast rentepercentage gedurende de hele looptijd.

* Rentepercentage tot maar liefst 7,5%*!

* Looptijden van 5 of 10 jaar.

* Zeer hoog rendement.

Vraag direct aan!

Looptijd 5 jaar 10 jaar

Rente %* 7,0 % 7,5%.

* Rente per 12 december 2007. Rentewijzigingen voorbehouden. (…)

Na ontvangst van het aanmeldingsformulier, reserveren wij voor u een rekeningnummer. Hiervan ontvangt u een schriftelijke bevestiging evenals de overeenkomst DSB Bank Achtergesteld Deposito.

Het DSB Achtergesteld Deposito Sparen is een initiatief van DSB Bank N.V. DSB Bank N.V. is een Nederlandse Bank die ingeschreven staat als Algemene Bank in het Bankenregister. Het DSB Achtergesteld Deposito is een achtergesteld deposito en valt derhalve niet onder het Depositogarantiestelsel.

Onder het kopje “Veelgestelde vragen/Achtergesteld Deposito” stond onder meer te lezen:

Wat betekent Achtergesteld Deposito Sparen?

Achtergesteld betekent dat de terugbetaling aan het einde van de looptijd achtergesteld is bij overige concurrente crediteuren van DSB Bank N.V. Dit houdt in dat andere crediteuren eerst worden terugbetaald. In de regel zult u hier niets van merken. Slechts in het uitzonderlijke geval van een onverhoopt faillissement van DSB Bank N.V. wordt u als achtergesteld crediteur hiermee geconfronteerd.

Daarnaast valt het achtergesteld deposito niet onder het Depositogarantiestelsel.

De op de website beschikbare brochure “Handige informatie over DSB Bank” vermeldde, voor zover hier van belang:

Product per post of via de website.

Wel geldt voor deze producten een speciale garantie. Indien u niet tevreden bent over het afgesloten product, dan heeft u de mogelijkheid om de overeenkomst ongedaan te maken. Voor levensverzekeringen heeft u daar 30 kalenderdagen de tijd voor, voor andere producten 14 kalenderdagen. De 30, respectievelijk 14 kalenderdagen gaan in vanaf het moment dat u de zowel door uzelf als door DSB Bank ondertekende overeenkomst, dan wel de verzekeringspolis, thuis hebt ontvangen. U kunt de overeenkomst ongedaan maken door het sturen van een aangetekende brief aan DSB Bank.

2.7. Naar aanleiding van door [A] en [B] van de website van DSB Bank gedownloade en bij DSB Bank ingediende aanmeldingsformulieren heeft DSB Bank hun bij brieven van 13 februari 2008 nog eens twee overeenkomsten “DSB Bank Achtergesteld Deposito (Overeenkomst van achtergestelde lening als bedoeld in artikel 3:277 lid 2 B.W.)” toegezonden. In die brieven staat, voor zover hier van belang, vermeld:

Wat houdt achtergesteld in?

Achtergesteld betekent, dat de terugbetaling aan het einde van de looptijd achtergesteld is bij de overige concurrente crediteuren van DSB Bank N.V. Dit houdt in, dat andere crediteuren eerst worden terugbetaald. Slechts in het uitzonderlijke geval van een onverhoopt faillissement van DSB Bank N.V. wordt u als achtergesteld crediteur hiermee geconfronteerd. Daarnaast valt het achtergesteld deposito niet onder het Deposito garantiestelsel.

Staat DSB Bank N.V. onder toezicht?

Ja, DSB Bank N.V. staat ingeschreven als Algemene Bank in het Bankenregister. Hierdoor staat DSB Bank N.V. onder direct toezicht van De Nederlandsche Bank N.V.

2.8. Aldus zijn tussen [A] en [B] (als particuliere geldverstrekkers) enerzijds en DSB Bank anderzijds de volgende overeenkomsten van achtergestelde lening (hierna ook: de overeenkomsten) tot stand gekomen:

- de overeenkomst, gedateerd 26 september 2006, met een achtergestelde lening van EUR 20.000,00, een rente van 7,5% en een looptijd van tien jaar;

- de overeenkomst, gedateerd 26 september 2006, met een achtergestelde lening van EUR 100.000,00, een rente van 7,5% en een looptijd van tien jaar;

- de overeenkomst, gedateerd 30 oktober 2006, met een achtergestelde lening van EUR 100.000,00, een rente van 7,5% en een looptijd van tien jaar;

- de overeenkomst, gedateerd 26 februari 2008, met een achtergestelde lening van EUR 50.000,00, een rente van 7% en een looptijd van vijf jaar;

- de overeenkomst, gedateerd 5 maart 2008, met een achtergestelde lening van EUR 20.000,00, een rente van 7% en een looptijd van vijf jaar.

2.9. Artikel 7 (“Achterstelling”) van de overeenkomsten luidt steeds:

7.1. De vorderingen tot terugbetaling van de hoofdsom van de Lening zullen zijn achtergesteld bij de niet-achtergestelde concurrente en/of preferente vorderingen van andere bestaande en eventueel toekomstige crediteuren van de Geldnemer (DSB Bank; rechtbank), met inbegrip van Geldgever ([A] en [B]; rechtbank) in voorkomende gevallen. In geval van faillissement, toepassing van de noodregeling als bedoelt in hoofdstuk X van de Wet Toezicht Kredietwezen 1992 of ontbinding van de Geldnemer, zijn de vorderingen tot terugbetaling van het alsdan nog niet vervallen deel van de resterende hoofdsom van de Lening slechts betaalbaar of verrekenbaar nadat alsdan bestaande preferente en concurrenten crediteuren volledig zijn voldaan, dan wel met bedoelde crediteuren een regeling of akkoord is getroffen, waarbij zij volledige kwijting hebben verleend tegen voldoening van hun vordering of een gedeelte daarvan.

7.2. De hiervoor bedoelde achterstelling geldt niet ten opzichte van vorderingen van andere Crediteuren van Geldnemer waarop eveneens een achterstelling van toepassing is. De vorderingen tot terugbetaling van de hoofdsom van de Lening zijn tenminste gelijk in rang met alle andere huidige en toekomstige vorderingen op Geldnemer waarop enige achterstelling van toepassing is.

2.10. Op 12 oktober 2009 is de noodregeling op DSB Bank van toepassing verklaard.

2.11. Op 19 oktober 2009 is DSB Bank in staat van faillissement verklaard.

2.12. Op 29 juni 2010 is verschenen het Rapport van de Commissie van Onderzoek DSB Bank (hierna: het Rapport [X]). Het Rapport [X] bevat onder meer de volgende bevindingen:

(p. 24)

Slotbeschouwing

(…)

DSB

De Commissie is van oordeel dat de kern van de problematiek bij DSB was gelegen in de eenzijdige en weinig professionele wijze waarop de bank werd geleid en het beleid werd vormgegeven. De positie van [E] als directeur-grootaandeelhouder was zodanig sterk dat van een stelsel van checks and balances geen sprake was. (…) Het functioneren van de bank was (…) gericht op het ontplooien van commerciële activiteiten en veel minder op het beheersen van risico’s en financiële stabiliteit.

Hierdoor heeft DSB haar verdienmodel, dat onvoldoende gericht was op het belang van de klant en onder toenemende kritiek kwam, niet tijdig aangepast. (…) DSB heeft bovendien de gevolgen van de kredietcrisis niet goed onderkend, en risico’s genomen die niet passen bij een prudent bancair beleid. (…) Door dit alles was de winstgevendheid en (…) de vermogenspositie van DSB tegen de zomer van 2009 zodanig uitgehold dat voor het voortbestaan van de bank moest worden gevreesd.

(…)

(p. 46)

Augustus 2007-oktober 2009: verhoogd toezicht

De solvabiliteitsproblemen en de afhankelijkheid van securitisaties doen DNB eind augustus 2007 besluiten om DSB onder verhoogd toezicht te plaatsen. (…) Het besluit om DSB officieel onder verhoogd toezicht te plaatsen wordt medegedeeld aan de RvB in een gesprek op 27 september 2007 en een en ander wordt aan DSB later bevestigd in een brief van 2 oktober 2007. (…)

In een voorbereidend memo voor een overleg van DNB met de RvB van DSB op 27 september 2007, verwoordt de toezichthouder de dan levende zorgpunten als volgt:

* De resultaatsontwikkeling in samenhang met bedreigingen voor het businessmodel;

* Verslechterende solvabiliteitsprognoses;

* Afhankelijkheid van securitisaties;

* Een gebrek aan kostenbeheersing;

* Acquisitiebeleid;

* De voorgenomen internationale expansie;

* De infectiepercentages blijven toenemen;

* DSB rekt de acceptatiecriteria voor de verstrekking van krediet steeds verder op;

* [E] concentreert zich met name op het verwezenlijken van de commerciële doelstellingen en heeft minder oog voor het risicobeheer. [E] heeft nauwelijks direct contact met de afdelingen IAD, Risk Management en Compliance.

(…)

(p. 131)

4.4 Conclusies (rechtbank: van het vierde hoofdstuk ‘Financiën en verdienmodel’)

(…)

Het management heeft het ingrijpende karakter van het opdrogen van de securitisatiemarkt onderschat (…). Publiekelijk werd verkondigd dat DSB anders dan de andere banken niet door de kredietcrisis werd getroffen. DSB werd echter wel degelijk door de kredietcrisis getroffen. In de eerste plaats door het opdrogen van de securitisatiemarkt. In de tweede plaats door de teruggang van de activiteiten op de markt voor woninghypotheken.

3.1. [A] en [B] vorderen, na vermindering van eis, hun resterende vordering ter grootte van EUR 43.100,00 als concurrente vordering te plaatsen op de lijst van erkende concurrente vorderingen, met veroordeling van curatoren, althans de boedel van DSB Bank, in de kosten van deze procedure.

3.2.1. [A] en [B] leggen hieraan, kort samengevat, het volgende ten grondslag.

3.2.2. [A] en [B] beroepen zich primair op het bepaalde in artikel 40 Wet op de financiële dienstverlening (Wfd), respectievelijk artikel 4:28 Wft. Zij stellen daartoe dat de overeenkomsten kwalificeren als overeenkomsten op afstand. Op grond van artikel 4:28 Wft kan de consument een overeenkomst op afstand steeds ontbinden binnen een termijn van veertien dagen nadat deze is aangegaan, dan wel binnen veertien dagen nadat de consument alle ingevolge artikel 31 lid 1 Wfd, respectievelijk artikel 4:20 lid 1 Wft, te verstrekken informatie heeft ontvangen. DSB Bank heeft hun echter nooit alle informatie verstrekt die op grond van artikel 31 lid 1 Wfd, respectievelijk artikel 4:20 lid 1 Wft, had moeten worden verstrekt, zodat de termijn van veertien dagen niet is aangevangen en ook thans niet is verstreken. Dat geeft [A] en [B] het recht om de overeenkomsten zonder opgave van redenen te ontbinden (zoals zij hebben gedaan). Op grond van artikel 4:29 lid 4 Wft (en haar voorloper artikel 41 lid 4 Wfd) hebben zij recht op terugbetaling door DSB Bank van de door hen aan DSB Bank toevertrouwde gelden.

3.2.3. [A] en [B] beroepen zich subsidiair op het bepaalde in artikel 6:228 Burgerlijk Wetboek (BW). DSB Bank heeft hun in de eerste plaats niet juist, althans niet volledig, geïnformeerd over de aard en de risico’s van het onderhavige product. DSB Bank heeft hun daarnaast niet juist, althans niet volledig, geïnformeerd over – wat zij noemen – de misstanden binnen haar organisatie. Een en ander geeft [A] en [B] het recht om de overeenkomsten te vernietigen (zoals zij hebben gedaan).

3.2.4. [A] en [B] stellen meer subsidiair dat DSB Bank onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld door de op haar rustende zorgplicht in de precontractuele fase te schenden en dat zij daardoor schade hebben geleden.

3.2.5. Het hiervoor onder 3.1 vermelde bedrag van EUR 43.100,00 is berekend door van het in totaal ingelegde bedrag (EUR 290.000,00) allereerst af te trekken het op grond van de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 30 juni 2011 door DNB uit hoofde van het depositogarantiestelsel uitgekeerde bedrag (EUR 200.000,00) en vervolgens het in totaal door DSB Bank uit hoofde van de overeenkomsten uitgekeerde bedrag aan rente (EUR 46.900,00).

3.2.6. De vordering die [A] en [B] op een of meer van de hiervoor besproken gronden op DSB Bank hebben verkregen kwalificeert op grond van artikel 37a Fw als een concurrente vordering.

3.3. Curatoren voeren verweer.

3.4. Op de (nadere) stellingen en verweren zal hierna, in het kader van de beoordeling, nader worden ingegaan.

Ontbinding

4.1.1. De rechtbank overweegt met betrekking tot de door [A] en [B] ingeroepen ontbinding van de overeenkomsten als volgt.

Vooropgesteld wordt dat het bepaalde bij of krachtens de Wet financiële dienstverlening (in werking getreden op 1 januari 2006) inhoudelijk niet verschilde van het bepaalde bij of krachtens de Wet op het financieel toezicht (die sedert 1 januari 2007 van kracht is). Hierna zal worden uitgegaan van het bepaalde bij of krachtens die laatste wet.

4.1.2. Artikel 4:20 Wft bepaalt, voor zover hier relevant, dat een financiële onderneming, waaronder ook een financiëledienstverlener zoals hier DSB Bank, de cliënt vóór de totstandkoming van de overeenkomst inzake een financieel product informatie dient te verschaffen voor zover dit redelijkerwijs relevant is voor een adequate beoordeling van het product. Artikel 77 Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (Bgfo Wft) werkt deze verplichting nader uit.

4.1.3. Volgens [A] en [B] hebben zij nooit de in artikel 77 Bgfo Wft onder b, c, f, g, l, n, o, p en s bedoelde informatie ontvangen, hetgeen curatoren gemotiveerd betwisten.

De rechtbank stelt in dit verband allereerst vast dat [A] en [B] in elk geval gelet op de inhoud van artikel 7 van de door hen ondertekende overeenkomsten (zie onder 2.9) voldoende zijn geïnformeerd omtrent de werking en de kenmerken van de achtergestelde leningsovereenkomsten en het daaraan verbonden risico. Uit dit artikel, opgenomen in een overeenkomst van in totaal twee kantjes, blijkt zonder meer dat de lening achtergesteld is bij andere vorderingen van crediteuren en dat in het geval van faillissement van DSB Bank de vordering tot terugbetaling van het alsdan nog niet vervallen deel van de resterende hoofdsom slechts betaalbaar of verrekenbaar is nadat andere crediteuren zijn voldaan. Ook uit de begeleidende brieven bij de overeenkomsten hebben [A] en [B] – voor zover zij dit nog niet op de website hadden gesignaleerd – moeten begrijpen dat het om achtergestelde leningen ging en dat deze leningen (volgens DSB Bank) niet vielen onder het depositogarantiestelsel.

4.1.4. Tegen deze achtergrond kan de stelling van [A] en [B] dat DSB Bank niet aan al haar verplichtingen uit hoofde van (de Wft en) het Bgfo Wft heeft voldaan hen niet baten. Daartoe wordt het volgende overwogen.

4.1.5. [A] en [B] zijn, met tussenpozen, in totaal vijf overeenkomsten van achtergestelde lening aangegaan met DSB Bank. Pas nadat zij waren geconfronteerd met (de gevolgen van) het faillissement van DSB Bank hebben [A] en [B] zich beroepen op het bepaalde in artikel 4:28 Wft. Niet gesteld of gebleken is dat de ingeroepen ontbinding in verband staat met nadere informatie die aan [A] en [B] is verstrekt. Doel van dat beroep was en is onmiskenbaar slechts het ontkomen aan de achterstelling. Dat is een ander doel dan waarvoor de in artikel 4:28 Wft opgenomen ontbindingsbevoegdheid is gegeven. Die bepaling strekt immers tot bescherming van de (op de in dat artikel genoemde onderdelen) onvoldoende geïnformeerde consument bij het aangaan van de overeenkomst, niet tot bescherming van de consument tegen de gevolgen – hoe negatief ook – van de verwezenlijking van een risico dat hij van meet af aan kende of behoorde te kennen, namelijk dat de achterstelling bij een faillissement in de weg zou (kunnen) staan aan aflossing van het geleende bedrag. Onder deze omstandigheden is de rechtbank, met curatoren, van oordeel dat [A] en [B] misbruik maken van hun bevoegdheid als bedoeld in artikel 3:13 BW door zich thans, achteraf, te beroepen op het bepaalde in artikel 4:28 Wft (en, in het verlengde daarvan, op het bepaalde in artikel 4:29 lid 4 Wft), zodat zij, ook indien juist zou zijn dat niet alle in artikel 77 Bgfo Wft bedoelde informatie is verstrekt, geen beroep meer kunnen doen op de in artikel 4:28 Wft neergelegde bevoegdheid de overeenkomst te ontbinden.

Dwaling

4.2.1. [A] en [B] beroepen zich vervolgens op dwaling. Artikel 6:228 lid 1 BW bepaalt, voor zover hier van belang, dat een overeenkomst die is tot stand gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten vernietigbaar is (a) indien de dwaling te wijten is aan een inlichting van de wederpartij, tenzij deze mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou worden gesloten en (b) indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten.

4.2.2. Het beroep van [A] en [B] op dwaling richt zich in de eerste plaats op de door DSB Bank bij het aangaan van de overeenkomsten verstrekte informatie over de werking, de kenmerken en risico’s van de achtergestelde lening. De rechtbank volgt hen in zoverre niet. Onder verwijzing naar rechtsoverweging 4.1.3 wordt daartoe overwogen dat de hiervoor (ook onder de feiten) aangehaalde informatie, voor de leken op financieel gebied die [A] en [B] zeggen te zijn, voldoende duidelijk maakt dat het product, dat betrekkelijk eenvoudig is, drie kernelementen bevat: (i) de cliënt leent een bepaald bedrag aan DSB Bank, (ii) DSB Bank betaalt de cliënt ter vergoeding een bepaalde rente en (iii) DSB Bank lost na ommekomst van de looptijd af, met dien verstande dat de cliënt achteraan komt in de rij van schuldeisers, welke omstandigheid zich in het bijzonder manifesteert in het geval van faillissement. Daarmee is ook voldoende duidelijk gemaakt dat de betaling van rente en, vooral, aflossing afhangt van toekomstige onzekere omstandigheden, anders gezegd dat de geldgever een zeker risico loopt en welk risico dit is.

4.2.3. Het beroep van [A] en [B] op dwaling richt zich daarnaast op de schending van een op DSB Bank rustende mededelingsplicht ter zake van de aan de achtergestelde leningen verbonden concrete risico’s in verband met de interne organisatie en de financiële toestand van DSB Bank. In zoverre treft het – als hierna te melden – doel. Hiertoe wordt het volgende overwogen.

4.2.4. Of er in een concreet geval een mededelingsplicht bestaat, is steeds afhankelijk van de specifieke omstandigheden van het geval, waaronder ook de aard van de te sluiten overeenkomst en de bij de contractsluitende partijen aanwezig te achten kennis en kunde. In dat kader is hier allereerst van belang dat de overeenkomsten van achtergestelde geldlening door DSB Bank werden aangeboden aan particuliere partijen. In die verhouding rust op DSB Bank als ter zake deskundige financiële onderneming de plicht haar niet professionele wederpartijen van voldoende informatie te voorzien om hen in staat te stellen een verantwoorde geïnformeerde keuze te maken de aangeboden leningsovereenkomst, met de daaraan verbonden risico’s, al dan niet aan te gaan. Daartoe dient zij niet alleen de nodige informatie te verschaffen omtrent de inherent aan de aangeboden overeenkomsten verbonden risico’s, maar dient zij waar nodig en mogelijk ook voldoende informatie te verschaffen omtrent de kans dat die risico’s zich daadwerkelijk zullen verwezenlijken. Bij dat laatste is in het onderhavige geval van belang dat de particuliere partijen die met DSB Bank een overeenkomst van achtergestelde geldlening aangingen zich ertoe verbonden hun geld voor langere tijd - 5 tot 10 jaar - aan DSB Bank ter beschikking te stellen waarbij, gelet op de achterstelling van de lening, voor de inschatting van het daaraan voor hen concreet verbonden risico de kans op een mogelijk faillissement van DSB Bank essentiële informatie was. De rechtbank is van oordeel dat DSB Bank [A] en [B] op dit laatste punt ten onrechte onvoldoende heeft geïnformeerd.

4.2.5. Dit geldt niet voor het jaar 2006 en de in dat jaar gesloten overeenkomsten.

Weliswaar komt uit de processtukken, het Rapport [X] daaronder begrepen, naar voren dat DSB Bank zich vanaf medio 2006 diende te bezinnen op een nieuw verdienmodel omdat het tot dan gehanteerde businessmodel, waarbij met name inkomsten werden gegenereerd uit afsluitprovisies, op de langere termijn niet gehandhaafd zou kunnen worden, maar daaruit volgt nog niet dat de financiële positie (solvabiliteit en liquiditeit) van DSB Bank slecht of zorgwekkend was in 2006. Ook andere alarmerende factoren of indicatoren waaruit kan worden afgeleid dat DSB Bank zich al in 2006 bewust was of behoorde te zijn van een reëel, niet te verwaarlozen bijzonder risico dat de door haar aangetrokken verstrekkers van achtergestelde leningen hun geld mogelijk niet terug zouden krijgen zijn niet, althans niet voldoende, gesteld of gebleken. Niet geoordeeld kan dan ook worden dat DSB Bank (potentiële) verstrekkers van achtergestelde leningen als [A] en [B] in 2006 anders had moeten informeren dan zij heeft gedaan.

Het beroep op dwaling slaagt dan ook niet ten aanzien van de in 2006 door [A] en [B] gesloten overeenkomsten. Hetzelfde geldt vervolgens voor de hiervoor onder 3.2.4 weergegeven meer subsidiaire grondslag. Waar de geldnemer de nodige productinformatie geeft en (nog) geen reden heeft om te twijfelen aan zijn financiële gegoedheid kan hem geen schending van de zorgplicht of ander onrechtmatig handelen jegens de geldgever worden verweten. De vorderingen van [A] en [B] ter zake van de door hen in 2006 gesloten overeenkomsten zijn niet toewijsbaar.

4.2.6. Uit genoemde processtukken blijkt evenwel dat de situatie een jaar later wezenlijk veranderd was. De kredietcrisis deed zich gelden. De securitisatiemarkt was tot stilstand gekomen waardoor de groei van de kredietverlening langs die weg niet meer gefinancierd kon worden. Een aantoonbaar solide nieuw businessmodel was bij DSB Bank nog niet ingevoerd. Ter versterking van het zogeheten toetsingsvermogen werd de blik gericht op het aantrekken van extra achtergestelde leningen van particulieren. DSB Bank had te maken met toenemende bemoeienis van de toezichthouders met diverse aspecten van haar bedrijfsvoering en in het bijzonder was sprake van zorgen bij de toezichthouders over de ‘governance’ en ‘control’ binnen de organisatie van DSB Bank.

Een cruciale datum is in dit verband 27 september 2007, toen DNB DSB Bank onder verhoogd toezicht plaatste. DSB Bank wist door die bijzondere status, die zij sedertdien feitelijk niet meer is kwijtgeraakt (ook de benoeming van oud-minister van financiën [C] als chief financial officer per medio december 2007 past hierbij), dat zij geen probleemloos functionerende bank meer was en dat de problemen waarin zij verkeerde van betekenis waren voor de beoordeling van het risico dat zij failliet zou kunnen gaan. Zij wist dan ook, althans behoorde te weten, dat het verhoogde toezicht van DNB en de daaraan ten grondslag gelegde redenen voor (potentiële) verstrekkers van achtergestelde leningen als [A] en [B] essentiële informatie was. Deze – op dit punt onwetende – particuliere geldgevers zouden zich immers, vanuit een wankel startpunt, zonder tussentijdse opzeggingsmogelijkheid gedurende langere tijd blootstellen aan het reële, niet te verwaarlozen en zelfs pregnanter dan ooit aanwezige risico dat zij als gevolg van een (na verloop van jaren uitgesproken) faillissement hun investering zouden kwijtraken. Alleen na een volledige voorlichting, dus ook op het punt van het verhoogde toezicht, konden de potentiële deposanten een verantwoord antwoord formuleren op de vraag of zij bereid waren op deze voorwaarden te contracteren met DSB Bank.

4.2.7. DSB Bank heeft, door [A] en [B] deze informatie te onthouden, gezwegen waar zij had behoren te spreken. Door wel – vertrouwenwekkend – in haar aanbiedingsbrieven bij de overeenkomsten (zie onder 2.7) te (blijven) vermelden dat DSB Bank onder toezicht van DNB stond, maar niet dat dit ‘verhoogd’ toezicht betrof, heeft DSB Bank een onjuist beeld van de werkelijkheid gegeven.

Curatoren bestrijden vervolgens ook niet, althans niet voldoende gemotiveerd, dat [A] en [B] de overeenkomsten van 2008, indien zij op dit punt voldoende waren geïnformeerd, niet, althans niet op dezelfde voorwaarden, zouden zijn aangegaan.

Bij dit alles komt dat DSB Bank bewust het risico heeft genomen dat deposanten, nadat zij (achteraf) van het verhoogde toezicht op de hoogte waren geraakt, zich op dwaling zouden beroepen. Zij heeft er zelf voor gekozen om (ondanks het onder 2.5 aangehaalde waarschuwende memo van [D]) ter verbetering van haar solvabiliteit op grote schaal achtergestelde deposito’s aan te (blijven) trekken.

Indien DSB Bank meende dat het haar niet mogelijk was te melden dat zij onder verhoogd toezicht stond omdat daarmee het noodzakelijke vertrouwen in de bank ondergraven zou worden, had zij ervoor moeten kiezen de achtergestelde leningen niet meer aan te bieden. Dat heeft zij echter niet gedaan.

4.3. Uit het voorgaande vloeit voort dat het beroep op dwaling wél slaagt ten aanzien van de door [A] en [B] na 27 september 2007, in 2008 gesloten overeenkomsten van achtergestelde geldlening.

4.4. Nu het beroep op dwaling in zoverre slaagt worden de in 2008 gesloten overeenkomsten vernietigd. Het uit dien hoofde over en weer betaalde dient op grond van artikel 3:53 lid 1 BW in verbinding met artikel 6:203 BW te worden terugbetaald. Dit leidt tot een terugbetalingsverplichting ter grootte van een bedrag van EUR 65.100,00 (EUR 70.000,00 aan inleg minus EUR 4.900,00 aan ontvangen rente). [A] en [B], die ook de over de overeenkomsten uit 2006 ontvangen rente in mindering brengen op hun vordering, vorderen na uitkering uit het depositogarantiestelsel echter niet meer dan EUR 43.100,00, zodat niet meer dan dat bedrag zal worden toegewezen. De rechtbank merkt daarbij nog op dat curatoren niet bestrijden dat, zoals zijdens [A] en [B] ter comparitie is aangevoerd, het uit hoofde van het depositogarantiestelsel uitgekeerde bedrag (EUR 200.000,00) eerst strekt tot voldoening van (een deel van) de oudere vorderingen uit hoofde van de overeenkomsten uit 2006.

4.5. Op grond van het bepaalde in artikel 37a Fw kunnen [A] en [B] als concurrent schuldeisers in het faillissement van DSB Bank opkomen. Noch het fixatiebeginsel noch de paritas creditorum verzetten zich daartegen. De overeenkomsten uit 2008 zijn op grond van omstandigheden die zich ten tijde van hun totstandkoming reeds voordeden met terugwerkende kracht geheel (de achterstellingen daaronder begrepen) vernietigd. Aldus resteren eenvoudige vorderingen uit hoofde van onverschuldigde betaling, die de wetgever uitdrukkelijk onder de concurrente vorderingen rangschikt.

4.6. Nu ieder der partijen deels in het gelijk, deels in het ongelijk is gesteld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd in voege als hierna, in het dictum zal worden vermeld.

De rechtbank:

- laat [A] en [B] tot een bedrag van EUR 43.100,00 (drieënveertigduizend eenhonderd euro) toe als concurrent schuldeisers in het faillissement van DSB Bank;

- compenseert de kosten in dier voege dat ieder der partijen de eigen kosten draagt;

- wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.W.H. Vink, mr. S.P. Pompe en mr. L.S. Frakes en in het openbaar uitgesproken op 11 juli 2012.