ECLI:NL:RBAMS:2013:7842
beschikking
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rekestnummer: C/13/544059 / HA RK 13-165
Beschikking van 28 november 2013
in de zaak van
de vennootschap naar buitenlands recht
PPS PANAX S.A.,
gevestigd te Luxemburg (Luxemburg),
verzoekster,
hierna: PPS Panax,
advocaat mr. S.P. Stokmans te Amsterdam,
en
de KAMER VAN KOOPHANDEL AMSTERDAM,
gevestigd te Amsterdam,
belanghebbende,
hierna: de KvK,
vertegenwoordigd door mr. J.P.M. van der Ende te Amsterdam.
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
het verzoekschrift met bijlagen, ingekomen ter griffie op 18 juni 2013;
de beschikking van 29 augustus 2013 waarbij een mondelinge behandeling is bepaald;
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 11 september 2013.
1.2. De beschikking is bepaald op heden. Partijen zijn van de (gewijzigde) beschikkingsdatum op de hoogte gesteld.
2.1. PPS Panax houdt alle aandelen in het kapitaal van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Panax International B.V. in liquidatie (hierna: de vennootschap), statutair gevestigd te Amsterdam.
2.2. Op 18 februari 2009 heeft PPS Panax als enig aandeelhouder van de vennootschap besloten de vennootschap te ontbinden met benoeming van Intertrust Beheer B.V. (destijds genaamd Fortis Intertrust Beheer B.V.) als vereffenaar (hierna: Intertrust of de vereffenaar). Afschrift van het ontbindingsbesluit is bij het verzoekschrift overgelegd. Van de ontbinding is op 18 februari 2009 opgave gedaan aan de KvK.
2.3. De vereffenaar heeft op 9 september 2009 in nieuwsblad Trouw bekend gemaakt dat de rekening en verantwoording als bedoeld in artikel 2:23b lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) voor ieder ter inzage lag ten kantore van de vennootschap en ten kantore van het door de KvK gehouden handelsregister.
2.4. Op 19 november 2009 heeft de griffier van deze rechtbank verklaard dat geen verzet – als bedoeld in artikel 2:23b lid 5 BW – was gedaan tegen de ter inzage gelegde rekening en verantwoording en een akte non-verzet afgegeven.
2.5. Bij besluit van 8 april 2013 heeft PPS Panax het ontbindingsbesluit herroepen en daarbij tevens besloten Intertrust van haar taak als vereffenaar te ontheffen en Intertrust Netherlands B.V. (opnieuw) te benoemen tot bestuurder van de vennootschap.
3 Het verzoek
3.1. PPS Panax verzoekt de rechtbank te verklaren dat het ontbindingsbesluit rechtsgeldig is herroepen en, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, vanaf welk moment de vennootschap niet meer is ontbonden en derhalve niet langer in liquidatie is.
3.2. PPS Panax legt aan haar verzoek het volgende ten grondslag. De vereffening van het vermogen van de vennootschap heeft feitelijk nog niet plaatsgevonden, zodat de vennootschap na het genomen ontbindingsbesluit en de afgifte van de akte non-verzet is blijven voortbestaan. De vennootschap is na de ontbinding haar functie van houdster- en financieringsmaatschappij blijven vervullen en eigenaar gebleven van verschillende vermogensbestanddelen, bestaande uit onder meer aandelen in haar dochtermaatschappij Ruto SAS en banktegoeden.
3.3. PPS Panax heeft het ontbindingsbesluit genomen omdat zij destijds meende dat de toegevoegde waarde van de vennootschap binnen de groep nog maar beperkt was. Gebleken is echter dat de vennootschap wel degelijk bestaansrecht heeft binnen de groep. Zo is onder meer gebleken dat de vennootschap bruikbaar is voor het ontplooien van activiteiten binnen Nederland en de rest van Europa. Vanuit de vennootschap kunnen in het gewijzigde investeringsklimaat toekomstige investeringen worden gedaan.
3.4. Om deze redenen heeft PPS Panax bij besluit van 8 april 2013 het ontbindingsbesluit herroepen (hierna: het herroepingsbesluit).
3.5. Het optreden van de vereffenaar is beperkt gebleven tot opgave doen van de ontbinding bij de KvK. Overigens is aan het ontbindingsbesluit verder op geen enkele wijze uitvoering gegeven.
3.6. De vennootschap heeft geen crediteuren, zoals blijkt uit de rekening en verantwoording (“Liquidation report and accounts”) en de jaarrekeningen van de vennootschap van de jaren 2009/2010, 2010/2011 en 2011/2012 die bij het verzoekschrift zijn overgelegd. Er zijn geen derden die als gevolg van het herroepingsbesluit nadeel zullen ondervinden. Bij brief van 5 juni 2013 aan de vennootschap heeft de [registeraccountant], voor zover van belang, het volgende verklaard:
“(…)
Ten behoeve van de voorgenomen herroeping van het liquidatiebesluit d.d. 18 februari 2009 hebben wij onderzocht of de belangen van derden, als gevolg van de herroeping, niet zullen worden geschaad. (…)
Werkzaamheden
(…)
De in dit kader uitgevoerde werkzaamheden bestonden in hoofdzaak uit het inwinnen van inlichtingen bij functionarissen van de entiteit [= de vennootschap, rb] en het uitvoeren van cijferanalyses met betrekking tot de financiële gegevens.
5.1. De rechtbank is (onder verwijzing naar haar beschikking van 11 augustus 2011, LJN: BU4867) van oordeel dat het onder voorwaarden – in het bijzonder de voorwaarde van voorafgaande rechterlijke controle met het oog op de bescherming van belangen van derden – mogelijk is om het besluit tot ontbinding van een vennootschap te herroepen en de herroeping in te schrijven in het handelsregister, mits sprake is van een toereikend belang bij het verzoek.
5.2. De verdere voorwaarden die in de rechtspraak zijn geformuleerd (in het bijzonder de arresten van het gerechtshof ’s-Gravenhage van 30 januari 2007 (LJN: AZ7737) en 23 augustus 2011 (LJN: BS1144)), kunnen als volgt worden samengevat:
(i) de vennootschap is nog niet opgehouden te bestaan;
(ii) het herroepingsbesluit is rechtsgeldig genomen;
(iii) het optreden van de vereffenaar is beperkt gebleven, zodat feitelijk nog niet tot vereffening is overgegaan;
(iv) voor derden is of zal geen nadeel ontstaan door de herroeping.
De rechtbank maakt deze voorwaarden tot de hare.
5.3. Vooropgesteld wordt dat een vennootschap niet door haar enkele ontbinding ophoudt te bestaan. Zij blijft voortbestaan voor zover dit voor de vereffening van haar vermogen nodig is (artikel 2:19 lid 5 BW). Uit de bij het verzoekschrift overgelegde jaarrekeningen en de rekening en verantwoording blijkt genoegzaam dat de vennootschap nog vermogen heeft zodat aan voorwaarde (i) is voldaan.
5.4. Het herroepingsbesluit is door de enige aandeelhouder van de vennootschap, PPS Panax, overeenkomstig het bepaalde in artikel 2:238 lid 1 BW en de statuten van de vennootschap rechtsgeldig genomen (buiten vergadering), zodat ook aan voorwaarde (ii) is voldaan.
5.5. In dit geval is tussen de ontbinding van de vennootschap en de datum waarop het herroepingsbesluit is genomen meer dan vier jaar verstreken. In de literatuur bestaat discussie over de vraag of bij de beoordeling of het ontbindingsbesluit kan worden herroepen van belang is of het herroepingsbesluit binnen een jaar na de datum van het ontbindingsbesluit, althans binnen een kort tijdsbestek daarna, is genomen. De rechtbank is van oordeel dat dit niet als zelfstandig criterium moet worden meegewogen, maar dat het tijdsverloop tussen het ontbindingsbesluit en het herroepingsbesluit wel een element kan zijn om mee te wegen bij de beoordeling of door de herroeping geen nadeel is of zal ontstaan voor derden.
De KvK heeft er tijdens de mondelinge behandeling nog op gewezen dat uit het hiervoor genoemde arrest van het gerechtshof ’s-Gravenhage van 30 januari 2007 zou kunnen worden afgeleid dat het hof van oordeel is dat herroeping van het ontbindingsbesluit slechts mogelijk is binnen een jaar nadat het ontbindingsbesluit is genomen naar analogie van artikel 2:15 lid 5 BW (waar is bepaald dat de bevoegdheid om vernietiging van een besluit van een orgaan van een rechtspersoon te vorderen, vervalt een jaar nadat – kort gezegd – het besluit bekend is geworden). De rechtbank leest niet in het arrest van het hof dat herroeping volgens het hof slechts mogelijk is binnen een jaar na de datum van het ontbindingsbesluit en ziet ook overigens geen reden om artikel 2:15 lid 5 BW naar analogie toe te passen. De rechtbank ziet eerder overeenstemming met het bepaalde in artikel 2:23c lid 1 BW waar de wetgever de heropening van de vereffening heeft geregeld en waar (ook) geen termijn wordt gesteld waarbinnen het verzoek moet worden gedaan.
5.6. Voorts is in deze zaak de situatie aan de orde dat de vereffenaar reeds haar rekening en verantwoording heeft opgesteld en gepubliceerd en dat de griffier van de rechtbank de akte non-verzet al heeft afgegeven, zodat de vereffenaar thans (zo nodig) tot verdeling van het vermogen van de vennootschap over zou kunnen gaan. De rechtbank is van oordeel dat de omstandigheid dat deze (formele) handelingen zijn verricht niet aan de rechtsgeldigheid van het herroepingsbesluit in de weg hoeft te staan. Voor dit oordeel vindt de rechtbank steun in het eerder genoemde arrest van het gerechtshof ’s-Gravenhage van 23 augustus 2011. Ook in dat arrest was sprake van de situatie waarin bekend was gemaakt dat de rekening en verantwoording (en het plan van verdeling) ter inzage lagen en was de akte non-verzet afgegeven. Het hof heeft het verzoek in behandeling genomen en niet (uitsluitend) op die grond afgewezen. Voor de beoordeling is naar het oordeel van de rechtbank slechts van belang de vraag of de vereffenaar vereffeningshandelingen heeft verricht, waaronder moet worden verstaan handelingen die de vereffenaar in zijn hoedanigheid van vereffenaar heeft verricht (en die strekken tot afwikkeling) en die niet door het bestuur van de vennootschap “going concern” hadden kunnen worden verricht. In het geval dat de vereffenaar al (deels) is overgegaan tot het afwikkelen van het vermogen van de vennootschap in liquidatie met het oog op de uiteindelijke verdeling van het vermogen, kan het ontbindingsbesluit niet meer worden herroepen. Uit de door PPS Panax overgelegde stukken (de rekening en verantwoording en de jaarrekeningen van de vennootschap) en hetgeen namens de vereffenaar tijdens de mondelinge behandeling is verklaard, blijkt dat daarvan in dit geval geen sprake is. Dit betekent dat ook aan voorwaarde (iii) is voldaan.
5.7. Uit de door PPS Panax overgelegde stukken (in het bijzonder de rekening en verantwoording en de jaarrekeningen) blijkt dat de vennootschap slechts één aandeelhouder heeft (PPS Panax, verzoekster) en één dochtermaatschappij en dat de vennootschap thans geen crediteuren meer heeft (en dat bij het einde van het boekjaar 2007/2008 de enige crediteur een groepsmaatschappij was). Bovendien heeft PPS Panax een verklaring overgelegd van de accountant van de vennootschap dat er geen derden zijn die als gevolg van het herroepingsbesluit nadeel zullen ondervinden. Ten slotte heeft PPS Panax in het ontbindingsbesluit toegezegd elke (rechts)persoon die schade zou kunnen lijden als (direct) gevolg van het herroepingsbesluit te zullen vrijwaren. Hiermee heeft PPS Panax in voldoende mate aangetoond dat ook aan voorwaarde (iv) is voldaan. Het enkele feit dat tussen het ontbindingsbesluit en de datum van het herroepingsbesluit meer dan vier jaar is verstreken doet daaraan niet af.
De rechtbank
verklaart voor recht dat het besluit van de enig aandeelhouder van Panax International B.V. van 18 februari 2009 tot ontbinding van de vennootschap met het besluit van de enig aandeelhouder van 8 april 2013 (het herroepingsbesluit) rechtsgeldig is herroepen.
Deze beschikking is gegeven door mr. R.A. Dudok van Heel en in het openbaar uitgesproken op 28 november 2013.
Op grond van ons onderzoek is ons niets gebleken op grond waarvan wij zouden moeten concluderen dat de belangen van derden, als gevolg van de herroeping van het liquidatiebesluit, zullen worden geschaad.
(…)”
3.7. Voor zover nodig vrijwaart PPS Panax in het herroepingsbesluit elke (rechts)persoon die schade zou kunnen lijden als (direct) gevolg van het herroepingsbesluit. In het herroepingsbesluit is in dit verband de volgende passage opgenomen:
“HEREBY RESOLVES:
(…)
(2) to indemnify any (legal) person who/that suffers damages as a direct result of the resolution tot revoke the Liquidation Resolution;
(…)”
4 Standpunt KvK
De KvK heeft tijdens de mondelinge behandeling – voor zover van belang – te kennen gegeven geen verweer te voeren tegen het verzoek en zich te refereren aan de beslissing van de rechtbank.