ECLI:NL:RBAMS:2014:8894

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/557149 / HA ZA 14-32

Vonnis van 10 december 2014

in de zaak van

[eiser]

,

wonende te [woonplaats],

eiser,

advocaat mr. H. Loonstein te Amsterdam,

tegen

de naamloze vennootschap

ING BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

advocaat mr. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.

Partijen zullen hierna [eiser] en ING genoemd worden.

1 De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 24 december 2013 met producties,

de conclusie van antwoord met producties,

het tussenvonnis van 16 april 2014 waarin een comparitie van partijen is bepaald,

het proces-verbaal van comparitie van 30 september 2014 en de daarin genoemde stukken.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2 De feiten

2.1. Op 16 oktober 2000 heeft [eiser] een aanvraag gedaan bij de (toenmalige) Postbank om een girorekening te openen. Op het aanvraagformulier heeft hij, voor zover hier van belang, ingevuld dat hij een giropas wenst te ontvangen, dat hij woont op het adres [adres] en de Israëlische nationaliteit heeft. Op het aanvraagformulier is tevens het paspoortnummer van [eiser] vermeld.

2.2. De Postbank heeft de aanvraag gehonoreerd. Aldus hebben partijen een rekening-courant overeenkomst gesloten bekend onder het rekening nummer eindigend op 4900 (hierna: de overeenkomst).

2.3. [eiser] heeft ervoor gekozen om maandelijks een gratis papieren rekeningafschrift te ontvangen in de woning op het door hem bij de aanvraag opgegeven adres in [woonplaats] (hierna: de woning). Sinds het overlijden van de vader van [eiser] is de woning gezamenlijk eigendom van de moeder van [eiser], zijn broer [broer] en hemzelf. Zij wonen hier geen van drieën. De woning - die onderdeel uitmaakt van een appartementencomplex - wordt verhuurd.

2.4. Op enig moment is [eiser] in [woonplaats] gaan wonen. Hij heeft de Postbank geen adreswijziging toegezonden. [eiser] is al jaren niet meer in Nederland geweest.

2.5. Sinds 2009 is ING de rechtsopvolger van de Postbank.

2.6. In oktober 2012 is er voor de bankrekening van [eiser] (hierna: de bankrekening) telefonisch een bankpas aangevraagd. ING heeft deze bankpas op 9 oktober 2012 gezonden naar het adres [adres]. Tevens heeft ING een afhaalbericht voor de bijbehorende pincode gezonden naar hetzelfde adres.

2.7. Degene die de pincode bij een filiaal van ING is komen ophalen, heeft zich aan de hand van een Nederlands rijbewijs geïdentificeerd als [eiser]. De betreffende bankmedewerker heeft gecontroleerd of het rijbewijs als gestolen of vermist was opgegeven. Dat bleek niet het geval te zijn.

2.8. Medio oktober 2012 bedroeg het saldo op de bankrekening ruim € 20.000,-.

2.9. In de periode van 20 oktober 2012 tot en met 2 mei 2013 is een totaalbedrag van

€ 29.861,12 afgeschreven waarvan € 22.609,50 in de periode van 20 oktober 2012 tot

16 november 2012. Op 20 oktober en op 22 oktober 2012 zijn respectievelijk € 10.000,- en € 9.000,- cash opgenomen.

2.10. Op 3 mei 2013 ontvangt ING een telefonische melding terzake fraude met de bankrekening. Het is onbekend wie deze melding heeft gedaan.

2.11. Op 7 mei 2013 heeft een Israëlische advocaat namens [eiser] een formulier ‘Schade met ING-producten’ ingevuld en aan ING toegezonden, omdat, zo staat in het formulier, [eiser] geen Nederlands spreekt. Onder het kopje toelichting staat ‘nooit een pas besteld, nooit afgehaald, maar kennelijk wel sinds oktober 2012 geld van rekening gehaald met pinpas’. In het formulier staat verder dat een aangifte bij de politie nog wordt opgestuurd.

2.12. Op 14 juni 2013 heeft de broer van [eiser], namens [eiser] aangifte gedaan bij de politie. In het op ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal van aangifte staat, voor zover hier van belang, het volgende: “Ik doe aangifte van fraude. (…)

Mijn moeder is eigenaresse van een appartement gelegen aan de [adres]. Mijn moeder woont in Israël en het appartement wordt verhuurt. De verhuur wordt geregeld door een makelaar. Elk jaar wonen er andere bewoners in het appartement. De huur van het appartement wordt gestort op een rekening van de ING bank op [het rekeningnummer, rechtbank]. Deze rekening staat op naam van mijn broer (…). Ook mijn broer woont in Israël en omdat mijn broer hartproblemen mag hij niet vliegen en daarom doe ik deze aangifte voor hem. (…) De bankafschriften komen aan op de [adres]. Er worden afspraken gemaakt met elke huurder om deze te bewaren. De ene huurder laat het beneden in de postbus zitten en de andere huurder neemt het mee naar het appartement. De postbus is gevestigd in de centrale hal van het appartementencomplex. Elk jaar kom ik twee of drie keer naar Nederland en dan haal ik de post waaronder de bankafschriften op bij de huurder. (…)

In september 2012 heb ik de laatste bankafschriften opgehaald bij de huurder. (…)

De huurder van 10 februari 2012 tot en met 31 januari 2013 is [huurder 1]. (…)

De huurder van 1 maart 2013 tot en met 28 februari 2014 is [huurder 2]. (…)

Ik heb een vriendin in Nederland wonen. Zij is genaamd [naam]. Zij gaat soms de post voor mij ophalen bij het appartement. Zij heeft geen vaste tijdstippen waarop zij dit doet. Zij heeft een sleutel van de postbus. (…)

In maart 2013, april 2013 en in mei 2013 ontving ik een email van [de vereniging van eigenaren, rechtbank] dat er te weinig saldo op de rekening stond en dat zij de kosten niet konden innen. (…)

Nadat ik deze email had ontvangen heb ik op 3 mei 2013 contact opgenomen met de ING bank. (…) De medewerker heeft mij daarna door verbonden met de fraude desk. Ik hoorde van de medewerker dat er een bankpas was opgestuurd. Ik vroeg waar de pas naar toe was gestuurd. Ik hoorde dat de medewerker zei dat ze dat niet mochten zeggen. Ik hoorde dat de medewerker zei dat ze de pas zouden blokkeren. Ik weet niet of mijn broer ooit een bankpas voor deze rekening heeft aangevraagd. Ik heb nooit een pas aangevraagd.

Nadat ik deze email had ontvangen heb ik contact opgenomen met[naam] met de vraag of zij naar de postbus wilde gaan om te kijken of er post lag. Dit heeft zij gedaan. Ik hoorde later van haar dat er geen bankafschrift lag. (…)”

2.13. Namens [eiser] is de aangifte aan ING toegezonden. Bij brief van 8 juli 2013 schrijft ING de broer van [eiser] - kort samengevat – dat [eiser] zelf verantwoordelijk is voor het misbruik van de bankrekening. Er bestaat volgens ING geen grond voor enige vergoeding.

2.14. [eiser] heeft hiertegen bezwaar gemaakt.

2.15. ING heeft bij brief van 31 oktober 2013 aan (de advocaat van) [eiser] - kort samengevat - geschreven dat zij zich beroept op grove nalatigheid van [eiser] en zijn verzoek om schadevergoeding om die reden afwijst.

3 Het geschil

3.1. [eiser] vordert samengevat - ING bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis te veroordelen tot betaling van:

a. € 29.861,12 aan hoofdsom, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf

22 oktober 2012,

€ 1.073,61 aan buitengerechtelijke kosten,

de proceskosten.

3.2. [eiser] stelt daartoe dat hij het slachtoffer is van fraude met de bankrekening. ING is toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van haar contractuele plichten en/of heeft in strijd gehandeld met haar bancaire zorgplicht en/of heeft onrechtmatig jegens [eiser] gehandeld door:

een telefonische aanvraag voor een bankpas te accepteren, en/of

die bankpas niet aangetekend te verzenden, en/of

een pincode aan een onbevoegde derde te verstrekken, in het bijzonder nu de identiteit van die persoon niet voldoende zorgvuldig is vastgesteld, terwijl een kopie van het getoonde valse rijbewijs niet is gemaakt en/of bewaard, en/of

de voor ING kenbaar ongebruikelijke transacties voorbij te laten gaan zonder in te grijpen, en/of

niet te beschikken over relevante gegevens over de fraudeur, waardoor de identiteit van deze persoon niet te achterhalen is. ING is aansprakelijk voor de schade van in totaal € 29.861,12 die hij als gevolg van de fraude lijdt, aldus nog steeds [eiser].

3.3. ING voert verweer.

3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4 De beoordeling

4.1. ING heeft gemotiveerd betwist dat het accepteren van een telefonische aanvraag voor een bankpas en/of het niet aangetekend verzenden van een bankpas aan het bij ING bekende adres van [eiser] een toerekenbare tekortkoming of een onrechtmatige daad op zou leveren. [eiser] heeft zijn standpunt vervolgens niet nader toegelicht, zodat de rechtbank dit deel van [eiser] betoog als onvoldoende onderbouwd zal passeren.

4.2. ING heeft ter afwering van haar aansprakelijkheid een beroep gedaan op artikel 6:101, eerste lid van het Burgerlijk Wetboek (BW) waarin is bepaald dat wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, de vergoedingsplicht wordt verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, met dien verstande dat een andere verdeling plaatsvindt of de vergoedingsplicht geheel vervalt of in stand blijft, indien de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist.

4.3. Het beroep van ING slaagt.

4.4. Als veronderstellende wijs sprake zou zijn van de door [eiser] gestelde (en door ING betwiste) fraude geldt als uitgangspunt dat ING (op grond van de algemene voorwaarden) aansprakelijk zou zijn voor de schade die daarvan het gevolg is. Bij gebreke van een redelijke alternatieve verklaring van [eiser] dient echter te worden aangenomen dat de door [eiser] gestelde fraude heeft kunnen plaatsvinden als gevolg van de volgende omstandigheden:

[eiser] woont sinds jaren in Israël (en niet meer in de woning op het bij ING bekende adres [adres]),

zijn broer en zijn moeder wonen hier evenmin,

[eiser] heeft nimmer een adreswijziging doorgegeven aan ING,

de woning wordt door een makelaar verhuurd aan voor [eiser] onbekende huurders,

de huurders in het appartement wijzigen elk jaar,

met de huurders wordt afgesproken dat de van ING afkomstige post (rekeningafschriften) moet worden bewaard,

de ene huurder bewaart de van ING afkomstige post in de postbus (gelegen in een centrale hal omdat de woning deel uitmaakt van een appartementencomplex), de ander neemt de post mee naar de woning,

[eiser] haalt de post niet zelf bij de huurders op,

[naam], een vriendin van de broer van [eiser], heeft een sleutel van de postbus van de woning. Zij haalt soms de van ING afkomstige post op bij de huurders. Dit gebeurt met lange tussenpozen.

4.5. Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit deze omstandigheden, die alle in de risicosfeer van [eiser] liggen, dat [eiser] een situatie heeft gecreëerd en jaren in stand heeft gehouden waarin voor hem onbekende derden (in het bijzonder de huurders) eenvoudig de beschikking konden krijgen over de alleen voor [eiser] bestemde en gelet op de aard van een bank-cliënt relatie vertrouwelijke post van ING. Het gaat dan om zijn bankafschriften (waarop te zien was dat hij medio 2012 een aanzienlijk batig saldo op zijn rekening had), maar ook om de door ING op verzoek toegezonden bankpas en bijbehorende afhaalbericht voor de pincode. Het moet dus aan [eiser] worden toegerekend dat de bankpas en het afhaalbericht voor de pincode in de handen van een onbevoegde derde zijn geraakt.

4.6. Als, wederom veronderstellende wijs, ook sprake zou zijn van de door [eiser] gestelde (en door ING betwiste) nalatigheid van ING, omdat de bank de pincode aan een onbevoegde derde heeft verstrekt, zou dit betekenen dat ieder van partijen een aandeel heeft gehad in de causaliteitsketen die heeft geleid tot de door [eiser] geleden schade. De schade zou in dat geval immers niet zijn ontstaan indien een van beide oorzaken (het in onbevoegde handen raken van de bankafschriften, de bankpas en het afhaalbericht voor de bankpas enerzijds en het in onbevoegde handen raken van de pincode anderzijds) zich niet had voorgedaan. Uitgangspunt zou dan zijn dat ieder van beide oorzaken gelijkelijk aan het ontstaan van de schade heeft bijgedragen.

4.7. De rechtbank is echter ook dan van oordeel dat de billijkheid in de omstandigheden van dit geval eist dat de vergoedingsplicht van de bank geheel vervalt. Redengevend daarvoor is dat - als ter zitting niet door [eiser] weersproken - vast staat dat de betreffende bankmedewerker de pincode niet zonder meer aan de onbevoegde derde heeft afgegeven, maar eerst:

het aan hem getoonde rijbewijs heeft bekeken,

de pasfoto heeft vergeleken met de persoon die voor hem aan de balie stond,

de op het rijbewijs vermelde naam en geboortedatum heeft vergeleken met de bij de bank bekende gegevens van de rekeninghouder ([eiser]),

heeft gecontroleerd of het hem getoonde rijbewijs als gestolen of vermist was opgegeven, voordat de pincode aan de onbevoegde derde is verstrekt. Dit betekent dat de eventuele (aan ING als werkgever) toe te rekenen fout van de bankmedewerker slechts zou kunnen zijn dat het getoonde rijbewijs niet is gekopieerd (gescand) en dat het id-nummer op het rijbewijs niet is vergeleken met het id-nummer van het paspoort van [eiser] waarvan volgens [eiser] op dat moment een kopie bij ING voorhanden was (iets dat ING overigens bestrijdt). Deze relatief geringe nalatigheden vallen in het niet bij de hiervoor in 4.4 opgesomde opeenstapeling van factoren die zich afspelen in de risicosfeer van [eiser].

Bovendien geldt dat [eiser] door diezelfde factoren de door hem gestelde identiteitsfraude (met een vervalst rijbewijs is de pincode verkregen) in de hand heeft gewerkt. Onbevoegde en voor hem onbekende derden konden immers beschikken over zijn post (waaronder het afhaalbericht en de bankpas die aan de bankmedewerker konden worden getoond) en ook over zijn persoonlijke gegevens die behulpzaam konden zijn bij het vervalsen van zijn rijbewijs.

Voor zover [eiser] ING hetzelfde (afzonderlijke) verwijt heeft willen maken op de momenten dat er met gebruikmaking van de bankpas (en de pincode) grote cashopnames zijn gedaan, stuit dat deel van zijn betoog hier eveneens op af.

4.8. De stellingen van [eiser] dat ING kenbaar ongebruikelijke transacties voorbij heeft laten gaan zonder in te grijpen, en/of niet beschikt over relevante gegevens over de fraudeur, waardoor de identiteit van deze persoon niet te achterhalen is, zijn door ING gemotiveerd bestreden, waarna een nadere toelichting van [eiser] is uitgebleven, zodat deze stellingen, mede gelet op het voorafgaande, het gevorderde niet kunnen dragen.

4.9. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ING worden begroot op:

- griffierecht 1.892,00

- overige kosten 0,00

- salaris advocaat 1.158,00 (2 punten × tarief € 579,00)

Totaal € 3.050,00

5 De beslissing

De rechtbank

5.1. wijst de vorderingen af,

5.2. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van ING tot op heden begroot op € 3.050,00,

5.3. veroordeelt [eiser] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiser] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak.

Dit vonnis is gewezen door mr. R. Raat en in het openbaar uitgesproken op 10 december 2014.

type: RR

coll: AA

*