ECLI:NL:RBAMS:2014:9155

RECHTBANK AMSTERDAM

Bestuursrecht

zaaknummers: AMS 14/7253 (voorlopige voorziening) en AMS 14/6331 (beroep)

uitspraak van de voorzieningenrechter van 10 december 2014 op het beroep en het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen

de stichting Stichting Islamitisch Onderwijs Amsterdam, te [woonplaats], verzoekster

(gemachtigde: mr. J.W.C. van Kleef),

en

het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam,

verweerder

(gemachtigde: mr. S.M.C. Nuyten).

Bij besluit van 13 november 2012 (het primaire besluit) heeft verweerder het onderwijshuisvestingsprogramma 2013 en het overzicht van afgewezen aanvragen gepubliceerd.

Bij besluit van 2 september 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van verzoekster tegen het primaire besluit niet-ontvankelijk verklaard.

Verzoekster heeft tegen dit besluit beroep ingesteld en tevens een verzoek ingediend tot het treffen van een voorlopige voorziening.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 november 2014. Verzoekster is vertegenwoordigd door S. Atasoy, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door bovengenoemde gemachtigde. Tevens is namens verweerder verschenen [naam], [naam] en [naam].

De voorzieningenrechter:

verklaart het beroep gegrond;

vernietigt het bestreden besluit;

draagt verweerder op binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak

een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak, op verbeurte van een dwangsom van € 100,- voor elke dag, dat verweerder in gebreke blijft, met een maximum van € 15.000,-, te betalen door verweerder aan verzoekster;

wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening af;

veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoekster tot een bedrag van

€ 974,-;

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 328,- aan verzoekster te

vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M. de Rooij, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. L.D. Wevers, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op

10 december 2014.

griffier

voorzieningenrechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Coll: MvL

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan voor zover daarbij is beslist op het beroep binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.

1. Na afloop van de zitting is de voorzieningenrechter tot de conclusie gekomen dat nader onderzoek niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. De voorzieningenrechter doet daarom op grond van artikel 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet alleen uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening, maar ook op het beroep.

2.1. Verzoekster is op 27 oktober 2010 opgericht. Daags daarna heeft zij bij de minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen (de minister van Onderwijs) een aanvraag ingediend voor goedkeuring van een scholengemeenschap voor voortgezet onderwijs voor mavo, havo en vwo op islamitische grondslag in Amsterdam. Bij besluit op bezwaar van

25 augustus 2011 heeft de minister van Onderwijs vastgesteld dat de aanvraag van verzoekster kan worden gehonoreerd en dat de door verzoekster voorgestane scholengemeenschap voor bekostiging in aanmerking komt. Verzoekster heeft vervolgens op 12 september 2011 bij verweerder een spoedaanvraag voorziening huisvesting ingediend. Deze aanvraag is afgewezen bij besluit van 21 oktober 2011. De aanvraag is vervolgens als reguliere aanvraag voor het Onderwijshuisvestingsprogramma 2013 in behandeling genomen.

2.2. Bij het primaire besluit heeft verweerder het Onderwijshuisvestingsprogramma 2013 en het overzicht van afgewezen aanvragen gepubliceerd. De aanvraag van verzoekster voor (nieuwe) huisvesting is afgewezen. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van verzoekster niet-ontvankelijk verklaard wegens het ontbreken van (proces)belang bij het bestreden besluit. Volgens verweerder kan door het indienen van het bezwaarschrift niet meer worden bereikt wat verzoekster wenst, namelijk het starten van de school met ingang van het schooljaar 2013/2014. Daarbij komt, aldus verweerder, dat een school pas kan starten indien de rijksbekostiging een aanvang heeft genomen. Op het moment van het nemen van het primaire besluit stond reeds vast dat de bekostiging voor de school van verzoekster in 2013 nog niet zou kunnen aanvangen.

2.3. Verzoekster heeft tegen dit besluit gemotiveerd beroep ingesteld en tevens verzocht tot het treffen van een voorlopige voorziening.

3.1. De voorzieningenrechter overweegt dat verzoekster gelet op het besluit van de minister van Onderwijs van 25 augustus 2011 in aanmerking komt voor bekostiging van het door haar te geven onderwijs. Tot daadwerkelijke bekostiging wordt pas overgegaan indien verweerder huisvesting aan verzoekster ter beschikking stelt. Artikel 66 van de Wet op het voortgezet onderwijs (Wvo) bepaalt – kort gezegd – dat verweerder binnen zes jaar nadat de minister van Onderwijs heeft besloten dat het initiatief van verzoekster voor bekostiging in aanmerking komt deze huisvesting ter beschikking dient te stellen. Verzoekster dient voor

1 augustus van een bepaald kalenderjaar aan de minister van Onderwijs te berichten dat haar huisvesting ter beschikking is gesteld, waarna de bekostiging aanvangt per 1 augustus van het daaropvolgende kalenderjaar. Wilde verzoekster derhalve per 1 augustus 2013 van start kunnen gaan met het geven van onderwijs dan had verweerder voor 1 augustus 2012 moeten hebben verklaard dat aan verzoekster huisvesting ter beschikking zou worden gesteld.

3.2. Verzoekster heeft aangevoerd dat verweerder haar bezwaar ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard vanwege het ontbreken van belang bij een beoordeling van haar bezwaar. De voorzieningenrechter volgt verzoekster in dit standpunt en overweegt hiertoe als volgt.

3.3. Onder verwijzing naar vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) overweegt de voorzieningenrechter dat de volledige heroverweging in bezwaar niet met zich meebrengt dat een besluit op bezwaar geen rechtmatigheidsoordeel hoeft in te houden. Wanneer een belanghebbende daar belang bij heeft, dient die heroverweging mede een oordeel over de rechtmatigheid van het primaire besluit in te houden (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 25 maart 2013, www.raadvanstate.nl onder nummer 201208516/2/A4). Het belang van verzoekster bij een oordeel over de rechtmatigheid van het primaire besluit is gelegen in de omstandigheid dat dit oordeel kan worden betrokken bij toekomstige besluiten over opname in het Onderwijshuisvestings-programma. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat elk jaar een nieuwe beoordeling dient plaats te vinden waarvoor relevant is of de bekostiging het mogelijk maakt in het betrokken jaar daadwerkelijk onderwijs te verzorgen en voorts dat het besluit op de aanvraag voor 1 januari van een jaar wordt genomen, zodat voldoende ruimte bestaat over het concrete besluit in een bepaald jaar te procederen. De voorzieningenrechter volgt verweerder niet in dit standpunt. De aard van de onderhavige procedure waarin na de beslissing op bezwaar beroep bij de rechtbank en hoger beroep bij de Afdeling openstaat, brengt met zich dat deze procedure (voor het jaar 2013) niet in een jaar kan worden afgerond. Vaststaat dat verzoekster voor de jaren 2014 en 2015 eveneens een aanvraag heeft ingediend, welke door verweerder is afgewezen. Reeds gelet hierop is de voorzieningenrechter van oordeel dat verweerder het bezwaar van verzoekster ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard. Een andere visie zou het beroepsrecht van verzoekster illusoir maken. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is sprake van een situatie waarbij nader onderzoek redelijkerwijs niet meer kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. Verweerders gemachtigde heeft de voorzieningenrechter ter zitting weliswaar verzocht geen gebruik te maken van de bevoegdheid als bedoeld in artikel 8:86 van de Awb, zodat zij nog – in aanvulling op al hetgeen thans in bezwaar en beroep is aangevoerd en vanwege de late toezending van het verzoekschrift – nader en gemotiveerder verweer kan voeren. De voorzieningenrechter is van oordeel dat, gelet op al hetgeen ter zitting is besproken en op hetgeen in de pleitnota is opgenomen, zij voldoende is voorgelicht om een beslissing te kunnen nemen, en zal, ondanks genoemd verzoek, gebruikmaken van de bevoegdheid als bedoeld in artikel 8:86 van de Awb en onmiddellijk uitspraak doen in de hoofdzaak. Het beroep zal gegrond worden verklaard en het bestreden besluit zal worden vernietigd. Gelet op het streven naar finale geschilbeslechting zal de voorzieningenrechter beoordelen of het mogelijk is zelf in de zaak te voorzien.

4.1. Op 8 mei 2012 heeft verweerder verzoekster een memo verstuurd, waarin zijn opgenomen de voorwaarden die verweerder aan de scholengemeenschap van verzoekster stelt, te weten:

- de samenstelling van het bestuur dient een bredere samenstelling te krijgen met meer

inhoudelijke expertise en met waarborgen voor het behoud daarvan (een onafhankelijk

toezichthoudend orgaan);

- het bestuur stelt een heldere visie op;

- het bestuur legt een businessplan voor;

- het bestuur neemt deel aan de Kwaliteitsimpuls Voortgezet Onderwijs Amsterdam.

Verzoekster heeft verweerder meegedeeld aan alle voorwaarden te willen voldoen met uitzondering van de leden van de raad van toezicht. De intussen ingestelde vordering van verzoekster bij de civiele voorzieningenrechter van deze rechtbank om verweerder te verplichten verzoekster de benodigde huisvesting ter beschikking te stellen is bij uitspraak van 25 juli 2012 afgewezen. Bij het primaire besluit heeft verweerder de aanvraag afgewezen op grond van artikel 76k, eerste lid, onder c en f, van de Wvo.

Daarbij heeft verweerder als volgt overwogen: “In afwachting van het advies van de onderwijsraad op grond van artikel 76f lid 9 Wet op het voortgezet onderwijs (WVO) over de door SIO gestelde vraag of het college in de specifiek voor deze situatie gelden omstandigheden de aanvraag van SIO kan afwijzen op grond van artikel 76k lid 1 onder c en f WVO, wijst het college vooralsnog af op artikel 76k onder c en f WVO. Dit wegens in recent verleden gebleken onvoldoende behoefte aan een school als het SIO tenzij er harde garanties bestaan, die de kwaliteit garanderen. Aan dat laatste heeft SIO onvoldoende willen meewerken”. Naar aanleiding van het bezwaar van verzoekster heeft verweerder op 25 april 2013 een adviesaanvraag ingediend bij de Onderwijsraad als bedoeld in artikel 76f, negende lid, van de Wvo. Volgens de adviesaanvraag is het stellen van bovengenoemde voorwaarden door verweerder ingegeven door de ervaring met een eerdere school op dezelfde grondslag met dezelfde doelgroep, gehuisvest op dezelfde als de gevraagde locatie. Deze eerdere school, het Islamitisch College Amsterdam (ICA), werd in 2001 gesticht. In 2009 concludeerde de Inspectie van het Onderwijs onder andere dat, mede vanwege de ontwikkeling van de leerlingenaantallen, een realistische toekomst voor de havo- en vwo-opleidingen was uitgesloten. Op grond hiervan heeft de minister van Onderwijs de bekostiging van deze school per 1 augustus 2010 beëindigd. Snel daarna, op 27 oktober 2010, werd de SIO opgericht, die deels dezelfde bestuursleden had als het ICA. De nieuwe school betreft dezelfde onderwijsnormen en heeft dezelfde grondslag als die van het ICA en de aanvraag voor huisvesting betrof hetzelfde pand als waarin eerder het ICA was gevestigd. Verweerder heeft hieruit opgemaakt dat de door verzoekster op te richten school een wens tot voortzetting van het ICA impliceert. Op grond van het voorgaande luidde de adviesaanvraag als volgt:

“1. Kan het college in de hiervoor beschreven omstandigheden de gevraagde huisvestingsvoorzieningen weigeren op grond van artikel 76k, eerste lid, aanhef en onder c en f van de Wvo, of komt die weigering in strijd met de vrijheid van richting en inrichting omdat de gekozen grondslag daarbij een rol speelt?;

2. Is het college bevoegd om bij de voorbereiding van de besluitvorming voorwaarden te stellen die naar het oordeel van het college noodzakelijk zijn om de aanvraag gerechtvaardigd te kunnen achten?;

3. Mag het college de gestelde, hiervoor uiteengezette, voorwaarden stellen?”

4.2. Het advies van de Onderwijsraad van 10 juli 2013 komt er kort gezegd op neer dat, nu verzoekster door de minister van Onderwijs is aangemerkt voor bekostiging in de zin van de Wvo, zij op grond daarvan in aanmerking komt voor huisvesting. De regeling huisvestings-voorzieningen in de Wvo beperkt de bevoegdheid en verantwoordelijkheid van verweerder tot het via bekostiging op aanvraag voorzien in de huisvesting van scholen. De in artikel 76k van de Wvo limitatief opgesomde weigeringsbevoegdheden zijn op die bevoegdheid en verantwoordelijkheid toegesneden en laten dan ook geen ruimte om dwingende voorwaarden te stellen betreffende de bestuurlijke inrichting van de school en de kwaliteit van het onderwijs. Voorts bepaalt artikel 23, vijfde lid, van de Grondwet ter bescherming van de rechtszekerheid en rechtsgelijkheid van vooral het bijzonder onderwijs dat deugdelijkheidseisen ten aanzien van het onderwijs bij wet moeten worden gesteld. Het staat op die grond de minister van Onderwijs niet vrij nadere voorwaarden te stellen als aan de wettelijke oprichtingsnormen van artikel 65, eerste lid, onder a, b en c, van de Wvo is voldaan. Evenmin is er daardoor de vrijheid voor een gemeentelijk bestuursorgaan zulks te doen, nu daarvoor een zelfstandige wettelijke grondslag ontbreekt. Hieruit volgt dat verweerder geen bevoegdheid heeft deze voorwaarden bij het in aanmerking brengen van scholen voor bekostiging van hun huisvesting te stellen. De Onderwijsraad besluit het advies met de conclusie dat de afwijzing van de aanvraag van verzoekster bij de vaststelling van het programma huisvestingsvoorzieningen binnen het huidige wettelijke kader geen stand kan houden, omdat deze een inbreuk vormt op de vrijheid van richting en de vrijheid van inrichting als bedoeld in artikel 23, vijfde lid, van de Grondwet. Voor zover de bestaande regelgeving leidt tot niet-beoogde of niet-gewenste resultaten wordt geadviseerd tot aanpassing hiervan, teneinde de wijze van vaststelling van de prognose van het aantal leerlingen te wijzigen en het stellen van nadere voorwaarden voorafgaand aan de feitelijke bekostiging door de minister van Onderwijs mogelijk te maken.

4.3. De voorzieningenrechter overweegt dat in artikel 76f, negende lid, van de Wvo is bepaald dat tijdens het overleg met de scholen over het jaarlijkse huisvestingsprogramma advies van de Onderwijsraad kan worden gevraagd onder meer over de vrijheid van richting.

Op grond van artikel 76k, eerste lid, onder c, van de Wvo kan een voorziening in de huisvesting slechts worden geweigerd, indien de gewenste voorziening niet gerechtvaardigd is op grond van de te verwachten ontwikkeling van het aantal leerlingen of onderwijskundige ontwikkelingen, zulks met inachtneming van het bepaalde in artikel 76m, eerste lid, onder c en d, van de Wvo. Voorts kan de voorziening worden geweigerd op grond van artikel 76k, eerste lid, onder f, van de Wvo indien de gewenste voorziening anders dan op grond van de onderdelen b tot en met d niet noodzakelijk is. Onder verwijzing naar het uitgebreide en deskundige advies van de Onderwijsraad is de voorzieningenrechter van oordeel dat het primaire besluit vermoedelijk niet in stand kan blijven, nu verweerder de aanvraag heeft afgewezen op grond van artikel 76k, eerste lid, onder c en f, van de Wvo. Verweerder heeft immers binnen het huidige wettelijke kader de bevoegdheid om bij het in aanmerking brengen van scholen voor hun huisvesting voorwaarden te stellen die strikt zijn gerelateerd aan de huisvesting zelf, zoals omtrent het gebruik of het buiten gebruik stellen van een gebouw. De voorwaarden die verweerder aan verzoekster heeft gesteld gaan naar het oordeel van de voorzieningenrechter dit kader te buiten. Het staat verweerder niet vrij aan de bekostiging van huisvesting zelfstandig voorwaarden te verbinden, die het karakter dragen van wettelijke deugdelijkheidseisen. Reeds het enkele feit dat deze voorwaarden zonder wettelijke grondslag zijn, maakt het eenzijdig opleggen daarvan tot een handeling die in strijd is met de vrijheid van richting en de vrijheid van inrichting van verzoekster als het bevoegd gezag van een school voor bijzonder onderwijs. De voorzieningenrechter wijst in dit verband op de Memorie van Toelichting bij de wijziging van de Wet op het voortgezet onderwijs in verband met de decentralisatie van de huisvestingsvoorzieningen (Tweede Kamer, vergaderjaar 1995-1996, 24 455, nr. 3), waarin op de pagina’s 14 en 15 door de wetgever is toegelicht dat deugdelijkheidseisen en andere bekostigingsvoorwaarden op het gebied van huisvesting niet door de lagere overheid kunnen worden gesteld, maar dat deze landelijk volgens de wet worden geregeld.

4.4. Verweerder heeft betoogd dat uit het advies van de Onderwijsraad eveneens volgt dat het goed zou zijn te voorkomen dat bestuurders wier school of scholen zijn gesloten omdat de bekostiging is beëindigd vanwege falende onderwijskwaliteit en/of bestuurlijke wanorde en/of te weinig werkelijke belangstelling/leerlingenaantallen, een nieuwe school kunnen oprichten waarvan redelijkerwijs is te verwachten dat die eenzelfde lot zal zijn beschoren als de eerder gesloten school. Een dergelijke draaideurconstructie van scholen/bestuurders waarvan op grond van voorgaande ervaringen in redelijkheid is te verwachten dat zich eenzelfde situatie opnieuw zal voordoen is onwenselijk, omdat hierdoor het belang van leerlingen bij kwalitatief goed onderwijs wordt geschaad en dit het onderwijsstelsel als zodanig niet ten goede komt.

Volgens verweerder heeft na ontvangst van het advies van de Onderwijsraad overleg plaatsgevonden met verzoekster, maar heeft dit wederom niet geleid tot overeenstemming. Ook na de hoorzitting in bezwaar zijn partijen in overleg getreden, met de uitdrukkelijke bedoeling van verweerder ervoor te zorgen dat verzoekster per 1 augustus 2015 in aanmerking zou worden gebracht voor huisvesting. In juni 2014 heeft een bestuurslid van verzoekster op een platform voor sociale media een bericht geplaatst waarin openlijk steun is betuigd aan IS(IS). Hoewel deze bestuurder inmiddels het bestuur van verzoekster heeft verlaten, heeft verzoekster zich tot op heden niet van deze uitlatingen gedistantieerd. Onder deze omstandigheden wenst verweerder naar eigen zeggen geen medewerking te verlenen aan de totstandkoming van een door verzoekster te starten school. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat een schoolbestuur dat geen maatregelen neemt tegen een bestuurslid dat dergelijke uitspraken doet en geen afstand neemt van die persoon en van die uitspraken, geen verantwoordelijkheid kan dragen voor Amsterdamse leerlingen. De voorzieningenrechter overweegt dat, wat hier ook van zij, artikel 76k van de Wvo een limitatieve opsomming geeft van de gronden waarop een voorziening in de huisvesting kan worden geweigerd. De Onderwijsraad heeft weliswaar geadviseerd dat het vooraf stellen van voorwaarden vanuit de overheidszorg voor de onderwijskwaliteit is gerechtvaardigd, mits deze voorwaarden noodzakelijk, relevant, objectief en proportioneel zijn, maar om dit te bewerkstelligen is een wetswijziging noodzakelijk. Bij de huidige stand van de wet- en regelgeving is verweerder echter niet bevoegd tot het stellen van dergelijke eisen.

5. Uit artikel 76k van de Wvo volgt dat verweerder bij de beoordeling van een aanvraag om een voorziening in de huisvesting mag betrekken de te verwachten ontwikkeling van het aantal leerlingen of onderwijskundige leerlingen alsmede het bekostigingsplafond. Nu het gaat om een aanvraagsituatie is het aan verzoekster om haar huisvestingsbehoefte aannemelijk te maken aan de hand van objectieve gegevens. Verweerder heeft ter zitting aangegeven dat verzoekster in het voorbereidingsproces op geen enkele wijze inzichtelijk heeft gemaakt hoeveel leerlingen er worden verwacht en hoeveel aanmeldingen er al waren. Verzoekster hanteert een ingroeimodel waarbij wordt uitgegaan van een vrij grote omvang bij de start ten aanzien van de prognose, gebaseerd op de bijzondere situatie dat reeds werd beschikt over vele inschrijvingen, maar heeft deze inschrijvingen niet overgelegd. De omstandigheid dat de voorgangster van verzoekster, het ICA, voorafgaand aan haar faillissement een sterk dalend leerlingenaantal kende, maakt naar het oordeel van de voorzieningenrechter dat verweerder niet enkel hoeft uit te gaan van de prognoses van verzoekster zonder dat deze prognoses aannemelijk worden gemaakt. Gelet hierop en gelet op de omstandigheid dat bij de vaststelling van het huisvestingsprogramma door verweerder een weging dient plaats te vinden ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding zelf in de zaak te voorzien. Dit betekent dat verweerder opnieuw op het bezwaar van verzoekster tegen het primaire besluit dient te beslissen met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen. Gegeven de beslissing in de hoofdzaak bestaat geen aanleiding tot het treffen van een voorlopige voorziening.

6. Gelet op het voorgaande zal de voorzieningenrechter het beroep gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen. Aangezien het bestreden besluit is genomen nadat de rechtbank op 20 augustus 2014 het beroep tegen het niet tijdig nemen van een besluit op bezwaar gegrond heeft verklaard, zal de voorzieningenrechter aan de termijn voor de nadere besluitvorming een dwangsom verbinden. De voorzieningenrechter zal met gebruikmaking van de in artikel 8:72, zesde lid, van de Awb neergelegde bevoegdheid verweerder opdragen binnen zes weken na verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen onder bepaling van verbeurte van een dwangsom van € 100,- per dag dat verweerder in gebreke blijft, met een maximum van € 15.000,-. Het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening wordt afgewezen.

7. Nu het beroep gegrond wordt verklaard ziet de voorzieningenrechter aanleiding verweerder te veroordelen in de door verzoekster gemaakte proceskosten. Deze kosten worden onder toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht begroot op € 974,-

(1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting,

€ 487,- per punt). Tevens dient verweerder het door verzoekster betaalde griffierecht van

€ 328,- aan verzoekster te vergoeden.