ECLI:NL:RBAMS:2015:4777

RECHTBANK AMSTERDAM

Bestuursrecht

zaaknummers: AMS 15/3619 (vovo) en AMS 15/3620 (beroep)

uitspraak van de voorzieningenrechter van 28 juli 2015 op het beroep en het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen

[verzoeker] h.o.d.n. [bedrijf] , te Amsterdam, verzoeker

(gemachtigde: mr. T.P.A. Weterings),

en

het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam, verweerder

(gemachtigde: mr. A. van Rossum.

Bij besluit van 1 juli 2014 (het primaire besluit I) heeft verweerder, onder aanzegging van een last onder dwangsom, verzoeker gelast het aanbieden van passagiersvaartochten in Amsterdam op de website [website] zonder exploitatievergunning te staken en gestaakt te houden. Indien hieraan binnen twee weken geen gevolg wordt gegeven verbeurt verzoeker een bedrag van € 1.250,00 per week met een maximum van € 2.500,00.

Bij besluit van 27 oktober 2014 (het primaire besluit II) heeft verweerder beslist tot invordering van het maximaal te verbeuren bedrag van € 2.500,00 wegens overtreding van de hiervoor genoemde opgelegde last.

Bij brief van 17 februari 2015 heeft verzoeker bezwaar gemaakt tegen de primaire besluiten.

Bij besluit van 10 juni 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder de bezwaren van verzoeker niet-ontvankelijk verklaard.

Verzoeker heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld en de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 juli 2015. Partijen zijn vertegenwoordigd door hun gemachtigden.

De voorzieningenrechter:

verklaart het beroep gegrond;

vernietigt het bestreden besluit;

verklaart de bezwaren gegrond;

herroept de primaire besluiten I en II;

wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af;

draagt verweerder op de betaalde griffierechten van € 334,00 aan verzoeker te

vergoeden;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoeker tot een bedrag van

€ 2.940,00.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M. de Rooij, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. W. Niekel, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 28 juli 2015.

griffier voorzieningenrechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Coll: KvdB

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan voor zover daarbij is beslist op het beroep binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.

1. Na afloop van de zitting is de voorzieningenrechter tot de conclusie gekomen dat nader onderzoek niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. De voorzieningenrechter doet daarom op grond van artikel 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet alleen uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening, maar ook op het beroep.

2.1 Medewerkers van verweerder hebben vastgesteld dat verzoeker op de website [website] passagiersvervoer op het Amsterdamse binnenwater aanbiedt. Op

27 mei 2014 heeft verweerder verzoeker per brief geïnformeerd dat het niet is toegestaan om zonder exploitatievergunning passagiersvervoer aan te bieden. Hierop is geen reactie gekomen.

2.2 Verweerder heeft verzoeker bij brief van 3 juni 2014 meegedeeld voornemens te zijn over te gaan tot het opleggen van een last onder dwangsom om de geconstateerde overtreding te beëindigen. Dit voornemen is gestuurd naar het adres [adres 1] , te Amsterdam dat op de website [website] stond vermeld. Verzoeker is daarbij in de gelegenheid gesteld zijn zienswijze kenbaar te maken. Hierop heeft verzoeker niet gereageerd.

2.3 Bij het primaire besluit I heeft verweerder het hiervoor vermelde voornemen gerealiseerd door verzending van dit besluit zowel per gewone post als aangetekend aan het adres [adres 1] , te Amsterdam. De aangetekende post is retour gezonden aan verweerder omdat deze niet was afgehaald.

2.4 Na ommekomst van de begunstigingstermijn heeft verzoeker de verbeurde dwangsom ingevorderd bij het primaire besluit II. Dit besluit zowel per gewone post als aangetekend verzonden aan het adres [adres 1] te Amsterdam, is eveneens retour gezonden omdat deze niet was afgehaald.

2.5 Op 17 februari 2015 heeft verzoeker bezwaar gemaakt tegen de primaire besluiten

I en II (hierna: de besluiten). Deze bezwaren zijn bij het bestreden besluit, conform het advies van de bezwaarcommissie van 4 juni 2015, niet-ontvankelijk verklaard wegens overschrijding van de bezwaartermijn.

3.1 Verzoeker stelt zich, samengevat weergegeven, op het standpunt dat de besluiten niet op de juiste wijze bekend zijn gemaakt en dat de bezwaren daarom tijdig zijn ingediend. Niet is gebleken dat verzoeker deze besluiten persoonlijk heeft ontvangen. Het was onzorgvuldig van verweerder om de besluiten naar het op de website vermelde adres [adres 1] te Amsterdam te sturen nu uit de Basisregistratie Personen (BRP) en het Handelsregister opgemaakt had kunnen worden dat verzoeker én zijn eenmansbedrijf na zijn verhuizing sinds februari 2014 niet meer ingeschreven stonden op het adres [adres 1] maar op het adres [adres 2] te Amsterdam. Voor een juiste adressering is de BRP leidend en niet het adres op de website, aldus verzoeker.

3.2 Verweerder stelt zich op het standpunt dat uitgegaan mocht worden van het adres dat verzoeker zelf op zijn website heeft vermeld. Door deze adresgegevens op de website te vermelden heeft verzoeker willens en wetens aangegeven op dit adres bereikbaar te zijn. Dat er mogelijk onjuiste gegevens op de website stonden vermeld komt voor rekening en risico van verzoeker. Volgens verweerder is er geen sprake van een verschoonbare termijnoverschrijding op grond waarvan de bezwaren van verzoeker alsnog ontvankelijk dienen te worden verklaard.

4.1 Op grond van artikel 3:40 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) treedt een besluit niet in werking voordat het is bekendgemaakt.

4.2 Op grond van artikel 3:41, eerste lid van de Awb geschiedt de bekendmaking van besluiten die tot een of meer belanghebbenden zijn gericht, door toezending of uitreiking aan hen, onder wie begrepen de aanvrager. Op grond van het tweede lid geschiedt de bekendmaking, indien zij niet kan geschieden op de wijze als voorzien in het eerste lid, op een andere geschikte wijze.

4.3 Op grond van artikel 5:24, derde lid, van de Awb, geschiedt de bekendmaking van de last aan de overtreder, aan de rechthebbenden op het gebruik van de zaak ten aanzien waarvan bestuursdwang zal worden toegepast en aan de aanvrager. Op grond van het eerste en tweede lid van dit artikel omschrijft de last onder bestuursdwang de te nemen herstelmaatregelen en vermeldt de termijn waarbinnen zij moet worden uitgevoerd.

4.4 Op grond van artikel 1.7, eerste lid, van de Wet basisregistratie personen (hierna:

Wet BRP) gebruikt het bestuursorgaan dat bij de vervulling van zijn taak informatie over een ingeschrevene nodig heeft die in de vorm van een authentiek gegeven beschikbaar is in de basisregistratie, voor die informatie dat gegeven.

4.5 Op grond van artikel 30, eerste lid van de Handelsregisterwet 2007 gebruikt een bestuursorgaan als bedoeld in artikel 1:1, eerste lid, onderdeel a, van de Algemene wet bestuursrecht dat bij de vervulling van zijn taak informatie over een onderneming of rechtspersoon nodig heeft die in de vorm van een authentiek gegeven beschikbaar is in het handelsregister, voor die informatie dat gegeven.

4.6. Op grond van artikel 2.4.5, negende lid van de Verordening op het binnenwater 2010 van de gemeente Amsterdam (VOB) is het verboden passagiersvaartochten op het Amsterdamse binnenwater aan te bieden, indien ment niet beschikt over een exploitatievergunning voor passagiersvervoer.

5.1 Met verzoeker is de voorzieningenrechter van oordeel dat de besluiten niet op de juiste wijze zijn bekend gemaakt. Zij overweegt daartoe het volgende.

In beginsel geschiedt de toezending van besluiten aan het adres van een belanghebbende. Uit het BRP en het Handelsregister blijkt dat verzoeker in februari 2014, enkele maanden voor de verzending van de besluiten, is verhuisd naar het adres [adres 2] te Amsterdam. In het BRP staat verzoeker sedert 1 februari 2014 geregistreerd op dit adres en ook het Handelsregister vermeldt dit adres als bedrijfsadres van de eenmanszaak [bedrijf] . Verweerder heeft de BRP noch het Handelsregister geraadpleegd maar is uitgegaan van het adres dat op de website van [website] stond vermeld. Verzoeker erkent dat het contactadres op de website wegens technische redenen na zijn verhuizing niet was aangepast, maar acht dat niet relevant. Volgens hem had verweerder gebruik dienen te maken van de officiële gegevens. Hij wijst er bovendien op dat hij er niet op bedacht hoefde te zijn dat het oude contactadres werd gebruikt door verweerder, omdat bezoekers van zijn website bijna zonder uitzondering gebruik maken van het daarop vermelde emailadres, het contactformulier of het telefoonnummer.

5.2. De voorzieningenrechter overweegt dat het bij de primaire besluiten gaat om ambtshalve genomen belastende besluiten. Niet gebleken is van enig voorcontact tussen verzoeker en verweerder voorafgaande aan het handhavingstraject. Gelet op artikel 1.7, eerste lid, van de wet BRP en artikel 30, eerste lid, van de Handelsregister had verweerder gebruik dienen te maken van de authentieke gegevens uit die registers om de juiste adressering voor de bekendmaking van de bestreden besluiten te achterhalen. De omstandigheid dat de website van verzoeker ten tijde van het starten van het handhavingstraject een contactadres bevatte, leidt er niet toe dat verweerder geen nader onderzoek hoefde te doen en bevoegd was zijn handhavingsbesluiten aan dat verouderd contact adres te zenden. Het is algemeen bekend dat op het internet vaak verouderde of onjuiste gegevens zijn vermeld en dat - anders dan bij de officiële registers - geen enkele controle plaatsvindt op de authenticiteit van de op een website vermelde gegevens. Dat betekent dat verweerder deze belastende besluiten niet op juiste wijze bekend kon maken door toezending aan het op de website vermelde adres.

Het vorenstaande zou wellicht anders zijn in het geval dat verzoeker persoonlijk aan verweerder had gemeld dat zijn post naar een ander briefadres dan het in het BRP en het Handelsregister vermelde adres moest worden gestuurd, maar hiervan is in dit geval echter geen sprake.

5.3. Daar komt nog bij dat verweerder vanaf de eerste brief van 27 mei 2014 geen enkele reactie van verzoeker heeft gekregen en dat beide aangetekend verzonden primaire besluiten als niet-afgehaald retour zijn gekomen. Dit had temeer voor verweerder aanleiding moeten zijn om zich te vergewissen dat het bekendmakingsadres juist was. Het is niet goed te begrijpen dat verweerder dat niet middels het onderzoek in de registers heeft gedaan, te meer nu verweerder als overheidsorgaan ingevolge artikel 3.5, eerste lid van de Wet BRP en artikel 28, eerste lid van de Handelsregisterwet 2007 toegang tot die gegevens heeft.

5.4. Hetgeen hiervoor onder 5.2. en 5.3. is overwogen, leidt er toe dat de primaire besluiten niet op juiste wijze bekend zijn gemaakt. Indien een besluit niet op de voorgeschreven wijze bekend is gemaakt, vangt in het geval van verzoeker, de bezwaartermijn pas aan op de dag waarop verzoeker de besluiten onder ogen heeft gekregen. Verzoeker stelt dat hij de besluiten via de nieuwe bewoner van de [adres 1] heeft ontvangen en dat hij onverwijld op 17 februari 2015, zoals door verweerder niet wordt betwist, bezwaar heeft gemaakt tegen de besluiten. Dat betekent dat verzoeker tijdig bezwaar heeft gemaakt en dat verweerder de bezwaren van verzoeker ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard. Gelet op het voorgaande zal de voorzieningenrechter het beroep gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen.

5.5 De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om verweerder opnieuw op de bezwaren te laten beslissen en overweegt daartoe in het kader van een finale geschilbeslechting het volgende.

Verweerder heeft aan het primaire besluit ten grondslag gelegd dat verzoeker in overtreding is omdat hij zonder exploitatievergunning passagiersvervoer op het Amsterdamse binnenwater aanbiedt. Verzoeker ontkent dat hij er van op de hoogte was dat hij zich in de ogen van verweerder schuldig maakte aan een verboden gedraging door op zijn website passagiersvervoer op de Amsterdamse grachten aan te bieden. Als hij daarvan op de hoogte was geweest, had hij zijn website aangepast ook al omdat hij geen personenvervoer (meer) organiseert maar zich in de praktijk bezig houdt met sportieve evenementen.

5. 6. De voorzieningenrechter overweegt dat in dit geval – kennelijk conform het handhavingsbeleid – een waarschuwing en een vooraankondiging aan de last onder bestuursdwang is gestuurd. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is de stelling dat de waarschuwingsbrief van 27 mei 2014 en de vooraankondiging van 3 juni 2014 verzoeker niet hebben bereikt aannemelijk. Het risico daarvan komt in dit geval voor verweerder. Door de onjuiste wijze waarop de waarschuwing en de vooraankondiging tot het opleggen van de last onder dwangsom bekend is gemaakt, kan niet worden vastgesteld dat verzoeker op de hoogte was van de gestelde overtreding van de VOB en is verzoeker niet in de gelegenheid gesteld om de overtreding uit eigen beweging te beëindigen en de oplegging van de last onder dwangsom en een verbeuring van de dwangsom als bedoeld in artikel 5:24, tweede en derde lid van de Awb te voorkomen. Onder deze omstandigheid was verweerder niet bevoegd tot het opleggen van een last onder dwangsom omdat dit in strijd is met het zorgvuldigheids- en het kenbaarheidsvereiste. Daaruit volgt tevens dat geen rechtsgrond bestaat voor de invordering van dwangsommen. De voorzieningenrechter zal de bezwaren gegrond verklaren en de primaire besluiten I en II herroepen. Gegeven de beslissing in de hoofdzaak wijst de voorzieningenrechter het verzoek om een voorlopige voorziening af.

6. De voorzieningenrechter zal verweerder veroordelen in de kosten die verzoeker voor de behandeling van het beroep en de voorlopige voorziening bij de rechtbank redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten worden begroot op € 2.940,00 (2 punten voor het indienen van de bezwaarschriften, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het indienen van het verzoek, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, waarbij 1 punt gewaardeerd wordt op € 490,00). De voorzieningenrechter draagt verweerder daarnaast op de griffierechten ten bedrage van € 334,00 aan verzoeker te vergoeden.