ECLI:NL:RBAMS:2015:7925

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/579006 / HA ZA 15-9

Vonnis van 18 november 2015

in de zaak van

1 [eiser sub 1] ,

wonende te [woonplaats] ,

2. [eiser sub 2],

wonende te [woonplaats] ,

eisers,

advocaat: mr. C.D.R. Schoonderbeek te Soest,

tegen

de naamloze vennootschap

ING BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

advocaat: mr. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.

Partijen zullen hierna [eisers gezamenlijk] (afzonderlijk: [eiser sub 1] en [eiser sub 2] ) en ING worden genoemd.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 1 april 2015,

het proces-verbaal van comparitie van 17 juni 2015,

het proces-verbaal van voortzetting van comparitie van 30 juni 2015,

het rolbericht a/z ING van 3 juli 2015 houdende verzoek aanpassing van het proces-

verbaal van voortzetting van comparitie,

de brief a/z [eisers gezamenlijk] van 8 juli 2015 houdende reactie op dat verzoek,

de akte overlegging producties 14 t/m 16 a/z [eisers gezamenlijk] van 22 juli 2015,

de antwoordakte tevens houdende aanvulling verweer a/z ING van 5 augustus 2015.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. Sinds 13 december 2010 beschikken [eisers gezamenlijk] over een ‘en/of’- betaalrekening bij ING met rekeningnummer [rekeningnummer] alsook over een bijbehorende betaalpas en overschrijvingskaarten. Op de rechtsverhouding tussen [eisers gezamenlijk] en ING zijn, voor zover hier van belang, van toepassing de Algemene Bankvoorwaarden, de Voorwaarden Betaalrekening en de Voorwaarden gebruik betaalpassen en creditcards.

2.1.1. De Algemene Bankvoorwaarden luiden voor zover van belang als volgt:

(…)

19 Controle van door de bank verschafte gegevens en uitgevoerde opdrachten

19.1 De cliënt moet de door de bank aan hem verzonden of op een andere wijze aan hem ter beschikking gestelde bevestigingen, rekeningafschriften, nota’s of andere opgaven of andere gegevens zo spoedig mogelijk na ontvangst controleren. Als de bank aan de cliënt dergelijke berichten elektronisch ter beschikking stelt, moet de cliënte de gegevens zo spoedig mogelijk controleren nadat zij aan hem ter beschikking zijn gesteld. Als datum van verzending of terbeschikkingstelling geldt de datum van verzending of terbeschikkingstelling zoals die blijkt uit kopieën, verzendlijsten of anderszins uit de administratie van de bank. De cliënt moet zo spoedig mogelijk controleren of de bank door of namens hem gegeven opdrachte juist en volledig heeft uitgevoerd. Als de cliënt geen bericht van de bank ontvangt, terwijl hij weet of zou moeten weten dat hij een bericht van de bank kan verwachten, stelt hij de bank daarvan zo spoedig mogelijk schriftelijk in kennis.

19.2 Als de cliënt een onjuistheid of onvolledigheid constateert, moet hij de bank daarvan zo spoedig mogelijk schriftelijk in kennis stellen en alle redelijke maatregelen nemen ter voorkoming van (verdere) schade.

Als de bank constateert dat zij een fout of vergissing heeft gemaakt, herstelt zij die zo spoedig mogelijk.

De bank stelt de cliënt zo spoedig mogelijk in kennis van de geconstateerde fout of vergissing.

(…)

2.1.2. De Voorwaarden Betaalrekening luiden voor zover van belang als volgt:

(…)

16 Een betaalinstrument gebruiken

16.1 Bij een betaalinstrument horen vaak gepersonaliseerde veiligheidskenmerken. Bijvoorbeeld een inlognaam, een wachtwoord, een pincode. Deze mogen alleen door u persoonlijk worden gebruikt. Houd deze geheim en neem alle denkbare maatregelen om fraude en misbruik te voorkomen.

16.2 De ING geeft u via ING.nl en de productvoorwaarden instructies over hoe u veilig om moet gaan met gepersonaliseerde veiligheidskenmerken en betaalinstrumenten. Deze instructies moet u opvolgen.

16.3 De ING geeft u actuele informatie over maatregelen die u moet nemen om fraude en ander misbruik te voorkomen. Hiervan moet u maandelijks kennisnemen en u moet ernaar handelen.

(…)

76 Controleren van gegevens en uitgevoerde opdrachten

76.1 U moet alle gegevens en informatie die de ING u stuurt, zoals afschriften, nota’s en jaaropgaven, direct na ontvangst controleren. Dat geldt ook voor gegevens en informatie die wij u digitaal sturen.

(…)

76.4 U moet direct controleren of de ING uw betaalopdrachten juist en volledig heeft uitgevoerd. Als u constateert dat dat niet het geval is, moet u ons daarvan zo spoedig mogelijk schriftelijk in kennis stellen, Ook moet u alle redelijke maatregelen nemen om (verdere) schade te voorkomen.

76.5 Als wij constateren dat we een fout of vergissing hebben gemaakt, laten wij u dat weten en herstellen wij dat zo spoedig mogelijk.

76.6 De ING hoeft geen instemming van u te hebben om een fout of vergissing te herstellen en een onterechte betalingstransactie ongedaan te maken.

76.7 De ING mag een bijschrijving op uw rekening ongedaan maken, als de opdracht is gegeven door een beschikkingsonbevoegde of handelingsonbekwame persoon.

(…)

79 Verlies, diefstal en misbruik

79.1 Als u uw Betaalinstrument verliest of als het wordt gestolen of als u deze niet goed hebt beveiligd, kan iemand anders er gebruik van maken. Als dat gebeurt vóórdat u het verlies of de diefstal bij ons meldt, is maximaal € 150 van de schade voor uw eigen rekening.

(…)

79.3 De ING betaalt niets terug als er van uw kant sprake is van fraude, opzet of grove nalatatigheid. U heeft dan niet aan de verplichtingen voldaan die horen bij het gebruik van uw betaalinstrument.

79.4 Als u toerekenbaar tekortschiet in het melden van verlies, diefstal of misbruik van uw betaalinstrument direct nadat u het ontdekt of had behoren te ontdekken, is er sprake van grove nalatigheid. U bent dan volledig aansprakelijk voor de schade die is ontstaan in de periode tussen het moment dat u had behoren te melden en het moment van melding.

(…)

2.1.3. De Voorwaarden gebruik betaalpassen en creditcards luiden voor zover van belang als volgt:

(…)

2 Betaalkaarten

2.1 De betaalpassen (...) van de ING zijn betaalkaarten. Betaalkaarten zijn betaalinstrumenten. (...)

(...)

2.5 Uw betaalkaart mag niet zonder toestemming van de ING worden veranderd of gekopieerd.

(…)

6 Algemeen

6.1 In dit hoofdstuk geven wij aan welke maatregelen u in ieder geval moet nemen om uw betaalkaart en pincode veilig te bewaren en te gebruiken.

6.2 De maatregelen die u moet nemen zijn ook afhankelijk van de omstandigheden. Deze omstandigheden variëren en kunnen dus niet volledig in deze voorwaarden worden beschreven. Van u wordt verwacht dat u alle denkbare maatregelen neemt om uw betaalkaart en pincode veilig te gebruiken en te bewaren, ook als de maatregelen niet in deze voorwaarden staan vermeld.

6.3 Als in de volgende artikelen wordt gesproken over ‘anderen’ of ‘iemand anders’ dan worden daar naast onbekende personen ook partners, kinderen, familie, vrienden, huisgenoten en bezoekers mee bedoeld.

7 Bewaren

7.1 U moet uw betaalkaart altijd veilig bewaren. Daarvoor gelden in ieder geval deze regels:

- Berg uw betaalkaart zó op, dat anderen uw betaalkaart niet kunnen zien.

- Berg uw betaalkaart zó op, dat anderen er niet ongemerkt bij kunnen.

- Zorg dat anderen uw betaalkaart en de opbergplaats (bijvoorbeeld uw portemonnee) niet

kunnen zien als u ze niet gebruikt.

- Let goed op dat u uw betaalkaart niet verliest.

(…)

2.2. Op 2 november 2012 is telefonisch aan ING verzocht om een nieuw overschrijvingsboekje te verstrekken alsmede om toegang tot de internetbankierenomgeving van ING (‘Mijn ING’). Deze telefonische verzoeken werden gedaan met betrekking tot de betaalrekening van [eisers gezamenlijk]

2.3. ING heeft vervolgens aan het adres van [eisers gezamenlijk] gezonden: een nieuw overschijvingsboekje, de gebruikersnaam voor Mijn ING alsook het volgende afhaalbericht in verband met de activering van Mijn ING:

(…)

Afhaalbericht wachtwoord Mijn ING

Geachte [eiser sub 1] ,

Uw wachtwoord voor Mijn ING ligt voor u klaar bij het ING-kantoor of ING-servicepunt [servicepunt] .

(…)

Wanneer kunt u uw wachtwoord ophalen?

U kunt uw wachtwoord ophalen vanaf de eerstvolgende werkdag na de verwerkingsdatum die hieronder staat bij ‘Uw gegevens’. Tot en met 17-12-2012 kunt u het wachtwoord ophalen. Daarna vernietigen wij het om veiligheidsredenen.

Wat moet u meenemen als u uw wachtwoord ophaalt?

U kunt uw wachtwoord alleen zelf ophalen. Neemt u het volgende mee:

- dit afhaalbericht;

- een geldig identiteitsbewijs (paspoort, Nederlands rijbewijs, Nederlandse identiteitskaart

of Europese identiteitskaart)

- uw Betaalpas (als u deze heeft). Het is belangrijk dat u hierbij de pincode kent,

Uw gegevens

Naam : [eiser sub 1]

Betaalrekening : [rekeningnummer]

Verwerkingsdatum : 5 november 2012

Verklaring en ondertekening

Ja, ik heb mijn wachtwoord voor Mijn ING opgehaald. Daarmee heb ik een overeenkomst gesloten met de ING voor het gebruik van Mijn ING. Bij die overeenkomst horen de Voorwaarden Mijn ING.

Deze voorwaarden heb ik bij dit afaalbericht ontvangen.

Datum ontvangst wachtwoord: ----------------------------------------------

Handtekening rekeninghouder: ----------------------------------------------

(…)

2.4. Daags nadien doch uiterlijk op 8 november 2012 heeft iemand het wachtwoord voor Mijn ING opgehaald ten kantore van ING, zulks onder overlegging van het ondertekende afhaalbericht.

2.5. Vanaf de betaalrekening van [eisers gezamenlijk] s zijn bedragen overgeschreven naar de bankrekening met nummer 755423526, die op naam staat van de zoon van [eisers gezamenlijk] (de heer [naam 1] [jr.], hierna: de zoon). Het gaat om de volgende overschrijvingen:

Bedrag Boekingsdatum Code Omschrijving

€ 7.000,00 19 oktober 2012 OV (nr.41) (geen)

€ 5.500,00 8 november 2012 GT voor mijn zoon

€ 7.500,00 12 november 2012 GT voor me zoon

€ 5.000,00 12 november 2012 OV (nr. 46) (geen)

€ 3.500,00 12 november 2012 OV (nr. 48) (geen)

€ 6.500,00 16 november 2012 GT voor me zoon

€ 6.500,00 16 november 2012 GT voor me zoon

€ 9.500,00 22 november 2012 GT voor me klein zoon

€ 10.000,00 10 december 2012 GT voor me zoon

€ 13.000,00 13 december 2012 GT voor me zijn

€ 15.000,00 20 december 2012 GT voor me zoon

€ 89.000,00 totaal

De code OV staat voor een (schriftelijke) overschrijving door middel van een overschrijvingskaart met een bepaald volgnummer.

De code GT staat voor een (elektronische) overschrijving door middel van Mijn ING.

2.6. Op 31 december 2012 hebben [eisers gezamenlijk] van bovenstaande transacties aan ING gemeld dat deze zonder hun instemming hebben plaatsgevonden.

2.7. Bij brief van 5 maart 2013 hebben [eisers gezamenlijk] ING aansprakelijk gesteld voor de schade ad € 89.000,00 en ING gesommeerd tot betaling van dat bedrag binnen veertien dagen.

2.8. De zoon is strafrechtelijk vervolgd voor diefstal van voornoemd bedrag van € 89.000,00. Dit heeft in eerste aanleg geleid tot een veroordeling en een – deels voorwaardelijke – strafoplegging voor diefstal, gepleegd in of omstreeks de periode 19 oktober t/m 20 december 2012. De rechtbank heeft daarbij de door [eiser sub 1] als benadeelde partij ingestelde vordering toegewezen tot een bedrag van € 89.000,00 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 19 oktober 2012, een en ander te betalen aan de Staat ten behoeve van [eiser sub 1] .

2.8.1. Bij uitspraak van 29 september 2014 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden is in hoger beroep op gelijke wijze beslist, met dat verschil dat de wettelijke rente over het aan [eiser sub 1] toegewezen bedrag van € 89.000,00 is toegewezen vanaf 20 december 2012.

2.8.2. Bij uitspraak van 26 mei 2015 heeft de Hoge Raad het door de zoon ingestelde beroep in cassatie niet-ontvankelijk verklaard wegens het niet tijdig doen indienen van middelen van cassatie.

3.1. [eisers gezamenlijk] vorderen veroordeling van ING, uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling aan [eisers gezamenlijk] van € 89.000,00 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 19 maart 2013 althans vanaf de dag van dagvaarding tot de dag der algehele voldoening, met veroordeling van ING in de kosten van het geding.

3.2. [eisers gezamenlijk] leggen het volgende aan de vordering ten grondslag. Vanaf 9 september tot en met 28 december 2012 verbleven [eisers gezamenlijk] in Marokko. De zoon is thuis in [woonplaats] gebleven. Bij terugkomst in Nederland bleek in totaal € 89.000,00 van de en/of-rekening van [eisers gezamenlijk] te zijn overgeschreven naar de rekening van de zoon. De desbetreffende overschrijvingen zijn niet gedaan met de instemming van [eisers gezamenlijk] Dit betekent dat ING op grond van artikel 7:528 BW verplicht is tot terugbetaling van de € 89.000,00. [eisers gezamenlijk] hebben van de gewraakte overschrijvingen meteen na thuiskomst melding gedaan bij ING. De zoon is met de noorderzon vertrokken en [eisers gezamenlijk] weten niet waar hij verblijft. Aldus [eisers gezamenlijk]

3.3. ING voert verweer.

3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De rechthebbende van het bedrag van € 89.000,00

4.1. Uit de stukken van de strafzaak blijkt dat tegen de zoon een vonnis op tegenspraak is gewezen waarbij de strafrechter bewezen heeft verklaard dat de zoon – kort gezegd – een bedrag van € 89.000,00 heeft gestolen, waarvan niet in geschil is dat dit dezelfde € 89.000,00 betreft als thans aan de orde, en welk vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. Daarmee is dwingend bewezen dat de zoon geen rechthebbende was van het hier aan de orde zijnde bedrag van € 89.000,00 (artikel 161 Rv).

4.2. In het kader van tegenbewijs betoogt ING dat het zeer wel mogelijk is dat het door de zoon ‘gestolen’ geld in werkelijkheid aan hemzelf toebehoorde. ING voert daartoe het volgende aan. In juni 2012 is een bedrag van € 149.359,54 door justitie gestort op de bankrekening van [eisers gezamenlijk] , zulks nadat dit bedrag door justitie in beslag was genomen. Dat geldbedrag is denkelijk in beslag genomen nadat het cash was aangetroffen in de woning van [eisers gezamenlijk] terwijl die beslaglegging was gericht tegen de zoon, die immers werd verdacht van strafbare feiten. Niet kan worden uitgesloten dat [eisers gezamenlijk] vervolgens, nadat het geld op hun bankrekening was gestort, weigerden om het geld aan de zoon te geven, met als gevolg dat de zoon is overgegaan tot frauduleuze handelingen teneinde het geld terug te krijgen. In dat kader vallen ook enkele grote opnametransacties op die plaatsvonden buiten de periode waarin [eisers gezamenlijk] stellen dat zij in Marokko verbleven: € 15.000,00 op 6 juli 2012 en € 25.000,00 op 11 januari 2013. Tegelijkertijd is het ook onaannemelijk dat het, grote, geldbedrag van € 149.359,54 aan [eisers gezamenlijk] toebehoorde, zulks gezien de hoogte van het vroegere loon uit arbeid en het huidige pensioen (2 x € 514,69 van de SVB en voorts € 165,76 van de Stg. Textielindustrie), en voorts de onvoldoende door [eisers gezamenlijk] onderbouwde overige, gestelde, inkomstenbronnen (namelijk uitkeringen door verzekeraars in verband met een letselschade en een woninginbraak).

4.3. Met dit tegenbewijs is het bewijs dat de zoon geen rechthebbende van de gelden was, nog onvoldoende ontzenuwd. De rechtbank zal ING in de gelegenheid stellen om verder tegenbewijs te leveren.

4.4. Voor het geval ING niet in het tegenbewijs slaagt, is zij op grond van de hierna volgende beoordeling wél aansprakelijk voor de transacties via internetbankieren, maar niet voor de transacties die door middel van overschrijvingskaarten plaatsvonden.

De transacties via Mijn ING (code ‘GT’)

4.5. Nu [eisers gezamenlijk] ontkennen dat zij met de uitgevoerde GT-transacties hebben ingestemd, is ING gehouden het bewijs te leveren dat die transacties zijn geauthentiseerd (artikel 7:527 BW). Authentiseren is het volgen van een procedure die ING in staat stelt het gebruik van een betaalinstrument te verifiëren, met inbegrip van de gepersonaliseerde veiligheidskenmerken (artikel 7:514 BW). In dit verband is van belang de op ING rustende verplichting om bij de afgifte van Mijn ING ervoor te zorgen dat de gepersonaliseerde veiligheidskenmerken van dat betaalinstrument niet toegankelijk zijn voor anderen dan [eisers gezamenlijk] (artikel 7:525 lid 1 sub a BW).

4.5.1. Het betaalinstrument Mijn ING kan volgens de voorwaarden van ING, zoals blijkend uit het afhaalbericht, worden verkregen doordat de aanvrager zelf het wachtwoord ophaalt, onder overlegging van een identiteitsbewijs, een ondertekend afhaalbericht en, indien voorradig, een betaalpas. De betaalpas is bedoeld, zo is in dit geding gebleken, om ter plekke door middel van de pincode nog een extra identiteitscontrole uit te voeren (pin/pas-verificatie). In dit geding is komen vast te staan dat tussen 2 en 9 november 2012 het wachtwoord is opgehaald onder overlegging van het ondertekende afhaalbericht. Dat ING ten tijde van dat ophalen de identiteit van de ophaler correct heeft geverifieerd, is echter niet gebleken: een kopie van een toen overgelegd identiteitsbewijs en een afschrift van een met de betaalpas van [eisers gezamenlijk] uitgevoerde pin/pas-verificatie zijn niet voorhanden, zo heeft ING ter comparitie verklaard. Er is daarenboven zelfs een concrete indicatie dat de desbetreffende ING-medewerker de identiteit van de afhaler wél (gedeeltelijk) heeft geverifieerd, maar daarbij niet heeft onderkend dat hij met de zoon van doen had in plaats van met [eiser sub 1] . [eisers gezamenlijk] hebben in dit geding immers overgelegd een uitdraai uit het systeem van het ING-kantoor te [servicepunt] , van welk stuk in dit geding is komen vast te staan dat het een pin/pas-verificatie betreft, uitgevoerd met de betaalpas van de zoon, gedaan op 8 november 2012, en waarvan [eisers gezamenlijk] hebben gesteld dat zij dit stuk hebben meegekregen van de ING-medewerker te [plaats] toen [eisers gezamenlijk] , eenmaal teruggekomen uit Marokko, navraag deden naar de transacties aangaande de € 89.000,00, waarop de ING-medewerker ten bewijze van het bestellen en afhalen van Mijn ING de voornoemde pin/pas-verificatie toonde (alsook het ondertekende afhaalbericht). ING heeft hiertegenover niet concreet gesteld dat deze pin/pas-verificatie betrekking had op een ander klantcontact dan het bestellen en afhalen van Mijn ING gekoppeld aan de bankrekening van [eisers gezamenlijk] , noch heeft zij ter zake bewijs aangeboden.

4.5.2. ING kan derhalve niet aantonen dat zij heeft voldaan aan haar uit artikel 7:525 lid 1 sub a BW volgende verplichting om bij de afgifte van Mijn ING ervoor te zorgen dat de gepersonaliseerde veiligheidskenmerken van dat betaalinstrument niet toegankelijk zijn voor anderen dan [eisers gezamenlijk] Dit heeft consequenties voor de waarde van het authenticatieproces inzake de transacties die vervolgens via Mijn ING zijn gedaan. Want hoewel die transacties – zo is niet in geschil – op zichzelf beschouwd wel zijn gedaan volgens de voor Mijn ING geldende procedure, kunnen zij toch niet als geauthentiseerd worden beschouwd wanneer zij, zoals in casu, voortvloeien uit het gebruik van een betaalinstrument waarvan niet kan worden vastgesteld dat het is afgegeven volgens de voor die afgifte geldende verificatienormen.

4.5.3. De conclusie is dan dat ING niet heeft bewezen dat de GT-transacties zijn geauthentiseerd. De GT-transacties moeten daarmee als niet-toegestaan worden aangemerkt (artikel 7:522 lid 2 BW). Dit betekent op grond van artikel 7:528 lid 1 BW dat [eisers gezamenlijk] in beginsel recht hebben op terugbetaling van alle met de GT-transacties gemoeide bedragen.

4.6. Voor de GT-transacties geldt daarnaast het volgende. De stelling van [eisers gezamenlijk] dat zij in Marokko waren op het moment dat op naam van [eiser sub 1] het betaalinstrument Mijn ING door de zoon werd aangevraagd en verkregen, is door ING betwist. Echter, in de loop van dit geding is de juistheid van die stelling inmiddels bewezen door middel van de paspoorten van [eisers gezamenlijk] alsmede door middel van de stukken uit de strafzaak van de zoon. Uit de stempels in de paspoorten volgt immers dat [eisers gezamenlijk] op 9 september 2012 tot Marokko zijn toegelaten en dat zij op 28 december 2012 dat land weer hebben verlaten, terwijl met de stukken van de strafzaak en indien het tegenbewijs van ING (4.3) faalt, is bewezen dat de zoon € 89.000,00 van [eisers gezamenlijk] heeft gestolen.

Met dit gegeven kan nu een conclusie worden getrokken over de vraag of ING heeft geschonden haar uit artikel 7:525 lid 1 sub a BW volgende verplichting om bij de afgifte van Mijn ING ervoor te zorgen dat de gepersonaliseerde veiligheidskenmerken van dat betaalinstrument niet toegankelijk zijn voor anderen dan [eisers gezamenlijk] Die conclusie is dat ING die verplichting heeft geschonden door het betaalinstrument Mijn ING af te geven aan de zoon.

Zelfs als, anders dan hiervoor onder 4.5.3 is geoordeeld, ervan wordt uitgegaan dat de GT-transacties moeten worden aangemerkt als wél toegestane transacties (omdat deze op zichzelf wel volgens de voor Mijn ING geldende procedure zijn verricht), dan is ING toch schadeplichtig omdat de schending van de verplichting ex artikel 7:525 lid 1 sub a BW naar het algemene overeenkomstenrecht een toerekenbare tekortkoming met bijkomende schadevergoedingsplicht oplevert (artikelen 7:528 lid 2, 6:74 en 6:98 BW).

4.7. Het voorgaande leidt ertoe dat ING de met de GT-transactie gemoeide bedragen aan [eisers gezamenlijk] moet terugbetalen, ofwel op grond van artikel 7:528 BW ofwel op grond van artikel 6:74 BW. Het bepaalde in artikel 7:529 BW doet voor sommige situaties aan die terugbetalingsplicht af: (a) het verlies van een betaalinstrument, (b) het gestolen zijn van een betaalinstrument, (c) onrechtmatig gebruik van een betaalinstrument omdat de gerechtigde heeft nagelaten de veiligheid van de gepersonaliseerde veiligheidskenmerken ervan te waarborgen, (d) fraude gepleegd door de gerechtigde zelf en ten slotte (e) opzettelijk of grovelijk nalatig handelen door de gerechtigde ter zake van de door hem in acht te nemen gebruiksvoorwaarden. Dit alles doet zich in casu niet voor omdat vast staat dat het betaalinstrument door de schuld van ING in handen van een onbevoegde is gekomen terwijl [eisers gezamenlijk] in het buitenland zaten.

De transacties door middel van overschrijvingskaarten (code ‘OV’)

4.8. Voor deze transacties geldt dat ING in beginsel moet worden geacht naar behoren te hebben geauthentiseerd. ING heeft ingevulde en ondertekende overschrijvingskaarten ontvangen en vervolgens de desbetreffende transacties uitgevoerd. Van de handtekeningen die zijn geplaatst op de hier aan de orde zijnde overschrijvingskaarten kan in objectieve zin wel worden betwijfeld of die afkomstig zijn van [eiser sub 1] , wanneer die handtekeningen worden vergeleken met de onbetwist van [eiser sub 1] afkomstige handtekening die is opgeslagen in de systemen van ING (en als gedingstuk is overgelegd door ING), maar de rechtbank acht die discrepanties onvoldoende om aan ING tegen te werpen dat zij de transacties doorgang hebben laten vinden. Gegeven het bewijs van het verblijf in Marokko en de door de zoon gepleegde diefstal staat verder vast dat de OV-transacties niet de instemming van [eisers gezamenlijk] hadden.

4.9. Op deze plaats moet onderscheid worden gemaakt tussen:

i) het gebruik van overschrijvingskaarten die op de telefonische aanvraag van 2 november 2012 aan het adres van [eisers gezamenlijk] zijn toegezonden en

ii) het gebruik van overschrijvingskaarten die reeds voorafgaand aan het vertrek naar Marokko aan [eisers gezamenlijk] ter beschikking waren gesteld.

4.9.1. Opgemerkt wordt dat de OV-transactie van 19 oktober 2012 moet zijn gedaan met een overschrijvingskaart sub (ii); het overschrijvingsboekje werd immers eerst op of na 2 november 2012 door ING verzonden. Voor de twee OV-transacties van 12 november 2012 staat niet vast of deze zijn gedaan met ‘de oude’ of met ‘de nieuw toegezonden’ overschrijvingskaarten. Deze onduidelijkheid kan gelet op het navolgende echter in het midden blijven.

4.10. Voor de overschrijvingskaarten sub (i) is in geschil of deze zijn verstrekt volgens de daarvoor geldende procedure van uitgifte na telefonsiche aanvraag. Die procedure houdt in, zo is door ING gesteld en door [eisers gezamenlijk] niet betwist, dat de medewerker van ING aan de telefoon ter controle van de identiteit van de aanvrager naar de volgende gegevens vraagt: adres van de klant, geboortedatum van de klant, betaalpasnummer en betaalpasexpiratiedatum. [eisers gezamenlijk] stellen dat ING deze procedure niet goed heeft uitgevoerd en zodoende op verzoek van de zoon, en niet [eisers gezamenlijk] , een overschrijvingsboekje aan het adres van [eisers gezamenlijk] heeft gezonden. ING heeft dit betwist en daartoe aangevoerd dat voornoemde vragen altijd door de ING-medewerker worden gesteld in geval van telefonische aanvraag van een overschrijvingsboekje. ING heeft in dat kader ook een systeemuitdraai overgelegd, waaruit kan worden opgemaakt dat het telefoongesprek 10 minuten en 26 seconden heeft geduurd. ING heeft de stelling van [eisers gezamenlijk] hiermee in beginsel voldoende betwist, terwijl [eisers gezamenlijk] geen verder bewijs voorhanden hebben althans dat niet hebben aangeboden. Daarmee moet als vaststaand worden aangenomen dat het telefonische verificatieproces naar behoren is verlopen.

Van de OV-transacties sub (i) kan dus weliswaar worden vastgesteld dat deze niet de instemming van [eisers gezamenlijk] hadden, maar ook dat ING ter zake geen blaam treft. Dit laatste is anders voor [eisers gezamenlijk] Het ligt immers binnen hun risicosfeer dat de betaalpasgegevens en daarmee de overschrijvingskaarten kennelijk in handen zijn gekomen van hun zoon. Aldus moet, met ING, worden geoordeeld dat de OV-transacties sub (i) voortvloeien uit het grovelijk nalatig niet-nakomen van een verplichting omtrent het gebruik van de betaalpas (artikelen 7:529 lid 2 BW, 7:524 lid 1 sub a BW en artikelen 6 en 7 van de Voorwaarden gebruik betaalpassen en creditcards). Dit betekent dat de schade, voortvloeiend uit de OV-transacties sub (i) geheel voor rekening van [eisers gezamenlijk] blijft. Voor het met toepassing van artikel 7:529 lid 3 BW beperken van die aansprakelijkheid, zoals [eisers gezamenlijk] hebben verzocht, wordt geen aanleiding gezien.

4.11. Ter zake van de overschrijvingskaarten sub (ii) voert ING het volgende verweer. [eisers gezamenlijk] hebben één of meer overschrijvingskaarten in hun woning laten liggen toen zij naar Marokko vertrokken, terwijl de woning toegankelijk was voor de zoon. Om de overschrijvingskaarten te gebruiken is slechts een handtekening nodig en de handtekeningen van [eisers gezamenlijk] zijn eenvoudig na te maken, hetgeen in de risicosfeer van [eisers gezamenlijk] ligt. Het is de zoon derhalve heel gemakkelijk gemaakt om fraude te plegen. [eisers gezamenlijk] dienen op grond van de toepasselijke algemene voorwaarden (artikel 16 van de Voorwaarden Betaalrekening) alle denkbare maatregelen te nemen om fraude en misbruik van betaalinstrumenten (zoals overschrijvingskaarten) te voorkomen. Zij hebben dit niet gedaan en ING concludeert dat [eisers gezamenlijk] grovelijk nalatig zijn geweest in het veiligstellen van de overschrijvingskaarten. Dit heeft op grond van artikel 79 voornoemde voorwaarden als consequentie dat de schade voor rekening van [eisers gezamenlijk] komt. Aldus het verweer van ING.

4.11.1. Ter comparitie heeft [eiser sub 1] desgevraagd verklaard dat er thuis stapels overschrijvingskaarten lagen op het moment dat [eisers gezamenlijk] naar Marokko vertrokken. Voor het overige zijn [eisers gezamenlijk] op het onderhavige verweer van ING niet ingegaan.

4.11.2. Op grond van artikel 7:524 lid 1 sub a BW dienden [eisers gezamenlijk] de overschrijvingskaarten te gebruiken overeenkomstig de voorwaarden die op de uitgifte en het gebruik van dat betaalinstrument van toepassing zijn. Die voorwaarden zijn in casu neergelegd in artikel 16 van de Voorwaarden Betaalrekening, zo is niet in geschil. Uit artikel 7:529 lid 2 BW volgt dan dat [eisers gezamenlijk] alle verliezen ter zake van de OV-transacties sub (ii) dienen te dragen indien die verliezen zich hebben voorgedaan doordat [eisers gezamenlijk] met grove nalatigheid artikel 16 van de Voorwaarden Betaalrekening niet zijn nagekomen (uit artikel 79 van de Voorwaarden Betaalrekening volgt hetzelfde, maar dat artikel heeft gelet op het wetsartikel 7:529 lid 2 BW geen zelfstandige betekenis).

Voor zover ING aan [eisers gezamenlijk] verwijt dat zij handtekeningen hanteren die té gemakkelijk zijn na te maken, wordt ING daarin niet gevolgd. ING heeft immers handtekeningen van [eisers gezamenlijk] in haar systemen opgeslagen (naar mag worden aangenomen, is dit gebeurd ten tijde van het aangaan van de rechtsverhouding met [eisers gezamenlijk] ) en deze handtekeningen daarmee, kennelijk, geaccepteerd als een bruikbaar verificatiemiddel. Daarnaast moet worden geconstateerd, zoals al gememoreerd onder 4.8, dat de handtekening van [eiser sub 1] in casu niet heel goed is nagemaakt; er zijn vrij duidelijk verschillen te zien. Daarmee is de stelling dat de handtekeningen van [eisers gezamenlijk] gemakkelijk zijn na te maken voor deze zaak irrelevant; dat gemak gold immers niet voor de namaker in casu. ING wordt er wel in gevolgd dat [eisers gezamenlijk] grovelijk nalatig zijn geweest in het bewaren van de overschrijvingskaarten sub (ii), want zij hebben de kaarten in wezen in een voor anderen toegankelijke woning laten liggen, zo moet worden aangenomen op basis van de ter comparitie door [eiser sub 1] afgelegde verklaring. Ook voor de overschrijvingskaarten sub (ii) wordt geen aanleiding gezien voor toepassing van de aansprakelijkheidsbeperking van artikel 7:529 lid 3 BW.

Het controleren van de bankafschriften

4.12. ING voert het volgende verweer. De schade van [eisers gezamenlijk] dient ten minste gedeeltelijk voor hun eigen rekening te komen omdat [eisers gezamenlijk] hebben nagelaten hun bankafschriften tijdig te controleren. Zij waren tot die tijdige controle verplicht op grond van artikel 19.1 van de Algemene Bankvoorwaarden en artikelen 76.1 en 76.4 van de Voorwaarden Betaalrekening. Reeds op het bankafschrift van 19 november 2012 hadden [eisers gezamenlijk] kunnen zien dat er onbevoegdelijk ten laste van hun bankrekening werd getransigeerd, waarmee zij de schade vanaf dat tijdstip hadden kunnen beperken. Artikel 79.4 van de Voorwaarden Betaalrekening (inzake grove nalatigheid) alsook artikel 6:101 BW (inzake eigen schuld) leiden tot de conclusie dat de vanaf 19 november 2012 geleden schade voor rekening van [eisers gezamenlijk] moet blijven. Aan de controleplicht van [eisers gezamenlijk] doet niet af dat zij in het buitenland zaten, hetgeen immers een voor hen risico komende omstandigheid is. ING ziet zich gesteund door uitspraken van de rechtbank Alkmaar van 28 oktober 2009 (ECLI:NL:RBALK:2009:BK8469, gepubliceerd op rechtspraak.nl) en de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening van 15 april 2010 (uitspraak nr. 73, gepubliceerd op kifid.nl). Aldus ING.

4.13. Dit verweer moet worden beoordeeld binnen het kader van de hierna aangehaalde artikelen 7:524 lid 1 sub b en 7:526 BW. Deze artikelen zijn blijkens de parlementaire geschiedenis bedoeld als één-op-één implementatie van de artikelen 56 lid 1 sub b respectievelijk 58 van de Richtlijn. Als voorbeeld worden hierna de Engelstalige versies van die artikelen aangehaald.

4.13.1. Artikel 7:524 lid 1 sub b BW luidt, voor zover hier van belang:

De betaaldienstgebruiker die gemachtigd is om een betaalinstrument te gebruiken stelt de betaaldienstverlener (…) onverwijld in kennis van het verlies, de diefstal of onrechtmatig gebruik van het betaalinstrument of van het niet-toegestane gebruik ervan.

(Artikel 56 lid 1 sub b van de Richtlijn:

The payment service user entitled to use a payment instrument shall have the following obligations: (…) to notify the payment service provider (…) without undue delay on becoming aware of loss, theft or misappropriation of the payment instrument or of its unauthorised use.)

4.13.2. Artikel 7:526 BW luidt, voor zover hier van belang:

De betaaldienstgebruiker die bekend is met een niet-toegestane of foutieve betalingstransactie waarvoor hij de betaaldienstverlener aansprakelijk kan stellen (…), verkrijgt alleen rectificatie van zijn betaaldienstverlener indien hij hem onverwijld en uiterlijk dertien maanden na de valutadatum waarop zijn rekening is gedebiteerd, kennis geeft van de bewuste transactie (…).

(Artikel 58 van de Richtlijn:

The payment service user shall obtain rectification from the payment service provider only if he notifies his payment service provider without undue delay on becoming aware of any unauthorised or incorrectly executed payment transactions giving rise to a claim (…) and no later than 13 months after the debit date (…))

4.14. Gezien de parlementaire geschiedenis van deze artikelen alsmede gezien hun corresponderende artikelen in (de anderstalige versies van) de Richtlijn moet het wettelijk begrip ‘onverwijld’ in dit kader worden begrepen als ‘onverwijld na het bekend worden met’.

4.15. Niet in geschil is dat [eisers gezamenlijk] onverwijld nadat zij, teruggekomen uit Marokko, kennis hadden genomen van de bankafschriften c.q. het saldo op de bankrekening, ING in kennis hebben gesteld van de diefstal, terwijl op dat moment nog geen dertien maanden sinds de valutadata waren verstreken. Daarmee hebben [eisers gezamenlijk] voldaan aan hun wettelijke meldingsplicht en de voorwaarde voor hun recht op rectificatie.

Het in artikel 79.4 van de Voorwaarden Betaalrekening gehanteerde criterium ‘had behoren te ontdekken’ betekent een afwijking van de wet ten nadele van – kort gezegd – de klant van de bank. Zo’n afwijking is echter niet mogelijk, zo bepaalt artikel 7:550 BW. Artikel 79.4 van de Voorwaarden Betaalrekening moet daarom in zoverre buiten toepassing blijven. Wat betreft de overige door ING aangehaalde voorwaarden moet worden geconstateerd dat deze betrekking hebben op vergissingen van ING alsmede fouten in wél toegestane transacties, zodat die voorwaarden geen betekenis hebben voor de onderhavige zaak (de niet-toegestane GT-transacties, die op zichzelf correct zijn uitgevoerd). De door ING aangehaalde uitspraken van de rechtbank Alkmaar en de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening missen voor de onderhavige zaak relevantie omdat zij betrekking hebben op transacties in een tijdvak dat is gelegen vóór de implementatie van de Richtlijn, en daarmee zijn gedaan op basis van een ander regelgevingskader.

De rechtbank

5.1. laat ING toe tot het leveren van tegenbewijs van het voorshands bewezen geachte feit dat de zoon geen rechthebbende van de opgenomen € 89.000,00 was,

5.2. verwijst de zaak naar de rol van woensdag 2 december 2015 opdat ING mededeelt of zij van de gelegenheid tot tegenbewijslevering door getuigen gebruik zal maken en zo ja, met vermelding van het aantal getuigen alsmede met een opgave van de verhinderdata van alle betrokkenen in de maanden december 2015 en januari, april (vanaf 19 april), mei en juni 2016 waarna een dag voor getuigenverhoor zal worden bepaald,

5.3. bepaalt dat ING, indien zij het tegenbewijs niet door getuigen wenst te leveren maar door overlegging van bewijsstukken en/of door een ander bewijsmiddel, zij dit op dezelfde rolzitting kenbaar moet maken, in welk geval de zaak naar een nader te bepalen rolzitting zal worden verwezen voor het nemen van een akte met dit doel door ING,

5.4. bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,

5.5. houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. N.C.H. Blankevoort en in het openbaar uitgesproken op 18 november 2015.

type: BvB

coll:

*

4.16. De zaak wordt verwezen naar de rol voor tegenbewijsvoering aan de zijde van ING met betrekking tot de vraag of de zoon wel of geen rechthebbende van het bedrag van € 89.000,00 is, zulks onder aanhouding van iedere verdere beslissing. Indien overeind blijft dat de zoon geen rechthebbende was, zal worden toegewezen het met de GT-transacties gemoeide verlies (€ 73.500,00) onder afwijzing van het met de OV-transacties gemoeide verlies. De wettelijke rente over de toe te wijzen hoofdsom, voor welke vordering kennelijk aansluiting is gezocht bij de brief van 5 maart 2013, is dan eveneens toewijsbaar. Gezien de uitspraak van de strafrechter zijn ING en de zoon beiden aansprakelijk voor het bedrag dat in deze zaak zal worden toegewezen. Het betreft hier op grond van artikel 6:102 BW een hoofdelijke aansprakelijkheid, hetgeen te zijner tijd in de beslissing tot uitdrukking zal worden gebracht. De vraag of de zoon al een deel heeft terugbetaald (via de Staat), welke vraag ING ter comparitie opwierp, is een vraag die in dit geding geen beantwoording behoeft. Vanzelfsprekend mogen [eisers gezamenlijk] in totaal niet méér dan € 89.000,00 aan hoofdsom innen en van ING niet méér dan € 73.500,00 aan hoofdsom.