ECLI:NL:RBAMS:2016:4704

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/592836 / HA ZA 15-782

Vonnis van 27 juli 2016

in de zaak van

1 [eiser 1] ,

wonende te [plaats] ,

2. [eiser 2],

wonende te [plaats] ,

3. [eiser 3],

wonende te [plaats] ,

eisers in conventie,

verweerders in reconventie,

advocaat mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,

tegen

[gedaagde]

,

wonende te [plaats] ,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. A.C. Kool te Amsterdam.

Eisers in conventie, verweerders in reconventie zullen hierna gezamenlijk [eisers samen] en ieder afzonderlijk [eiser 1] , [eiser 2] en [eiser 3] worden genoemd en gedaagde in conventie, eiseres in reconventie zal [gedaagde] worden genoemd.

1 De procedure

1.1. Het verloop van de procedure, voor zover van belang, blijkt uit:

de dagvaarding van 17 augustus 2015, met producties,

de akte overlegging nadere productie van 2 september 2015 van [eisers samen] , met beslagstukken,

de conclusie van antwoord alsmede eis in reconventie van 14 oktober 2015, met producties,

het tussenvonnis van 28 oktober 2015 waarin ambtshalve een comparitie van partijen is gelast,

de conclusie van antwoord in reconventie genomen op de rol van 9 december 2015 (zonder producties),

de akte overlegging nadere producties van [gedaagde] genomen op de rol van 21 maart 2016, met producties 49-66,

de akte van [gedaagde] genomen op de rol van 21 maart 2016, met productie 67 en het aangepaste productieoverzicht,

het proces-verbaal van comparitie van 21 maart 2016, de daarin genoemde stukken en de daarbij behorende aanbiedingsbrief van de griffier van 29 maart 2016,

de telefax van 30 april 2016 zijdens [gedaagde] naar aanleiding van het proces-verbaal.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2 De feiten

2.1. [eisers samen] en [gedaagde] zijn kinderen uit het tweede huwelijk van [naam 1] (hierna: erflater). Erflater is overleden op [datum] te [plaats] .

2.2. Erflater heeft nog twee andere kinderen: [kind 1] , uit het eerste huwelijk van erflater, en [kind 2] (hierna: [kind 2] ), uit het derde huwelijk van erflater met [naam 2] (hierna: [naam 2] ). [kind 1] is enkele jaren na erflater overleden. Daarnaast had erflater een pleegzoon: [pleegzoon] (hierna: [pleegzoon] ), uit een vorige relatie van [naam 2] . [naam 2] had nog een kind uit een vorige relatie: [kind 3] .

2.3. Erflater heeft bij leven meerdere testamenten opgemaakt. In zijn testament van 10 juli 1989 staat, voor zover van belang:

‘(…) Ik benoem mijn dochter, [gedaagde] (…) tot uitvoerster mijner uiterste wilsbeschikkingen met het recht tot inbezitneming mijner gehele nalatenschap volgens de wet, welk bezit zal voortduren totdat mijn gehele nalatenschap zal zijn afgewikkeld.’

2.4. [gedaagde] heeft in juni 1989 bij deze rechtbank een procedure aanhangig gemaakt tegen (onder anderen) [naam 2] . Zij stelde als lasthebber dan wel zaakwaarnemer van erflater gerechtigd te zijn bedragen terug te vorderen die zij ten onrechte aan zijn vermogen had(den) onttrokken.

2.5. Na het overlijden van erflater is de in juni 1989 gestarte procedure voortgezet. Daarnaast is het onderzoek naar het vermogen van erflater uitgebreid omdat het vermoeden bestond dat erflater vermogen had in (wat partijen noemen) ‘De West’. Bij notariële akte van 17 mei 1991 heeft [gedaagde] in dat verband, als ‘executrice-testamentair’ respectievelijk als erfgename in de nalatenschap van erflater, een volmacht gegeven aan mr. drs. R.E. Blaauw, advocaat, wonende te Willemstad (Curaçao) om haar:

‘(…) in kwaliteit als gemeld, in alle opzichten te vertegenwoordigen en haar rechten en belangen zonder enige uitzondering (…) waar te nemen en uit te oefenen.

Deze volmacht strekt meer in het bijzonder om alle benodigde nasporingen te doen naar boedelbestanddelen behorende tot de nalatenschap van [erflater, rb], te dien einde alle nodige rechtsmaatregelen te treffen om verdwijning van boedelbestanddelen tegen te gaan respectievelijk ontvreemde boedelbestanddelen terug te bekomen, alles met de macht van substitutie.

De comparante verklaarde voorts nog, dat de opsomming dezer speciale handelingen niet tot strekking heeft enige andere handeling, welke met het vorenstaande verband houdt, uit te sluiten. (…)’

2.6. In het procesdossier zit een brief van 20 december 1992 van [eiser 2] aan [gedaagde] . Daarin staat, voor zover van belang:

‘(…) Sinds [eiser 1] in 1991 naar Aruba terugkeerde is alles in de ijskast gegaan. Blauw heeft wel de machtiging maar doet er niets aan, maar elke advocaat wil ook zijn centen zien. (…)’

2.7. De hiervoor in r.o. 2.4 genoemde procedure eindigde in 1994 met een niet-ontvankelijk verklaring. De rechtbank heeft bij vonnis van 28 september 1994 overwogen dat de lastgeving was geëindigd door het overlijden van erflater en dat van zaakwaarneming geen sprake was.

2.8. In het procesdossier zit een handgeschreven brief van 4 november 1994 van [gedaagde] aan [eisers samen] Daarin staat, voor zover van belang:

‘(…) Over de zaak rond papa: De rechtbank heeft mij m.i.v. papa’s overlijden onbevoegd verklaard de oude zaak voort te zetten. M.a.w. we hebben verloren. (…)

Momenteel [doorgehaald, rb] staat een bedrag van ± 32.000 NFL open bij de advocaat (er is al heel veel betaald). Hoeveel een nieuwe zaak zal kosten weet ik niet. Vandaar dat ik alle erfgenamen vraag hun deel mee te betalen of anders af te zien van de zaak (en dus hun erfdeel laten liggen en geen aanspraak erop maken). Volgens de advocaat is een nieuwe zaak wel haalbaar. Graag verneem ik binnen 2 weken van iedereen of hij mee doet of niet bij geen reactie neem ik aan dat er besloten is niet mee te doen om de erfenis [doorgehaald, rb] veilig te stellen en men zijn aandeel opoffert. Voor het geval de zaak wel wordt voortgezet verwacht ik wel van iedereen (of die nu mee betaald of niet) medewerking bij de verklaringen omtrent inbreng van “inboedel” (schenkingen e.d. verkregen vóór 21-3-91 (of daarna). Zodat de zaak dan afgewikkeld kan worden. (…)’

2.9. Op naam van [eisers samen] , [gedaagde] en [kind 1] (hierna ook: de eisers in die procedure) is in september 1995 een procedure aanhangig gemaakt tegen [naam 2] - in haar hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van haar (toen nog) minderjarige zoon [kind 2] - en [pleegzoon] (hierna ook: de erfrechtprocedure). Advocaat aan de zijde van de eisers in die procedure was mr. M.A. Goedkoop, destijds werkzaam bij Goedkoop & Partners Advocaten te Alphen aan den Rijn. [eisers samen] hadden (reeds in 1991) een volmacht gegeven aan mr. Goedkoop om namens hen te procederen.

2.10. Voorafgaand aan deze procedure is ten laste van - kort gezegd - [kind 2] en [pleegzoon] conservatoir derdenbeslag gelegd onder de ABN AMRO Bank. Van de zijde van [kind 2] en [pleegzoon] is een reconventionele vordering ingesteld die onder meer strekte tot opheffing van dat beslag.

2.11. De rechtbank heeft in de erfrechtprocedure tussenvonnis gewezen op respectievelijk 23 september 1998 en 21 februari 2001 en eindvonnis op 17 september 2003. Deze vonnissen zijn in kracht van gewijsde gegaan.

2.12. In het tussenvonnis van 23 september 1998 staat, voor zover van belang (onderstreping rechtbank):

‘(…)

10. Thans is ter beoordeling of [kind 2] gehouden is tot inbreng van zijn schenkingen.

Op grond van het bepaalde in artikel 4:1132 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is dat in beginsel het geval.

Voorts is krachtens artikel 4:1134 de inbreng beperkt tot het erfdeel, behoudens indien het wettelijk erfdeel van de andere erfgenamen daardoor wordt gekort.

Het laatste is hier het geval: het erfdeel van [kind 2] is nihil, omdat de nalatenschap niets bevat. Zou hij vervolgens niets inbrengen, dan zou aan de legitimarissen hun legitieme portie worden onthouden, aangezien ook hun erfdeel uit de nalatenschap - indien zij als erfgenaam zouden worden aangemerkt - nihil is (en thans niet vaststaat dat zij zelf schenkingen hebben ontvangen die gelijk zijn aan hun legitieme portie of deze overstijgen).

Hieruit volgt dat [kind 2] tot inbreng gehouden is, maar hooguit tot de legitieme portie van eisers, zodat de vraag of eisers testamentaire erfgenamen zijn, in het midden kan blijven.

(…)

12.1. De vorderingen I, IV en VI in conventie veronderstellen dat er een te verdelen nalatenschap is, hetgeen niet het geval is. Eisers zullen in de gelegenheid worden gesteld deze vorderingen aan te passen aan de overwegingen in dit vonnis.

(…)

12.2 (…)

Het totale bedrag dat [kind 2] gehouden is in te brengen is (…) gerelateerd aan de som van de legitieme porties van eisers, zodat voor de vaststelling van de inbreng de legitimaire massa dient te worden bepaald. Deze bestaat uit de nalatenschap (die nihil is), vermeerderd met alle (materiële) schenkingen die [erflater, rb] heeft gedaan (artikel 4:968 BW) (…)

12.3 Vordering V in conventie en IV in reconventie, die ertoe strekken dat over en weer openheid van zaken wordt gegeven over materiële schenkingen, zijn kennelijk gegrond op artikel 3:166 jo. 6:2 BW (…). Deze vorderingen zijn echter niet toewijsbaar, aanzien naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende aannemelijk is geworden dat [erflater, rb] (materiële) schenkingen heeft gedaan aan de eisers die bij de berekening van de legitimaire massa moeten worden betrokken, of schenkingen aan [kind 2] die in deze procedure niet concreet zijn genoemd. Partijen zijn het niet eens over de omvang van de wel genoemde schenkingen. Daarvoor wordt verwezen naar rechtsoverweging 13 hierna.

(…)

13. Partijen moeten voortprocederen over de inbreng door [kind 2] ten behoeve van eisers als legitimarissen (…). Ten aanzien van de inbreng dient thans te worden overgegaan tot bespreking van de omvang van de schenkingen aan [kind 2] . Zoals gezegd is hij gehouden om daaruit aan eisers hun legitieme portie (elk 3/24 gedeelte van de legitimaire massa, bestaande uit het totaal van de schenkingen aan [kind 2] (…) te voldoen.’

2.13. Na dit tussenvonnis is de vordering in conventie aangepast. De rechtbank heeft deze vordering blijkens het tussenvonnis van 21 februari 2001 als volgt begrepen:

‘(…) 1. Bij akte na tussenvonnis hebben eisers de grondslag van hun vordering veranderd in dier voege dat zij zich thans beroepen op het bepaalde in artikel 4:967 B.W., en aldus op de vernietigbaarheid van de door gedaagden ontvangen schenkingen, voor zover het totaal van de legitieme porties van eisers te boven gaand. Nu eisers aldus hun wettelijk erfdeel opeisen kan het na tussenvonnis herhaalde aanbod van gedaagden met betrekking tot de rechtsgeldigheid van het testament van [erflater, rb] buiten beschouwing blijven.’

2.14. De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 21 februari 2001 (nogmaals) overwogen:

‘(…) 9. Aan de overige door partijen over en weer na tussenvonnis nog gestelde respectievelijk betwiste door [erflater, rb] gedane schenkingen gaat de rechtbank voorbij, nu deze onvoldoende aannemelijk zijn geworden en tegenover de betwisting daarvan ook niet specifiek te bewijzen zijn aangeboden.’

2.15. In het eindvonnis van 17 september 2003 heeft de rechtbank de legitimaire massa vastgesteld op [bedrag] en op basis daarvan de legitieme portie berekend op telkens [bedrag] . Dat betekende volgens de rechtbank dat de schenkingen van erflater aan [kind 2] in totaal dienden te worden ingekort met een bedrag van [bedrag] . De rechtbank heeft de schenkingen in zoverre vernietigd. In het dictum in conventie staat, voor zover van belang:

‘(…)

- deelt aan eisers (elk voor een vijfde gedeelte) het als gevolg van de

inkorting (…) vermelde bedrag toe, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 19 mei 1999;

(…)’

2.16. In reconventie is het conservatoir derdenbeslag opgeheven voor zover dit het in conventie toegewezen bedrag met rente oversteeg.

2.17. [eiser 1] heeft deze rechtbank bij brief van 1 augustus 2013 benaderd en een kopie gevraagd van de uitspraak in de erfrechtprocedure. De griffier heeft bij brief van 2 oktober 2013 kopieën van de drie vonnissen toegestuurd aan [eiser 1] .

2.18. De advocaat van [eisers samen] heeft contact opgenomen met de ABN AMRO Bank. In een e-mail van 11 februari 2015 van de ANB AMRO Bank aan de advocaat van [eisers samen] staat, voor zover van belang:

‘Met betrekking tot de door u genoemde beslagen hebben wij kunnen achterhalen dat het totaal door de beslagen getroffen tegoed op 18 november 2003 werd afgedragen aan Goedkoop & Partners Advocaten te Alphen aan den Rijn. Zulks na (…) uitdrukkelijke instructie van de deurwaarder alsmede mr. M.A. Goedkoop, destijds optredend namens de beslagleggers (…)’

2.19. Daarna heeft de advocaat van [eisers samen] zich gewend tot Munneke Lourens Advocaten, het advocatenkantoor waarvoor mr. Goedkoop laatstelijk werkzaam was. In een e-mail van 12 februari 2015 van de toenmalige secretaresse van mr. Goedkoop aan de advocaat van [eisers samen] staat, voor zover van belang (onderstreping rechtbank):

‘Het kantoor Goedkoop & partners bestaat sinds 2008 niet meer. Het dossier was toen al afgesloten. Helaas zijn de stukken uit het dossier ook niet meer te traceren nu het om een dossier uit 2003 gaat.

Naar aanleiding daarvan heb ik contact opgenomen met de heer Goedkoop. Hij deelde mij mede dat het bedrag in het verleden aan cliënte ( [gedaagde] ) is overgemaakt. Zij zou zorgen voor verdeling onder de erven.

(…)

Voor de goede orde deel ik u nog mede dat de derdengeldrekening Goedkoop Munneke is opgeheven.’

2.20. [eisers samen] hebben op 4 augustus 2015 conservatoir beslag doen leggen ten laste van [gedaagde] . Bij brief van 6 augustus 2015 hebben [eisers samen] [gedaagde] aansprakelijk gesteld, kort gezegd, omdat zij zich de legitieme porties van [eisers samen] had toegeëigend en haar gesommeerd tot betaling van de aan [eisers samen] toekomende bedragen over te gaan.

2.21. In een e-mail van 9 augustus 2015 van mr. Goedkoop aan [gedaagde] staat, voor zover van belang:

‘Zoals ik je heb verteld weet ik me nog weinig van jouw erfrecht zaak te herinneren. De weergave van mijn gesprek met [naam 3] in haar brief is te stellig, ik heb tegen haar gezegd dat ik mij meende te herinneren dat er een bedrag destijds is ontvangen en dat ik niet meer weet wat er daarmee is gebeurd of hoe en aan wie dat is uitgekeerd. Ik heb gezegd dat het misschien aan jou is geweest maar zeker weet ik dat niet meer. Daarbij komt dat er mogelijk meerdere mensen aan een dergelijk dossier hebben gewerkt en dat dit eveneens bij de afwikkeling ervan is gebeurd. Ook van de hoogte van het bedrag kan ik mij niets meer herinneren, ik weet mij alleen te herinneren dat het een zeer complexe en dure zaak is geweest (over meer dan 13 jaar) waarvan jij steeds de declaraties hebt betaald.’

2.22. In een e-mail waarin bij de datum is vermeld: ‘Aug 9 (2 days ago’ van mr. Goedkoop aan [gedaagde] staat, voor zover van belang:

‘Mij staat nog vaag bij dat er declaraties openstonden en dat die wel zijn verrekend. Dat was overigens staande praktijk: bij afwikkeling werd een tegoed verrekend met openstaande declaraties.

Het dossier schijnt vernietigd te zijn en de administratie van Goedkoop BV bestaat ook niet meer, evenals van de Stichting derdengelden die destijds werd gebruikt voor de ontvangst van gelden van cliënten. Ik kan dus over bedragen niets meer terughalen.’

3 De vordering in conventie

3.1. [eisers samen] vorderen bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

I. [gedaagde] te veroordelen aan [eiser 1] te betalen € 168.823,01, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 augustus 2015,

II. [gedaagde] te veroordelen aan [eiser 2] te betalen € 168.823,01, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 augustus 2015,

III. [gedaagde] te veroordelen aan [eiser 3] te betalen € 168.823,01, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 augustus 2015,

IV. [gedaagde] te veroordelen aan [eiser 1] , [eiser 2] en [eiser 3] te betalen de beslagkosten van € 2.865,00 + p.m., te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening van het vonnis,

V. [gedaagde] te veroordelen in de kosten van de procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening van het vonnis,

VI. [gedaagde] te veroordelen in de nakosten, het bedrag van € 199,00 met betekening te vermeerderen met de wettelijke rente indien [gedaagde] niet binnen twee dagen na betekening van het vonnis aan het vonnis heeft voldaan.

3.2. [eisers samen] leggen aan hun vordering het volgende ten grondslag. Mr. Goedkoop noch [gedaagde] heeft [eisers samen] ooit het eindvonnis van 17 september 2003 toegezonden of hen van de inhoud daarvan op de hoogte gesteld. Integendeel. [gedaagde] , die alle contacten met mr. Goedkoop onderhield, heeft [eisers samen] altijd voorgehouden dat de zaak was verloren. Op basis van het vonnis van 17 september 2003 hadden [eiser 1] , [eiser 2] en [eiser 3] ieder aanspraak op (omgerekend) € 80.032,18, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 19 mei 1999 tot 18 november 2003 (de dag waarop aan mr. Goedkoop is uitgekeerd). De rente bedraagt € 27.310,76. Er kwam dus een bedrag van € 107.342,94 toe aan ieder van hen. [eisers samen] hebben dat nooit ontvangen. Het totaalbedrag is door mr. Goedkoop aan [gedaagde] overgemaakt. Dat betekent dat [gedaagde] zich de aan [eisers samen] toekomende bedragen wederrechtelijk heeft toegeëigend. [gedaagde] heeft jegens [eisers samen] een onrechtmatige daad gepleegd door de goede afloop van de procedure te verzwijgen, daarover te liegen en door de aan [eisers samen] toekomende bedragen niet aan [eisers samen] door te betalen maar onder zich te houden en zich toe te eigenen. Per persoon bestaat de schade uit genoemd bedrag van € 107.342,94. Daarover is [gedaagde] de wettelijke rente verschuldigd vanaf de datum van de onrechtmatige daad. Omdat niet bekend is wanneer mr. Goedkoop het bedrag aan [gedaagde] heeft doorbetaald, wordt de ingangsdatum van de wettelijke rente gesteld op 1 januari 2004. Berekend tot 1 augustus 2015 bedraagt de wettelijke rente per persoon € 61.480,07, waardoor tot die datum in totaal € 168.823,01 verschuldigd is. Subsidiair is [gedaagde] op grond van ongerechtvaardigde verrijking gehouden de schade van [eisers samen] te vergoeden, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van de ongerechtvaardigde verrijking.

3.3. [gedaagde] concludeert dat de rechtbank [eisers samen] in hun vordering niet-ontvankelijk dient te verklaren, althans hun vordering dient af te wijzen. Verder vordert zij [eisers samen] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen in de proceskosten, het nasalaris daaronder begrepen, en te bepalen dat over de kosten wettelijke rente verschuldigd is vanaf de vervaldatum.

3.4. Op de stellingen van partijen, voor zover van belang, wordt hierna verder ingegaan.

4. De vordering in reconventie

4.1. [gedaagde] vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. [eisers samen] te gebieden om binnen 48 uur na betekening van het vonnis de opheffingshandelingen te verrichten die nodig zijn voor het opheffen van alle ten laste van [gedaagde] gelegde beslagen, op straffe van een dwangsom,

II. Te verklaren voor recht dat [eisers samen] onrechtmatig hebben gehandeld jegens [gedaagde] door (kort gezegd) de conservatoire beslagen te doen leggen,

III. [eisers samen] – voor zover mogelijk hoofdelijk – te veroordelen tot vergoeding van de dientengevolge door [gedaagde] geleden schade, nader op te maken bij staat,

IV. [eisers samen] te veroordelen in de proceskosten, waaronder de kosten van het opheffen van het beslag en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen van betekening van het vonnis.

4.2. [gedaagde] legt aan haar vordering het volgende ten grondslag. Het beslag is gelegd voor vorderingen die ongegrond zijn en derhalve onrechtmatig zijn. Daarbij is het beslag voor een veel te hoog bedrag gelegd. Ook zijn in het verzoekschrift tot beslaglegging bewust onjuiste mededelingen gedaan. Er is lichtvaardig beslag gelegd, namelijk zonder dat in overleg is getreden met [gedaagde] terwijl [eisers samen] klaarblijkelijk al in 2013 van plan waren om een vordering in te stellen jegens haar. [gedaagde] heeft ook belang bij opheffing van de beslagen omdat zij met grote uitgaven geconfronteerd wordt gezien de renovatie van haar woning.

4.3. [eisers samen] concludeert dat de rechtbank [gedaagde] in haar vordering niet- ontvankelijk dient te verklaren, althans haar vordering dient af te wijzen. Verder vorderen zij [gedaagde] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen in de proceskosten en te bepalen dat over de proceskosten de wettelijke rente verschuldigd is met ingang van veertien dagen na datum vonnis.

4.4. Op de stellingen van partijen, voor zover van belang, wordt hierna verder ingegaan.

5 De beoordeling

in conventie

bevoegdheid

5.1. [eisers samen] stellen zich op het standpunt dat de rechtbank in deze zaak naar analogie van het bepaalde in artikel 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) bevoegd is van de zaak kennis te nemen omdat [gedaagde] in Nederland haar woonplaats heeft.

5.2. De rechter moet bij de beantwoording van de vraag of hem in een geval van interregionale aard (zoals deze zaak) rechtsmacht toekomt, zoveel mogelijk aansluiting zoeken bij de bevoegdheidsbepalingen die voor hem gelden op het terrein van het internationaal privaatrecht. Hoofdregel is dat de personen die woonplaats hebben op het grondgebied van een staat, worden opgeroepen voor de gerechten van die staat. [gedaagde] woont in Nederland en is voor een Nederlands gerecht opgeroepen. De rechtbank acht zich daarom bevoegd van de vordering kennis te nemen.

toepasselijk recht

5.3. [eisers samen] vorderen schade op grond van (primair) onrechtmatige daad. Ook voor de vraag welk recht van toepassing is (het zogenaamde conflictenrecht) moet de rechter in een geval van interregionale aard zoveel mogelijk aansluiting zoeken bij de regels van internationaal privaatrecht die voor hem gelden. Op verbintenissen uit onrechtmatige daad zijn naar Nederlands internationaal privaatrecht thans de bepalingen van de Verordening ‘Rome II’ van overeenkomstige toepassing (zo volgt uit artikel 10:159 BW). De door [eisers samen] gestelde onrechtmatige daad waarop zij hun vordering baseren heeft een zeer nauwe en overwegende band met Nederland. Dat blijkt ook uit de omstandigheid dat in de erfrechtprocedure Nederlands recht is toegepast. Daarom zal de zaak naar Nederlands recht worden beoordeeld.

inleiding

5.4. In deze zaak gaat het om een erflater die is overleden vóór de inwerkingtreding van het nieuwe (huidige) erfrecht dat op 1 januari 2003 in werking trad. Naar oud erfrecht had de legitimaris een aanspraak op een wettelijk erfdeel ingevolge artikel 4:960 BW (oud). Voor zover de erflater door zijn beschikkingen het beschikbare deel had overschreden, kon de legitimaris die beschikkingen vernietigen door inkorting.

ontvankelijkheid

5.5. [gedaagde] heeft onder verwijzing naar het - huidige - artikel 4:144 lid 1 in verbinding met artikel 4:7 lid 1 sub g BW de niet-ontvankelijk verklaring van [eisers samen] in hun vordering bepleit. [gedaagde] is volgens haar ten onrechte niet als executeur maar in persoon gedagvaard. Het beroep op inkorting van [eisers samen] leidt ertoe dat de ingekorte bedragen moeten worden teruggebracht in de nalatenschap. [gedaagde] was als executeur privatief bevoegd om de ten behoeve van de nalatenschap gedane betalingen in ontvangst te nemen, zo luidt haar verweer.

5.6. Partijen nemen als vaststaand aan dat [gedaagde] door erflater (rechtsgeldig) als executeur is benoemd. Tot uitgangspunt strekt dat een handelwijze van een executeur die in strijd is met zijn taak tot zijn persoonlijke aansprakelijkheid kan leiden. In dit kader heeft de Hoge Raad voor zowel het oude als huidige erfrecht, voor zover van belang, overwogen (zie HR 21 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD5985):

‘4.4 Indien in het licht van de concrete omstandigheden van het geval geoordeeld moet worden dat de executeur is tekortgeschoten in de van hem te vergen zorg, is hij, tenzij de tekortkoming hem niet kan worden toegerekend, aansprakelijk jegens de rechthebbenden die als gevolg daarvan benadeeld zijn. Hij is op die grond gehouden de schade van de benadeelden te vergoeden. (…)’

5.7. Omdat de stellingen van [eisers samen] erop neerkomen dat er grond is voor persoonlijke aansprakelijkheid van [gedaagde] , zal hierna worden beoordeeld of aan de vereisten voor persoonlijke aansprakelijkheid is voldaan. Als dat niet het geval is, leidt dat niet tot niet-ontvankelijkheid van [eisers samen] in hun vordering, maar tot afwijzing van hun vordering. Het beroep van [gedaagde] op niet-ontvankelijkheid wordt daarom verworpen.

5.8. [gedaagde] stelt verder dat [eisers samen] op grond van de exceptio plurium litis consortium niet in hun vordering kunnen worden ontvangen omdat [kind 2] niet in de procedure is betrokken. Dit betoog steunt op de onjuiste veronderstelling van [gedaagde] dat verdeling van de gemeenschap van de nalatenschap wordt gevorderd. De stellingen van [eisers samen] komen er echter, als gezegd, op neer dat sprake is van persoonlijke aansprakelijkheid van [gedaagde] . Ook dit beroep van [gedaagde] op niet-ontvankelijkheid wordt daarom verworpen.

handelen van [gedaagde]

5.9. Dit betekent dat de rechtbank nu toekomt aan een onderzoek naar de vraag of er grond is voor persoonlijke aansprakelijkheid van [gedaagde] . Het gaat er in deze zaak (kort gezegd) om dat [gedaagde] het aan [eisers samen] toekomende deel van het bedrag dat mr. Goedkoop als uitkomst van de erfrechtprocedure aan [gedaagde] heeft betaald niet aan [eisers samen] heeft doorbetaald.

5.10. [gedaagde] betoogt op meerdere gronden dat haar handelen juist was en geen grond oplevert voor toewijzing van de vordering van [eisers samen] Haar argumenten worden nu besproken.

verval van recht

5.11. [gedaagde] stelt dat [eisers samen] tot 1 januari 2004 een beroep konden doen op hun legitieme in de nalatenschap van erflater en, nu dat niet is gebeurd, dat recht is vervallen. Hierin kan zij echter niet worden gevolgd. In de erfrechtprocedure, die namens [eisers samen] op eigen naam is gevoerd, is immers (met succes) een beroep op de legitieme gedaan.

afstand van recht

5.12. [gedaagde] doet daarnaast een beroep op afstand van recht. Vooropgesteld wordt dat een verbintenis tenietgaat door een overeenkomst van de schuldeisers (in dit geval [eisers samen] ) met de schuldenaar (in dit geval [gedaagde] ), waarbij zij van hun vorderingsrecht afstand doen (artikel 6:160 BW). Voor afstand is geen vorm voorgeschreven. Een vordering kan ook tenietgaan door opgewekt vertrouwen (artikel 3:35 BW). Naar de rechtbank begrijpt meent [gedaagde] dat [eisers samen] - bij voorbaat - afstand hebben gedaan van een eventuele vordering op [gedaagde] die zou voortvloeien uit de erfrechtprocedure.

5.13. [gedaagde] heeft haar stellingen als volgt toegelicht. Uit diverse brieven van [eisers samen] aan [gedaagde] blijkt dat zij geen kosten wilden maken voor procedures. Zij deden ook niets. De procedure die [gedaagde] in 1989 als lasthebber van erflater startte, eindigde in 1994 in een niet-ontvankelijk verklaring omdat de rechtbank oordeelde dat door het overlijden van erflater de lastgeving was beëindigd. [gedaagde] wilde niet opgeven en schreef [eisers samen] daarom op 4 november 1994 een brief (zie r.o. 2.8). [gedaagde] heeft van niemand binnen de daarin gestelde termijn (noch daarna) vernomen dat zij wilden meedoen. [gedaagde] ging er daarom gerechtvaardigd vanuit dat zij in haar eentje de kosten zou dragen en de procedure zou voeren, met mogelijk na vele jaren een positieve uitkomst. [eisers samen] hebben nooit met mr. Goedkoop gebeld of gecorrespondeerd en ook hebben zij [gedaagde] niet om stukken (correspondentie of gerechtelijke stukken) gevraagd. De machtiging die in 1991 is afgegeven aan mr. Goedkoop is door [eisers samen] niet afgegeven met het oog op de erfrechtprocedure. Er blijkt ook niet van een opdracht van [eisers samen] aan mr. Goedkoop om die procedure te voeren. [eisers samen] hebben ook nooit gevraagd naar de kosten. [eisers samen] hebben dus afstand gedaan van eventuele voordelen op grond van een eventuele positieve uitspraak, aldus steeds [gedaagde] .

5.14. [eisers samen] bestrijden dat zij de brief van 4 november 1994 hebben ontvangen. Tot uitgangspunt strekt dat een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring, om haar werking te hebben, die persoon moet hebben bereikt (artikel 3:37 lid 3 BW). Dat de brief [eisers samen] heeft bereikt kan zonder nadere onderbouwing van [gedaagde] , die ontbreekt, niet worden vastgesteld. [eisers samen] hebben dit gemotiveerd betwist en [gedaagde] heeft onvoldoende aanknopingspunten gegeven voor bewijslevering. De rechtbank ziet ook geen aanleiding om [eisers samen] hieromtrent onder ede te horen, zoals [gedaagde] wil. Daarvoor is doorslaggevend dat de gang van zaken in de erfrechtprocedure het verweer van [gedaagde] niet ondersteunt. Mr. Goedkoop heeft [eisers samen] als formele en materiële procespartij aangemerkt en gezien zijn eerste reactie (zie r.o. 2.19) ging hij ervan uit dat een eventueel toegewezen bedrag ook aan [eisers samen] toekwam. Als dit in werkelijkheid anders lag, zou hij dat hebben geweten. Daarom wordt dit verweer van [gedaagde] verworpen. Onbesproken kan daarom blijven of de inhoud van de brief van 4 november 1994 tot het door [gedaagde] beoogde rechtsgevolg kon leiden.

rechtsverwerking

5.15. [gedaagde] doet ook een beroep op rechtsverwerking. Uitgangspunt is dat van rechtsverwerking alleen sprake kan zijn als de schuldeiser zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht. Enkel tijdsverloop levert geen toereikende grond op voor het aannemen van rechtsverwerking. Daarvoor is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden nodig als gevolg waarvan ofwel bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zou maken, ofwel de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard als de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken.

5.16. [gedaagde] verwijst naar de hiervoor in r.o. 5.13 vermelde omstandigheden en onderbouwt haar beroep op rechtsverwerking verder als volgt:

[gedaagde] heeft bij leven van erflater veel kosten gemaakt voor zijn verzorging, bestaande uit kosten voor medicijnen, huisartsenconsulten, specialistenbezoek/onderzoek en ziekenhuisopnames. Erflater verkeerde in zijn laatste levensjaren in een zeer slechte lichamelijke toestand en is in 1989 bij [gedaagde] in Nederland ingetrokken, maar was onverzekerd. [eisers samen] hebben nooit iets bijgedragen, niet financieel, maar ook niet in natura.

Bovendien zouden [eisers samen] zorgdragen voor het terughalen van vermogensbestanddelen van erflater in ‘De West’, via mr. R.E. Blaauw, advocaat te Curaçao. Het grootste deel van het vermogen van erflater, geschat op 15 miljoen euro, bevond zich daar. Het geld waar [gedaagde] voor procedeerde betrof een veel kleiner deel van zijn vermogen. [eisers samen] hebben [gedaagde] om een volmacht gevraagd, die zij ook heeft gegeven. Maar [gedaagde] heeft nooit gehoord wat dat onderzoek heeft opgeleverd. Dat er wel iets is uitgekomen of dat er nog geld uit gaat komen, is volgens [gedaagde] heel realistisch. En als er uit het onderzoek van [eisers samen] niets komt dan levert het tijdsverloop (24 jaar na het overlijden van erflater) nu een serieus probleem op bij het terughalen van vermogensbestanddelen van erflater in ‘De West’, aldus [gedaagde] .

Verder wordt [gedaagde] door het tijdsverloop belemmerd in haar bewijspositie, aldus nog steeds [gedaagde] . [gedaagde] beschikt bijvoorbeeld niet meer over de bankafschriften waaruit de doorbetaling van mr. Goedkoop zou kunnen blijken en zij herinnert zich ook niet dat en welk bedrag er dan wanneer zou zijn overgemaakt. Dat is ook niet meer terug te halen bij mr. Goedkoop, zoals blijkt uit zijn verklaringen. Bovendien kan zij niet meer bewijzen dat haar moeder de brief van 4 november 1994 aan [eisers samen] heeft afgegeven, omdat moeder is overleden.

5.17. Naar het oordeel van de rechtbank doet de situatie dat de schuldeiser ( [eisers samen] ) zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht zich niet voor. Dat wordt als volgt toegelicht.

5.18. [gedaagde] legt veel nadruk op de omstandigheid dat [eisers samen] niet naar de erfrechtprocedure hebben gevraagd en daaraan niet (financieel) hebben bijgedragen. Dat is gelet op de hiervoor in r.o. 5.15 weergegeven uitgangspunten echter onvoldoende. Voor deze omstandigheden is het leerstuk van de verjaring geschreven. De kosten die [gedaagde] stelt te hebben gemaakt voor erflater betreffen geen gedraging van [eisers samen] Bovendien is niet komen vast te staan dat die kosten door [gedaagde] zelf zijn betaald nu [eisers samen] onvoldoende gemotiveerd weersproken hebben gesteld dat [gedaagde] bij leven van erflater over zijn vermogensbestanddelen kon beschikken. Ten aanzien van het onderzoek in ‘De West’ betwisten [eisers samen] dat aannemelijk is dat er nog vermogen van erflater in ‘De West’ te achterhalen was. In de procedure die is geëindigd in het vonnis van 17 september 2003 is hier ook niets over gezegd, aldus hun betoog. Ook dat heeft [gedaagde] onvoldoende gemotiveerd weersproken. Dat had wel op haar weg gelegen, vooral omdat zij er in onderhavige procedure zelf melding van maakt dat erflater, toen hij een verhouding kreeg met [naam 2] , vermogen onderbracht in vennootschappen waarvan hij er enkele op naam van zijn broer liet zetten, en dat erflater een notariële verklaring heeft afgelegd waarin staat dat een groot deel van zijn vermogen door mishandeling en bedreiging is overgegaan op [naam 2] en/of haar familie. De stelling dat [gedaagde] door het tijdsverloop wordt belemmerd in haar bewijspositie, tot slot, kan niet worden gehonoreerd omdat is gebleken dat [gedaagde] nog over een groot aantal stukken beschikt (die ook zijn overgelegd). Dat zij stelt juist de voor deze procedure relevante gegevens niet meer te kunnen achterhalen, vindt de rechtbank tegen deze achtergrond van onvoldoende gewicht. Ten aanzien van de procedure in ‘De West’ wist [gedaagde] bovendien dat Blaauw niets deed, omdat dit was vermeld in de brief van [eiser 2] (zie r.o. 2.6) die zij onbetwist heeft ontvangen. Haar beroep op rechtsverwerking faalt daarom.

aansprakelijkheid van [gedaagde]

5.19. Slotsom is dat de argumenten die [gedaagde] heeft aangevoerd om haar handelen te rechtvaardigen ongegrond zijn. [gedaagde] is als executeur (ernstig) tekortgeschoten in de van haar te vergen zorg en heeft daarmee jegens [eisers samen] een onrechtmatige daad gepleegd omdat het onmiskenbaar niet tot haar taak behoorde om [eisers samen] niet te informeren over het bedrag dat mr. Goedkoop als uitkomst van de erfrechtprocedure aan haar had betaald en, in plaats daarvan, het deel dat aan [eisers samen] toekwam voor zichzelf te houden.

5.20. [gedaagde] heeft gehandeld terwijl zij het onjuiste van haar handelen redelijkerwijze behoorde in te zien. Dat betekent dat [gedaagde] persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt zodat de onrechtmatige daad aan haar kan worden toegerekend. [gedaagde] is dan ook persoonlijk aansprakelijk voor de schade die [eisers samen] als gevolg van haar handelwijze lijden.

5.21. Voordat de rechtbank toekomt aan de vraag welke schade [eisers samen] als gevolg van de handelwijze van [gedaagde] lijden, moeten echter nog twee verweren van [gedaagde] worden beoordeeld.

verjaring

5.22. [gedaagde] doet een beroep op verjaring als bedoeld in artikel 3:310 BW.

5.23. [eisers samen] hebben gemotiveerd betwist dat zij kennis hebben genomen van de in de erfrechtprocedure gewezen vonnissen vóórdat de griffier deze op 2 oktober 2013 in kopie aan [eiser 1] toestuurde (zie r.o. 2.17). Daarom konden zij, aldus [eisers samen] , ook niet eerder weten dat [gedaagde] op basis daarvan een bedrag had ontvangen en niet aan hen had doorbetaald. Van [gedaagde] mocht naar het oordeel van de rechtbank worden verwacht dat zij in reactie hierop méér zou stellen dan zij heeft gedaan over de bekendheid van [eisers samen] met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. Zij heeft dat niet gedaan. Daarom heeft [gedaagde] onvoldoende gesteld om tot bewijslevering te worden toegelaten.

5.24. Volgend op de dag waarop [eisers samen] de brief van 2 oktober 2013 van de griffier waarschijnlijk zullen hebben ontvangen, zijn nog geen vijf jaren verstreken. Het beroep van [gedaagde] op de vijfjarige verjaringstermijn wordt daarom verworpen. Haar stelling dat de twintigjarige verjaringstermijn bij het overlijden van erflater een aanvang heeft genomen, is onjuist. De schade waarvan [eisers samen] vergoeding vorderen is niet door het overlijden van erflater maar door [gedaagde] veroorzaakt. Het beroep op verjaring slaagt kortom niet.

klachtplicht

5.25. [gedaagde] doet voorts een beroep op schending van de klachtplicht. De klachtplicht betreft een bijzondere vorm van rechtsverwerking. Door [gedaagde] is in het geheel niet gepresteerd (betaald). Daarom is toepassing van artikel 6:89 BW niet aan de orde.

5.26. Nu ook de voormelde verweren van [gedaagde] ongegrond zijn, komt de rechtbank toe aan de vraag welke schade [eisers samen] als gevolg van de handelwijze van [gedaagde] lijden.

schadevergoeding

5.27. [eisers samen] dienen zoveel mogelijk in de toestand te worden gebracht waarin zij zouden hebben verkeerd als de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven.

5.28. In de erfrechtprocedure heeft de rechtbank geconstateerd dat er geen te verdelen nalatenschap was en de eisers in die procedure in de gelegenheid gesteld hun vorderingen aan te passen aan de overwegingen in dat vonnis. De rechtbank heeft de gewijzigde vordering zo opgevat dat het wettelijk erfdeel werd opgeëist. Daarna heeft de rechtbank bij eindvonnis van 17 september 2003 aan de eisers in die procedure (elk voor een vijfde gedeelte) het als gevolg van de inkorting vermelde bedrag toegedeeld, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 19 mei 1999.

5.29. [gedaagde] heeft diverse stellingen betrokken die steunen op de gedachte dat de rechtbank ten onrechte (1) niet de giften in haar berekening heeft betrokken die erflater tijdens zijn leven aan [eisers samen] heeft gedaan, respectievelijk (2) geen rekening heeft gehouden met schulden van de nalatenschap. De schade van [eisers samen] zou in werkelijkheid dan ook niet bestaan of veel lager zijn, aldus haar betoog. Die stellingen van [gedaagde] miskennen echter dat de rechtbank in de erfrechtprocedure het wettelijk erfdeel bij gewijsde heeft vastgesteld. Tegen die vonnissen staat geen gewoon rechtsmiddel meer open. Uitgangspunt is dan ook dat [eisers samen] recht hebben op vergoeding van elk (een vijfde gedeelte van) het bedrag dat op grond van het vonnis van 17 september 2003 aan [gedaagde] is uitgekeerd.

5.30. [gedaagde] heeft ter comparitie niet langer betwist iets van geld uit de erfrechtprocedure te hebben ontvangen. Zoals [eisers samen] aanvoeren, had het op haar weg gelegen om bewijsstukken over te leggen van haar betwisting dat zij niet het (gehele) bedrag heeft ontvangen. [gedaagde] stelt niet meer te beschikken over de bankafschriften waaruit de (door)betaling van mr. Goedkoop zou kunnen blijken en die zijn volgens haar ook niet meer terug te halen bij mr. Goedkoop. De rechtbank onderschrijft, zoals [eisers samen] op de comparitie hebben aangevoerd, dat het ontbreken van juist deze informatie vragen oproept in het licht van alle andere stukken die [gedaagde] wél in deze procedure heeft overgelegd. Nu [gedaagde] de ontvangst van het bedrag van [bedrag] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, en niet gebleken is dat verrekening van declaraties van mr. Goedkoop heeft plaatsgevonden, moet vooralsnog dan ook als vaststaand worden aangenomen dat [gedaagde] het gehele bedrag heeft ontvangen.

5.31. Daarmee komt de rechtbank toe aan het laatste verweer van [gedaagde] .

matiging

5.32. Het meest onredelijke, aldus het betoog van [gedaagde] ter zitting, is dat [eisers samen] haar alle kastanjes uit het vuur laten halen, haar alle kosten willen laten betalen en er geen rekening mee willen houden dat [eisers samen] allang een voorschot hebben gekregen op hun erfenis door middel van meerdere giften.

5.33. Deze stellingen van [gedaagde] komt erop neer dat toekenning van volledige schadevergoeding in de gegeven omstandigheden tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden. De rechtbank begrijpt dat [gedaagde] hiermee een beroep doet op artikel 6:109 BW. [eisers samen] doen in dit kader onder meer een beroep op rechtsverwerking.

5.34. Waar [gedaagde] over kosten spreekt, doelt zij (kort gezegd) op de onkosten die zij als executeur stelt te hebben gemaakt, het executeursloon en de kosten van de erfrechtprocedure. Het debat van partijen of deze kosten een grond voor matiging zouden kunnen opleveren, is naar het oordeel van de rechtbank nog niet volledig geweest. Zo heeft [gedaagde] al wel een groot aantal stukken overgelegd, maar deze niet voorzien van een toelichting van haar advocaat. Daarom wordt [gedaagde] , voordat de rechtbank verder zal beslissen, in de gelegenheid gesteld ten aanzien van deze kosten haar stellingen tegen de achtergrond van het bepaalde in artikel 6:109 BW nader toe te lichten. Zij wordt verzocht betalingen die zij heeft gedaan met bankafschriften te onderbouwen. [eisers samen] mogen daarop bij akte reageren.

5.35. [gedaagde] heeft haar stellingen - voor het eerst op de comparitie - verder als volgt toegelicht. In de procedure tegen [kind 2] was de inzet om zoveel mogelijk in te korten op de giften aan hem. Uit dat oogpunt heeft [gedaagde] uiteraard geen informatie verstrekt over giften aan [eisers samen] [kind 2] had deze informatie niet en enkel om die reden heeft de rechtbank in de erfrechtprocedure besloten dat onvoldoende aannemelijk was dat schenkingen waren gedaan die bij de berekening van de legitimaire massa moeten worden betrokken, aldus haar betoog.

5.36. De rechtbank neemt in aanmerking dat matiging op het eerste gezicht niet aan de orde lijkt te kunnen zijn voor zover [gedaagde] , zoals zij stelt, schenkingen bewust niet heeft gemeld in de erfrechtprocedure. Tegelijkertijd is het echter de vraag in hoeverre [eisers samen] - die op de comparitie hebben verklaard dat erflater, voordat [kind 2] was geboren, inderdaad aan elk van de vier kinderen uit het tweede huwelijk van erflater een stuk grond heeft geschonken - in dat geval van het handelen van [gedaagde] zouden mogen profiteren door toekenning van volledige schadevergoeding. Op dit moment acht de rechtbank zich nog onvoldoende voorgelicht om op dit punt een beslissing te nemen. Partijen worden daarom in de gelegenheid gesteld zich bij de eerder genoemde akte ook hierover uit te laten. Zij worden verzocht zich er ook over uit te laten of dit debat aanleiding zou kunnen zijn om [kind 2] op grond van artikel 118 Rv als partij in het geding te roepen.

rente

5.37. Vooruitlopend op het verdere debat van partijen wordt voorshands geoordeeld dat het verweer dat [eisers samen] slechts aanspraak hebben op de rente als bepaald in artikel 4:84 BW wordt verworpen. De wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW is verschuldigd omdat de schadevergoedingsverplichting voortvloeit uit onrechtmatige daad.

5.38. Iedere verdere beslissing in conventie wordt aangehouden.

in reconventie

5.39. In afwachting van de aktewisseling in conventie wordt iedere beslissing in reconventie aangehouden.

6 De beslissing

De rechtbank

in conventie

6.1. verwijst de zaak naar de rol van 7 september 2016 voor akte aan de zijde van [gedaagde] als bedoeld in r.o. 5.34 en 5.36,

in conventie en in reconventie

6.2. houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.M. Korsten - Krijnen en in het openbaar uitgesproken op 27 juli 2016.