ECLI:NL:RBAMS:2016:6602
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/600700 / HA ZA 16-57
Vonnis van 19 oktober 2016
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FLEXABRAM B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
advocaat: mr. M. van Weeren te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ONROEREND GOEDONTWIKKELING- EN EXPLOITATIE IPREM B.V.,
gevestigd te Son,
gedaagde,
advocaat: mr. L.N.J.B. van Osch te Tilburg.
Partijen zullen hierna Flexabram en Iprem worden genoemd.
1 De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 23 maart 2016 waarbij een comparitie van partijen is gelast,
het proces-verbaal van comparitie van 20 september 2016 en de daarin genoemde stukken
(het proces-verbaal is abusievelijk gedateerd op 9 september 2016).
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2 De feiten
2.1. De ondernemingen van Iprem en Flexabram zijn gericht op vastgoedtransacties. De onderhavige zaak betreft de aanwezigheid van asbest in het door Flexabram van Iprem gekochte bedrijfspand met toebehoren gelegen aan de Van der Madeweg 39-55 te Duivendrecht, herbergende onder meer een groothandelscentrum (hierna: het pand of het Verkochte). De hier van belang zijnde ruimtes van het pand staan bij partijen bekend als ‘de Westhal’ en ‘het Sligro-gedeelte’.
2.2. Iprem was eigenaar van het pand. Vanaf 2004 werd het Sligro-gedeelte verhuurd aan partij Sligro. In verband met een voorgenomen verhuur van onderdelen van de Westhal heeft Iprem het asbestsaneringstraject voor de Westhal gestart en daarvoor de nodige opdrachtnemers ingeschakeld. De relevante stappen in dit traject kunnen puntsgewijs als volgt worden weergegeven:
( i) inventarisatierapport van A.C.E. Milieuadvies B.V. (hierna: ACE) van 7 december 2005, op dezelfde datum ter kennis van de gemeente gebracht. In het rapport van ACE wordt vermeld dat de inventarisatie geschiedt op basis van richtlijn BRL 5052 en wordt op pagina 7 het volgende voorbehoud gemaakt:
“(…)
De volgende plaatsen zijn niet onderzocht:
- Funderingen en onder de vloeren.
- Kitten in ramen en dilataties.
- Uitvoerings technisch niet bereikbare plaatsen.
(…)
Ondanks dat het onderzoek zorgvuldig is uitgevoerd middels steekproeven boven de plafonds, onder de vloerbedekkingen en overige locaties, hebben wij geen verdachte materialen aangetroffen anders dan genoemd in dit rapport. Het blijft altijd mogelijk dat er toch nog asbesthoudende materialen verwerkt zijn.
De mogelijkheid bestaat dat er op/onder deze locaties asbesthoudende materialen aanwezig zijn.”
( ii) start sanering door partij ‘ASL’;
( iii) stilleggen van de sanering door de gemeente in januari 2006 omdat ASL niet beschikte over de vereiste vergunningen en ontheffingen;
( iv) nieuw inventarisatierapport van RPS Advies B.V. (hierna: RPS) van 16 januari 2006, waarin wordt vermeld dat de inventarisatie geschiedt op basis van richtlijn BRL 5052 en waarin wordt verwezen naar het rapport van ACE. In het rapport van RPS wordt op pagina 1, punten 3, 5 en 6, het volgende vermeld en worden de volgende voorbehouden gemaakt:
“3 In het pand zijn op diverse plaatsen asbesthoudende materialen aangetroffen. Deze asbestbronnen staan reeds vermeld in de rapportage van [ACE]. In de tabellen 3 (Bouwdelen met asbest niet aangetoond door analyse) en 6 (samenstelling materiaalmonsters) staan deze bronnen nogmaals opgesomd. De overige bronnen in de rapportage van [ACE], die niet zijn genoemd in deze rapportage zijn reeds gesaneerd.
(…)
5 In het pand is geen destructief onderzoek uitgevoerd. In tabel A (niet toegankelijke vertrekken / bouwdelen) staan de locaties vermeldt die niet onderzocht zijn op de aanwezigheid van asbesthoudende materialen. De kans is aanwezig dat zich op deze locaties nog asbesthoudende materialen kunnen bevinden Bij de eventueel nog uit te voeren sloopwerkzaamheden dient hier rekening mee gehouden te worden. Indien tijdens de sloopwerkzaamheden asbestverdachte materialen naar voren komen dienen de sloopwerkzaamheden gestaakt te worden totdat bekend is geworden of het asbestverdachte materiaal inderdaad asbest bevat. Hiermee wordt voorkomen dat er opnieuw een asbestbesmetting ontstaat en dat werknemers worden blootgesteld aan asbestvezels.
6 In het pand is een metalen luchtbehandelingsysteem aangetroffen. De mogelijkheid bestaat dat de binnenzijde van dit luchtkanaal is besmet met asbestvezels. Hier is geen onderzoek op uitgevoerd. Dit kan echter nog wel gebeuren door middel van kleefmonsters na demontage van dit kanaal. Mocht dit niet gebeuren dan dient dit kanaal als asbesthoudend te worden afgevoerd.”
( v) saneringsplan van Search Milieu B.V. (hierna: Search) van 18 januari 2006, met als bijlagen de rapporten van ACE en RPS. In dit saneringsplan van Search wordt het volgende vermeld op pagina 5:
“1 INLEIDING en DOEL, BIJLAGE bij het ASBESTSANERINGSPLAN ca
1.1 Inleiding
Op 13 januari 2006 is door [RPS] de asbestbesmetting in het gebouw gelegen aan de Van Der Madeweg 41 te Amsterdam Duivendrecht onderzocht en ingekaderd. Als gevolg van ondeskundig handelen of een ondeskundige asbestsanering is er een inpandige asbestbesmetting ontstaan. Het volgende is geconstateerd:
- de omvang van de asbestbesmetting omvat het gehele gebouw. Het visueel asbest verontreinigde gebied is weergegeven op de tekening in bijlage 2 van de rapportage van RPS.
- In het gebouw zijn nog op verschillende locatie asbesthoudende materialen aangetroffen. Het gaat om de volgende materialen:
o sandwichpanelen in de voorgevel (50 m²)
o leidingisolatie (648 m¹)
o beplating in kozijn elektraruimte (2 m²)
o branddeur in loods
- het metalen luchtbehandelingsysteem is niet bemonsterd. De mogelijkheid bestaat dat deze aan de binnenzijde asbest verontreinigd is.
Op 18 januari 2006 is aan [Search] opdracht verstrekt voor het opstellen van een asbestsaneringsplan voor de sanering van de asbesthoudende toepassingen en verontreinigingen in een gebouw aan de Van der Madeweg 41 te Duivendrecht.
In dit asbestsaneringsplan ca, hierna te noemen “sloopplan ca”, is het raamwerk omschreven waarbinnen de verwijdering van asbesthoudende materialen en toepassingen dient te worden uitgevoerd.
De in het sloopplan ca omschreven stukken, als bijlage weergegeven, vormen een onlosmakelijk deel van het sloopplan en vormen gezamenlijk het eisenpakket voor de wijze waarop de sanerings- en overige werkzaamheden dienen te worden uitgevoerd.
1.2 Doel van de asbestsanering- en overige werkzaamheden
Het doel van de asbestsanerings- en overige werkzaamheden overeenkomstig de eisen en bepalingen zoals omschreven in dit sloopplan ca is als volgt samengevat:
“Het verwijderen van de asbesthoudende materialen en verontreinigingen, overeenkomstig de wet- en regelgeving conform BRL 5050 en overige van toepassing zijnde bepalingen, zoals weergegeven in de rapportage van RPS (…) en het asbestinventarisatierapport van [ACE] (…) om te komen tot een asbestveilig gebied waarin zonder gebruikmaking van persoonlijke beschermingsmiddelen door derden werkzaamheden kunnen worden uitgevoerd..
Het sloopplan ca dient te worden gelezen als een prestatie omschrijving met bovenomschreven doel als resultaatsverplichting.”
( vi) offerte van Search van 19 januari 2006 om als begeleider van het saneringsproces op te treden;
( vii) offerte van saneerder [saneerder] van 20 januari 2006, waarin wordt vermeld dat wordt geoffreerd om te saneren op basis van richtlijn BRL 5050 en conform het inventarisatierapport van RPS;
( viii) opdracht van Iprem aan [saneerder] op 20 januari 2006 om over te gaan tot sanering;
( ix) ontdekking door [saneerder] van nog niet door ACE of RPS gedocumenteerde asbestbronnen;
( x) aanvullend saneringsplan van Search van 8 februari 2006;
( xi) aanvullende offerte van [saneerder] van 14 februari 2006 ad € 39.500,00, weer op basis van richtlijn BRL 5050, waarin [saneerder] refereert aan het saneringsplan van Search van 18 januari 2006 en aan het aanvullend saneringsplan van Search van 8 februari 2006;
( xii) aanvaarding van de aanvullende offerte door Iprem, neergelegd in een e-mail van 14 februari 2006 van [naam] , [functie] van Iprem, luidende:
“(…)
Hierbij (…) een additionele opdracht voor het saneren van alle resterende asbestwerken aan de Van der Madeweg te Amsterdam.
De opdracht, voor € 39 500, is inclusief alle toeslagen, vrijgavemetingen, directievoeringen etc etc. en geheel volgens de wettelijke regels aangaande dit soort van saneringen.
Jullie leveren het object zoals gezegd asbestvrij op.
Voorts geschied deze oplevering gegarandeerd op 24 febuari. Dan wordt mij het pand asbestvrij opqeleverd en kan ik het eindelijk betreden zonder persoonlijke beschermingsmiddelen!
We snappen elkaar.
Ik zet voorts Search aan de kant.
Gaarne ontvang ik per ommegaande een bevestiging van deze afspraak!
(…)”
( xiii) eindcontrolerapport door Sanitas Milieu Services B.V. (hierna: Sanitas) van 28 februari 2006, houdende ‘eindcontroles na asbestverwijdering’, ‘rapportages visuele inspectie’ en ‘rapportages asbest identificatie’ voor verschillende ruimtes en oppervlaktes in het pand, en voorts een ‘rapportage omgevingsmeting’.
De ‘eindcontroles na asbestverwijdering’ vermelden steeds:
“Op grond van de bevindingen van deze visuele inspectie en de bovengrens van het 95% betrouwbaarheidsinterval wordt geconcludeerd dat de geïnspecteerde ruimte [of oppervlakte] WEL zonder beschermende middelen kan worden betreden.”
en de ‘rapportages visuele inspecties’ vermelden steeds:
“Op grond van de bevindingen van deze visuele inspectie wordt geconcludeerd dat de geïnspecteerde ruimte of oppervlakte WEL vrij is van visueel waarneembare asbestverdachte materialen.”
( xiv) vrijgave van het pand (de Westhal) door de gemeente.
2.3. Vanaf enig moment in de tweede helft van 2006 zijn Iprem en Flexabram in onderhandeling getreden over een (ver)koopovereenkomst aangaande het pand. In dat kader zijn op 23 januari 2007 namens Flexabram (door haar vertegenwoordiger HX Installatie Advies B.V., hierna: HX) diverse stukken bij Iprem opgevraagd, waarbij onder meer is gevraagd naar ‘asbestsaneringsrapportage’:
“(…)
Te verstrekken gegevens door verkopende partij:
Bouwkundig
B1 bouwvergunning(en)
B2 parkeerplaatsverdelingen
B3 schema ontruimingsinstallaties
B4 asbestsaneringsrapportage
B5 keuringsrapporten brandpreventieve middelen
(…)”
Vervolgens is namens Iprem medegedeeld dat de stukken zullen worden toegezonden en voorts:
“Ik kan u alle documenten verzorgen betreffende [de Westhal]. De informatie betreffende Sligro kunt u direkt i.o.m. [naam] opvragen bij Sligro.”
Na het toezenden van stukken van de zijde van Iprem constateert Flexabram (bij monde van HX) bij brief van 12 februari 2007 dat diverse stukken zijn ontvangen en een aantal stukken nog moet worden ontvangen. Aangaande punt ‘B4 asbestsaneringsrapportage’ constateert HX dat de volgende stukken van de zijde van Iprem zijn ontvangen:
Gedeeltelijk rapport [Search] d.d. 06-02-06
Offerte [saneerder] asbestsanering (…) d.d. 20-01-06
Opdracht asbestsanering Iprem aan [saneerder] per e-mail d.d. 20-01-06
Offerte [saneerder] asbestsanering (…) d.d. 14-02-06
Extra opdracht asbestsanering Iprem aan [saneerder] per e-mail d.d. 14-02-06
en de volgende stukken nog ontbreken:
Asbestverklaring, metingen sanering (…)
2.4. Op 7 maart 2007 hebben Iprem en Flexabram een koopovereenkomst getekend waarbij Iprem het pand verkocht aan Flexabram. De koopovereenkomst bepaalt voor zover hier van belang:
“(…)
Mededelingsplicht
Artikel 3.
Verkoper staat er voor in, dat hij aan Koper al die inlichtingen heeft verschaft, die ter kennis van Koper behoren te worden gebracht, met dien verstande dat inlichtingen over feiten welke aan Koper bekend zijn of uit eigen onderzoek bekend hadden kunnen zijn, voor zover een dergelijk onderzoek naar de geldende verkeersopvattingen van Koper verlangd mag worden, door Verkoper niet behoeven te worden verstrekt.
Verklaringen van Verkoper inzake verontreiniging
Artikel 4.
Verkoper verklaart vervolgens:
(…)
c. Het is hem niet bekend dat zich in het Verkochte asbesthoudende of andere voor de gezondheid schadelijke materialen bevinden, behalve asbesthoudende materialen bij een aantal moffen bij de aansluiting van de riolering. De overige asbesthoudende materialen zijn voorzover Verkoper bekend verwijderd en volgens zijn verklaring is het verkochte na de asbestsanering door de gemeente goedgekeurd en vrijgegeven.
(…)
Verklaringen van Koper
Artikel 6.
Koper verklaart:
(…)
b. Koper heeft een kopie ontvangen van:
(…)
informatiemap betreffende het Verkochte welke bij de Notaris in depot is gegeven;
(…)
Verdere bijzondere bepalingen
Artikel 16.
(…)
b. Verkoper verklaart en dient er voor zorg te dragen dat het gebouw c.q. de eenheden die door de huurders worden gehuurd uiterlijk op de datum van de levering voldoet/voldoen aan de navolgende basisvoorwaarden en eisen van overheidswege ten aanzien van de brandveiligheid/brandcompartimentering, gebruikersvergunningen, ontruimingsinstallaties, bouwvergunningen, etc.
(…)”
2.4.1. Onderdeel van de in artikel 6b van de koopovereenkomst bedoelde informatiemap is een rapport genaamd ‘Objectinformatie’ waarin op pagina 6 staat vermeld:
“Verwerkte materialen
De aanwezige asbest is uit het object verwijderd. Zie de bijgevoegde informatie.”
2.4.2. De onder randnummer 2.4.1 genoemde ‘bijgevoegde informatie’ betreft de offerte en de aanvullende offerte van [saneerder] , van 20 januari 2006 repectievelijk 14 februari 2006.
2.5. Op 3 april 2007 zijn Flexabram en Iprem de zogenoemde ‘depotovereenkomst / side letter’ overeengekomen. Hierin is voor zover hier van belang het volgende bepaald (inclusief een door de contractspartijen met de hand erbij geschreven passage, die overigens niet in geschil is):
“Aanvullende garanties
Artikel 1.
[Iprem] garandeert:
(…)
d. met betrekking tot de binnenkant van het door Sligro gehuurde gedeelte van het Verkochte boven de constructievloer, zijnde de begane grond, is naar algemeen aanvaardbare normen geen asbest meer aanwezig, hetgeen verzocht zal worden door middel van een uitgebreid inventarisatie onderzoek uit te voeren door Search Milieu B.V., met dien verstande dat de aansprakelijkheid van [Iprem] met betrekking tot deze garantie op 3 april 2008 vervalt en deze aansprakelijkheid zich uitsluitend uitstrekt tot aansprakelijkheid voor kosten betreffende het saneren en/of anderszins verhelpen van de aanwezigheid van de asbest naar algemeen aanvaardbare normen, voorzover deze kosten niet op de huurder(s) van dit gedeelte van het Verkochte verhaalbaar zijn. Verkoper zal voorzover nodig deze kosten op huurder(s) verhalen, met alle daarbij benodigde medewerking van Koper. De eventuele aanwezigheid van asbest dient door en op kosten van Koper te worden aangetoond;
(…)”
2.6. Op 29 juni 2007 heeft Flexabram het pand doorverkocht aan de vennootschap Warburg-Henderson Kapitalanlage Gesellschaft für Immobilien mbH (hierna: Henderson). De koopovereenkomst bepaalt onder meer:
“9.2 [Flexabram] further warrants that:
a. all asbestos which was present in the Buildings has duly been removed. The Buildings no longer contain asbestos;
(…)”
2.7. In 2013 heeft Henderson asbest in het pand ontdekt, dat wil zeggen andere asbestbronnen dan de door Flexabram en Iprem in artikel 4c van hun koopovereenkomst benoemde bronnen. Henderson heeft Flexabram voor de daarmee gepaard gaande schade aansprakelijk gesteld.
2.8. Bij beschikking van 29 januari 2015 van deze rechtbank is op het verzoek van Flexabram – na verweer van Iprem alsmede een mondelinge behandeling – een voorlopig getuigenverhoor bevolen, met welk verhoor Flexabram wenste te onderzoeken welke kennis Iprem had over de aanwezigheid van asbest in het pand. Op 21 april en 25 augustus 2015 hebben in dat kader getuigenverhoren plaatsgevonden.
3 Het geschil
3.1. Flexabram vordert, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. voor recht te verklaren dat sprake is van non-conformiteit en/of toerekenbare tekortkoming en/of onrechtmatig handelen van de zijde van Iprem, vanwege het asbest dat in 2013 is aangetroffen;
II. Iprem in strijd heeft gehandeld met de op haar rustende mededelingsplicht;
III. voor recht te verklaren dat de koopovereenkomst in aanmerking komt voor gedeeltelijke vernietiging of ontbinding van de koopovereenkomst,
althans de overeenkomst te wijzigen met vermindering van de koopprijs met het bedrag dat Iprem aan schadevergoeding dient te voldoen ingevolge de uitspraak in de schadestaatprocedure;
IV. voor recht te verklaren dat Iprem schadeplichtig is jegens Flexabram en Iprem te veroordelen tot schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
V. voor recht te verklaren dat tot de voor vergoeding in aanmerking komende schade tevens behoort de schade welke Flexabram lijdt als gevolg van de schadevergoeding welke Flexabram gehouden is jegens partij Warburg-Henderson Kapitalanlagegesellschaft GmbH te voldoen;
VI. in alle gevallen Iprem te veroordelen in de kosten van deze procedure.
3.1.1. De rechtbank verstaat dat Flexabram onder II. vordert ‘voor recht te verklaren dat Iprem in strijd heeft gehandeld met de op haar rustende mededelingsplicht’.
3.2. Flexabram legt aan de vorderingen het volgende ten grondslag.
3.2.1. Flexabram ging bij de aankoop van het pand ervan uit dat in het pand geen asbest aanwezig was, zulks conform de volgende verklaringen van de zijde van Iprem:
de e-mail van 14 februari 2006 [naam] , [functie] van Iprem;
het bepaalde in artikel 4c van de koopovereenkomst;
de mededeling in de informatiemap (bedoeld in artikel 6b van de koopovereenkomst) met de verwijzing naar het bericht van 20 januari 2006 van [saneerder] ;
de vrijwaring die is opgenomen in de depotovereenkomst / side letter.
Op basis van deze verklaringen mócht Flexabram ook ervan uitgaan dat in het pand geen asbest aanwezig was, juist ook omdat Iprem daarmee de indruk wekte dat zij alles wat aangaande asbest van belang was, aan Flexabram had medegedeeld. Dit laatste was niet het geval want Iprem heeft verzuimd de rapporten van ACE en RPS alsmede het saneringsplan van Search (18 januari 2006) aan Flexabram te verstrekken, waarbij in het bijzonder de in die stukken gemaakte voorbehouden voor Flexabram van belang waren. Ook het eindcontrolerapport van Sanitas is niet aan Flexabram verstrekt.
Iprem had bovendien reeds voorafgaand aan de verkoop van het pand aan Flexabram wetenschap van het feit dat het pand was besmet met asbest (náást het asbest bij de moffen bij de riolering, zoals bedoeld in artikel 4c van de koopovereenkomst). Iprem had daarvan mededeling moeten doen, maar zij heeft het verzwegen.
Uitgaande derhalve van de afwezigheid van asbest heeft Flexabram bij de doorverkoop aan Henderson gegarandeerd dat in het pand geen asbest aanwezig was.
3.2.2. Iprem is toerekenbaar tekortgekomen in de nakoming van de in artikel 3 van de koopovereenkomst neergelegde mededelingsplicht alsook in de nakoming van de in artikel 16b van de koopovereenkomst neergelegde verplichting om het pand aan een aantal basisvoorwaarden te laten voldoen. Verder kan worden vastgesteld dat het door Flexabram gekochte pand vanwege de aanwezigheid van asbest niet aan de overeenkomst beantwoordde, omdat asbest volgens opgave van Iprem juist afwezig zou zijn; een andere eigenschap die aan het pand ontbrak, was de vrije verhandelbaarheid van het pand, waarmee de non-conformiteit wordt onderstreept. Het zwijgen van Iprem kwalificeert als bedrog, althans moet worden gezegd dat Iprem Flexabram bewust heeft laten dwalen. Het levert tevens een onrechtmatige daad op.
3.2.3. De op verschillende gronden ingestelde vorderingen zijn uiteindelijk erop gericht om Iprem te veroordelen tot betaling van een bedrag van in totaal € 426.470,00, bestaande uit door Flexabram gemaakte kosten voor asbestsanering c.a. alsmede kosten die Henderson aan Flexabram in rekening brengt.
3.3. Iprem voert verweer.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4 De beoordeling
4.1. Niet in geschil is dat [saneerder] adequaat heeft gesaneerd, conform het (aanvullend) plan van aanpak van Search en de daaraan ten grondslag liggende rapporten van RPS en ACE. Daarnaast is de aanwezigheid van asbest bij een aantal moffen bij de aansluiting van de riolering (bedoeld in artikel 4c van de koopovereenkomst) niet in geschil. De hierna volgende beoordeling heeft betrekking op asbestbronnen die zijn aangetroffen buiten de reikwijdte van het saneringstraject en de uitzondering van artikel 4c (hierna: Asbestbronnen).
Over de wetenschap aan de zijde van Iprem aangaande de aanwezigheid van asbest
4.2. De stelling van Flexabram dat Iprem voorafgaand aan de verkoop wetenschap had van de aanwezigheid van Asbestbronnen heeft zij onderbouwd door erop te wijzen dat in juni 2007 bleek dat een groot deel van het asbestdossier aangaande het pand niet bij de gemeente aanwezig was en door erop te wijzen dat in de rapporten van ACE, RPS en het saneringsplan van Search (18 januari 2006) de nodige voorbehouden worden gemaakt omtrent de mogelijkheid dat Asbestbronnen aanwezig zijn, terwijl bovendien op locaties in het pand waarvoor die voorbehouden werden gemaakt daadwerkelijk asbest is aangetroffen. Ten slotte wijst Flexabram nog op de in het kader van een voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaringen.
4.2.1. Hierover wordt als volgt overwogen. Voor zover in dit geding aan de rechtbank gebleken, heeft het destijds bij de gemeente gedeeltelijk afwezig zijn van het asbestdossier als oorzaak een destijds lopend strafrechtelijk onderzoek naar ASL vanwege het schenden van de regels omtrent asbestsanering (verwezen wordt naar hetgeen partijen hebben opgemerkt in de dagvaarding sub 31 en de conclusie van antwoord sub 13). Wat hier ook van zij, het niet bij de gemeente aanwezig zijn van delen van het asbestdossier mist betekenis omdat deze omstandigheid niets zegt over wetenschap aan de zijde van Iprem aangaande de aanwezigheid van asbest in het pand. Wat betreft de in de rapporten van ACE en RPS alsmede in het saneringsplan van Search (18 januari 2006) gemaakte voorbehouden geldt hetzelfde; een voorbehoud impliceert immers de afwezigheid van daadwerkelijke wetenschap (aan de zijde van ACE, RPS en Search, en daarmee ook) aan de zijde van Iprem. De getuigenverklaringen die door Flexabram worden aangehaald, maken het voorgaande niet anders, omdat daarin slechts wordt gerefereerd aan de gerapporteerde voorbehouden.
Over de verklaringen van de zijde van Iprem en het daaraan ontleende vertrouwen aan de zijde van Flexabram
4.3. Het beroep van Flexabram op artikel 4c van de koopovereenkomst kan alleen slagen als vast staat dat Iprem wetenschap had van Asbestbronnen. Het artikel gaat immers over (on)bekendheid van Iprem met de aanwezigheid van asbest. Bedoelde wetenschap is evenwel niet vast komen te staan, zoals blijkt uit het hiervoor onder 4.2.1 overwogene.
4.4. Artikel 1d van de depotovereenkomst / side letter heeft als onderwerp de aan- of afwezigheid van asbest in het Sligro-gedeelte boven de constructievloer. Het artikel neemt tot uitgangspunt dat in dat gedeelte naar algemeen aanvaardbare normen geen asbest meer aanwezig is en stelt – kort gezegd en onder voorwaarden - Iprem aansprakelijk voor de schade indien die normen niet worden gehaald blijkens een nader door Flexabram uit te laten voeren onderzoek. Het is de rechtbank niet duidelijk op basis waarvan Flexabram aan deze bepaling het vertrouwen ontleent dat in het Sligro-gedeelte geen asbest aanwezig is; het artikel erkent nu immers juist dat daaraan kan worden getwijfeld. Volledigheidshalve wordt nog opgemerkt dat de rechtbank de stellingen van Flexabram in het licht van het partijdebat aldus verstaat dat zij geen rechtstreeks beroep op artikel 1d doet; Iprem heeft in dit geding immers onweersproken gesteld dat de in het artikel neergelegde vervaltermijn is overschreden zodat aansprakelijkheid van Iprem aangaande het Sligro-gedeelte niet meer aan de orde kan zijn.
4.5. De mededeling in de informatiemap “De aanwezige asbest is uit het object verwijderd. Zie de bijgevoegde informatie.” moet redelijkerwijs aldus worden verstaan dat de betekenis van de eerste volzin moet worden bepaald aan de hand van de bijgevoegde informatie; immers, als de mededeling dat het aanwezige asbest uit het object is verwijderd, geen nadere toelichting behoefde, dan zou niet naar nadere informatie worden verwezen. Die nadere informatie betreft de offerte en de aanvullende offerte van [saneerder] . In die offertes wordt vermeld op welke basis de sanering geschiedt, namelijk op basis van het inventarisatierapport van RPS en het (aanvullend) saneringsplan van Search. Als Flexabram vervolgens naar dat rapport en die plannen had gevraagd (alsmede het rapport van ACE, dat wordt genoemd in de stukken van RPS en Search), had zij kunnen zien wat exact werd bedoeld met de verwijdering van het aanwezige asbest uit het object (zoals genoemd in de informatiemap), namelijk niet dat alle onderdelen van het pand volledig waren onderzocht op asbest.
De e-mail van Iprem ( [naam] ) van 14 februari 2006 bezigt weliswaar de term ‘asbestvrij’, maar deze e-mail moet worden beschouwd in de context van de (aanvullende) offerte van [saneerder] ; de e-mail betreft immers een aanvaarding daarvan. Als dan is gegeven dat de (aanvullende) offerte is gebaseerd op – kort gezegd – een inventarisatierapport en een saneringsplan zonder dat het pand voor 100% van de onderdelen is geïnventariseerd, kan aan de term asbestvrij niet de betekenis worden gegeven dat het pand voor 100% van zijn onderdelen asbestvrij is.
Over de gegevens met betrekking tot asbest die niet aan Flexabram zijn verstrekt
4.6. Partijen zijn het erover eens dat voorafgaand aan de koop de inventarisatierapporten van ACE en RPS, het saneringsplan van Search van 18 januari 2006 (het gaat in deze zaak niet om het aanvullend saneringsplan van Search van 8 februari 2006, zo is ter comparitie bevestigd) en het eindcontrolerapport van Sanitas niet aan Flexabram waren opgestuurd.
4.7. De vraag die partijen verdeeld houdt, is of Iprem deze stukken eigener beweging aan Flexabram had moeten verstrekken. Wat hieromtrent tussen partijen heeft te gelden, is contractueel vastgelegd in artikel 3 van de koopovereenkomst. Dat de voornoemde stukken van ACE, RPS en Search bij Flexabram “uit eigen onderzoek bekend hadden kunnen zijn” staat vast, gezien de hiervóór onder 4.5 gegeven beoordeling. Waar het vervolgens op aankomt, is of “een dergelijk onderzoek naar de geldende verkeersopvattingen van Koper verlangd mag worden”.
4.7.1. Iprem voert hierover het volgende aan. HX had namens Flexabram gevraagd naar het saneringsrapport en niet naar het inventarisatierapport. Flexabram lijkt te suggereren dat Iprem eigener beweging alle informatie had moeten verstrekken c.q. mededelingen had moeten doen van de in deze rapporten opgenomen uitsluitingen (voorbehouden met betrekking tot de geïnventariseerde gedeelten van het pand). Dat lag echter niet voor de hand. Voorop zij gesteld dat de uitsluitingen op eigen initiatief van ACE en RPS zijn opgenomen. Het zijn de onder BRL 5052 gangbare uitsluitingen (ter illustratie wordt verwezen naar een overgelegd inventarisatierapport aangaande het Binnenhof 17 te Den Haag). Sanering is – op de eindcontrole na – het sluitstuk van het asbestsaneringstraject (bestaande uit inventarisatie, plan van aanpak, sanering, eindcontrole door deskundige, terwijl al deze stadia onder controle van de gemeente staan). Als er een eindrapport ligt, zijn daarmee alle voorafgaande stappen ook noodzakelijkerwijs gezet. Dat geldt temeer nu al die noodzakelijke rapportages conform BRL 5052 door de gemeente worden gecontroleerd. Een onvolledig rapport kwalificeert niet als een rapport conform BRL 5052 en dat betekent dat de gemeente geen toestemming voor sanering en vervolgens geen vrijgave van het gebouw zou hebben gegeven ingeval de inventarisatierapporten onvolledig waren geweest. De offertes van [saneerder] noemen onder andere BRL 5052 als norm. Daarmee is voor professionele vastgoedbeleggers bekend dat er dus ook een inventarisatierapport (met gangbare uitsluitingen) en een plan van aanpak moet zijn. De offerte van [saneerder] heeft als inhoud c.q. uitgangspunt de asbestinventarisatie van RPS. [saneerder] heeft zelf geen asbestinventarisatie uitgevoerd, maar gebruik gemaakt van de inventarisatie van RPS. Het feit dat Flexabram niet vroeg naar de voorafgaande stappen, bijvoorbeeld het inventarisatierapport, is alleszins begrijpelijk. Het zou immers niet meer
toevoegen dan inventarisatierapporten conform BRL 5050 met de gangbare
uitsluitingen. Wat ervan zij: Iprem heeft er gewoonweg niet bij stilgestaan en uit
geen enkele gedraging van Flexabram c.q. haar adviseurs heeft Iprem hoeven af te leiden dat het voor Flexabram van belang was om ook de inventarisatierapporten te verkrijgen. Los daarvan staat buiten kijf dat de stukken van RPS, ACE en Search, waarvan Flexabram thans in de dagvaarding stelt dat deze essentieel zouden zijn geweest, wel in het ter beschikking gestelde materiaal zijn genoemd en dus te vinden waren. Met name is verwezen naar rapportages van RPS en Search. Het rapport van Search verwijst op pagina 1 weer naar het rapport van ACE. Aldus nog steeds Iprem.
4.8. De rechtbank is om navolgende redenen van oordeel dat “een dergelijk onderzoek naar de geldende verkeersopvattingen van Koper verlangd mag worden” (artikel 3 van de koopovereenkomst), dat wil zeggen dat Flexabram naar de stukken had moeten vragen.
4.8.1. Ten eerste gaat het om stukken waarvan de aanwezigheid in wezen al door Iprem was medegedeeld door middel van de offertes van [saneerder] , zulks behoudens het rapport van ACE, de aanwezigheid van welk stuk evenwel kon worden gekend door kennisneming van de door [saneerder] genoemde stukken van RPS en Search. De stukken van ACE, RPS en Search waren dus niet voor Flexabram verscholen; het bestaan van die stukken was voor Flexabram kenbaar. Dat de inhoud van die stukken van belang kon zijn voor de beantwoording van vragen omtrent het risico van aanwezigheid van asbest mag aan een professionele partij als Flexabram bekend worden verondersteld.
4.8.2. Ten tweede is bij het bepalen van de geldende verkeersopvattingen een factor van betekenis dat het hier gaat om een vastgoedtransactie tussen twee professionele partijen. Des te meer mag een verkopende partij dan verwachten dat aspirant-koper zelf moeite doet om die kenbare gegevens die zij van belang acht tot zich te nemen. Die verwachting is bovendien bevestigd doordat Iprem informatieverzoeken van Flexabram kreeg via een speciaal daarvoor ingeschakelde vertegenwoordiger (HX).
4.8.3. Ten derde wordt in ogenschouw genomen de omstandigheid dat Flexabram (via HX) heeft gevraagd naar ‘asbestsaneringsrapportage’ en toen een aantal stukken heeft gekregen, maar niet de hierboven genoemde stukken van ACE, RPS, Search en Sanitas. Flexabram heeft niet gevraagd naar asbestinventarisatierapportage. Overwogen wordt dat Iprem in haar verweer kennelijk de richtlijnen BRL 5052 (aangaande inventarisatie) en BRL 5050 (aangaande sanering) door elkaar haalt: [saneerder] (saneerder) noemt in zijn offertes immers wel BRL 5050, maar niet BRL 5052. Anders dan Iprem aanvoert, heeft Flexabram in de offertes van [saneerder] dus niet kunnen lezen dat de onderdelen van het pand waren geïnventariseerd conform BRL 5052. De rechtbank verbindt hieraan echter geen consequenties, omdat Flexabram het verweer van Iprem, inhoudende dat in 2006 richtlijn BRL 5052 gold en het in dat kader gangbaar was om te inventariseren met uitsluitingen, onvoldoende heeft weersproken (Flexabram heeft in dat kader overkoepelende regelgeving van medio 2008 overgelegd). Specifiek aangaande het eindcontrolerapport van Sanitas wordt hier nog overwogen dat dit stuk in het kader van de hier aan de orde zijnde informatiepositie zoals die door Flexabram werd gewenst (oftewel: kennis hebben van de uitsluitingen / voorbehouden bij inventarisatie en sanering) geen zelfstandige betekenis heeft. Verder is van belang dat Flexabram, die op 12 februari 2007 via HX constateerde dat de ‘asbestverklaring’ nog ontbrak, zich kennelijk bewust was van het nog ontbreken van stukken, maar vervolgens genoegen heeft genomen met de reeds verstrekte gegevens en op basis daarvan overgegaan is tot ondertekening van de koopovereenkomst zonder voorbehoud daaromtrent; het aldus staken van het onderzoek komt voor rekening van Flexabram zelf nu dit bezwaarlijk voor rekening van Iprem kan worden gebracht.
Artikel 16b van de koopovereenkomst
4.9. Wat betreft de door Flexabram ingeroepen grondslag van artikel 16b van de koopovereenkomst heeft Iprem het verweer gevoerd dat de inventarisatie en sanering hebben plaatsgevonden volgens de geldende regelgeving, meer in het bijzonder de richtlijnen BRL 5052 en 5050, en dat de gemeente het pand na het eindcontrolerapport heeft vrijgegeven zodat vaststaat dat het pand voldeed aan de eisen van overheidswege. In het licht van dit verweer heeft Flexabram de vordering op basis van artikel 16b onvoldoende onderbouwd.
Conclusies
4.10. Uit het voorgaande volgt dat geen van de door Flexabram aangevoerde gronden (artikelen 3 en 16b van de koopovereenkomst, non-conformiteit, bedrog, dwaling en onrechtmatige daad) tot toewijzing van enig deel van het gevorderde leidt, zodat het gevorderde moet worden afgewezen.
4.11. Flexabram zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding, waaronder die met betrekking tot de verzoekschriftprocedure voor het voorlopig getuigenverhoor. De tot heden aan de zijde van Iprem gevallen kosten worden zodoende begroot op:
€ 608,00 aan griffierecht inzake de verzoekschriftprocedure
€ 1.356,00 aan salaris advocaat inzake de verzoekschriftprocedure (3 punten, tarief II)
€ 5,00 aan griffierecht in het onderhavige geding
€ 904,00 aan salaris advocaat in het onderhavige geding (2 punten, tarief II)
€ 2.873,00 totaal
De nakosten worden begroot en zijn toewijsbaar op de wijze als bij de beslissing vermeld.
5 De beslissing
De rechtbank
5.1. wijst het gevorderde af,
5.2. veroordeelt Flexabram in de kosten van het geding, aan de zijde van Iprem tot heden begroot op € 2.873,00, voor zover van toepassing inclusief btw, te vermeerderen met nasalaris begroot op een bedrag van € 131,00, te verhogen met een bedrag van € 68,00 onder de voorwaarde dat betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden en Flexabram niet binnen veertien dagen na aanschrijving vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan.
Dit vonnis is gewezen door mr. T.H. van Voorst Vader en in het openbaar uitgesproken op 19 oktober 2016.
type: BvB
coll:
*