ECLI:NL:RBAMS:2017:2006

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/600538 / 16-38

Vonnis van 22 maart 2017

in de zaak van

de rechtspersoon naar buitenlands recht

CREDIT SUISSE BRAZIL (BAHAMAS) LIMITED,

gevestigd op de Bahamas,

eiseres tot verificatie,

advocaat mr. K.M. Sixma te Amsterdam,

tegen

[naam curator]

,

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van OSX Leasing Group B.V., gevestigd te Amsterdam,

verweerder tot verificatie,

advocaat mr. A.C.A.D. Bakker te Amsterdam.

Partijen zullen hierna CS en de curator worden genoemd. De gefailleerde zal hierna OSX worden genoemd.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 1 juni 2016;

de op 10 november 2016 gehouden comparitie van partijen, het daarvan opgemaakte proces-verbaal en de daarin vermelde stukken;

de brief, gedateerd 23 november 2016, van [naam advocaat] , advocaat te Amsterdam, namens mr. Bakker voornoemd, inhoudende opmerkingen naar aanleiding van het proces-verbaal.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. CS heeft in 2012 twee kredieten verleend aan OSX. De twee daarop betrekking hebbende overeenkomsten bepalen dat OSX in geval van niet tijdige betaling van hetgeen zij onder de overeenkomst aan CS verschuldigd is een default rente van 11,5% per jaar over de hoofdsom aan CS verschuldigd is.

2.2. Op 30 maart 2015 is de totale hoofdsom onder de kredietovereenkomsten opeisbaar geworden en vanaf die datum is OSX in default geraakt ten aanzien van de (terug)betaling daarvan aan CS.

2.3. Op 28 april 2015 is aan OSX voorlopig surseance van betaling verleend.

2.4. Bij beschikking van 15 juli 2015 is de voorlopige surseance van betaling ingetrokken. Bij dezelfde beschikking is OSX in staat van faillissement verklaard.

2.5. Ter verificatievergadering van 5 november 2015 heeft de curator de door CS ingediende vorderingen betwist onder meer (en voor zover hier van belang) voor zover deze de rente betreffen die vanaf de (voorlopige) surseance van betaling tot aan de datum waarop het faillissement van OSX is uitgesproken (hierna: de Betwiste Rentekosten) is vervallen. De rechter-commissaris heeft partijen terzake verwezen naar een door hem bepaalde terechtzitting van deze rechtbank.

3.1. CS vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover rechtens mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

( a) de vordering van CS bestaande uit de Betwiste Rentekosten in het faillissement van OSX erkent tot een bedrag van USD 2.153.040,09 (EUR 1.970.031,68), althans een bedrag dat de rechtbank in goede justitie rechtvaardig acht;

( b) de curator veroordeelt in de kosten van het geding als boedelschuld, alsmede in de gebruikelijke nakosten (zowel zonder als met betekening), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek (BW) vanaf veertien dagen na de datum van het vonnis.

3.2. De curator voert verweer.

4.1. De rechtbank overweegt dat de enige vraag die partijen verdeeld houdt is of de vordering van CS ter zake van de Betwiste Rentekosten dient te worden erkend.

4.2. CS beantwoordt die vraag bevestigend, de curator beantwoordt die vraag ontkennend. De door partijen gebezigde argumenten laten zich als volgt samenvatten.

4.3. De curator betoogt dat artikel 260 lid 1 Faillissementswet (Fw) voor surseance van betaling hetzelfde inhoudt als artikel 128 Fw voor faillissement, te weten dat de

rentevordering wordt gefixeerd op de datum waarop (voorlopig) surseance van betaling wordt verleend. Volgens hem volgt uit artikel 249 Fw, dat ertoe strekt dat surseance van betaling en faillissement als een geheel worden behandeld (HR 27 mei 1988, NJ 1988/964), dat slechts de tot die datum vervallen rente in het faillissement kan worden erkend.

4.4. CS betoogt dat artikel 260 lid 1 Fw een ander doel heeft dan artikel 128 Fw, zoals ook surseance van betaling een ander doel heeft dan faillissement. Anders dan artikel 128 Fw is artikel 260 lid 1 Fw niet geschreven ter fixatie van vorderingen. Het dient slechts ter bepaling van de positie van de schuldeisers tijdens een eventuele stemming, tijdens de (voorlopige) surseance van betaling, over een aangeboden akkoord. In artikel 249 Fw wordt niet verwezen naar artikel 128 Fw en ook voor het overige neemt die bepaling niet weg dat fixatie van de rentevordering pas aan de orde is op de dag van faillietverklaring, aldus CS.

4.5. In de jurisprudentie is de vraag die partijen verdeeld houdt verschillend beantwoord.

Vóór erkenning van de rente vervallen tussen de datum van de surseance en het faillissement hebben zich uitgesproken:

rechtbank Amsterdam 16 december 1955 (NJ 1956, 567);

rechtbank Rotterdam 21 oktober 1977 (NJ 1978, 193);

rechtbank Utrecht 19 november 2003 (JOR 2004, 83;

gerechtshof Amsterdam 3 januari 2008 (JOR 2008, 112);

Tegen erkenning van de rente vervallen tussen de datum van de surseance en het faillissement hebben zich uitgesproken :

gerechtshof Amsterdam 15 januari 2004 (JOR 2004, 89);

rechtbank Amsterdam 25 januari 2006 (JOR 2006, 220);

rechtbank Amsterdam 1 februari 2006 (JOR 2006, 221);

rechtbank Rotterdam 27 februari 2008 (JOR 2008, 242).

De Hoge Raad heeft zich over deze vraag tot nu toe nog niet uitgesproken.

4.6. Zoals ter gelegenheid van de comparitie met partijen is besproken, zal de rechtbank de rechtsvraag die hen verdeeld houdt op de voet van artikel 392 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) aan de Hoge Raad voorleggen ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing. De rechtbank zal de Hoge Raad de door partijen gezamenlijk geformuleerde vraag stellen, met dien verstande dat zij het eerste daarin voorkomende woord “na” zal vervangen door “vanaf” en het daarin voorkomende woord “waartegen” door “ten aanzien waarvan”. Dit in verband met het bepaalde in artikel 217 respectievelijk artikel 232, aanhef, Fw. De aan de Hoge Raad voor te leggen vraag wordt dan:

“Komt een vordering ter zake van rente vervallen in de periode vanaf datum van surseance van betaling tot aan de datum van een opvolgend faillissement over een vordering ten aanzien waarvan de surseance van betaling werkt in aanmerking voor verificatie in een opvolgend faillissement dat wordt uitgesproken ingevolge een der bepalingen van Titel II van de Faillissementswet of wel binnen een maand na het einde der surseance”.

4.7. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, vloeit voort dat een antwoord op deze vraag “nodig” is om op de eis te beslissen, zoals artikel 392 lid 1, eerste volzin, Rv eist.

4.8. Artikel 392 lid 1, eerste volzin, aanhef en onder b Rv schrijft voor dat het antwoord op de rechtsvraag rechtstreeks van belang is voor de beslechting of beëindiging van talrijke andere uit soortgelijke feiten voortvloeiende geschillen, waarin dezelfde vraag zich voordoet. Artikel 392 lid 3, tweede volzin, Rv schrijft, voor zover hier van belang, voor dat de rechter die de rechtsvraag stelt een uiteenzetting geeft dat met de beantwoording van de vraag wordt voldaan aan onderdeel b van het eerste lid. De rechtbank overweegt in dit verband als volgt.

De curator heeft onweersproken aangevoerd dat de onderhavige vraag ook speelt in drie andere renvooiprocedures in het faillissement van OSX. Aannemelijk is dat ook curatoren en overige betrokkenen in andere op surseance van betaling volgende faillissementen bij beantwoording gebaat zijn, ook in die zin dat verificatiegeschillen (renvooiprocedures daaronder begrepen) daarmee (kunnen) worden voorkomen. Daarbij is mede van belang dat de onderhavige vraag niet alleen contractuele rente betreft maar ook wettelijke rente. Door rechtbanken en gerechtshoven zijn, zoals hiervoor onder 4.5 reeds is vermeld, zowel uitspraken gedaan in de door CS bepleite zin als uitspraken in de door de curator bepleite zin.

4.9. Artikel 392 lid 3, eerste volzin, Rv schrijft voor dat de beslissing waarbij de vraag wordt gesteld het onderwerp van geschil, de door de rechter vastgestelde feiten en de door partijen ingenomen standpunten vermeldt. Dat is in het voorgaande geschied.

4.10. Zoals voorgeschreven in artikel 392 lid 5 Rv zal iedere verdere beslissing worden aangehouden totdat een afschrift van de beslissing van de Hoge Raad is ontvangen.

De rechtbank:

- stelt de Hoge Raad ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing de volgende rechtsvraag:

Komt een vordering ter zake van rente vervallen in de periode vanaf datum van surseance van betaling tot aan de datum van een opvolgend faillissement over een vordering ten aanzien waarvan de surseance van betaling werkt in aanmerking voor verificatie in een opvolgend faillissement dat wordt uitgesproken ingevolge een der bepalingen van Titel II van de Faillissementswet of wel binnen een maand na het einde der surseance;

- draagt de griffier op onverwijld een afschrift van dit vonnis aan de Hoge Raad te zenden;

- draagt de griffier op afschriften van andere op de procedure betrekking hebbende stukken op diens verzoek aan de griffier van de Hoge Raad te zenden;

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.H. Marcus, mr. B. Brokkaar en mr. B.M. Visser en in het openbaar uitgesproken op 22 maart 2017.