ECLI:NL:RBAMS:2017:3166

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/500953 / HA ZA 11-2560

Vonnis van 10 mei 2017

in de zaak van

de vennootschap naar Belgisch recht

CDC PROJECT 13 SA,

gevestigd te Brussel (België),

eiseres,

advocaat: mr. M.H.J. van Maanen te 's-Gravenhage,

tegen

de vennootschap naar Fins recht

KEMIRA CHEMICALS OY,

gevestigd te Helsinki (Finland),

gedaagde,

advocaat: mr. A. Knigge te Amsterdam.

Partijen zullen hierna CDC en Kemira worden genoemd.

1 De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

de vonnissen in incidenten van 19 december 2012 en 4 juni 2014, zoals bekrachtigd bij het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 21 juli 2015;

de akte houdende wijziging van eis van 2 december 2015 aan de zijde van CDC, met producties;

het B-formulier gedateerd 15 december 2015, waarbij Kemira heeft laten weten geen bezwaar te maken tegen de wijziging van eis;

de conclusie van antwoord, met producties;

het tussenvonnis van 18 mei 2016, waarbij een comparitie van partijen is gelast;

het proces-verbaal van de comparitie gehouden op 6 oktober 2016, met de daarin vermelde gedingstukken;

het faxbericht van mr. Van Maanen van 16 november 2016, waarbij hij heeft aangekondigd dat partijen gezamenlijk verzoeken tussentijds hoger beroep toe te staan en hij zich heeft uitgelaten over het verdere verloop van de procedure;

het faxbericht van mr. Knigge van 18 november 2016, waarbij hij heeft aangekondigd dat partijen gezamenlijk verzoeken tussentijds hoger beroep toe te staan en hij zich heeft uitgelaten over het verdere verloop van de procedure.

1.2. De procedure tussen CDC en Akzo Nobel N.V. en Eka Chemicals AG (hierna: Akzo en Eka) is op verzoek van partijen op de rol doorgehaald. Dit vonnis wordt daarom niet (mede) gewezen tussen CDC enerzijds en Akzo en Eka anderzijds. Ten slotte is vonnis bepaald.

2 De feiten

2.1. CDC is een rechtspersoon naar Belgisch recht, die behoort tot de CDC-groep. De CDC-groep richt zich op het claimen van schade als gevolg van mededingingsrechtelijke inbreuken. Voor iedere procedure wordt door de CDC-groep een aparte rechtspersoon opgericht.

2.2. Kemira (voorheen genaamd Finnish Chemicals Oy) is één van de geadresseerden van de beschikking van de Europese Commissie (hierna: de Commissie) van 11 juni 2008 in de zaak COMP/38695 (hierna: de beschikking). Bij deze beschikking heeft de Commissie geldboetes opgelegd aan acht ondernemingen die zich schuldig hadden gemaakt aan overtreding van artikel 81 EG-Verdrag en artikel 53 EER-Overeenkomst door deel te nemen aan een complex geheel van overeenkomsten en onderling afgestemde gedragingen met het oog op de toewijzing van verkoopvolumes, de vaststelling van prijzen, de uitwisseling van commercieel gevoelige informatie over prijzen en verkoopvolumes en de controle op de uitvoering van de concurrentiebeperkende afspraken met betrekking tot natriumchloraat op de markt binnen de Europese Economische Ruimte (hierna: het kartel) in de periode van 21 september 1994 tot 9 februari 2000.

2.3. Op 2 augustus 2007 heeft de Commissie aan verschillende producenten van natriumchloraat, waaronder Kemira, een zogenaamd Statement of Objections gezonden. Kemira heeft diezelfde dag een persbericht uitgebracht, dat onder meer het volgende vermeldde:

“Finnish Chemicals Oy, a subsidiary of Kemira Oyj, has received an EU Commission Statement of Objections concerning selling of sodium chlorate, with regard to alleged antitrust activities during 1994-2000.”

2.4. De Commissie heeft door middel van een persbericht op 11 juni 2008 de beschikking bekend gemaakt. Het persbericht luidt, voor zover hier van belang:

“De Europese Commissie heeft voor in totaal 79 070 000 EUR geldboeten opgelegd aan vier concerns die onderling verkoopvolumes verdeelden en prijsafspraken maakten voor natriumchloraat, een oxiderende stof die vooral als bleekmiddel in de pulp- en papierindustrie wordt gebruikt. (…) De betrokken ondernemingen zijn: (…) Finnish Chemicals [rechtbank: Kemira] (…).Van eind 1994 tot 2000 maakten deze ondernemingen prijsafspraken en verdeelden zij de markten onder elkaar tijdens een reeks bijeenkomsten en andere verboden contacten.

(…)

Het onderzoek van de Commissie kwam er na een verzoek om boete-immuniteit van EKA Chemicals in maart 2003. Ook Finnish Chemicals diende in het kader van de clementieregeling 2002 een verzoek in.

Schadeclaims

Particulieren of ondernemingen die van concurrentiebeperkende praktijken zoals in deze zaak te lijden hebben, kunnen de zaak voor de nationale rechter brengen en schadevergoeding eisen.”

2.5. De Commissie heeft in het Publicatieblad van de Europese Unie van 17 juni 2009 een samenvatting (hierna: de samenvatting) gepubliceerd van haar beschikking van 11 juni 2008. De samenvatting vermeldt, voor zover hier van belang:

“1. INLEIDING

(1) Op 11 juni 2008 nam de Commissie een beschikking aan betreffende een procedure krachtens artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-Overeenkomst. Overeenkomstig de bepalingen van artikel 30 van Verordening (EG) nr. 1/2003 publiceert de Commissie hierbij de namen van de partijen en de belangrijkste punten van de beschikking — met inbegrip van de opgelegde sancties —, rekening houdend met het rechtmatige belang van de ondernemingen inzake de bescherming van hun bedrijfsgeheimen.

(2) De beschikking is gericht tot 8 rechtspersonen: EKA Chemicals AB en haar moedermaatschappij Akzo Nobel NV; Arkema France SA en haar moedermaatschappij tijdens de periode van de inbreuk, Elf Aquitaine SA; Finnish Chemicals Oy en haar moedermaatschappij tijdens de periode van de inbreuk Erikem Luxembourg SA; en Aragonesas Industrias y Energia SAU en haar moedermaatschappij tijdens de periode van de inbreuk Uralita SA, wegens een inbreuk op de bepalingen van artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-Overeenkomst.

(…)

3. SAMENVATTING VAN DE INBREUK

(9) Het betrokken product, natriumchloraat, is een sterk oxiderende stof die vooral gebruikt wordt voor de vervaardiging van chloordioxide, dat op zijn beurt dient voor het bleken van chemische pulp in de pulp- en papierindustrie. Andere toepassingen zijn de zuivering van drinkwater, het bleken van textiel, gebruik als herbicide en de raffinage van uranium. In 1999 bedroeg de marktwaarde voor natriumchloraat in de EER naar schatting ongeveer 203 miljoen EUR. De vier bij de inbreuk betrokken ondernemingen hadden een geraamd marktaandeel van ongeveer 93 %, d.w.z. tussen 185 en 195 miljoen EUR.

(10) In de beschikking wordt geconcludeerd dat EKA Chemicals AB, Finnish Chemicals Oy, Arkema France SA en Aragonesas Industrias y Energia SA tussen 21 september 1994 en 9 februari 2000 deelgenomen hebben aan een kartel met het oog op de verdeling van de natriumchloraatmarkt door verkoopvolumes toe te wijzen en de prijzen van het product op de EER-markt vast te stellen en/of in stand te houden. De partijen hebben ook informatie uitgewisseld om de tenuitvoerlegging van de onrechtmatige afspraken te vergemakkelijken en/of te controleren.

(11) De betrokken ondernemingen hadden een strategie die erin bestond de natriumchloraatmarkt te stabiliseren, om uiteindelijk de verkoopvolumes voor natriumchloraat onder elkaar te kunnen verdelen, het prijsbeleid ten opzichte van de klanten te coördineren en zo de marges te maximaliseren. Voorts werd aangetoond dat de concurrenten geprobeerd hebben de onrechtmatige afspraken op de markt uit te voeren door de natriumchloraatprijzen met de respectieve klanten opnieuw te onderhandelen.”

2.6. In oktober 2009 heeft de Commissie een niet-vertrouwelijke versie van de beschikking gepubliceerd.

2.7. In de door CDC overgelegde onderhandse aktes is vastgelegd dat twaalf groepen van pulp- en/of papierproducenten (moeder- en dochter maatschappijen) (hierna: de afnemers) al hun (beweerdelijke) vorderingen tot schadevergoeding op de deelnemers aan het kartel aan CDC hebben gecedeerd, tegen een door CDC te betalen koopprijs. De dochtermaatschappijen hebben daartoe eerst hun vorderingen aan de moedermaatschappij gecedeerd. De moedermaatschappijen hebben vervolgens al hun eigen vorderingen en de vorderingen van de dochtermaatschappijen aan CDC gecedeerd. Op de cessie-overeenkomsten, waarvan een aantal relevante bepalingen onder 4.4 en 4.5 hierna wordt weergegeven, tussen CDC en de moedermaatschappijen is Nederlands recht van toepassing verklaard.

2.8. De afnemers hadden hun productielocaties in respectievelijk Portugal, Zweden, Spanje, Slowakije, Tsjechië, Noorwegen, Finland, Oostenrijk en Frankrijk.

3 Het geschil

3.1. CDC vordert – na wijziging van eis – dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

1. Kemira veroordeelt tot betaling aan CDC van EUR 61.138.989,00;

2. een en ander evenwel onder aftrek van bedragen die anders – met inachtneming van door de rechtbank te bepalen uitgangspunten – voor de interne draagplicht van Akzo/Eka en Arkema France SA zouden komen;

3. Kemira hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan CDC van de wettelijke rente naar het toepasselijke recht op de vorderingen, per 2 december 2015 tot aan de dag der algehele voldoening;

4. Kemira veroordeelt in de kosten van deze procedure.

3.2. CDC legt – onder verwijzing naar de door haar gestelde feiten en in het geding gebrachte stukken – aan haar vordering ten grondslag dat Kemira deelnemer is geweest aan het kartel. Door deelname aan het kartel heeft Kemira onrechtmatig gehandeld tegenover de afnemers. Het kartel heeft aanmerkelijke schade veroorzaakt bij de afnemers. De afnemers hebben hun vorderingen aan CDC gecedeerd, zodat CDC thans in rechte optreedt. CDC begroot de door de benadeelden geleden schade op EUR 61.138.989,00, te vermeerderen met wettelijke rente naar het toepasselijk recht op de afzonderlijke vorderingen. Kemira dient deze schade aan CDC, als vorderingsgerechtigde, te voldoen.

3.3. Kemira voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, nader ingegaan.

4 De beoordeling

4.1. Zoals ter comparitie met partijen is afgesproken, liggen in dit stadium slechts de geldigheid van de cessies en het beroep op verjaring ter beoordeling voor.

de cessies

4.2. De rechtbank stelt voorop dat CDC naar aanleiding van het niet-ontvankelijkheidsverweer van Kemira, die daarbij heeft aangevoerd dat CDC de overeenkomsten die aan de cessies ten grondslag liggen niet in het geding heeft gebracht, afschriften van alle cessie-akten en de onderliggende titels heeft overgelegd, zodat dit verweer van Kemira geen behandeling meer behoeft.

4.3. CDC stelt dat zij rechthebbende is van de vorderingen tot schadevergoeding van de afnemers en maakt uit hoofde daarvan in deze procedure jegens Kemira aanspraak op schadevergoeding. Zij stelt daartoe dat de in paragraaf 16 van de dagvaarding vermelde dochtermaatschappijen hun vorderingen hebben gecedeerd aan hun moedermaatschappijen. Vervolgens hebben de 12 (eveneens in paragraaf 16 van de dagvaarding) vermelde moedermaatschappijen de aldus verkregen vorderingen en hun eigen vorderingen (door)gecedeerd aan CDC, aldus CDC. Kemira betwist de rechtsgeldigheid van voormelde cessies.

4.4. Vast staat dat in de cessie-overeenkomsten tussen de dochtermaatschappijen en de moedermaatschappijen het volgende is bepaald:

“ASSIGNOR hereby assigns to ASSIGNEE all damage claims which ASSIGNOR has or might have with regard to purchases of Sodium Chlorate between 1 January 1992 and 31 December 2007, resulting from the violation of Article 101 and/or Article 102 Treaty on the Functioning of the European Union (TFEU, formally Article 81 and/or Article 82 EC-Treaty), Article 53 EEA-Agreement and/or the corresponding provisions in the Europe-Agreements (i.e. Agreements establishing an Association between the European Communities, their Member States and future Member States) and/or national competition laws, which constitute the Sodium Chlorate Cartel practiced in the European Union and in the EFTA States (see European Commission, Decision of 11 June 2008, COMP/38.695), against any and all members of this Cartel, in particular Eka Chemicals AB (Sweden)/ Akzo Nobel NV (Netherlands), Finnish Chemicals Oy (Finland)/ Erikem S.A. (Luxembourg), Arkema France SA (France)/ Elf Aquitaine SA (France), Aragonesas Industrias y Energia S.A. (Spain)/ Uralita S.A. (Spain), including their legal successors and parent companies. The damage claims subject to this transfer by assignment have to be understood in a broad sense, covering any and all cartel-related damages, such as price overcharges, loss of profit, the costs of claims enforcement, and all the interests in this regard, including accessory rights.”

4.5. Verder staat vast dat in de cessie-overeenkomsten tussen CDC en de moedermaatschappijen het volgende is bepaald:

“1. Definitions

(…)

( c) “Cartel” shall mean the anti-competitive practices constituting an infringement of Article 101 and/or 102 TFEU (previously Article 81 and/or Article 82 EC-Treaty), Article 53(1) EEA-Agreement and/or the corresponding provisions of the agreements establishing an association between the European Communities, their Member States and future Member States (“Europe-Agreements”) and/or national competition laws by Sodium Chlorate producers, as specified by the European Commission in its Decision of 11 June 2008 (Case COMP/38.695), without however being limited to the time period of the infringement as defined in this Decision (i.e. 1 September 1994 until 28 February 2000), which has affected the Product market in Europe.

( d) “Cartel Period” shall mean the period in which the Cartel resulted in quantifiable damages. This period covers, but is not limited to the time period of the infringement defined in the Decision of the European Commission COMP/38.695 (…).

( g) “Damage Claims” shall mean any and all manners of damage claims against members of the Cartel regarding Cartel-related damages, including overcharges, interest, loss of profit, costs, expenses and fees.

( l) “Product” shall mean Sodium Chlorate of any type and/or concentration, measured in metric tons.

(…)

2. Claims Purchase

( a) CDC hereby agrees to fully and finally purchase from COMPANY any and all Damage Claims of COMPANY-Group that COMPANY has against any and all members of the Cartel resulting from the Cartel and from Product purchases by COMPANY-Group during the Cartel Period.

( b) COMPANY hereby agrees to fully and finally sell, assign and transfer to CDC any and all Damage Claims of COMPANY-Group that COMPANY has against any and all members of the Cartel resulting from the Cartel and from Product purchases by COMPANY-Group during the Cartel Period. CDC agrees to accept the assignment of such Damage Claims by COMPANY.

( c) The Parties will execute the obligation set forth under Provision 2 (a) and (b) in a separate deed of transfer (within the meaning of article 3:94 Dutch Civil Code) under which the ownership of the Damage Claims of COMPANY-Group will pass from COMPANY to CDC.

(…)

16. Applicable Law

This Agreement is governed by Dutch law.”

4.6. In de cessie-akten tussen CDC en de moedermaatschappijen is bepaald:

“2. Assignment and Transfer of any and all Damage Claims

(a) Pursuant to the Purchase and Assignment Agreement, COMPANY hereby fully and finally assigns and transfers to CDC any and all Damage Claims of COMPANY-Group that COMPANY has against any and all members of the Cartel resulting from the Cartel and from Product purchases by COMPANY-Group during the Cartel Period.”

toepasselijk recht voor beoordeling geldigheid van de cessies

4.7. De rechtbank dient te beoordelen naar welk recht de geldigheid van de cessies moet worden beoordeeld. Volgens de in het Nederlands internationaal privaatrecht heersende leer geschiedt de kwalificatie van de rechtsverhouding aan de hand van het begrippenstelsel van het eigen rechtssysteem waartoe de verwijzingsregel behoort, in dit geval het begrippenstelsel van het Nederlands conflictenrecht. In het Nederlands conflictenrecht wordt onderscheid gemaakt tussen de vermogensrechtelijke en goederenrechtelijke aspecten van de cessie en wordt de door Kemira betwiste geldigheid van de cessies gerekend tot de goederenrechtelijke aspecten.

4.8. Krachtens het tot 17 december 2009 geldende artikel 12 lid 1 van het verdrag van 19 juni 1980 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, Trb. 1980, 156 (hierna: EVO) worden de verbintenissen tussen cedent en cessionaris van een vordering beheerst door het recht dat ingevolge het EVO op de tussen hen bestaande overeenkomst van toepassing is. Deze verwijzingsregel, die naar de letter alleen op verbintenissen ziet, geldt ook voor de goederenrechtelijke aspecten van de cessie, waaronder de geldigheid van de cessie (HR 16 mei 1997, NJ 1998, 585 en artikel 10 lid 2 van de op 1 januari 2008 in werking getreden Wet conflictenrecht goederenrecht).

4.9. Met ingang van 17 december 2009 is het EVO vervangen door de Verordening (EG) nr. 593/2008 van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (hierna: Rome I). Artikel 14 lid 1 Rome I bevat echter geen conflictregel voor de goederenrechtelijke aspecten van de cessie ten opzichte van de debiteur en andere derden, aangezien bij de totstandkoming van Rome I geen overeenstemming kon worden bereikt over de vraag welk recht deze aspecten van de cessie dient te beheersen.

4.10. Nu Rome I geen conflictregel bevat voor de geldigheid van de cessies, dient het daarop toepasselijk recht te worden bepaald aan de hand van het Nederlands internationaal privaatrecht, te weten artikel 10 lid 2 van de tot 1 januari 2012 geldende Wet conflictenrecht goederenrecht. Daarin staat dat het goederenrechtelijke regime betreffende een vordering op naam wordt beheerst door het recht dat op de tot overdracht van rechten verplichtende overeenkomst toepasselijk is.

4.11. Uit het voorgaande volgt dat de geldigheid van de cessie wordt beheerst door het cessiestatuut, dus het in die cessieovereenkomsten gekozen Nederlands recht.

voldoende bepaalbaar?

4.12. Kemira heeft aangevoerd dat de cessies ongeldig zijn omdat geen sprake is van voldoende bepaalbare verbintenissen uit hoofde waarvan voldoende bepaalbare vorderingen jegens een (voldoende) bepaalde persoon worden overgedragen (artikel 3:94 lid 1 jo 3:84 lid 2 en 6:227 BW).

4.13. De rechtbank stelt voorop dat voor het overdragen van een vordering op naam vereist, maar ook voldoende is, dat de desbetreffende akte zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welke vorderingen het gaat (HR 16 mei 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF4602, NJ 2004, 183). De vraag hoe specifiek die gegevens dienen te zijn, moet worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden van het geval (HR 4 maart 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR6165, NJ 2005, 326).

4.14. Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit de hiervoor in 4.4 en 4.5 vermelde bepalingen uit de cessie-overeenkomsten voldoende duidelijk dat het gaat om vorderingen van afnemers tot vergoeding van alle schade als gevolg van het kartel met inbegrip van meerprijs, rente, gemiste winst en kosten. Duidelijk is voorts dat het gaat om vorderingen op alle in de beschikking aangeduide leden van het kartel (als schuldenaren van de vorderingen), waaronder - voor zover hier van belang - Kemira. Naar het oordeel van de rechtbank bevatten de cessie-akten (onder meer door de verwijzing naar de cessie-overeenkomsten) derhalve voldoende gegevens om (achteraf, zo nodig aan de hand van de onderliggende dossiers van de afnemers) te kunnen vaststellen om welke vorderingen het gaat.

fudiciaverbod

4.15. Kemira voert voorts aan dat sprake is van strijd met het fiduciaverbod (artikel 3:84 lid 3 BW).

4.16. Artikel 3:84 lid 3 BW bepaalt dat een rechtshandeling die ten doel heeft een goed over te dragen tot zekerheid of die de strekking mist het goed na de overdracht in het vermogen van de verkrijger te doen vallen, geen geldige titel is voor overdracht van dat goed.

4.17. Niet valt in te zien dat in dit geval sprake is van een overdracht van de schadevergoedingsvorderingen tot zekerheid, reeds omdat geen sprake is van een situatie waarin CDC een vordering heeft op de cedenten waarvoor zij zekerheid zou wensen (in de vorm van een recht op de schadevergoedingsvorderingen dat haar in haar belang als schuldeiser beschermt). Indien CDC uit hoofde van de gecedeerde vorderingen betalingen ontvangt en gelet op haar afspraken met de cedenten een percentage van deze betalingen doorgeeft aan de cedenten en de rest (als onderdeel van de koopprijs) behoudt, rechtvaardigt dit geen ander oordeel. Kemira heeft voorts gesteld dat sprake is van een schijnverkoop die de strekking mist de schadevergoedingsvorderingen na overdracht in het vermogen van CDC te doen vallen. Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit artikel 2 van de cessie-overeenkomsten (zie 4.5) dat deze strekken tot werkelijke overdracht van alle betrokken vorderingen. De vorderingen gaan zonder relevante beperking krachtens verkoop op CDC over, waarna CDC de tot haar vermogen behorende vorderingen zal gaan innen. Dat de koopprijs deels afhankelijk is van het resultaat van deze procedure doet daar niet aan af. Voorts bevatten de overeenkomsten geen bepalingen op grond waarvan de vorderingen (bijvoorbeeld in geval van faillissement van CDC) kunnen terugvallen in het vermogen van de cedenten. Dat de cedenten onder bepaalde voorwaarden een terugkooprecht hebben, bevestigt juist dat de overeenkomsten ertoe strekken de vorderingen daadwerkelijk in het vermogen van CDC te doen vallen. Van strijd met het fiduciaverbod is dus geen sprake.

strijd met openbare orde/goede zeden?

4.18. Kemira voert aan dat de door CDC gebruikte procedeer- en financieringsconstructie in strijd is met de openbare orde dan wel goede zeden, op grond waarvan de onderliggende (cessie)overeenkomsten nietig zijn wegens een verboden inhoud en/of strekking (artikel 3:40 lid 1 BW). Zij stelt daartoe dat het principe dat de verliezer van de procedure betaalt onder druk staat als een ‘leeg procedeervehikel’ zoals CDC de procedure voert en de eventuele winst direct doorsluist naar de afnemers en eigen investeerders, terwijl proceskostenverhaal op CDC als procedeervehikel zeer lastig is. Kemira verwijst in dit verband tevens naar een uitspraak van het Landgericht Düsseldorf van 17 december 2013, bevestigd door het Oberlandesgericht Düsseldorf op 18 februari 2015 (VI-U (Kart) 3/14).

4.19. De rechtbank overweegt dat CDC, hoewel zij daartoe (op grond van artikel 224 Rv of anderszins) niet gehouden was, op 9 september 2016 een bedrag van EUR 55.000,00 heeft overgemaakt naar de Stichting Derdengelden Advocatuur van BarentsKrans ter dekking van een eventuele proceskostenveroordeling in deze zaak (in alle instanties). Kemira loopt derhalve geen risico dat zij ten gevolge van het door CDC gehanteerde cessie-model geen verhaal zal vinden voor eventuele proceskostenveroordelingen. Reeds om die reden kan geen sprake zijn van de door Kemira gestelde verboden inhoud of strekking van de cessie-overeenkomsten.

4.20. De verwijzing naar de uitspraak van het Landgericht Düsseldorf kan Kemira niet baten, nu niet is gebleken dat de feiten en omstandigheden in voormelde Duitse zaak (voldoende) vergelijkbaar zijn met de feiten en omstandigheden in deze zaak. Zo was in de Duitse procedure geen sprake van zekerheidstelling voor de proceskosten, terwijl bovendien de proceskostenrisico’s in Duitsland in de regel aanmerkelijk groter zijn dan in Nederland.

4.21. Het voorgaande betekent dat het beroep op nietigheid van de cessies faalt.

4.22. De conclusie is dan ook dat de cessies rechtsgeldig zijn.

verjaring

4.23. Kemira heeft zich beroepen op verjaring. Voor de beoordeling van dit beroep op verjaring heeft de rechtbank in het bijzonder acht geslagen op de volgende feiten:

- Het kartel is actief geweest in de periode van 21 september 1994 tot 9 februari 2000.

- De Commissie heeft onderzoek gedaan dat in juni 2008 heeft geleid tot een beschikking, waarover op 11 juni 2008 een persbericht is gepubliceerd door de Commissie.

- De Commissie heeft op 17 juni 2009 een samenvatting van haar beschikking gepubliceerd en zij heeft in oktober 2009 de niet-vertrouwelijke versie van de beschikking gepubliceerd.

- Het persbericht en de beschikking waren bekend in de markt.

- CDC heeft op 31 mei 2011 de inleidende dagvaarding uitgebracht. In deze dagvaarding is geen kwantificering van de schade opgenomen.

4.24. De rechtbank stelt voorop dat het op een individuele vordering toepasselijke nationale recht (het vorderingsstatuut) bepaalt wat de verjaringstermijn is, alsmede het tijdstip van aanvang van de verjaring. Nu de vorderingen betrekking hebben op gedragingen van vóór de inwerkingtreding van de Rome II-Verordening moet het toepasselijk recht worden bepaald aan de hand van de Wet Conflictenrecht onrechtmatige daad (WCOD). Artikel 4 lid 1 WCOD bepaalt dat verbintenissen uit onrechtmatige daad wegens ongeoorloofde mededinging worden beheerst door het recht van het land op welks grondgebied de mededingingshandeling de concurrentieverhoudingen beïnvloedt. Evenals partijen gaat de rechtbank ervan uit dat de marktverstoring heeft plaatsgevonden op de plaats waar vraag en aanbod zijn samengekomen, te weten ter plaatse van de respectievelijke productielocaties van de afnemers (zie 2.8). Partijen hebben deskundige rechtsgeleerde opinies overgelegd met betrekking tot het Spaanse recht, het Finse recht, het Zweedse recht, het Tsjechische recht en het Slowaakse recht. De rechtbank acht zich op de voet van deze opinies voldoende voorgelicht om over deze nationale rechtsstelsels op het terrein van verjaring van rechtsvorderingen te oordelen.

4.25. De rechtbank heeft de volgende fundamentele beginselen in aanmerking genomen.

4.25.1. De lidstaten zijn verplicht in hun nationale rechtsstelsels ervoor zorg te dragen dat het Europese mededingingsrecht effectief is. De nationale rechtsregels in elke lidstaat bepalen dat, wanneer en hoe in die lidstaat een vordering tot vergoeding van schade geldend kan worden gemaakt. Elke lidstaat moet dan ook ervoor zorgdragen dat een partij, die als gevolg van een kartel schade heeft geleden, in het nationale rechtsstelsel voldoende gelegenheid heeft om een vordering tot vergoeding van deze schade geldend te maken. Een lidstaat voldoet niet aan deze plicht indien het in het nationale rechtsstelsel uiterst moeilijk of onmogelijk is een dergelijke vordering tot vergoeding van schade geldend te maken. Een bepaling van nationaal recht, die het uiterst moeilijk of onmogelijk maakt een dergelijke vordering geldend te maken, moet buiten toepassing blijven.

4.25.2. De lidstaten mogen regels over de verjaring van rechtsvorderingen vaststellen en handhaven. Deze regels staan in algemene zin niet in de weg aan de effectiviteit van het Europese mededingingsrecht. Onder omstandigheden, die in elk concreet geval moeten worden beoordeeld, kunnen deze regels echter het voor een benadeelde partij uiterst moeilijk of onmogelijk maken een vordering tot vergoeding van schade geldend te maken.

4.25.3. De richtlijn die na implementatie zal leiden tot (een mate van) harmonisatie van de nationale regels in de lidstaten met betrekking tot de verjaring van rechtsvorderingen tot vergoeding van schade in verband met kartels is in alle relevante lidstaten nog niet geïmplementeerd. De termijn voor implementatie is nog niet verstreken.

4.25.4. In de relevante lidstaten is voor het uitbrengen van een inleidende dagvaarding tot vergoeding van schade voldoende dat de eisende partij bekend is met de grondslag voor aansprakelijkheid en in staat is op de voet daarvan een vordering te formuleren. In deze lidstaten is voor het uitbrengen van een inleidende dagvaarding niet vereist dat de gestelde schade wordt gekwantificeerd.

Spaans recht

4.26. Partijen zijn het erover eens dat rechtsvorderingen tot vergoeding van schade die worden beheerst door Spaans recht na verloop van één jaar verjaren. Het tijdstip waarop de klok gaat tikken houdt partijen verdeeld. Kemira betoogt dat het tijdstip van bekendheid door de benadeelde met de wezenlijke feiten rondom het kartel en de mogelijke impact daarvan op de markt (en daarmee de mogelijkheid van schade) beslissend is (opinie [naam 1] van het kantoor [bedrijf 1] , 7.2-7.6). Die bekendheid was er volgens Kemira in juni 2008, na kennisname van het persbericht van de Commissie, althans in juni 2009, na kennisname van de samenvatting van de beschikking, althans in oktober 2009, na kennisname van de niet-vertrouwelijke versie van de beschikking. CDC zoekt aansluiting bij de “finale vaststelling”: het tijdstip waarop de beschikking van de Commissie in kracht van gewijsde gaat (opinie [naam 2] van het kantoor [bedrijf 2] , blz. 3 onderaan); in dit geval na afloop van de tweemaands beroepstermijn na de beslissing op 25 oktober 2011 van het Gerecht in de zaken van karteldeelnemers Uralita en Aragonesa Industrias y Energía. Naar het oordeel van de rechtbank ligt het gelijk aan de zijde van Kemira. De opinie van Callol is naar het oordeel van de rechtbank een overtuigende weergave van het Spaanse recht; de opinie van [bedrijf 2] is toegespitst op rechtsgeleerde beschouwingen over een ontwikkeling die volgens de opsteller van de opinie gewenst zou kunnen zijn, maar die naar het oordeel van de rechtbank niet het geldende recht met betrekking tot het ook in 4.25.1 genoemde effectiviteitsbeginsel weergeeft. In het persbericht, de samenvatting van de beschikking en de niet-vertrouwelijke versie van de beschikking liggen zodanige gegevens besloten dat marktpartijen, die geacht mogen worden de ontwikkelingen op dit terrein nauwlettend te volgen, onverwijld na de publicatie daarvan bekend waren of behoorden te zijn met het bestaan van het kartel, de belangrijkste elementen van de werking ervan, de strekking en de intentie ervan, en, in het verlengde van het voorgaande, de mogelijkheid van een impact op de prijzen en daarmee de mogelijkheid van schade. De verjaringstermijn is dan ook op 17 juni 2009 althans uiterlijk op 30 oktober 2009 (de datum van publicatie van de niet-vertrouwelijke versie van de beschikking), zo niet al in juni 2008, gaan lopen. De verjaringstermijn was op 31 mei 2011, toen CDC de inleidende dagvaarding uitbracht, al geruime tijd verstreken. De door CDC gepretendeerde rechtsvorderingen naar Spaans recht zijn dan ook verjaard.

Het Europese mededingingsrecht is bij deze stand van zaken niet onvoldoende effectief. De afnemers (cedenten van CDC) hebben na het bekend worden van het kartel, de mogelijke impact en de mogelijke schade - in juni 2008 door publicatie van het persbericht, in juni 2009 door publicatie van de samenvatting van de beschikking, dan wel in oktober 2009 door publicatie van de niet-vertrouwelijke versie van de beschikking - een jaar de tijd gehad hun eventuele rechtsvorderingen geldend te maken.

4.27. CDC stelt dat sprake is van nawerking van het kartel "tot en met 2002" (akte wijziging eis, paragraaf 20). CDC heeft deze stelling uitsluitend toegelicht aan de hand van een algehele verwijzing naar de door haar overgelegde deskundige opinie ( [naam 3] en [naam 4] ), die niet aanstonds toegankelijk en overtuigend is. Kemira betwist dat sprake zou zijn van nawerking (conclusie van antwoord, paragraaf 6.4). CDC is in haar reactie op het beroep op verjaring in de conclusie van antwoord, en ter gelegenheid van de zitting in oktober 2016, niet ingegaan op de vraag of er sprake zou zijn van nawerking. De stelling van CDC dat sprake is van nawerking is tegenover de betwisting door Kemira onvoldoende toegelicht, zodat de rechtbank dit hier, en ook hierna, verder niet in haar beoordeling betrekt. Dit geldt ook voor de beoordeling naar Fins recht, Zweeds recht, Tsjechisch recht en Slowaaks recht hierna.

Fins recht

4.28. Partijen zijn het erover eens dat rechtsvorderingen die zijn ontstaan in de periode vanaf 1998 niet zijn verjaard (omdat het Finse recht voor de periode vanaf 1998 is gewijzigd waardoor een ruimere verjaringstermijn is gaan gelden). Het beroep van Kemira op verjaring betreft de rechtsvorderingen die zijn ontstaan in de periode vóór 1998. Voor wat betreft deze periode geldt naar Fins recht - hier zijn partijen het over eens - een objectieve verjaringstermijn van tien jaar vanaf het tijdstip waarop de schade is geleden (of eventueel uiterlijk het tijdstip waarop het kartel eindigt). Kemira betoogt dat deze verjaringstermijn uiterlijk in februari 2000 is gaan lopen omdat het kartel toen is geëindigd. De rechtbank volgt dit argument en is van oordeel dat de door CDC gepretendeerde rechtsvorderingen die zijn ontstaan in de periode vóór 1998 zijn verjaard. De verjaringstermijn van tien jaar is naar het oordeel van de rechtbank uiterlijk gaan lopen op het tijdstip van het einde van het kartel in februari 2000. De termijn was dan ook al geruime tijd (al in februari 2010) verstreken toen CDC de inleidende dagvaarding uitbracht op 31 mei 2011. Het Europese mededingingsrecht is bij deze stand van zaken niet onvoldoende effectief. De afnemers (cedenten van CDC) hebben na het bekend worden van het kartel, de mogelijke impact en de mogelijke schade - in juni 2008 door publicatie van het persbericht - gedurende anderhalf jaar de gelegenheid gehad de door CDC gepretendeerde rechtsvorderingen geldend te maken. Hierbij kan worden opgemerkt dat CDC niet heeft uitgelegd welke essentiële gegevens wel in de samenvatting van de beschikking of de niet-vertrouwelijke versie van de beschikking zijn opgenomen maar niet in het persbericht en dat en waarom dergelijke gegevens zouden meebrengen dat de vereiste bekendheid er niet was in juni 2008 maar wel in juni of oktober 2009. CDC is in het geheel niet ingegaan op eventuele relevante inhoudelijke verschillen tussen het persbericht en de samenvatting. Ook indien de vereiste bekendheid er pas was in juni of oktober 2009, hebben de afnemers en/of CDC enkele maanden de tijd gehad een rechtsvordering geldend te maken. CDC heeft niet, aan de hand van een concrete, op de feiten van deze zaak toegespitste toelichting duidelijk gemaakt dat en waarom deze periode onvoldoende zou zijn. Een eenvoudige dagvaarding of stuitingsbrief was voldoende, onder verwijzing naar de beschikking. Thema's als de kwantificering van het gestelde nadeel, hoofdelijke aansprakelijkheid en rente hadden later concreet kunnen worden toegelicht en uitgewerkt.

Zweeds recht

4.29. Naar Zweeds recht geldt, zo stellen partijen, voor rechtsvorderingen tot vergoeding van schade op het terrein van het mededingingsrecht met betrekking tot de periode tot in 2005 een verjaringstermijn van vijf jaar. Deze termijn vangt aan op het tijdstip van het einde van het kartel (in februari 2000; zie de overweging hiervoor over de door CDC gestelde nawerking). Dit betekent dat deze termijn is verstreken voordat de afnemers (cedenten van CDC) - in juni 2008 (dan wel juni of oktober 2009) - bekend zijn geworden met het kartel, de mogelijke impact daarvan en de mogelijke schade. Het Europese recht moet echter in het Zweedse nationale rechtsstelsel voldoende effectief zijn. Het betoog van CDC komt erop neer dat de termijn van vijf jaar daarom niet geldt en dat haar vorderingen dan ook bij dagvaarding van 31 mei 2011 tijdig zijn ingesteld. De rechtbank volgt CDC op dit punt niet. Bij de beoordeling van de vraag of het Europese recht bij handhaving van de termijn onvoldoende effectief zou zijn moet ook het tijdstip in aanmerking worden genomen waarop CDC haar vorderingen heeft ingesteld: 31 mei 2011 - ruim tien jaar na het einde van het kartel, bijna drie jaar na het persbericht en bijna twee jaar na publicatie van de samenvatting van de beschikking. Van CDC en de afnemers mag worden verlangd, willen zij zich kunnen beroepen op de regel dat het Europese recht voldoende effectief moet zijn, dat zij zich naar behoren inspanningen getroosten om, nadat zij bekend zijn met het kartel, de mogelijke impact daarvan en de mogelijke schade, onverwijld het noodzakelijke onderzoek in te stellen en de gestelde vorderingen geldend te maken althans de verjaring te stuiten. Hoeveel tijd nodig is, hangt af van de omstandigheden van het geval; in dit geval is een termijn van twee of drie jaar – zonder nadere toelichting, die ontbreekt, voor de werkzaamheden die moesten worden verricht – te lang. Het moet ervoor worden gehouden dat het Europese recht bij een geslaagd beroep van Kemira op verjaring voldoende effectief is nu de afnemers en CDC vanaf juni 2008 althans vanaf juni 2009 hebben stilgezeten ten opzichte van Kemira en CDC eerst op 31 mei 2011 vorderingen heeft ingesteld. Zoals hiervoor is overwogen, hadden CDC en de afnemers kunnen volstaan met een eenvoudige dagvaarding (of stuitingsbrief) waarbij wordt verwezen naar de beschikking; een kwantificering van de gestelde schade (of een uitputtende analyse van hoofdelijkheid of rente) is niet vereist.

4.30. Bij het voorgaande wordt opgemerkt dat de Zweedse wetgever in 2005 (voor de toekomst) de verjaringstermijn voor rechtsvorderingen zoals hier aan de orde zijn, heeft bepaald op tien jaar. Partijen zijn het hierover eens. De rechtsvorderingen van CDC zouden in dit nieuwe stelsel zijn verjaard (zie de overwegingen hiervoor over Finland). Dit is naar het oordeel van de rechtbank een belangrijk gezichtspunt bij de beantwoording van de vraag welke inspanningen van CDC en de afnemers konden worden verlangd en of het Europese recht bij een geslaagd beroep van Kemira op verjaring voldoende effectief is.

Tsjechisch recht

4.31. Onder Tsjechisch recht geldt een relatieve verjaringstermijn van vier jaar en een absolute verjaringstermijn van tien jaar. Kemira heeft een beroep gedaan op de absolute verjaringstermijn. Volgens Kemira is de verjaringstermijn aangevangen op 9 februari 2000, het einde van de kartelperiode. CDC heeft hiertegen aangevoerd dat de absolute verjaringstermijn buiten beschouwing moet worden gelaten, gelet op een uitspraak van het Grondwettelijke Hof van de Tsjechische Republiek. Volgens CDC heeft dat gerecht geoordeeld dat het tegenwerpen van een verjaringstermijn onder omstandigheden in strijd kan komen met de goede zeden, bijvoorbeeld wanneer het verlopen van de verjaringstermijn niet aan de benadeelde te wijten is. Volgens CDC is dit laatste in het onderhavige geval aan de orde, omdat de karteldeelnemers het kartel jarenlang moedwillig verborgen hebben gehouden en de afnemers pas jaren na het einde van de kartelperiode op de hoogte raakten van het kartel, van de omstandigheid dat zij schade hadden geleden en van de deelnemers aan het kartel. De rechtbank volgt CDC hierin echter niet.

Met haar betoog gaat CDC ten onrechte eraan voorbij dat de afnemers na het bekend worden van het kartel, de mogelijke impact en de mogelijke schade – in juni 2008 door publicatie van het persbericht, dan wel in juni of oktober 2009 door publicatie van de samenvatting of de niet-vertrouwelijke versie van de beschikking – nog in ieder geval tot begin 2010 de tijd hebben gehad om hun eventuele rechtsvorderingen geldend te maken. CDC heeft niet, aan de hand van een concrete, op de feiten van deze zaak toegespitste toelichting duidelijk gemaakt dat en waarom deze periode onvoldoende was. Een eenvoudige dagvaarding of stuitingsbrief was voldoende onder verwijzing naar de beschikking. Gelet op het vorenstaande kan evenmin worden geoordeeld dat bij deze stand van zaken het Europese mededingingsrecht onvoldoende effectief is.

Slowaaks recht

4.32. Ook naar Slowaaks recht geldt een relatieve verjaringstermijn van vier jaar en een absolute verjaringstermijn van tien jaar. Kemira heeft een beroep gedaan op de absolute verjaringstermijn. Volgens Kemira vangt de verjaringstermijn aan op het moment waarop de onderliggende rechtsplicht wordt geschonden, zodat deze uiterlijk op 9 februari 2000 is aangevangen. De rechtbank begrijpt de stellingen van CDC aldus dat zij deze conclusie bestrijdt onder verwijzing naar de hiervoor onder 4.31 genoemde uitspraak van het Grondwettelijke Hof van de Tsjechische Republiek. CDC heeft niet toegelicht waarom hetgeen in die uitspraak is geoordeeld, gegeven door een niet Slowaakse rechterlijke instantie, ook van toepassing is op de verjaring naar Slowaaks recht. Verder geldt ook hier hetgeen onder 4.31 is overwogen met betrekking tot het beroep van CDC op voormelde uitspraak.

Oostenrijks recht

4.33. CDC heeft gesteld dat er na de vermindering van eis geen resterende vorderingen zijn die door Oostenrijks recht worden beheerst. Kemira heeft aangevoerd dat zij toch belang houdt bij haar verjaringsverweer naar Oostenrijks recht, omdat er mogelijk nog vorderingen zijn die door Oostenrijks recht worden beheerst. Kemira heeft echter geen concrete aanknopingspunten geboden om tot het oordeel te komen dat, ondanks CDC’s andersluidende stelling, er vorderingen resteren die door Oostenrijks recht worden beheerst. Kemira heeft derhalve naar het oordeel van de rechtbank geen belang meer bij haar verjaringsverweer naar Oostenrijks recht.

verder verloop van de procedure

4.34. Gelet op de belangen van partijen bestaat er naar het oordeel van de rechtbank aanleiding om – in afwijking van de hoofdregel dat slechts tegelijk met het eindvonnis in hoger beroep kan worden gekomen (artikel 337 lid 2 Rv) – partijen toe te staan, zoals zij ook eensluidend hebben verzocht, van dit vonnis tussentijds hoger beroep in te stellen.

4.35. Partijen hebben zich op verzoek van de rechtbank na de comparitie uitgelaten over de vraag hoe het verdere verloop van de procedure zou moeten zijn. Partijen hebben hierover geen gezamenlijk standpunt kunnen bereiken. Aan het slot van de comparitie is ter sprake geweest dat in elk geval nader debat moet plaatsvinden over de onderwerpen toepasselijk recht, interne draagplicht, hoofdelijkheid en wettelijke rente. CDC heeft nadien schriftelijk te kennen gegeven dat wat haar betreft eerst nader debat plaatsvindt over de onderwerpen ‘overcharge’ en ‘pass on’. Kemira geeft er primair de voorkeur aan zich pas over het verdere verloop uit te laten na kennisname van de onderhavige beslissing. Subsidiair meent zij dat het nadere debat zich eerst zou moeten uitstrekken tot het onderwerp interne draagplicht.

4.36. Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte uit te laten over de vraag of zij appel wensen in te stellen tegen dit vonnis en, zo ja, of en waarom zij thans wensen voort te procederen, welke onderwerpen in het licht van het appel in dit stadium doelmatig kunnen worden behandeld en hoe deze behandeling zou kunnen plaatsvinden. De rechtbank zal, afhankelijk van de inhoud van deze aktes, bepalen hoe de procedure zal worden voortgezet, waarbij indien nodig een (enkelvoudige) regiecomparitie kan worden gelast voor verder overleg over het vervolg van de procedure.

4.37. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

5 De beslissing

De rechtbank

5.1. verwijst de zaak naar de rol van 21 juni 2017 voor akte aan de zijde van beide partijen, zoals bedoeld in r.o. 4.36;

5.2. stelt hoger beroep open tegen dit vonnis;

5.3. houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. L.S. Frakes, mr. M.E.M. James-Pater en mr. K.M. van Hassel, rechters, bijgestaan door mr. E.R. Mac-Donald, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 10 mei 2017.

De voorzitter is buiten staat het vonnis te ondertekenen. Het vonnis is daarom ondertekend door de oudste rechter.

type: ERM

coll: