ECLI:NL:RBAMS:2017:795

RECHTBANK AMSTERDAM

VONNIS

Parketnummer: 13/728199-15 (Promis)

Datum uitspraak: 14 februari 2017

Vonnis van de rechtbank Amsterdam, meervoudige strafkamer, in de strafzaak tegen

[verdachte]

,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1986,

ingeschreven op het adres [adres] , [woonplaats] .

1 Het onderzoek ter terechtzitting

Dit vonnis is op tegenspraak gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van 18 oktober 2016 en 31 januari 2017.

De rechtbank heeft kennisgenomen van de vordering van de officier van justitie, mr. J.F. de Boer, en van wat de gemachtigd raadsman van verdachte, mr. S.J.M. Jaasma, naar voren heeft gebracht.

2 Tenlastelegging

Aan verdachte is – na wijziging op de zitting van 18 oktober 2016 – ten laste gelegd dat

hij op of omstreeks 17 januari 2014 in de gemeente Diemen, in elk geval elders in Nederland ontucht heeft gepleegd met [naam] , geboren op [geboortedatum] 1996 die zich (onder de werknaam " [werknaam] " en/of " [werknaam 1] ") beschikbaar stelde tot het verrichten van seksuele handelingen met een derde tegen betaling en die de leeftijd van zestien jaren maar nog niet de leeftijd van achttien jaren had bereikt, welke ontucht bestond uit

- het aanraken en/of betasten en/of voelen van de borsten en/of de vagina van die [naam] en/of

- het doen aanraken van en/of doen wrijven over en/of doen trekken aan zijn, verdachtes, penis door die [naam] en/of

- het brengen/duwen van zijn, verdachtes, vinger(s) en/of penis in de vagina en/of de anus van die [naam] en/of

- het brengen/duwen van zijn, verdachtes, penis in de mond van die [naam] en/of

- het likken en/of zuigen aan de anus van die [naam] en/of

- het doen poepen in zijn mond en/of op zijn gezicht door die [naam] .

3 Voorvragen

De dagvaarding is geldig, deze rechtbank is bevoegd tot kennisneming van het ten laste gelegde feit en de officier van justitie is ontvankelijk. Er zijn geen redenen voor schorsing van de vervolging.

4 Waardering van het bewijs

4.1. De standpunten van partijen

4.1.1. Het standpunt van de officier van justitie

De officier van justitie acht bewezen dat verdachte in de ten laste gelegde periode ontucht heeft gepleegd met het zeventienjarige slachtoffer. Deze ontucht bestond uit het likken en/of zuigen aan de anus van het slachtoffer en het doen poepen in zijn mond en/of op zijn gezicht door het slachtoffer. Zij baseert zich daarbij op de sms berichten die zijn aangetroffen op de telefoon van het slachtoffer en die op 17 januari 2014 zijn ontvangen vanaf het telefoonnummer van verdachte. Uit deze sms berichten blijkt dat verdachte met het meisje dat hij ‘ [werknaam 1] ’ noemt afspreekt om haar voor € 50,- in de mond van verdachte te laten poepen, waarbij hij aan haar anus zou zuigen. Uit een sms bericht verstuurd door verdachte om 22.51 uur blijkt dat verdachte is gearriveerd op de plaats van de afspraak.

Het slachtoffer heeft verklaard dat zij klanten ontving op de [adres 1] in Diemen en met klanten bijna altijd wel seks heeft gehad. Verdachte heeft bekend dat hij bij ‘ [werknaam 1] ’ is geweest en dat ‘ [werknaam 1] ’ op zijn mond heeft gepoept, niet erin, maar ernaast.

De officier van justitie is van mening dat de verklaring van verdachte bij de politie voor het bewijs gebezigd kan worden, nu uit het proces-verbaal van verhoor blijkt dat verdachte telefonisch zijn raadsman heeft kunnen consulteren.

4.1.2. Het standpunt van de verdediging

De raadsman heeft bij pleidooi betoogd dat verdachte dient te worden vrijgesproken van het ten laste gelegde, nu geen sprake is geweest van ontucht in de zin van artikel 248b van het Wetboek van Strafrecht (Sr). Er is geen sprake geweest van enig handelen door verdachte. Alleen het slachtoffer heeft een handeling verricht; verdachte heeft een en ander lijdelijk ondergaan. Van de verrichte handeling (het poepen) kan je normaal gesproken niet stellen dat deze seksueel van aard is. Er is eerder sprake van een delict als bedoeld in artikel 248c Sr, maar dit is niet ten laste gelegd. De raadsman verwijst naar een uitspraak van het gerechtshof Den Bosch van 12 november 2007 (ECLI:NL:GHSHE:2007:BC9341).

De raadsman heeft voorts betoogd dat verdachte niet in staat is gesteld gebruik te maken van zijn consultatierecht. Pas na afloop van zijn politieverhoor heeft verdachte telefonisch gesproken met zijn raadsman. In verband met deze omissie kan de verklaring van verdachte niet voor het bewijs gebezigd worden en dient verdachte te worden vrijgesproken van het ten laste gelegde. Enkel de sms berichten zijn onvoldoende om tot een bewezenverklaring te komen.

4.2. Bewijsoverwegingen

Het verweer van de raadsman dat - kort gezegd - geen sprake is van ontuchtige handelingen wordt verworpen. De rechtbank overweegt daartoe dat er sprake is geweest van een situatie waarin de mond van verdachte zich zeer nabij, zo niet op, de anus van het slachtoffer heeft bevonden, terwijl het slachtoffer poepte. Naar het oordeel van de rechtbank is dit zonder meer ontuchtig.

Dat hierbij geen sprake is van actieve seksuele handelingen van verdachte, maar vooral door het slachtoffer doet aan de ontuchtigheid niet af.

Dat er bij de bewezenverklaarde handelingen mogelijk geen lichamelijk contact is geweest is evenmin van belang. Voor ontucht in de zin van artikel 248b Sr is immers volgens vaste jurisprudentie niet vereist dat er contact in de zin van lichamelijke aanrakingen heeft plaatsgevonden. De rechtbank verwijst in dit verband onder meer naar de uitspraken van de Hoge Raad van 31 oktober 1972, NJ 1973/39 en van 22 maart 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BP1379).

Het verweer van de raadsman dat verdachte niet in de gelegenheid is gesteld zijn raadsman voorafgaand aan het politieverhoor te consulteren behoeft geen bespreking, nu de rechtbank, gelet op de onder 5 genoemde bewijsmiddelen, de verklaring die verdachte bij de politie heeft afgelegd niet voor het bewijs gebruikt.

4.3. Bewezenverklaring

De rechtbank acht bewezen dat verdachte

op 17 januari 2014 in de gemeente Diemen, ontucht heeft gepleegd met [naam] , geboren op [geboortedatum] 1996 die zich beschikbaar stelde tot het verrichten van seksuele handelingen met een derde tegen betaling en die de leeftijd van zestien jaren maar nog niet de leeftijd van achttien jaren had bereikt, welke ontucht bestond uit het doen poepen in zijn mond en/of op zijn gezicht door die [naam] .

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. Verdachte is hierdoor niet in de verdediging geschaad.

5 Het bewijs

De rechtbank grondt haar beslissing dat verdachte het bewezen geachte heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat.

Uit de daarin weergegeven sms berichten volgt dat verdachte in de late avond van 17 januari 2014 een afspraak had met het slachtoffer om zich door haar in de mond te laten poepen.

Uit de sms berichten van 19 januari en 2 februari 2014 volgt dat deze afspraak is doorgegaan en dat de afgesproken handeling heeft plaatsgevonden.

De bewijsmiddelen zijn opgenomen in een bijlage die aan dit vonnis is gehecht en geldt als hier ingevoegd.

6 De strafbaarheid van het feit

Het bewezen geachte feit is volgens de wet strafbaar. Het bestaan van een rechtvaardigingsgrond is niet aannemelijk geworden.

7 De strafbaarheid van verdachte

De raadsman heeft aangevoerd dat verdachte behoort te worden ontslagen van alle rechtsvervolging wegens afwezigheid van alle schuld (AVAS), nu verdachte niet wist en ook niet kon weten dat het slachtoffer minderjarig was. Hij heeft daartoe aangevoerd dat zij zichzelf heeft geadverteerd op een website (www.kinky.nl) die zich als 100% veilig profileert. In een door de raadsman overgelegde privacy statement van de website staat dat de leeftijd en de identiteit worden gecontroleerd. Daar komt bij dat het slachtoffer heeft verklaard dat zij er ouder uitzag.

De officier van justitie heeft ten aanzien van de strafbaarheid van verdachte aangevoerd dat de leeftijd in artikel 248b Sr een geobjectiveerd bestanddeel is. Uit de jurisprudentie volgt dat er niet zomaar af mag worden gegaan op de leeftijd die in een advertentie op een legale website staat of op hetgeen het slachtoffer zelf over haar leeftijd verklaart. Daarbij komt dat de controle zoals die door de website wordt uitgeoefend in 2014 nog niet bestond en hoe dan ook geen waterdicht systeem is die de verdachte van zijn vergewisplicht ontslaat.

De rechtbank verwerpt het verweer van de raadsman en overweegt hiertoe als volgt.

In art. 248b Sr staat de bescherming van minderjarigen voorop en is om die reden de leeftijd van de minderjarige geobjectiveerd. Dit betekent dat ten aanzien van dit bestanddeel geen opzet of schuld van de verdachte behoeft te worden bewezen. Voor een bewezenverklaring van dit onderdeel van de tenlastelegging is voldoende dat, zoals in deze zaak het geval is, objectief komt vast te staan dat het slachtoffer ten tijde van het ten laste gelegde 16 of 17 jaar oud was.

Dit neemt echter niet weg dat de verdachte niet strafbaar is wanneer hem geen enkel strafrechtelijk relevant verwijt is te maken over zijn onwetendheid van de ware (minderjarige) leeftijd van de jeugdige prostituee. Een beroep op dwaling ten aanzien van de leeftijd heeft echter slechts in uitzonderlijke gevallen kans van slagen.

De vraag of alle schuld in strafrechtelijke zin ontbreekt, moet worden beantwoord in verband met de aard en de strekking van de strafbepaling. In dat kader is van belang dat art. 248b Sr minderjarigen een zo doeltreffend mogelijke strafrechtelijke bescherming beoogt te bieden.

In Nederland zijn bepaalde, gereguleerde vormen van prostitutie toegestaan als het gaat om niet gedwongen seksuele handelingen door en met een meerderjarige prostituee (18 jaar of ouder). Dit prostitutiebeleid brengt met zich dat van iedere klant kan en mag worden verlangd dat deze alvorens enige seksuele handeling met de prostituee te verrichten zich ervan vergewist of het een legale seksafspraak betreft. De rechtbank verwijst hierbij naar de uitspraak van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 28 december 2016 (ECLI:NL:GHSHE:2016:5684).

In de onderhavige zaak is op geen enkele wijze gebleken dat verdachte zich heeft vergewist van de ware leeftijd van de bezochte prostituee. Kennelijk heeft hij genoegen genomen met de in de advertentie vermelde leeftijd van 19 jaar en aldus op haar meerderjarigheid vertrouwd. De rechtbank is van oordeel dat verdachte daarmee een ongeoorloofd risico heeft genomen, zodat niet kan worden gesproken van het ontbreken van alle schuld. Hetgeen de raadsman heeft aangevoerd met betrekking tot de controle die door de website zelf zou worden uitgevoerd maakt dit, als die controle al plaatsvond in 2014, niet anders. Daar komt nog bij dat gesteld noch gebleken is dat verdachte er van uit is gegaan dat een dergelijke controle zou hebben plaatsgehad.

Er is ook overigens geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluit. Verdachte is dan ook strafbaar.

De hierna te noemen strafoplegging is in overeenstemming met de ernst van het bewezen geachte, de omstandigheden waaronder dit is begaan en de persoon van verdachte, zoals van een en ander ter terechtzitting is gebleken.

Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan ontucht tegen betaling met een minderjarige in de leeftijd tussen 16 en 18 jaar, zoals strafbaar is gesteld in artikel 248b van het Wetboek van strafrecht. Dit is een ernstig feit. Met artikel 248b Sr is beoogd minderjarigen een doeltreffende strafrechtelijke bescherming tegen jeugdprostitutie te bieden.

Niet is gebleken dat verdachte op enige wijze de leeftijd van het slachtoffer heeft gecontroleerd. Hij vertrouwde er kennelijk op dat de op de website vermelde leeftijd van 19 jaar juist was. Door na te laten de leeftijd van het slachtoffer te controleren heeft verdachte het ongeoorloofde risico genomen dat het slachtoffer minderjarig was. Hij was temeer tot controle verplicht, omdat hij te maken had met een, ook naar de onware opgave op de website, jeugdig persoon. Door toch seks met het slachtoffer te hebben heeft hij bijgedragen aan het in stand houden van jeugdprostitutie en dit moet hem ernstig worden aangerekend.

Voor het bepalen van de strafvorm en strafmaat zijn verder van belang de omstandigheden waaronder het feit is begaan en de persoon van verdachte. Omtrent de omstandigheden is het volgende gebleken.

- Het minderjarige slachtoffer was ten tijde van het feit 17 en een half jaar oud;

- Zij heeft verklaard dat zij prostitutiediensten aanbood via advertenties op de internetwebsites kinky.nl en sexjobs.nl;

- In deze advertenties was in strijd met de waarheid vermeld dat zij 19 jaar was. Via een telefoonnummer op deze website konden klanten met haar in contact komen;

- Na telefonisch of sms-contact gaf zij het adres door van de woning waar de prostitutie plaats vond;

- Verdachte heeft gereageerd op een van de internetadvertenties;

- Het slachtoffer heeft verklaard dat zij wel ouder werd geschat dan haar kalenderleeftijd;

- De bewezen verklaarde ontuchtige handelingen bestaan uit het zich door de minderjarige op het gezicht/ in de mond laten poepen;

- Uit twee door de officier van justitie aan het dossier toegevoegde arresten van het Gerechtshof Amsterdam (arresten van 19 september 2016, parketnummers: 23/001907-15 en 23/001898-15) blijkt verder dat twee andere personen ten aanzien van onder meer het slachtoffer in deze zaak zijn veroordeeld ter zake van mensenhandel. Uit de betreffende vonnissen blijkt dat deze personen onder meer de prostitutie die ook in de onderhavige zaak aan de orde is hebben gefaciliteerd en daarvan hebben geprofiteerd. De officier van justitie heeft niet gesteld dat verdachte signalen had moeten oppikken dat deze anderen aldus bij de prostitutie van het slachtoffer waren betrokken. De rechtbank ziet daarvoor ook geen aanwijzingen;

- Het slachtoffer heeft geen aangifte willen doen. Zij heeft steeds volgehouden dat zij het werk vrijwillig deed en verklaard dat zij de bemoeienis van justitie niet op prijs stelde. Omtrent haar omstandigheden heeft zij in 2014 verklaard dat zij op haar vierde wees is geworden en daarna in een pleeggezin en vervolgens in instellingen is opgegroeid. Zij heeft eerder in Gouda in de prostitutie gewerkt. Op de vraag waarom zij het werk is gaan doen heeft zij geantwoord dat dat gewoon was om wat bij te verdienen. In januari 2017 is zij opnieuw gehoord. Toen heeft zij verklaard dat het goed met haar gaat, dat zij de prostitutie heeft verlaten, dat zij zich heel erg schaamt voor wat er is gebeurd en dat het een grote fout in haar leven is geweest.

Omtrent de verklaring van het slachtoffer overweegt de rechtbank dat eventuele vrijwilligheid ten aanzien van de prostitutie voor de strafbaarheid geen rol speelt. De reden daarvoor is dat een minderjarige onvoldoende in staat is om de gevolgen van een beslissing om zich te prostitueren te overzien. De onderhavige zaak is daarvoor een illustratie, gelet op de spijt en schaamte waarmee het slachtoffer op deze episode in haar leven terugziet.

Ook vormt de onderhavige zaak een illustratie voor de ervaring dat het juist minderjarigen met een problematisch verleden zijn die door toedoen van anderen in de prostitutie belanden. Zoals hierboven is overwogen houdt het aan verdachte te maken verwijt niet in dat hij had kunnen of moeten onderkennen dat het slachtoffer feitelijk ook slachtoffer van mensenhandel was. In algemene zin vormt deze omstandigheid evenals de andere omstandigheden van het slachtoffer, wel een inkleuring van het ongeoorloofde risico dat verdachte, door niet de leeftijd te controleren, heeft genomen.

Ten aanzien van de persoon van verdachte houdt de rechtbank er rekening mee dat hij zich op de uitnodiging bij de politie heeft gemeld. Uit het verdachte betreffende uittreksel Justitiële Documentatie van 5 januari 2017 volgt dat verdachte niet eerder is veroordeeld voor het plegen van strafbare feiten. Dat spreekt in zijn voordeel.

In zijn nadeel spreekt dat uit de stukken blijkt dat verdachte twee dagen nadat hij ontucht met het slachtoffer had gepleegd haar heeft voorgesteld dat hij tegen een financiële vergoeding klanten voor haar zou gaan werven (p. P3 02 026). Dit behoort niet tot de omstandigheden waaronder het tenlastegelegde is begaan, maar weegt wel mee in de persoonlijke omstandigheden. Immers blijkt daaruit dat het risico dat verdachte bereid was te nemen door zich niet van haar leeftijd te vergewissen, verder ging dan de ten laste gelegde en bewezen verklaarde ontucht.

Uit de stukken blijkt dat verdachte een aanvraag heeft gedaan om een Verklaring omtrent het gedrag (VOG) in verband met door hem voorgenomen werk als taxichauffeur, en dat de behandeling van deze aanvraag is aangehouden in verband met de onderhavige strafzaak. De rechtbank heeft dit in haar overweging betrokken.

De rechtbank acht het feit te ernstig voor het achterwege laten van strafoplegging zoals door de raadsman is bepleit. Gelet op al het voorgaande acht de rechtbank, anders dan de officier van justitie, een substantiële onvoorwaardelijke gevangenisstraf een te zware straf.

De rechtbank zal gebruik maken van de wettelijke mogelijkheid een taakstraf van 120 uur op te leggen gecombineerd met een gevangenisstraf waarvan het onvoorwaardelijk deel is beperkt tot één dag. De rechtbank ziet aanleiding voor een langer voorwaardelijk deel met bijbehorende proeftijd in verband met het bovengenoemde vergaande risico dat verdachte kennelijk bereid was te nemen.

De rechtbank volgt de officier niet in haar standpunt dat de gekozen combinatie van straffen in strijd zou zijn met de wet of met de bedoeling van de wetgever. Artikel 22b bepaalt slechts dat een taakstraf gecombineerd moet worden met een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf, maar niet hoe lang die moet zijn. Evenals het Hof Den Bosch in de reeds aangehaalde Valkenburgse zedenzaak heeft overwogen, moet het ervoor worden gehouden dat de gekozen combinatie tot het “palet van mogelijke straffen behoort”. In dit verband verwijst de rechtbank nog naar de door de Hoge Raad in zijn recente arrest van 24 januari 2017 (ECLI:NL:HR:2017:66) geciteerde wetsgeschiedenis, waarin sprake is van een met artikel 22b Sr gezochte “balans tussen de richtinggevende rol van de wetgever en de straftoemetingsvrijheid van de rechter”. De rechtbank ziet niet in waarom de tekst van artikel 22b Sr deze balans niet zou weergeven. De wetsgeschiedenis dwingt daartoe naar het oordeel van de rechtbank niet.

Het is de taak van de rechtbank om binnen de wettelijke mogelijkheden een straf te bepalen die recht doet aan alle omstandigheden van het geval, indachtig de verschillende strafdoelen zoals generale en speciale preventie en vergelding.

De rechtbank komt op grond van het voorgaande tot de volgende beslissing.

Verklaart bewezen dat verdachte het ten laste gelegde heeft begaan zoals hiervoor in rubriek 4.3 is vermeld.

Verklaart niet bewezen hetgeen aan verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hiervoor is bewezen verklaard en spreekt verdachte daarvan vrij.

Het bewezen verklaarde levert op:

Ontucht plegen met iemand die zich beschikbaar stelt tot het verrichten van seksuele handelingen met een derde tegen betaling en die de leeftijd van zestien maar nog niet de leeftijd van achttien jaren heeft bereikt

Verklaart het bewezene strafbaar.

Verklaart verdachte, [verdachte] , daarvoor strafbaar.

Veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 30 (dertig) dagen.

Beveelt dat een gedeelte, groot 29 (negenentwintig) dagen, van deze gevangenisstraf niet tenuitvoergelegd zal worden, tenzij later anders wordt gelast.

Stelt daarbij een proeftijd van 2 (twee) jaren vast.

De tenuitvoerlegging kan worden gelast indien veroordeelde zich voor het einde van de proeftijd aan een strafbaar feit schuldig maakt.

Veroordeelt verdachte tot een taakstraf bestaande uit het verrichten van onbetaalde arbeid van 120 (honderdtwintig) uren, met bevel, voor het geval dat de verdachte de taakstraf niet naar behoren heeft verricht, dat vervangende hechtenis zal worden toegepast van 60 (zestig) dagen.

Dit vonnis is gewezen door

mr. A.J. Dondorp, voorzitter,

mrs. M.R. Jöbsis en F.W. Pieters, rechters,

in tegenwoordigheid van mr. C. Heijnen, griffier,

en uitgesproken op de openbare terechtzitting van deze rechtbank van 14 februari 2017.

8.1. De eis van de officier van justitie

De officier van justitie heeft gevorderd dat verdachte ter zake van het door haar bewezen geachte feit zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf van 6 (zes) maanden, met aftrek van voorarrest, waarvan 2 (twee) maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 (twee) jaren, waarbij zij zich onder meer heeft gebaseerd op het bepaalde in artikel 22b Sr en de Richtlijn van het Openbaar Ministerie met betrekking tot artikel 248b Sr (2015R054). Met het opleggen van een taakstraf gecombineerd met een gevangenisstraf voor de duur van één dag, zoals in soortgelijke zaken is gebeurd, toetst de rechter in wezen de innerlijke waarde van artikel 22b Sr en dat is volgens artikel 11 van de Wet Algemene Bepalingen verboden. Uit de wetsgeschiedenis van artikel 22b Sr blijkt volgens de officier van justitie dat de wetgever nadrukkelijk heeft bedoeld dat voor delicten als artikel 248b Sr alleen een taakstraf kan worden opgelegd als deze wordt gecombineerd met een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van substantiële duur.

8.2. Het standpunt van de verdediging

De raadsman heeft vrijspraak bepleit. De raadsman heeft de rechtbank in overweging gegeven om bij bewezenverklaring te volstaan met een schuldigverklaring zonder oplegging van straf. Hij heeft er daarbij op gewezen dat verdachte een Verklaring omtrent het gedrag heeft aangevraagd met het oog op zijn voorgenomen werk als taxichauffeur en dat strafoplegging aan het verkrijgen daarvan in de weg kan staan.

8.3.