ECLI:NL:RBAMS:2018:303

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/612299 / HA ZA 16-729

Vonnis van 31 januari 2018

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

eiseres,

advocaten mr. R.A.F. Harmsen en mr. A.C.G. Goldman te Zeist,

tegen

de naamloze vennootschap

ING BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

advocaten mr. R.P. Raas en mr. T.R.B. de Greve te Amsterdam.

Partijen zullen hierna [eiseres] en ING genoemd worden. Individuele personen worden (na hun introductie) bij hun achternaam aangeduid.

1 De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 13 juli 2016, met producties,

de conclusie van antwoord van 2 november 2016, met producties,

het tussenvonnis van 3 mei 2017, waarbij een comparitie van partijen is bepaald,

de akte van [eiseres] van 19 oktober 2017, houdende overlegging producties,

het proces-verbaal van comparitie van 3 november 2017.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2 De feiten

2.1. [eiseres] maakt onderdeel uit van de [eiseres] B.V. De groep exploiteerde autobedrijven, vastgoed en een benzinestation. In [eiseres] waren de autobedrijven ondergebracht.

2.2. Eind 2015 heeft [eiseres] de exploitatie van de autobedrijven gestaakt. De activiteiten van de [eiseres] B.V. zijn nadien beperkt tot de exploitatie van vastgoed en een benzinestation.

2.3 In 2007 heeft [eiseres] haar activiteiten geherfinancierd bij ING. In dat kader heeft ING op 5 november 2007 aan [eiseres] een offerte uitgebracht voor een rekening-courantkrediet van € 5.000.000,-- met een stamkrediet van € 500.000,--. Deze offerte is door [eiseres] op 9 november 2007 voor akkoord ondertekend. Naast dit krediet beschikte [eiseres] over kredieten bij haar leveranciers.

2.4 Op 22 mei 2008 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen [naam 1] , destijds als Senior Financial Markets Advisor werkzaam bij ING Financial Markets, en [naam 2] , destijds werkzaam als controller bij [eiseres] . Tijdens dat gesprek heeft [naam 1] een presentatie gegeven met als titel: “Rentemanagement [eiseres] Automobielbedrijven”. Op pagina 4 van die presentatie wordt onder het kopje “Uw situatie” het volgende opgemerkt:

lening 1

Hoofdsom 5,000,000

Uiterlijke opname 01-Jun-08

Euriborbasis 1m

Eind eerste periode 01-Jul-08

Volgende aflossing 01-Jul-18

Aflossing 5,000,000

Kredietopslag 0,90%

Op pagina 8 van de presentatie wordt vermeld dat de door ING aangeboden producten maatwerkproducten zijn en dat de in de presentatie genoemde maatwerkproducten slechts ter illustratie dienen. En voorts: “[A]lle producten die wij u te bieden hebben kunnen worden afgestemd op uw wensen en eisen om zo te komen tot een optimaal rentemanagement”.

2.5 Op 28 mei 2008 heeft [naam 1] aan [naam 2] naar aanleiding van het “prettige gesprek van 22 mei jl. in zake het afdekken van het renterisico van de [eiseres] B.V.” een Voorstel Rentehedge gestuurd met daarin een update van de swapniveaus die door ING Financial Markets worden aangeboden. Daarin zijn de volgende “uitgangspunten renteswap” geformuleerd:

“

* De renteswaps zijn berekend op basis van een aflossingsvrije hoofdsom voor een looptijd van 3-, 5-, 7- en 10-jaars periode;

* De berekende indicaties hebben een ingangsdatum van 1 juni 2008 en op basis van de geld- en kapitaalmarkt van 28 mei 2008;

* De genoemde swapniveaus zijn op basis van 1-maands Euribor.

* In ons gesprek is gesproken over het afdekken van het renterisico dat schuilt in de euribor gerelateerde financieringen die zijn aangegaan bij de importeurs. In de rente afdekking met ING kunnen deze worden meegenomen.”

2.6 Op 20 juni 2008 heeft de heer [naam 3] , als accountmanager Bedrijven & Instellingen werkzaam bij ING, gesproken met een adviseur van [eiseres] . In een e-mailbericht aan [naam 1] van die datum geeft hij van dat gesprek de volgende weergave:

“Zojuist adviseur [eiseres] gesproken

1. aangegeven dat wij maximaal 3.5 willen hedgen en eengegeven dat dit ING beleid is. Hij gaat erover nadenken maar vindt zeer vreemd. Renterisico afdekken over 6 mio is bedrijfsbesluit en deze vaste kern is aanwezig.

2. Stukken tbv rentehedge moeten worden opgesteld en getekend rente is tov vorig voorstel behoorlijk opgelopen en hij geeft aan dat dit door ING deels verwijtbaar is. Dit heb ik gepareerd.

(…)

SVP vandaag met spoed de navolgende stukken opstellen/aanvragen zodat eea kan worden getekend indien met wil hedgen:

1. allowance ad 350/m

2. raamovk

3. passendheidstest

4. hele pakket zip dus ales wat ik nog vergeten ben

Aangegeven dat [naam 4] [ [naam 1] ] maandag ook nog even belt. Adviseur belt vandaag nog terug om eea door te geven of en wanneer men wil hedgen. Stukken moeten dan meteen worden getekend.”

2.7 Op 25 juni 2008 heeft [eiseres] met ING een renteswap afgesloten voor een vaste hoofdsom van € 5.000.000,-- met een looptijd van tien jaar. Op grond van deze renteswap is [eiseres] aan ING over de hoofdsom een vaste rente van 5,04 % per jaar verschuldigd en betaalt ING aan [eiseres] de variabele rente, gelijk aan het 1-maands Euribortarief.

2.8 Op dezelfde datum heeft [eiseres] de vragenlijst “MiFID-passendheid” ingevuld en ondertekend en heeft [eiseres] een formulier “Toestemming voor uitvoeren van mijn orders buiten een gereglementeerde markt of Multilateral Trading Facility (MTF) door ING Wholesale Banking” ondertekend. Verder hebben [eiseres] en ING de “Raamovereenkomst inzake niet-beursverhandelde derivaten (Niet-professionelen)” afgesloten waarin de voorwaarden zijn opgenomen die van toepassing zijn op de renteswap. Uit deze documenten volgt dat ING [eiseres] voor wat betreft de op hun verhouding van toepassing zijnde bepalingen uit de MiFID-richtlijn en de Wft [eiseres] heeft aangemerkt als niet-professionele cliënt.

2.9 Om te kunnen voldoen aan de wettelijke marginverplichting heeft ING aan [eiseres] een allowancefaciliteit (kredietfaciliteit voor het geval de negatieve waarde gerealiseerd wordt) van € 500.000,-- ter beschikking gesteld. De voorwaarden waaronder [eiseres] gebruik kan maken van deze allowancefaciliteit zijn vastgelegd in het document “Allowancefaciliteit OTC-derivaten transacties”.

2.10 ING heeft [eiseres] op 11 februari 2009 per brief bericht dat de door [eiseres] en haar groepsmaatschappijen in het kader van het rekening-courantkrediet verstrekte zekerheden vanaf dat moment ook zullen gelden voor de verplichtingen uit hoofde van de renteswap. In deze brief is tevens een aanvullende break-clause opgenomen, waarin wordt bepaald dat naast hetgeen in de Raamovereenkomst is overeengekomen, tevens geldt dat transacties in renteswaps geheel dan wel gedeeltelijk vervroegd worden tegengesloten indien de leningen waarvoor de renteswaps zijn gesloten geheel of gedeeltelijk vervroegd worden afgelost of indien de modaliteiten daarvan anderszins wijzigen.

[eiseres] heeft deze brief voor akkoord getekend.

2.11 De aan [eiseres] verstrekte allowancefaciliteit is op 20 maart 2009 en 3 maart 2010 opgehoogd naar € 750.000,-- respectievelijk € 1.250.000,--.

2.12 Op 5 december 2011 heeft ING [eiseres] bericht dat als gevolg van de negatieve marktwaarde van de renteswap de allowancefaciliteit van 3 maart 2010 bijna werd overschreden en dat er bij overschrijding een aantal maatregelen kunnen worden genomen om weer te kunnen voldoen aan de marginverplichtingen. Een van de maatregelen die werd genoemd, betrof het verhogen van de allowancefaciliteit. Op 29 maart 2012 hebben ING en [eiseres] de allowancefaciliteit opgehoogd naar € 1.450.000,--.

2.13 Naar aanleiding van een verzoek van [eiseres] om de renteswap nader te onderzoeken en hierover met ING in contact te treden, hebben [naam 5] en [naam 6] van [Financieël consultant 1] respectievelijk [Consultant 1] bij brief van 7 mei 2014 aan ING bericht dat er bij het afsluiten van de renteswap direct sprake is geweest van een overhedge, omdat de beperkingen die zijn aangebracht met betrekking tot het verstrekte rekening-courantkrediet volledige opname daarvan onmogelijk maken en het kredietgebruik ook in de maanden voorafgaand aan het sluiten van de renteswap ver onder de 5 miljoen lag:

“(…) algemeen bekend is dat het gemiddeld kredietgebruik van een rc faciliteit ca 70% bedraagt. Daarnaast is het zo dat een positieve cashflow ontwikkeling (exces cashflow) zorgt voor een structurele daling van het gemiddeld kredietgebruik van een onderneming. Bij [eiseres] is hier tevens sprake van, zo blijkt uit ons onderzoek.

Wij concluderen dat het sluiten van een renteswap a) voor het gehele bedrag van de rc faciliteit en b) voor een looptijd van 10 jaar niet passend is geweest voor [eiseres] .

In de periode 2008-2009 hebben de heren [naam 7] en [naam 8] enkele keren aangegeven aan ING dat de betaalde rente zich ten opzichte van het kredietgebruik onevenredig hoog ontwikkelde. Zij verzochten ING om aanpassing, maar kregen bij ING geen gehoor. Naar wij vernamen van beiden behoorde aanpassing niet tot de mogelijkheden.

In januari 2010 heeft ING FM nog een presentatie gegeven bij [eiseres] , waarbij het woord overhedge niet is gevallen. ING geeft in haar presentatie aan “dat alle producten kunnen worden afgestemd op wensen en eisen om zo te komen tot een optimaal rentemanagement”.

Wij hebben ons verdiept in de onderliggende stukken, welke teruggaan tot 2008. Helaas zijn wij tot de conclusie gekomen dat het advies bij de verkoop van dit product door ING voor [eiseres] niet passend is geweest, en dat daarmee ING toerekenbaar tekort is geschoten. In dit kader verwijzen wij naar uw zorgplicht.

(…)”

2.14 ING heeft [eiseres] op 12 juni 2014 met de adviseurs van [Financieël consultant 1] en [Consultant 1] gesproken. Naar aanleiding van dit gesprek heeft ING [eiseres] op 9 juli 2014 bericht dat de klachten worden afgewezen. Hiertoe wijst ING erop dat [eiseres] is geïnformeerd over de werking van de renteswap en bij het afsluiten van de renteswap de productkaart Interest Rate Swap heeft ontvangen. Voorts wijst ING erop dat een van de uitgangspunten van [eiseres] was het afdekken van het renterisico dat schuilde in de Euribor gerelateerde financieringen die waren aangegaan bij haar importeurs. ING heeft [eiseres] erop gewezen dat zij zelfstandig heeft besloten de transactie aan te gaan, daartoe bijgestaan door [naam 2] en een adviseur van FBM, en stelt zich op het standpunt dienstverlening te hebben verricht op basis van execution only en dus niet te hebben geadviseerd. Op de Vragenlijst MiFID-passendheid heeft [eiseres] aangegeven over kennis en ervaring met betrekking tot rentederivaten te beschikken. ING concludeerde als volgt:

“ING is van mening dat zij u voldoende heeft geïnformeerd, alvorens u zelfstandig hebt besloten om de Transactie af te sluiten. ING betwist elke aansprakelijkheid. U en uw adviseurs hebben zelfstandig gekozen voor de constructie waarbij naast het afdekken van de fluctuaties van het Euribor op uw Rekeningcourantkrediet tevens is gekozen om het renterisico af te dekken op gerelateerde financieringen die waren aangegaan bij importeurs. Voorts kon (en kan) u te allen tijde besluiten om de Transactie (gedeeltelijk) tegen te sluiten. Van u en uw adviseurs mag worden verwacht dat er voldoende kennis aanwezig is over de gekozen financieringsconstructie. ING houdt u aan uw verplichtingen die voortvloeien uit de overeenkomst. Voorts is ING van mening dat – indien er al sprake zou zijn van enige tekortkoming aan de zijde van de bank – het op uw weg had gelegen hierover eerder te klagen.”

2.15 Op 11 maart 2015 heeft ING [eiseres] een offerte uitgebracht voor een wijziging van de kredietfaciliteit inhoudende limietverlagingen op het rekening-courantkrediet. Deze offerte is voor akkoord getekend door [eiseres] . Onder deze gewijzigde kredietfaciliteit werd het rekening-courantkrediet geleidelijk verlaagd naar € 2.500.000,--, terwijl het stamkrediet werd verhoogd naar € 2.600.000,-- en vervolgens geleidelijk weer verlaagd naar € 750.000,--. De offerte bevat ook een nieuwe break clause, die is doorgehaald omdat partijen daarover geen overeenstemming konden bereiken.

2.16 De advocaat van [eiseres] heeft op 26 maart 2015 aan ING geschreven dat een renteswap niet geschikt is voor het afdekken van renterisico’s op een rekening-courantkrediet vanwege het risico op een overhedge, dat ING onvoldoende voorlichting heeft geboden en dat [eiseres] haar stellingen uit de eerdere brief dus onverkort handhaaft.

2.17 Op 7 april 2015 hebben ING en [eiseres] overleg gevoerd, maar zij zijn niet tot overeenstemming gekomen over een oplossing.

2.18 In verband met de (noodgedwongen) beëindiging van de exploitatie van de autobedrijven door [eiseres] heeft ING de kredietfaciliteit beëindigd, de renteswap tussentijds tegengesloten en de beëindigingskosten bij [eiseres] in rekening gebracht.

3 Het geschil

3.1 [eiseres] vordert bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

primair: een verklaring voor recht dat ING toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar (zorg)verplichtingen jegens [eiseres] en/of onrechtmatig heeft gehandeld, alsmede dat ING zich bij haar dienstverlening rond de op 25 juni 2008 afgesloten renteswap niet op eerlijke, billijke en professionele wijze heeft ingezet voor de belangen van [eiseres] en ING te veroordelen tot betaling van schadevergoeding en tot het per de dag van dagvaarding voor eigen rekening en risico beëindigen dan wel tegensluiten van de renteswap;

subsidiair: de renteswap tussen partijen te vernietigen en ING te veroordelen tot terugbetaling van het verschil tussen de door [eiseres] uit hoofde van de renteswap aan ING afgedragen bedragen verminderd met de door [eiseres] uit hoofde van de renteswap van ING ontvangen bedragen, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente;

meer subsidiair: ING te veroordelen om aan [eiseres] terug te betalen dan wel te vergoeden een bedrag van € 74.000,-- ter zake van bovenmatige marge voor de renteswap, vermeerderd met de wettelijke rente;

primair, subsidiair en meer subsidiair: ING te veroordelen in de kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid en de buitengerechtelijke incassokosten tot een bedrag van € 22.450,94, vermeerderd met 12,5% van de bedragen waartoe de rechtbank ING zal veroordelen uit hoofde van de primaire, subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen, althans tot een bedrag van € 999,50, vermeerderd met de wettelijke rente, en ING te veroordelen in de kosten van dit geding.

3.2. [eiseres] legt het volgende aan haar vorderingen ten grondslag. Primair voert zij aan dat ING toerekenbaar is tekortgeschoten in haar (bijzondere) zorgplicht tegenover [eiseres] , althans onrechtmatig heeft gehandeld. [eiseres] wijst in dit kader op de maatschappelijke functie van ING en betoogt dat [eiseres] volledig is afgegaan op de voorlichting van ING als de bij uitstek deskundige partij bij deze transactie. [eiseres] stelt dat ING een adviseursrol heeft aangenomen jegens haar door op eigen initiatief contact op te nemen met [eiseres] om te spreken over renterisicomanagement, door tijdens de presentatie op 22 mei 2008 de indruk te wekken dat deze was afgestemd op de specifieke situatie van [eiseres] en doordat [naam 1] zich presenteerde als “Financial Markets Risk Advisor”. Het Voorstel Rentehedge van 28 mei 2008 kan ook niet anders dan als een advies of gepersonaliseerde aanbeveling worden aangemerkt, aldus [eiseres] . Hierbij heeft ING de zorgplichtbepalingen uit de Wft miskend en niet gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur mocht worden verwacht. ING had [eiseres] niet mogen adviseren om de renteswap af te sluiten in combinatie met een rekening-courantkrediet, omdat dat teveel risico’s met zich bracht. ING had de financiële positie en de wensen en doelstellingen van [eiseres] beter moeten inventariseren, waaronder de risico’s die [eiseres] liep op de financieringen van haar leveranciers, en daarmee bij haar advies en verdere handelen rekening moeten houden. ING heeft [eiseres] onvoldoende en onjuist geïnformeerd over de kenmerken en de risico’s van de renteswap, meer in het bijzonder over de risico’s van een renteswap in combinatie met een rekening-courantkrediet. Zo had ING niet mogen volstaan met het informeren van [naam 2] , maar had zij ook de directieleden moeten informeren. [naam 1] heeft in zijn presentatie alleen de voordelen van een renteswap genoemd en niet tegelijkertijd gewezen op de nadelen en risico’s. ING heeft [eiseres] niet gewezen op de mogelijk zeer hoge beëindigingskosten bij een tussentijdse beëindiging of op het gegeven dat een renteswap geen bescherming biedt tegen een verhoging door de bank van de opslag; zij heeft voorts geen uitleg gegeven van de allowancefaciliteit en geen alternatieven geboden voor de renteswap.

Aan het subsidiaire beroep op dwaling legt [eiseres] ten grondslag dat ING onjuiste dan wel ontoereikende informatie heeft verschaft, als gevolg waarvan [eiseres] heeft gedwaald. Bovendien had [eiseres] de renteswap niet afgesloten als zij had geweten welke marge ING berekende, welke volgens [eiseres] drie keer zo hoog was als gebruikelijk.

Voor wat betreft de meer subsidiaire vordering, strekkende tot terugbetaling van het bovenmatige deel van de door ING berekende marge, voert [eiseres] het volgende aan. Uit de redelijkheid en billijkheid vloeit voort dat [eiseres] recht heeft op terugbetaling van dit bovenmatige deel. De prijsvorming was voor [eiseres] niet transparant en niet te controleren, als gevolg waarvan ING maximaal misbruik heeft gemaakt van haar informatievoorsprong. Bovendien is het in rekening brengen van een buitensporige marge in strijd met het in art. 4:90 Wft bepaalde en in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, althans is ING tekortgeschoten in de nakoming van haar best execution-verplichting jegens [eiseres] .

3.3. ING voert gemotiveerd verweer.

3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna – voor zover nodig – nader ingegaan.

4 De beoordeling

Algemeen

4.1. Tussen partijen is in geschil of ING is tekortgeschoten in de op haar rustende informatie- en mededelingsplichten en of ING als gevolg daarvan is tekortgeschoten in de op haar rustende zorgplicht dan wel of de renteswap als gevolg daarvan vernietigbaar is. Voor de vaststelling aan welke informatie- en mededelingsplichten ING diende te voldoen, is van belang of ING [eiseres] heeft geadviseerd met betrekking tot de afgesloten renteswap. [eiseres] heeft zich, zowel in de dagvaarding als tijdens de comparitie, erop beroepen dat ING haar heeft benaderd met betrekking tot het afdekken van de renterisico’s en heeft geadviseerd met betrekking tot de door haar afgesloten renteswap. Voorts verwijst [eiseres] ter onderbouwing van haar stelling dat ING heeft geadviseerd met betrekking tot de renteswap naar de presentatie van [naam 1] van 22 mei 2008, die, naar [eiseres] stelt, op initiatief van ING zou hebben plaatsgevonden en waarbij [naam 1] zich afficheerde als Senior Financial Markets Risk Advisor en naar het daaropvolgende Voorstel Rentehedge.

4.2. ING heeft deze stellingen van [eiseres] bestreden, voornamelijk onder verwijzing naar het hiervoor onder 2.6. aangehaalde e-mailbericht van 20 juni 2008 van [naam 3] aan [naam 1] . Uit dat e-mailbericht, zo voert ING aan, volgt dat [eiseres] zelf het initiatief heeft genomen om het renterisico af te dekken, bij voorkeur voor een bedrag van € 6.000.000,-- en zich daarbij liet bijstaan door een externe adviseur. Daarbij verweet [eiseres] ING dat zij renteschade leed, die was ontstaan omdat ING niet direct overging tot het afsluiten van een renteswap voor het bedrag van € 6.000.000,--. Deze adviseur had ook vastgesteld dat er een vaste kern van variabel rentende leningen was van € 6.000.000,--.

4.3. De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt. Nog daargelaten op wiens initiatief de presentatie van 22 mei 2008 plaatsvond, [eiseres] heeft, in de persoon van [naam 2] , uit die presentatie niet kunnen en mogen afleiden dat daarmee een specifiek op de situatie van [eiseres] afgestemd advies werd gegeven. Van een op de persoon van [eiseres] toegespitste aanbeveling van een financieel instrument – i.c. de renteswap - was geen sprake. Op de laatste pagina is bovendien uitdrukkelijk vermeld dat de geboden informatie niet bedoeld is als vervanging van deskundig advies. Veeleer is deze presentatie illustratief van aard, zoals ook wordt opgemerkt op een van de laatste sheets. Uit het nadien verzonden Voorstel Rentehedge blijkt evenmin van een door ING verstrekt advies. Het enkele feit dat het contact tussen [eiseres] en ING verliep via de bij ING Financial Markets werkzame [naam 1] , die zich afficheerde als Senior Financial Markets Risk Advisor maakt dit niet anders. In het licht van de gemotiveerde betwisting van ING, met name in het licht van de e-mail van 20 juni 2008 , had het op de weg van [eiseres] gelegen om haar stelling dat sprake was van advisering van ING nader te onderbouwen.

4.4. In het navolgende gaat de rechtbank er dan ook vanuit dat er tussen partijen geen adviesrelatie, maar een execution only-relatie bestond, waarin ING uitvoering heeft gegeven aan de opdrachten die zij van [eiseres] ontving.

Zorgplicht en dwaling (primair en subsidiair)

4.5. [eiseres] voert, kort gezegd, aan dat ING is tekortgeschoten in de op haar rustende zorgplicht door onvoldoende voorlichting te bieden omtrent de aan de renteswap verbonden risico’s, onder meer de specifieke risico’s bij een renteswap in combinatie met een rekening-courantkrediet en de hoge kosten bij een tussentijdse beëindiging, en door onvoldoende de wensen, doelstellingen en kennis van [eiseres] in kaart te brengen. In het kader van haar subsidiaire vordering voert [eiseres] aan dat zij als gevolg hiervan heeft gedwaald en wijst zij in dit verband als extra grond op de (gestelde) bovenmatige marge die ING heeft berekend voor de renteswap.

4.6. ING betwist dat zij onvoldoende informatie heeft verstrekt en wijst erop dat [eiseres] een grote professionele partij is, die werd bijgestaan door een externe adviseur. Dat beïnvloedt de zorgplicht. De door ING geboden dienstverlening was passend. [eiseres] en haar adviseurs waren voldoende deskundig om zelf te bepalen welke financieringsvorm en renteafdekkingsvariant zij wensten en om de daaraan verbonden risico’s te aanvaarden en te begrijpen. Dat kleurt ook het beroep op dwaling.

4.7. De rechtbank overweegt als volgt. Naar vaste rechtspraak rust op de bank, als bij uitstek deskundig te achten professionele beleggingsonderneming een (bijzondere) zorgplicht die mede ertoe strekt de cliënt te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Hoever die zorgplicht reikt, hangt af van de concrete omstandigheden van het geval, waarbij ook kan worden meegewogen de van toepassing zijnde publiekrechtelijke regelgeving. Deze zorgplicht behelst onder meer dat de bank, ook afhankelijk van de aard en complexiteit van het financiële instrument, vooraf voldoende onderzoek moet doen naar de financiële mogelijkheden, de deskundigheid en doelstellingen van de cliënt, om te kunnen inschatten of en, zo ja, in hoeverre en op welke wijze zij de cliënt dient te informeren over de werking en kenmerken van een voorgenomen transactie of toegepaste constructie en hem moet waarschuwen voor de (bijzondere) risico’s die daaraan verbonden zijn, alsook voor het feit dat een door hem voorgenomen transactie of toegepaste (beleggings-)strategie mogelijk niet past bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of zijn deskundigheid (vgl. Hoge Raad 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU4914). Een verplichting tot waarschuwen kan onder omstandigheden bestaan wanneer een bepaald risico of het hierdoor teweeggebrachte gevaar zonder (uitdrukkelijke) waarschuwing niet inzichtelijk is, bijvoorbeeld wegens de ingewikkeldheid van de rechtsbetrekking, en de beleggingsonderneming dit behoort te begrijpen.

4.8. In het onderhavige geval was sprake van een execution only-relatie, waarin op grond van art. 4:24 Wft een passendheidstoets diende te worden uitgevoerd. Hiertoe heeft ING [eiseres] geclassificeerd als niet-professionele cliënt in de zin van art. 1:1 Wft en haar vervolgens een vragenlijst voorgelegd die door [eiseres] is ingevuld en aan de hand waarvan ING heeft vastgesteld dat [eiseres] over voldoende kennis en ervaring beschikte om de renteswap als passend product af te sluiten. Nu ING heeft vastgesteld dat de renteswap een voor [eiseres] passend product betrof, behoefde ING op grond van de Wft [eiseres] niet verder te waarschuwen. Evenmin wordt in een zodanige execution only-relatie van ING verlangd dat zij informatie opvraagt aan de hand waarvan zij de financiële situatie en de doelstellingen van [eiseres] kan vaststellen.

4.9. Het voorgaande laat onverlet dat op grond van de privaatrechtelijke (bijzondere) zorgplicht meer gevergd kan worden van ING. Wat in dat verband precies gevergd wordt is afhankelijk van alle omstandigheden van het geval. In het onderhavige geval is van belang dat [eiseres] (met een geconsolideerd balanstotaal van indertijd meer dan € 21 miljoen en een eigen vermogen van circa € 4,5 miljoen) in civielrechtelijke zin als een grote professionele partij kwalificeert – niettegenstaande het feit dat dit voor wat betreft de Wft niet het geval is –, dat zij bij het afsluiten van de renteswap is bijgestaan door externe adviseurs en dat zij zelf, in verband met kredieten van haar leveranciers, heeft aangedrongen op een afdekking voor een hoger bedrag dan het bedrag dat ING variabel rentend aan haar ter beschikking stelde. De later eventueel ontstane overhedge is daarmee niet aan ING toerekenbaar. Onder die omstandigheden kon van ING niet meer gevergd worden dan zij heeft gedaan, namelijk het informeren van [eiseres] over de essentiële kenmerken van de renteswap en het vaststellen of [eiseres] over voldoende kennis over en ervaring met renteswaps beschikte. Van een zorgplichtschending is dan ook geen sprake.

4.10. Nu ING geen informatieplicht heeft geschonden die voortkomt uit de op haar rustende zorgplicht valt, zonder nadere toelichting van [eiseres] , die ontbreekt, niet in te zien waarom ING wel een mededelingsplicht zou hebben geschonden als gevolg waarvan [eiseres] zou hebben gedwaald. Dat sprake was van een bovenmatige marge heeft [eiseres] op geen enkele wijze concreet gemaakt, terwijl daartoe wel aanleiding bestond gelet op de betwisting daarvan door ING. Daarbij komt dat zonder toelichting ook niet duidelijk is waarom ING niet gerechtigd was tot de voor [eiseres] indertijd kennelijk wel aanvaardbare marge. Los daarvan stuit het beroep op dwaling al af op de omstandigheid dat dit beroep is verjaard, nu [eiseres] in ieder geval op 5 december 2011 bekend was met de negatieve waarde van de renteswap en de verjaring daarmee uiterlijk op 5 december 2014 voltooid was. Van voordien verrichte, op behoud van de vernietigingsmogelijkheid gerichte stuitingshandelingen is de rechtbank niet gebleken.

Overige

4.11. Nu de primaire en subsidiaire vordering zullen worden afgewezen behoeft het overige gevorderde geen bespreking meer. De meer subsidiaire vordering berust immers eveneens op de stelling dat ING een bovenmatige marge heeft berekend, hetwelk niet is komen vast te staan.

Slotsom

4.12. [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ING worden begroot op:

Vastrecht € 3.864,--

Salaris advocaat (2 punten tarief VIII) € 5.160,--

Totaal € 9.024,--

5 De beslissing

De rechtbank

5.1. wijst de vorderingen af,

5.2. veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van ING tot op heden begroot op € 9.024,--.

Dit vonnis is gewezen door mr. N.C.H. Blankevoort en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 31 januari 2018.

type:

coll: