ECLI:NL:RBAMS:2020:3091
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/682942 / KG ZA 20-368 CdK / MAH
Vonnis in kort geding van 19 juni 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CARE MEDICAL SERVICES HOLLAND B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres in conventie bij dagvaarding van 24 april 2020 en akte eiswijziging van 5 juni 2020,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. P. van Dijk te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VISION OOGLASEREN B.V.,
gevestigd te Eersel,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie bij akte van 12 mei 2020,
advocaat mr. R.Q. Potter te Amsterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FYEO MEDICAL B.V.,
gevestigd te Eersel,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FYEO EUROPE B.V.,
gevestigd te Eersel,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
COMMITTED CAPITAL MANAGEMENT B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagden in conventie,
advocaat mr. M.W.J. Ariëns te Haarlem.
Eiseres zal hierna Care worden genoemd en gedaagde onder 1. ook Vision, gedaagden onder 2. ook FYEO Medical en onder 3. ook FYEO Europe en gezamenlijk FYEO, gedaagde onder 4. ook Committed Capital en alle gedaagden gezamenlijk ook FYEO c.s.
1 De procedure
1.1. De procedure is aanvankelijk schriftelijk gevoerd, overeenkomstig de Tijdelijk afwijkende regeling kort gedingen rechtbanken handel/familie vanwege de bijzondere omstandigheden door de Corona-crisis. Na de conclusies van antwoord van gedaagde 1 respectievelijk gedaagden 2 tot en met 4 is bepaald dat de zaak verder wordt behandeld op zitting.
1.2. Op de zitting van 5 juni 2020 waren aanwezig:
- aan de zijde van Care: [betrokkene 1] [functie 6] ) en [betrokkene 2] ( [functie 1] ), met mr. Van Dijk en mr. S.F. ter Brake;
- aan de zijde van gedaagde 1: [betrokkene 3] ( [functie 2] ), met mr. Potter en mr. M.L. Hovens
- aan de zijde van gedaagde 2, 3 en 4: [betrokkene 4] ( [functie 3] ), [betrokkene 5] ( [functie 4] ) en [betrokkene 6] ( [functie 5] ), met mr. Ariëns.
1.3. Op de zitting heeft Care de dagvaarding en de eiswijziging toegelicht en Vision haar vordering in reconventie, die zij bij conclusie van antwoord had ingediend. Gedaagden hebben verweer gevoerd en geconcludeerd tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Care heeft de vordering in reconventie bestreden. Care en Vision hebben een pleitnota overgelegd. Alle partijen hebben stukken overgelegd.
1.4. Ten slotte is vonnis bepaald op vandaag.
2 De feiten
2.1. Care voert een onderneming in onder meer diensten in het kader van oogchirurgie, ooglidcorrecties, ooglaseren en dergelijke onder de naam Vision Ooglaseren (hierna: Vision Ooglaseren (oud)). Vecht Capital B.V. houdt alle aandelen in Eye Opener Holding B.V. en die houdt op haar beurt alle aandelen in Care, Vision Oogzorg B.V. en NextMark B.V. [functie 6] ( [functie 6] ) van Vecht Capital B.V. is mevrouw [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ).
2.2. FYEO Medical drijft een privékliniek waar verschillende oogbehandelingen, zoals lensimplantatie, plaatsvinden. Committed Capital is bestuurder van de vennootschap Committed Capital Fund I U.A. (hierna ook: Fund I), die een meerderheidsbelang heeft in FYEO Europe, en van Committed Capital Fund II U.A. (hierna ook: Fund II). FYEO Europe is bestuurder en enig aandeelhouder van FYEO Medical. Deze laatste is op haar beurt enig aandeelhouder en bestuurder van de op 28 februari 2020 opgerichte vennootschap FYEO Nederland B.V. (hierna: FYEO Nederland).
2.3. FYEO heeft in augustus 2019 Care benaderd over een eventuele samenwerking tussen hen beiden. Dit heeft geleid tot onderhandelingen voor een overname van Care door FYEO.
2.4. Op 21 november 2019 zijn Care en FYEO het eens geworden over de overnameprijs voor Vision Ooglaseren (oud). In een Termsheet die op 2 december 2019 is ondertekend namens Care, Vision Oogzorg B.V. en NextMark B.V. (“verkopers”) enerzijds en FYEO Medical of een door FYEO Europe nader te bepalen andere (indirecte) dochter (“koper”) anderzijds. Daarin is de “overeenstemming op hoofdlijnen” over “de geplande transactie”, de verkoop van de onderneming van Care, vastgelegd. Als datum van Closing wordt 3 februari 2020 genoemd, met levering op dezelfde datum of een andere in de koopovereenkomst te bepalen datum. De koopprijs is vastgelegd op [bedrag 1] euro. De Long stop date is bepaald op 29 februari 2020, na die datum vervalt de Termsheet en zijn partijen elkaar over en weer niets verschuldigd met uitzondering van het bepaalde onder “Bindende termsheet”. Onder de bepaling “Bindende termsheet” verklaren partijen zich ervan bewust dat de Termsheet de hoofelementen bevat om tot een koopovereenkomst te komen en dat daaruit de verplichting voortvloeit om tot een transactie over te gaan, mits niet aan een “Ontbindende voorwaarden” van de Termsheet wordt voldaan.
De “Ontbindende voorwaarden” genoemd in de Termsheet zijn - kort gezegd - :
overeenstemming met het personeel en derden (waaronder artsen, verhuurder, bedrijfslocaties),
Due Diligence onderzoek op financieel, juridisch en fiscaal gebied, een commercieel onderzoek en human capital onderzoek, zonder materiële negatieve afwijkingen,
financiering van de transactie,
overeenstemming over de juridische documentatie, waaronder begrepen een koopovereenkomst.
2.5. Bij e-mail van 13 januari 2020 heeft [betrokkene 4] van Committed Capital aan [betrokkene 1] een aantal aanpassingen op de Termsheet bevestigd en de Closing verschoven naar 10 februari 2020. Bij e-mail van 14 januari 2020 heeft [betrokkene 1] zich daarmee akkoord verklaard. Later is de Closing verzet naar 16 maart 2020.
2.6. Op 2 maart 2020 is namens Care als verkoper en FYEO Nederland als koper een Letter of Comfort (LoC) getekend, waaraan een geparafeerde en ondertekende en op 1 april 2020 gedateerde Koopovereenkomst met bijlagen (LoC onder B.) van activa en passiva tussen Care en Vision is gehecht. Er is nog een aantal “Openstaande Gegevens Koopovereenkomst” benoemd (LoC onder B). Dit betreffen - kort gezegd – de volgende Bijlagen:
de overdrachtsbalans, Bijlage B – nog toe te voegen,
de materiële vaste activa en de voorraden, opgesomd in Bijlage 2.1.1. (i) en (ii), nog te actualiseren,
de contracten met derden, opgesomd in Bijlage 2.1.1. (iii) – nog aan te vullen,
de werknemers, opgesomd in Bijlage 2.1.1. (iv),
de intellectuele eigendomsrechten, opgesomd in Bijlage 2.1.2.(vi),
de orderportefeuille, Bijlage 2.1.2.(viii) nog toe te voegen.
De werknemers zullen door [betrokkene 1] worden ingelicht over de overname op 5 maart 2020 (LoC onder D).
In artikel 7.2 van de Koopovereenkomst is bepaald welke handelingen onder de Closing vallen. Dit gaat met name om betaling van de koopprijs en ondertekening van een aantal overeenkomsten. De Koopovereenkomst wordt daar niet genoemd.
De datum van Closing is verder verzet naar 1 april 2020, tenzij voor die tijd mocht blijken dat een deel van de werknemers weigeren om in dienst te treden bij de Koper als gevolg waarvan het in redelijkheid onwerkbaar wordt om de bedrijfsvoering voort te zetten, in welk geval te goeder trouw opnieuw onderhandeld zal worden (LoC onder H). Als de ondertekening van de (aangepaste) Koopovereenkomst en de Closing niet uiterlijk op 8 april 2020 hebben plaatsgevonden, eindigt de LoC tenzij partijen anders overeenkomen; de LoC eindigt tevens zodra de (aangepaste) Koopovereenkomst is getekend (LoC onder I). De koopprijs bedroeg nog steeds [bedrag 1] euro. Betaling van [bedrag 2] euro dient te geschieden bij levering en [bedrag 3] euro betreft een achtergestelde lening van verkopers met een rente van 4%, volgens de voorwaarden van een separate Verkopersleningovereenkomst (Bijlage 4.2) en te betalen in drie gelijke tranches binnen 5 jaar. Een met de Koopovereenkomst overeenstemmende akte van levering die Care en Vision op 1 april 2020 zouden ondertekenen is opgemaakt.
2.7. In artikel 17.8 van de Koopovereenkomst is bepaald dat deze anders dan op grond van artikel 7.3 [wanprestatie, vzr] niet kan worden ontbonden.
2.8. Alle werknemers zijn op 5 maart 2020 geïnformeerd en hebben ingestemd met de indiensttreding bij FYEO Nederland. Zij hebben, evenals de zelfstandigen zoals artsen, boekhouder, consultant en IT-specialisten, hun medewerking toegezegd om per 1 april 2020 een overeenkomst aan te gaan met FYEO Nederland.
2.9. Op 5 maart 2020 is de naam van FYEO Nederland gewijzigd in Vision Ooglaseren B.V. (gedaagde onder 1: Vision).
2.10. Op 6 maart 2020 is een gezamenlijk persbericht door Committed Capital en Care omtrent de overname uitgebracht. Tegelijkertijd zijn ook de klanten, leveranciers, verhuurders en andere relaties van Care over de overname geïnformeerd.
2.11. Met ingang van 9 maart 2020 heeft mevrouw [betrokkene 7] (hierna: [betrokkene 7] ) in dienst van FYEO werk verricht op het kantoor van Care als [functie 7] .
2.12. In verband met het Coronavirus moesten de klinieken van Care en FYEO vanaf 20 respectievelijk 17 maart 2020 gesloten blijven.
2.13. Tot en met 23 maart 2020 is door Care en de [functie 8] van FYEO, de heer [betrokkene 8] (hierna: [betrokkene 8] ), intensief samengewerkt aan de integratie. In een e-mail van 23 maart 2020 van [betrokkene 8] aan Care stelt hij onder meer dat “het van belang is dat we uiterlijk op 30 maart a.s. om 12:00 uur alle overeenkomsten getekend retour hebben. Die van de medewerkers, de verhuurders, de zzp’ers en alle andere overeenkomsten die mee overgaan.”. Van 24 van de 34 derde-contractanten was op dat moment instemming voor overdracht van de bestaande relatie verkregen.
2.14. Bij brief van 24 maart 2020 heeft [betrokkene 8] namens Vision aan Care onder meer het volgende laten weten.
“ (...)
2. (...) (...) De Nederlandse overheid heeft gisteravond wederom nog ingrijpendere en verder strekkende maatregelen genomen. Als onderdeel hiervan zijn de klinieken van Koper en Verkoper al sinds respectievelijk 17 en 20 maart 2020 gesloten, en worden er voorlopig geen patiënten meer behandeld.
2. (...) Voor nu kan derhalve worden vastgesteld dat de eerste gevolgen van Corona zijn dat de komende maanden geen enkele omzet te verwachten is bij zowel Koper als Verkoper, en dat uitsluitend kosten zullen worden gemaakt. De overname onder de Koopovereenkomst zou voorts gefinancierd worden uit de beschikbare nog te genereren kasmiddelen door het concern van Koper. Deze zullen er voorlopig niet zijn, en bovendien zullen alle kasmiddelen benodigd zijn om deze onzekere periode te overleven.
2. (...) Zoals besproken is daarmee sprake van een situatie van overmacht. Immers geen van Partijen had dit (kunnen) voorzien en geen van Partijen kan nu, op dit moment, althans uiterlijk 8 april 2020, afnemen of leveren wat er in de Koopovereenkomst is afgesproken.”
2.15. Bij brief van 25 maart 2020 heeft de advocaat van Care aan de directie van Vision laten weten het beroep op overmacht niet te accepteren en nakoming van de koopovereenkomst en handelingen tot levering op 1 april 2020 te vergen.
2.16. Bij brief van 26 maart 2020 heeft de advocaat van Vision aan de advocaat van Care laten weten dat er wel sprake is van overmacht en dat Care geen nakoming kan vorderen, aangezien Care de Onderneming niet kan leveren, onder meer omdat zij de orderportefeuille niet kan leveren.
2.17. In de teken-versie van de Verkoperslening met datum 1 april 2020 tussen Care enerzijds en Vision anderzijds, met FYEO Europe als garant, stelt FYEO Europe met al haar dochtervennootschappen zich in artikel 8.1 garant jegens Care voor de betaling van de lening van € [bedrag 3] ,- met rente en kosten en/of boetes uiterlijk op 1 april 2025.
2.18. Bij e-mail van 3 april 2020 heeft [betrokkene 4] namens Committed Capital aan [betrokkene 1] laten weten dat Vision niet in de mogelijkheid verkeert om een beroep te doen op de Tijdelijke noodmaatregel Overbrugging voor Werkgelegenheid (NOW) van de overheid omdat Vision op de peildatum van 15 maart 2020 geen werknemers had en verzoekt hij dringend om vanuit Care die aanvraag te doen, zo nodig uit schadebeperkingsplicht. Ook dit bevestigt volgens hem de overmacht van partijen onder de koopovereenkomst en LoC. Hij verzoekt voorts om de einddatum van uiterlijk 8 april 2020 te verlengen tot 1 september 2020. Care heeft de NOW-vergoeding voor haar personeel bij de overheid aangevraagd en verkregen.
2.19. Partijen hebben daarna nog verder onderhandeld, maar geen nieuwe overeenstemming bereikt.
2.20. De klinieken van Care en FYEO mochten vanaf 29 april 2020 weer open.
3 Het geschil in conventie
3.1. Care vordert samengevat – na eiswijziging:
primair
veroordeling van Vision tot nakoming van de Letter of Comfort en de handelingen van artikel 7.2 van de Koopovereenkomst binnen zeven dagen na het vonnis, waarbij de koopprijs zal worden vermeerderd met de handelsrente vanaf 1 april 2020 over de koopprijs van € [bedrag 2] ,-,
FYEO Europe, FYEO Medical en Committed Capital te veroordelen tot medewerking aan de nakoming door Vision van de Letter of Comfort en de Koopovereenkomst, in het bijzonder medewerking te verlenen bij het ondertekenen van de Koopovereenkomst en de in artikel 7.2 genoemde leveringshandelingen van Vision,
hoofdelijke veroordeling van FYEO c.s. tot betaling van een dwangsom van € 100.000,- per overtreding van de veroordelingen onder 1. en 2. en € 1.000,- per dag dat die voortduurt bij niet nakoming,
subsidiair
4. hoofdelijke veroordeling van FYEO c.s. tot betaling van een voorschot van € 250.000,- aan Care wegens schade, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente,
5. veroordeling van Vision haar statutaire naam te wijzigen in een naam die niet verwant is aan Vision Ooglaseren en zich te onthouden van gebruik van die handelsnaam,
6. veroordeling tot medewerking van FYEO Europe, FYEO Medical en Committed Capital aan het onder 5. gevorderde,
7. hoofdelijke veroordeling tot betaling van een dwangsom van € 50.000,- per overtreding en € 1.000,- per dag als niet aan het onder 5. en/of 6. gevorderde wordt voldaan,
primair en subsidiair
8. hoofdelijke veroordeling van FYEO c.s. tot betaling van de proceskosten vermeerderd met de wettelijke rente.
3.2. Care beroept zich op de verplichting tot nakoming van de LoC en de Koopovereenkomst. De Coronamaatregelen zijn tijdelijk en de overheidsmaatregelen zijn tijdelijk, terwijl de overeenkomst wordt gesloten met het oog op de lange termijn. Care mocht ervan uit gaan dat FYEO en Committed Capital Vision van voldoende kapitaal zouden voorzien omdat Vision een lege, voor overname opgerichte vennootschap is. Zij dienen daaraan mee te werken.
De verspreiding van het Coronavirus en maatregelen ter voorkoming daarvan waren in Nederland al bekend ten tijde van het sluiten van de LoC en de Koopovereenkomst. Er is bewust geen overmacht of ontbindingsclausule (MAC clausule) in de Koopovereenkomst opgenomen wegens de wens van FYEO en Committed Capital tot ‘dealzekerheid’. In de Termsheet is bewust ook niet opgenomen dat er slechts een overeenkomst tot stand komt door ondertekening van de Koopovereenkomst.
Een beroep op overmacht kan niet slagen omdat er bij geen van partijen een belemmering tot levering bestaat. Ook een beroep op 6:258 BW kan niet slagen. De Coronavirusuitbraak was al bekend en die omstandigheden moeten in de Koopovereenkomst geacht worden te zijn verdisconteerd. Dat het tot een lock down zou komen was voorzienbaar omdat dit ook in andere landen was gebeurd. Het uitgangspunt is dat vanaf 1 april 2020 de overname voor rekening en risico van Vision zou komen. FYEO c.s. mogen niet profiteren van een eventuele aanpassing van het contract.
3.3. De niet-nakoming door Vision levert haar wanprestatie en een onrechtmatige daad door FYEO en Committed Capital op, waardoor Care schade leidt. Care vordert subsidiair een voorschot op de schadevergoeding.
3.4. Vision voert verweer. Zij stelt dat er nog geen volledige overeenstemming over de Koopovereenkomst bestond, zodat die niet definitief is geworden. Als dit anders zou zijn is er sprake van overmacht dan wel onvoorziene omstandigheden wegens de gevolgen van de Coronavirusbesmetting. Dat dient te leiden tot uitstel van de Closing met een half of heel jaar. Een veroordeling ten aanzien van de vordering onder 5 is overbodig, daaraan zal vrijwillig worden voldaan.
3.5. FYEO en Committed Capital voeren eveneens verweer.
Primair stellen zij dat er geen sprake is van niet-nakoming, want zij zijn geen contractspartij en geen vertegenwoordiger Vision. Committed Capital is slechts via haar Fund I aandeelhouder van FYEO en via Fund II aandeelhouder van Vision, maar heeft geen enkele verplichting op zich genomen. Er zijn geen gronden voor aansprakelijkheid als aandeelhouder of oprichter van Vision en evenmin is er voldoende aangevoerd voor bestuurdersaansprakelijkheid. Voorts is veel te weinig aangevoerd door Care om tot een aansprakelijkheid van FYEO of Committed Capital uit onrechtmatige daad te komen.
3.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4 Het geschil in reconventie
4.1. Vision vordert samengevat –
I. Care te verplichten tot het hervatten van de heronderhandelingen met Vision over de voorwaarden van de Voorgenomen Transactie als gevolg van overmacht en/of onvoorziene omstandigheden,
II. veroordeling van Care in de proceskosten en de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.
4.2. Care voert verweer.
4.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5 De beoordeling in conventie
Letter of Comfort en Koopovereenkomst
5.1. Vision betwist dat er een definitieve koopovereenkomst tot stand is gekomen. Zij wijst op een lange lijst van handelingen die blijkens de LoC nog openstond op 2 maart 2020, voordat de voorgenomen transactie zou kunnen worden bewerkstelligd. Zo dienden er nog contracten door Care te worden overgezet op naam van Vision. Met name overdracht van de huurovereenkomsten, lease overeenkomsten voor de apparatuur, overeenkomsten met werknemers en zzp-ers en van het elektronisch patiënten dossier (EPD) was nog niet rond. De overeenkomsten met werknemers en zzp-ers waren voor Vision cruciaal. De LoC bevat verder nog open einden wat betreft de overdrachtsbalans en de voorraden en de intellectuele eigendomsrechten, aldus Vision.
5.2. Na een lang onderhandelingstraject en na het tekenen van een in grote lijnen overeenkomstige Termsheet in december 2019, is begin maart 2020 tezamen met de LoC een complete Koopovereenkomst met Bijlagen geparafeerd, gedateerd en ondertekend. Dit betrof de definitieve tekst van de Koopovereenkomst, ontbinding was volgens artikel 17.8 niet mogelijk anders dan wegens wanprestatie, zoals aangeduid in artikel 7.3., aldus nog steeds Vision.
5.3. Care erkent dat een aantal Bijlagen nog diende te worden geactualiseerd. Dit betrof de materiële activa, de voorraden en de overnamebalans. Dit zijn de gebruikelijke documenten die kort voor de overdracht worden opgemaakt. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter betreft dit geen aanwijzing dat de Koopovereenkomst niet definitief was.
5.4. De voorzieningenrechter volgt verder de stelling van Care dat de meeste derde-contractanten bereid waren met Vision een overeenkomst te sluiten - 24 van de 34 relaties had op 23 maart 2020 al van de instemming blijk gegeven -. Dat ook de huurcontracten en de leasecontracten konden overgaan op Vision, alsmede de intellectuele eigendomsrechten is eveneens aannemelijk. Van overdracht van het EPD worden geen moeilijkheden verwacht als Vision eenmaal in bedrijf is. Verder heeft Care alle werknemers en zzp-ers vanaf 5 maart 2020 benaderd en hebben zij volgens Care allen ingestemd met een overgang naar Vision. Dit betrof voor Vision een belangrijke voorwaarde zoals ook blijkt uit de LoC. Op geen enkele wijze heeft Vision het tegendeel aannemelijk gemaakt, terwijl zowel [betrokkene 7] als [betrokkene 8] van FYEO nauw betrokken waren in het transitieproces. Er dient dan ook vanuit te worden gegaan dat de overgang van werknemers en zzp-ers naar Vision geen probleem zou opleveren. Dat nog niet alle arbeidsovereenkomsten en overeenkomsten met zzp-ers op 23 maart 2020 waren ondertekend, maakt dit niet anders want men was druk doende dit vóór 1 april 2020 te regelen. Niets wees erop dat dit niet zou lukken.
5.5. Door de sluiting van de praktijk van Vision Ooglaseren (oud) zijn de afspraken uit de lopende orderportefeuille alle afgezegd. Dat daarmee het hele klantenbestand van Care van onwaarde is, is niet aannemelijk. De heer [betrokkene 2] , [functie 1] van Vision Ooglaseren (oud), heeft ter zitting verklaard dat de afspraken na 29 april 2020 weer zijn ingeboekt en dat de kliniek in mei 2020 een goede omzet ( [bedrag 4] euro) heeft behaald. Voldoende aannemelijk is dat een lopende orderportefeuille bestaat en kan worden overgedragen.
5.6. Dit brengt mee dat geen van de nog in te vullen Bijlagen kunnen leiden tot de conclusie dat de Koopovereenkomst niet definitief is geworden. Uitgangspunt is dus dat de Koopovereenkomst is gesloten en behoudens het opstellen van de benodigde Bijlagen niet aangevuld hoeft te worden. In artikel 7.2 wordt onder de handelingen voor de Closing ook niet een ondertekening van een Koopovereenkomst genoemd. De Closing diende dus in beginsel op 1 april 2020 plaats te vinden.
Overmacht
5.7. Vision beroept zich ten aanzien van de nakoming in de eerste plaats op overmacht. Zij kon niet nakomen, omdat Care niet correct zou kunnen leveren: door de gedwongen sluiting van het bedrijf kon Care de orderportefeuille niet leveren, alle afspraken waren afgebeld. Daarnaast was Vision door de Coronacrisis niet in staat de overnamesom te financieren. Dit zou deels bancair zijn gedaan met een krediet op de FYEO-groep en deels via Committed Capital, te weten door Fund II. Ook de FYEO-kliniek was gedwongen gesloten en kon de overname daardoor niet meer uit haar cash flow betalen. Care vordert daarentegen nakoming van de Koopovereenkomst.
5.8. Uitgangspunt is dat overeenkomsten moeten worden nagekomen. Vaststaat dat Vision de Koopovereenkomst niet is nagekomen, omdat Vision op 1 april 2020 niet de voor de Closing benodigde handelingen heeft verricht. Een tekortkoming in de nakoming kan de schuldenaar niet worden toegerekend, indien zij niet is te wijten aan zijn schuld, noch krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt, dit betreft overmacht zoals geregeld in artikel 6:75 BW. Daarop beroept Vision zich. Een situatie waarin een partij de levering niet langer wenst omdat dat economisch voordeliger voor hem is, valt niet onder overmacht.
5.9. Naast het ondertekenen van een aantal documenten diende Vision de eerste tranche van de koopprijs te betalen, te weten [bedrag 2] euro. Niet aannemelijk is geworden dat Vision aan deze verplichtingen niet kon voldoen. Vision heeft geen weigering van de bank tot financiering een deel van deze koopsom overgelegd en Care heeft onbetwist gesteld dat Committed Capital dit had kunnen doen. Care refereert daarbij aan een overname van een ander bedrijf door Committed Capital voor miljoenen waarover op 25 mei 2020 in het Financieel Dagblad werd geschreven. De betalingen van de 2e tot en met 4e tranche, waarvan Vision en FYEO c.s. stellen dat die uit de cash-flow van Vision en FYEO moeten worden betaald liggen zo ver in de toekomst, dat daarop niet vooruit kan worden gelopen. Het beroep op overmacht van Vision kan daarom niet slagen.
5.10. Vision beroept zich verder op een dreigende niet-nakoming door Care. Die omstandigheid kan voor Vision geen overmacht opleveren, hoogstens een opschortingsrecht wegens schuldeisersverzuim of ingevolge 6:263 BW, maar daar beroept Vision zich niet op.
Onvoorziene omstandigheden
5.11. Vision heeft zich daarnaast beroepen op onvoorziene omstandigheden als bedoeld in artikel 6:258 BW ten gevolge van de Coronacrisis. Zij meent niet gehouden te zijn tot nakoming van een ongewijzigde Koopovereenkomst omdat de ernst van de Coronamaatregelen niet bekend was.
5.12. Terecht stelt Vision dat de Coronacrisis grote gevolgen heeft, zoals de sluiting van bedrijven in allerlei branches, ook dat van Care en FYEO. Zij kan zich echter slechts met succes op dit artikel beroepen als deze omstandigheden ten tijde van het aangaan van de LoC en de Koopovereenkomst, dus begin maart 2020, nog in de toekomst lagen.
5.13. Vast staat dat rond 1 en 2 maart 2020 in Europa reeds ongeveer 3.000 besmettingen geconstateerd waren en 50 doden en dat een aantal noordelijke provincies van Italië in lock down waren. Op 11 maart 2020 heeft World Health Organisation (WHO) de Coronavirusbesmetting tot pandemie verklaard. Vanaf 17 maart 2020 zijn in Nederland de scholen gesloten en volgden bedrijfssluitingen, ook die van Care en FYEO. Inmiddels zijn de bedrijven van Care en FYEO weer open, ze zijn ongeveer zes weken gedwongen gesloten geweest.
5.14. [betrokkene 2] heeft ter zitting verklaard dat tijdens de onderhandelingen voor de Koopovereenkomst niet over het Coronavirus is gesproken en dat FYEO c.s. niet om een MAC-clausule hebben gevraagd. FYEO c.s. hebben dat niet betwist. Zelfs na de bedrijfssluiting van Care en FYEO heeft [betrokkene 8] op 23 maart 2020 nog aangespoord om de voor de Bijlagen benodigde overeenkomsten vóór 30 maart 2020 op te stellen. Een dag later was alles voor Vision en FYEO c.s. anders. Onder deze omstandigheden kan niet worden aangenomen dat gehele Coronacrisis voor FYEO c.s. een in de toekomst liggende gebeurtenis was. Het bestaan van de Coronacrisis komt daarmee met uitzondering van het hierna bepaalde, in de verhouding tussen partijen voor rekening van Vision en FYEO c.s.
5.15. Begin maart 2020 kon niet worden voorzien welke maatregelen de overheid zou nemen, zoals de bedrijfssluiting en de financiële maatregelen ter voorkoming van werkloosheid. Wat dat betreft waren deze omstandigheden een in de toekomst liggende gebeurtenis. De eisen van redelijkheid en billijkheid brengen dan ook mee dat nakoming van de Koopovereenkomst op 1 april 2020 niet van Vision gevergd kon worden. Zij zou dan een bedrijf overnemen dat inmiddels gedwongen gesloten was en nog tot 29 april 2020 gesloten zou blijven, terwijl zij ook niet de NOW-steun kon ontvangen. Care mocht er daarom ook niet van uit gaan dat de Koopovereenkomst op die datum zou worden nagekomen. Inmiddels is de situatie anders. Dat maakt dat Vision inmiddels wel tot de Closing verplicht kan worden, immers het bedrijf van Vision Ooglaseren (oud) functioneert weer en aannemelijk is dat zij de gemelde goede omzet heeft behaald over de maand mei 2020, doordat zij ook eerder afgezegde behandelingen heeft kunnen verrichten.
5.16. Vision verbindt aan haar beroep op gewijzigde omstandigheden de conclusie dat zij de Koopovereenkomst in het geheel niet of niet ongewijzigd hoeft na te komen en dat er een noodzaak is tot heronderhandelen. In haar correspondentie met Care hebben Vision en FYEO c.s. gesteld dat zij overleg wilden over een nieuw moment van levering onder de Koopovereenkomst. Vision stelde zich op het standpunt dat heronderhandeld moet worden over de uiterste leverdatum uiterlijk tot en met 1 april 2021 en een nieuwe risicoverdeling, zodat de nadelige gevolgen van de Coronacrisis door Vision en Care worden verdeeld en de koopprijs wordt aangepast naar de huidige situatie.
5.17. De waardevermindering die Care zelf stelt bij haar subsidiaire vordering tot schadevergoeding is geen goede graadmeter van de huidige waarde van de onderneming. Nu de klinieken van Care weer open zijn blijft voldoende aannemelijk dat de eerder overeengekomen waarde van de onderneming reëel is. Hierbij is van belang dat het bestaan van de Coronavirusbesmetting op zich geen omstandigheid is die niet voor rekening van Vision en FYEO c.s. kan komen. Dat is hiervoor al toegelicht. Dit maakt dat van de onvoorziene omstandigheden die wel tot wijziging van de Koopovereenkomst kunnen leiden, aannemelijk wordt geacht dat ook de bodemrechter zal oordelen dat deze uitsluitend betrekking kunnen hebben op de datum van overgang van het risico op Vision.
Gelet op alle omstandigheden komt een overnameverplichting per 1 juni 2020 redelijk voor. Dat brengt mee dat de Closing thans zo snel mogelijk na heden dient plaats te vinden. Dit zal als het mindere van het gevorderde worden toegewezen. Voor het toewijzen van de gevorderde vermeerdering van de koopprijs is, gezien het bovenstaande en hetgeen hieronder bij de reconventie wordt overwogen, geen aanleiding.
Positie FYEO en Committed Capital
5.18. FYEO c.s. voeren aan dat zij geen partij zijn bij de LoC of de Koopovereenkomst en dat zij op geen enkele manier gebonden zijn aan de Koopovereenkomst. Care heeft niet uiteengezet waar de medewerking van FYEO c.s. op zou moeten zien. In de documenten worden aanvankelijk alleen FYEO Medical of FYEO Nederland - in elk geval een (klein)dochter van FYEO Europe - als handelende partij genoemd. Later is dit alleen FYEO Nederland / Vision geworden. Daarmee zijn FYEO Europe, FYEO Medical en Committed Capital geheel uit beeld geraakt, zij hebben geen enkele verplichting op zich genomen, zij hebben de LoC of de Koopovereenkomst ook niet meegetekend of een garantie op zich genomen. Committed Capital Fund is aandeelhouder in het kapitaal van FYEO Europe, niet de hier gedagvaarde partij Committed Capital. Aansprakelijkheid van de aandeelhouder als bedoeld uit hoofde van artikel 2:178 lid 1 BW is niet gesteld of toegelicht. Ook is FYEO Medical niet aansprakelijk als oprichter van Vision. Evenmin pleegt een van hen een onrechtmatige daad door het niet doorgaan van de Koopovereenkomst. Care heeft daartoe volstrekt onvoldoende gesteld. Aldus steeds FYEO c.s.
5.19. Care stelt daartegenover terecht dat de hele overname geïnitieerd is door Committed Capital, dat Committed Capital, FYEO Europe en FYEO Medical de handelende partijen zijn geweest gedurende het hele onderhandelingstraject, dat FYEO c.s. zich garant hebben gesteld voor de betaling van de Verkoperslening en dat het geld voor betaling van de koopprijs eveneens van Committed Capital - uit het persbericht blijkt dat haar Fund II te zijn – en van FYEO c.s. of haar bankrelatie afkomstig is.
5.20. De handelende personen in het onderhandelingstraject zijn [betrokkene 4] , [functie 9] van Committed Capital, en [betrokkene 3] , [functie 8] van FYEO Europe geweest. De financiën voor de Koopovereenkomst zullen afkomstig zijn van een dochter van Committed Capital, Fund II, en van FYEO c.s. of een op haar groep rustend bankkrediet. Vision is opgericht als vehikel waarin de over te nemen onderneming wordt ondergebracht en heeft vooralsnog geen enkele cash-flow. [betrokkene 4] heeft ook erkend dat een bankkrediet op de hele groep van FYEO c.s. wordt aangevraagd. FYEO en Committed Capital dienen dan ook Vision in staat te stellen om de transactie te kunnen voltooien. Zij kunnen daartoe worden verplicht op grond van artikel 3:296 BW.
5.21. Aan de subsidiaire vordering tot schadevergoeding wegens wanprestatie, bestuurdersaansprakelijkheid en aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad wordt niet toegekomen, nu de primaire vordering grotendeels wordt toegewezen.
5.22. Als grotendeels in het ongelijk gestelde partij, zullen Vision en FYEO c.s. hoofdelijk worden veroordeeld in de proceskosten, zoals hierna begroot.
6 De beoordeling in reconventie
6.1. Met uitzondering van een verlate Closing van de transactie heeft Vision onvoldoende aangevoerd dat kan leiden tot een verplichting tot heronderhandeling. Immers is het beroep op overmacht hiervoor reeds verworpen en het beroep op onvoorziene omstandigheden slechts ten dele gevolgd. De reconventionele vordering zal dan ook worden afgewezen.
6.2. Als grotendeels in het ongelijk gestelde partij, zullen Vision en FYEO c.s. worden veroordeeld in de proceskosten, in verband met de samenhang met de conventionele vordering begroot op nihil.
7 De beslissing
De voorzieningenrechter
In conventie:
7.1. veroordeelt gedaagde sub 1 tot nakoming van de Letter of Comfort en de Koopovereenkomst, in het bijzonder tot het ondertekenen van de Koopovereenkomst en het verrichten van de leveringshandelingen conform artikel 7.2 van de Koopovereenkomst, met dien verstande dat de datum van de Closing wordt verzet naar uiterlijk 1 juni 2020, op straffe van een dwangsom van € 50.000,00, vermeerderd met € 1.000,00 voor iedere dag of dagdeel dat de overtreding voortduurt, een en ander tot een maximum van in totaal € 500.000,00;
7.2. veroordeelt gedaagden sub 2, 3 en 4 om alle medewerking te verlenen die nodig is voor de nakoming door gedaagde sub 1 als bedoeld onder 7.1, op straffe van een hoofdelijk verschuldigde dwangsom van € 50.000,00, vermeerderd met € 1.000,00 voor iedere dag of dagdeel dat de overtreding voortduurt, een en ander tot een maximum van in totaal € 500.000,00;
7.3. veroordeelt gedaagden hoofdelijk in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van eiseres begroot op:
– € 83,38 aan explootkosten,
– € 4.131,00 aan griffierecht en
– € 980,00 aan salaris advocaat,
vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien deze niet binnen veertien dagen na heden zijn voldaan;
7.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
7.5. wijst het meer of anders gevorderde af;
In reconventie:
7.6. weigert de verzochte voorzieningen;
7.7. veroordeelt eiseres in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van gedaagde sub 1 begroot op nihil.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.M.E. de Koning, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M.A.H. Verburgh, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 19 juni 2020.
type: CdK
coll: MAH