ECLI:NL:RBAMS:2020:7042
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/689782 / KG ZA 20-821 MvW/MvG
Vonnis in kort geding van 22 oktober 2020
in de zaak van
[eiser]
,
wonende te [woonplaats] ,
eiser bij dagvaarding van 15 september 2020,
advocaat mr. C. Çakir te Arnhem,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde] B.V.,
gevestigd te [woonplaats] ,
gedaagde,
advocaat mr. E. Cekic te Uitgeest.
Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] worden genoemd.
1.1. Op de mondelinge behandeling van 1 oktober 2020, waaraan mr. Cekic namens [gedaagde] via Skype for Business heeft deelgenomen, heeft [eiser] zijn vorderingen zoals omschreven in de dagvaarding toegelicht en een vermeerdering van eis aangekondigd. [gedaagde] heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben producties in het geding gebracht en [gedaagde] daarnaast ook een pleitnotitie.
1.2. Na verder debat is bepaald dat de mondelinge behandeling wordt voortgezet op 8 oktober 2020 via Skype for Business, waarbij [eiser] in de gelegenheid is gesteld zijn vermeerdering van eis uiterlijk op 5 oktober 2020 in te dienen. [gedaagde] is verzocht om uiterlijk op 6 oktober 2020 een overzicht in te dienen van concreet te verwachten schuldeisers, inclusief de Belastingdienst, met vermelding van de hoogte van hun vorderingen. Bij e-mail van 5 oktober 2020 heeft [eiser] een akte houdende wijziging van eis ingediend. Bij e-mail van 6 oktober 2020 heeft [gedaagde] een verklaring van haar nieuwe administrateur, een concept jaarrekening 2019, een tussentijdse balans tot en met september 2020, een balans-/dividendtest, bankafschriften over de periode 17 december 2019 tot en met 4 januari 2020 en de jaarrekening over 2018 ingediend.
1.3. Tijdens de mondelinge behandeling op 8 oktober 2020 via Skype for Business hebben beide partijen hun standpunten nader toegelicht, mr. Cekic aan de hand van een pleitnotitie. Vervolgens is vonnis bepaald op vandaag.
1.4. Op de mondelinge behandelingen van 1 en 8 oktober 2020 waren aanwezig:
- [eiser] met zijn adviseur [naam 1] en mr. Çakir,
- aan de zijde van [gedaagde] : mr. Cekic.
2.1. [eiser] houdt 24% van de aandelen in [gedaagde] . De overige aandeelhouders zijn [aandeelhouder] B.V. (50%), [aandeelhouder 1] en [aandeelhouder 2] (beiden 13%).
2.2. [aandeelhouder] is de bestuurder van [gedaagde] . Tot en met 31 mei 2020 was [naam bestuurder 1] bestuurder van [aandeelhouder] . Met ingang van 1 juni 2020 is dat [naam bestuurder 2] .
2.3. [gedaagde] exploiteerde aan de [adres] een supermarkt, die zij op 2 mei 2019 heeft verkocht aan VIB Horeca B.V. Sindsdien verricht [gedaagde] geen activiteiten meer.
2.4. Bij e-mails van 8 april, 19 en 21 mei 2020 heeft [naam 1] , de adviseur van [eiser] , [naam bestuurder 1] , toen nog middellijk bestuurder van [gedaagde] , verzocht een algemene vergadering van aandeelhouders (AvA) van [gedaagde] bijeen te roepen.
2.5. Op 9 juni 2020 is een AvA van [gedaagde] gehouden op haar kantoor in Amsterdam. Tijdens deze AvA waren de jaarcijfers over 2017 en 2018 in te zien, alsmede een concept van de jaarrekening over 2019, opgesteld door [naam 2] van [naam bedrijf] B.V., aan de hand van door [naam 3] van [naam bedrijf 2] verstrekte gegevens.
2.6. [eiser] heeft niet ondertekende notulen van deze AvA in het geding gebracht waarin staat, voor zover hier van belang, dat het voorstel om dividend aan de aandeelhouders uit te keren met algemene stemmen is aangenomen.
2.7. [gedaagde] heeft notulen van dezelfde AvA in het geding gebracht waarin staat, voor zover hier van belang, dat het voorstel om dividend aan de aandeelhouders uit te keren door 76% van de stemmen is verworpen. Deze notulen zijn getekend door [naam bestuurder 1] en [naam notulist] , notulist.
2.8. [eiser] heeft [gedaagde] meerdere keren verzocht om tot betaling van een bedrag van € 81.984,00 aan dividend over te gaan. [gedaagde] heeft hieraan geen gehoor gegeven.
2.9. [gedaagde] heeft in juni 2020 een nieuwe administrateur in de arm genomen, [naam bedrijf 3] B.V., die in oktober 2020 de conceptjaarrekening over 2019 heeft aangepast. [gedaagde] heeft een verklaring van [naam 4] van [naam bedrijf 3] in het geding gebracht waarin staat dat de vorige conceptjaarrekening onjuistheden bevatte en dat het wordt afgeraden om dividend uit te keren.
3.1. [eiser] vordert, na vermeerdering van eis, [gedaagde] te veroordelen:
I. tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 81.984,00 aan dividend, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente;
II. tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 1.929,76 aan buitengerechtelijke kosten;
III. om aan [eiser] te verstrekken, op straffe van een dwangsom:
a. de jaarrekeningen over 2017, 2018 en 2019 en de financiële administratie die heeft geleid tot deze jaarrekeningen, en
b. de grootboekkaarten op detailniveau over 2017, 2018 en 2019 van de omzet, de geboekte z-rapporten, de personeelskosten, de management fee en van de overige kosten;
IV. om aan [eiser] informatie te verstrekken over het vermeende juridische geschil tussen [gedaagde] en VIB Horeca B.V., de betrokkenheid van [gedaagde] in dat vermeende geschil, de mogelijkheid tot herexploitatie en de verkoop van activa en passiva van [gedaagde] aan VIB Horeca B.V. waaruit zou blijken dat herexploitatie überhaupt mogelijk is;
V. in de proceskosten.
3.2. [eiser] voert daartoe aan dat tijdens de AvA van [gedaagde] op 9 juni 2020 is besloten om dividend aan de aandeelhouders uit te keren. De door [eiser] in het geding gebrachte notulen zijn de juiste notulen van die vergadering. Deze zijn na de AvA door de aandeelhouders ondertekend. Ondanks meerdere verzoeken daartoe, heeft [gedaagde] niet een kopie van de ondertekende notulen aan [eiser] willen verstrekken. [eiser] betwist dat de door [gedaagde] in het geding gebrachte notulen echt zijn. In de door Ramdas opgestelde concept jaarrekening over 2019, die tijdens de AvA beschikbaar was, staat dat [gedaagde] op 31 december 2019
€ 505.000,00 aan liquide middelen had, wat voldoende is om dividend uit te keren. Het bestuur van [gedaagde] is actief bezig de liquide middelen in de onderneming op onrechtmatige wijze weg te sluizen en om het eigen vermogen te verduisteren. [eiser] wil verdere ontvreemding van het vermogen door het bestuur van [gedaagde] voorkomen. Hij heeft een (spoedeisend) belang bij betaling van het dividend, omdat hij geen aangifte inkomstenbelasting kan doen en zijn schulden niet kan aflossen.
Anders dan [gedaagde] beweert, is [eiser] geen aandeelhouder van VIB Horeca B.V. [gedaagde] weigert om aan [eiser] de volledige administratie te verstrekken. Aan [eiser] wordt daarover geen duidelijkheid verschaft. Hij heeft recht op en belang bij duidelijkheid over wat er gaande is in [gedaagde] .
3.3. [gedaagde] heeft het volgende verweer gevoerd. [eiser] heeft geen spoedeisend belang. Het uitkeren van dividend betreft een eenzijdige rechtshandeling en kan niet via een incassokortgeding worden gevorderd. [eiser] stelt dat hij schulden heeft, zodat er een restitutierisico bestaat en zijn vordering moet worden afgewezen. De door [eiser] in het geding gebracht notulen van de AvA van 9 juni 2020 zijn door hem en zijn adviseur voorafgaand aan de vergadering opgesteld en niet tijdens de vergadering. De door [gedaagde] in het geding gebrachte notulen zijn de notulen die zijn opgemaakt van de AvA. In deze notulen staat dat het voorstel van [eiser] om dividend uit te keren door de aandeelhouders is afgewezen. Bovendien was tijdens de AvA een conceptjaarrekening over 2019 beschikbaar die onjuistheden bevatte. Sinds juni 2020 heeft [gedaagde] een nieuwe administrateur die de conceptjaarrekening over 2019 heeft aangepast. Aan de hand van deze cijfers raadt de administrateur niet aan om dividend uit te keren.
Zelfs als er al een aandeelhoudersbesluit zou zijn om dividend uit te keren, dan ontbreken een bestuursbesluit en een balanstest in de zin van artikel 2:216 Burgerlijk Wetboek (BW).
De algemene vergadering heeft op grond van artikel 2:217 lid 2 BW recht op inlichtingen en informatie. Een aandeelhouder heeft geen recht op verstrekking van individueel verlangde informatie buiten de algemene vergadering. Bovendien heeft [eiser] tijdens de AvA van 9 juni 2020 de jaarrekeningen over 2017 en 2018 en een concept van de jaarrekening over 2019 ingezien. Bij de vordering tot het verstrekken van deze bescheiden heeft hij dan ook geen belang. Ten aanzien van de overige gevorderde bescheiden heeft [eiser] geen rechtmatig belang, noch is hij partij bij enig geding, waardoor hij deze stukken niet kan vorderen.
Op korte termijn kan er opnieuw een AvA worden gehouden waarin de jaarrekening over 2019 kan worden vastgesteld en onderliggende stukken kunnen worden ingezien.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
De dividendvordering
4.1. Voor toewijzing van een geldvordering is in kort geding slechts plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering voldoende aannemelijk zijn en uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl in de afweging van belangen van partijen het risico van onmogelijkheid tot terugbetaling mede betrokken dient te worden.
4.2. [eiser] stelt onder verwijzing naar door hem in het geding gebrachte notulen van de AvA van 9 juni 2020 van [gedaagde] dat het voorstel om dividend aan de aandeelhouders uit te keren met algemene stemmen is aangenomen en zij gehouden is aan dit besluit gevolg te geven.
[gedaagde] betwist dat een dergelijk besluit tijdens de AvA is genomen en verwijst daartoe naar de door haar in het geding gebrachte notulen van de AvA waarin staat dat dit voorstel juist is verworpen.
4.3. Gelet op de gemotiveerde en gedocumenteerde betwisting door [gedaagde] kan in dit kort geding niet worden vastgesteld of tijdens de AvA is besloten om dividend uit te keren aan de aandeelhouders. Daarvoor zal nader feitenonderzoek nodig zijn, waarvoor dit kort geding zich niet leent. Het bestaan van de vordering is op voorhand niet zodanig aannemelijk, dat een voorschot kan worden toegewezen. Deze vordering (zie 3.1., I) zal reeds daarom worden afgewezen.
De vorderingen tot afgifte van bescheiden en verstrekken van informatie
4.4. Op grond van artikel 843a lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) kan iemand die daarbij een rechtmatig belang heeft, op zijn kosten, inzage, afschrift of uittreksel vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarbij hij of een rechtsvoorganger partij is, van degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft.
4.5. Artikel 2:212 BW bepaalt dat de vennootschap er voor zorgt dat de opgemaakte jaarrekening, het jaarverslag en de krachtens artikel 2:392 lid 1 BW toe te voegen gegevens vanaf de oproep voor de algemene vergadering, bestemd tot hun behandeling, te haren kantore aanwezig zijn en dat de aandeelhouders en overige vergadergerechtigden de stukken aldaar kunnen inzien en kosteloos afschriften kunnen verkrijgen.
4.6. Het bestuur van een besloten vennootschap is op grond van artikel 2:217 lid 2 BW gehouden, behoudens zwaarwichtige redenen, aan de algemene vergadering alle verlangde informatie te verschaffen. Uitganspunt is dat aandeelhouders buiten de algemene vergadering geen recht hebben op verstrekking van door hen afzonderlijk verlangde informatie (Hoge Raad 9 juli 2010, NJ 2010/544 (ASMI), r.o. 4.6., ECLI:NL:HR:2010:BM0976).
4.7. [eiser] heeft de jaarrekeningen over 2017 en 2018 en de conceptjaarrekening over 2019 tijdens de AvA van [gedaagde] op 9 juni 2020 ingezien. [eiser] beschikt over een kopie van voornoemd concept dat tijdens de AvA beschikbaar was. Weliswaar is de conceptjaarrekening over 2019 later door de nieuwe administrateur van [gedaagde] aangepast, maar deze is door [gedaagde] in het geding gebracht, zodat [eiser] daarover beschikt. Tevens heeft [gedaagde] de jaarrekening over 2018 in het geding gebracht, zodat [eiser] thans ook daarover beschikt.
4.8. Aandeelhouders hebben in het kader van de algemene vergadering recht op informatieverstrekking en inzage dan wel afgifte van de opgemaakte jaarrekening, het jaarverslag en de krachtens artikel 2:392 lid 1 BW toe te voegen gegevens (zie 4.5. en 4.6.). [eiser] heeft niet onderbouwd op welke grond hij – als aandeelhouder – thans recht heeft op afgifte van de jaarrekening over 2017 en de onder 3.1., III onder b. en IV gevorderde stukken. Voor zover zijn vordering is gestoeld op artikel 843a Rv heeft hij zijn rechtmatig belang bij deze stukken evenmin voldoende gemotiveerd. [eiser] stelt weliswaar dat [gedaagde] bezig is de liquide middelen weg te sluizen en haar eigen vermogen aan het verduisteren is, maar [gedaagde] heeft dit gemotiveerd betwist. Bovendien kan ervan worden uitgegaan dat het bestuur van [gedaagde] op korte termijn de aandeelhouders voor een nieuwe AvA zal uitnodigen, nu de nieuwe concept jaarrekening 2019 (opgemaakt door [naam 4] ) gereed is. De vorderingen onder 3.1., III onder a en b. en IV worden daarom ook afgewezen.
Buitengerechtelijke kosten en proceskosten
4.9. Gelet op het bovenstaande zal ook de vordering tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten worden afgewezen.
4.10. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde] begroot op
€ 980,00 aan salaris advocaat en € 2.042,00 aan griffiegeld.
De voorzieningenrechter
5.1. weigert de gevraagde voorzieningen,
5.2. veroordeeld [eiser] in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 3.022,00,
5.3. verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. van Walraven, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M.F. van Grootheest, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 22 oktober 2020.
type: MvG
coll: MV