ECLI:NL:RBAMS:2021:2960
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/666508 / HA ZA 19-529
Vonnis van 9 juni 2021
in de zaak van
1 [eiser 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2. [eiser 2],
wonende te [woonplaats] ,
3. [eiser 3],
wonende te [woonplaats] ,
4. [eiser 4],
wonende te [woonplaats] ,
5. [eiser 5],
wonende te [woonplaats] ,
6. [eiser 6],
wonende te [woonplaats] ,
7. [eiser 7],
wonende te [woonplaats] ,
8. [eiser 8],
wonende te [woonplaats] ,
9. [eiser 9],
wonende te [woonplaats] ,
10. [eiser 10],
wonende te [woonplaats] ,
eisers,
advocaat eerst mr. D. Beljon, thans mr. N.A.W.E. Jansen te Utrecht,
tegen
1 [gedaagde 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde,
advocaat mr. M. Holtzer te Amsterdam,
2. [gedaagde 2],
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde,
advocaat mr. F.G.K. Overkleeft te Amsterdam,
3. [gedaagde 3],
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde,
advocaat mr. Y. Borrius te Amsterdam,
4. [gedaagde 4],
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde,
advocaat mr. Y. Borrius te Amsterdam,
5. [gedaagde 5], (doorgehaald)
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde,
advocaat mr. Y. Borrius te Amsterdam,
6. [gedaagde 6], (doorgehaald)
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde,
advocaat mr. W.W. de Nijs Bik te Amsterdam,
7. [gedaagde 7],
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde,
advocaat mr. W.W. de Nijs Bik te Amsterdam,
8. [gedaagde 8], (doorgehaald)
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde,
advocaat mr. W.W. de Nijs Bik te Amsterdam,
9. [gedaagde 9], (doorgehaald)
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde,
advocaat mr. A.R.J. Croiset van Uchelen te Amsterdam,
10. [gedaagde 10], (doorgehaald)
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde,
advocaat mr. A.R.J. Croiset van Uchelen te Amsterdam,
11. [gedaagde 11], (doorgehaald)
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde,
advocaat mr. A.R.J. Croiset van Uchelen te Amsterdam,
12. [gedaagde 12], (doorgehaald)
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde,
advocaat mr. A.R.J. Croiset van Uchelen te Amsterdam,
13. [gedaagde 13], (doorgehaald)
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde,
advocaat mr. A.R.J. Croiset van Uchelen te Amsterdam,
14. [gedaagde 14], (doorgehaald)
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde,
advocaat mr. A.R.J. Croiset van Uchelen te Amsterdam.
Eisers worden hierna Aandeelhouders genoemd en gedaagden 1 t/m 4 en 7 worden gezamenlijk Functionarissen genoemd. Partijen worden ook afzonderlijk met hun familienaam aangeduid. Gedaagden 1 en 2 worden ook wel de Oude Bestuurders genoemd en gedaagden 3 en 4 de Nieuwe Bestuurders.
Samenvatting van de zaak
Deze zaak gaat over het faillissement van Imtech. Tien beleggers houden vier voormalige bestuurders en een voormalig commissaris van Imtech aansprakelijk voor hun verliezen als gevolg van dat faillissement. Eerst vorderden zij alleen een verklaring voor recht dat de bestuurders en commissaris onrechtmatig hadden gehandeld. Gedurende de procedure hebben zij hun eis gewijzigd; nu vorderen zij concrete bedragen, variërend van € 707,50 tot € 35.619,10.
De rechtbank is van oordeel dat een deel van de vorderingen is verjaard. Voor de volledigheid bespreekt de rechtbank wel alle verwijten die de beleggers de bestuurders en de commissaris maken. De rechtbank komt tot de conclusie dat de beleggers onvoldoende concreet hebben gesteld welk verwijt zij de bestuurders en de commissaris maken. De verwijten zijn te algemeen en niet ernstig genoeg om de bestuurders en de commissaris persoonlijk aansprakelijk te houden. Dat betekent dat niet is gebleken dat zij onrechtmatig hebben gehandeld. Bovendien hebben de beleggers niet duidelijk gemaakt dat zij door het verweten handelen schade hebben geleden. De rechtbank wijst de vorderingen dus af.
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
de gelijkluidende dagvaardingen van 30 januari 2019,
de akte overlegging producties 1 tot en met 102,
de conclusies van antwoord, met producties, van de Oude Bestuurders, de Nieuwe Bestuurders, [gedaagde 7] en gedaagden 9 t/m 14,
het tussenvonnis van 17 juni 2020, waarbij een comparitie van partijen werd gelast,
het proces-verbaal van comparitie van 22 april 2021 en de daarin genoemde stukken
het ongedateerde verzoek van mr. Jansen tot aanvulling/wijziging van het proces-verbaal,
de brief van mr. Holtzer van 26 mei 2021,
de brief van mr. Holtzer van 3 juni 20121.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2.1. Royal Imtech N.V. (Imtech Nederland) vormde samen met haar groepsmaatschappijen de Imtech Group. Onder de groepsmaatschappijen vielen ook Imtech Duitsland en Imtech Polen, vennootschappen naar buitenlands recht. Imtech Nederland had een notering aan Euronext Amsterdam.
2.2. Functionarissen zijn allen op enig moment bestuurder of commissaris geweest van Imtech Nederland.
[gedaagde 1] was vanaf 1 mei 1999 CEO. Hij is formeel op 3 april 2013 teruggetreden, maar heeft feitelijk zijn taken per 27 februari 2013 neergelegd.
[gedaagde 2] was van 1 oktober 2002 tot 8 februari 2013 CFO.
[gedaagde 7] was van 18 april 2005 tot 28 juni 2013 voorzitter van de raad van commissarissen.
[gedaagde 3] is op 1 januari 2013 toegetreden tot de raad van bestuur als beoogd CEO per 3 april 2013. Hij is vroegtijdig benoemd op 27 februari 2013 en heeft die functie vervuld tot 25 september 2015.
[gedaagde 4] was CFO van 11 februari 2013 tot 25 september 2015.
2.3. Aandeelhouders zijn allen op enig moment aandeelhouder geweest van Imtech Nederland.
2.4. In 2011 en 2012 heeft Imtech Polen overeenkomsten gesloten voor de bouw van een pretpark in Polen, Adventure World Warsaw (AWW). Het project werd mede begeleid door Imtech Duitsland. Dit was voor Imtech een zeer groot project, met een omzet van 620 miljoen euro. Onderdeel van de overeenkomsten gesloten tussen AWW en Imtech Polen was dat AWW diverse vooruitbetalingen zou doen, waaronder één op 21 juni 2012. Deze datum is echter niet gehaald. Daarop heeft de AWW een ‘promissory note’ afgegeven, waarin zij onvoorwaardelijk heeft toegezegd haar voorschotbetaling van bijna 150 miljoen euro aan Imtech Polen te voldoen voor 19 juli 2012. Ook deze datum is niet gehaald. Daarop is een nieuwe promissory note afgegeven, met als einddatum 16 augustus 2012.
2.5. Op 20 juli 2012 heeft Imtech Nederland een persbericht uitgegeven over de bouw van het AWW. De kop van dit persbericht luidt: “Grootste Imtech-order ooit”. In dit persbericht is geen melding gemaakt van achterblijvende betalingen of de promissory note.
2.6. Imtech Nederland heeft de promissory note in de halfjaarcijfers over de eerste helft van 2012 opgenomen als ‘cash equivalent’. AWW heeft het voorschotbedrag nooit betaald.
2.7. In november 2012 heeft [naam 1] , analist van ABN AMRO, een kritisch rapport geschreven over Imtech, waarin hij met name heeft gewezen op risico’s bij Imtech Duitsland.
2.8. In december 2012 heeft KPMG, de accountant van Imtech, vraagtekens gesteld bij de rubricering van de promissory note als cash equivalent. Daarop heeft de raad van commissarissen opdracht gegeven tot een second opinion.
2.9. Op 1 januari 2013 is [gedaagde 3] begonnen aan een inwerkperiode, met de bedoeling om per 3 april 2013 de functie van CEO van [gedaagde 1] over te nemen.
2.10. Op 28 januari 2013 is Imtech Nederland geïnformeerd over de zeer hoge kosten en potentiële verliezen op het AWW-project, bestaande uit grote betalingen aan onbekende bedrijven, tot ongeveer 70 miljoen euro. Imtech Nederland heeft De Brauw Blackstone Westbroek N.V. (De Brauw) opdracht gegeven tot een forensisch onderzoek naar onregelmatigheden bij Imtech Polen.
2.11. Op 4 februari 2013 heeft Imtech Nederland een persbericht uitgegeven, met als samenvatting:
“Imtech onderzoekt Poolse projecten en stelt publicatie jaarcijfers 2012 uit
Zeer forse afwaardering op Poolse projecten verwacht: ten minste 100 miljoen euro
Raad van Bestuur stelt forensisch onderzoek in naar mogelijke onregelmatigheden
Lokaal management in Polen op non-actief gesteld
Herrubricering van liquide middelen in halfjaarcijfers 2012
Afwaardering zal [woonplaats] tot het niet voldoen aan convenanten kredietverstrekkers
EBITA 2012, vóór afwaardering van Poolse projecten en reorganisatielast, hoger dan in 2011
Naar verwachting geen dividend over 2012
Aandeelhoudersvergadering 3 april 2013 uitgesteld”.
Na publicatie van dit persbericht is de koers van Imtech Nederland sterk gedaald. Alleen Aandeelhouder 7 ( [eiser 7] ) hield op dat moment reeds aandelen in Imtech Nederland. Alle overige Aandeelhouders (Overige Aandeelhouders) hebben hun aandelen verworven na deze koersdaling.
2.12. [gedaagde 2] is op 8 februari 2013 teruggetreden als CFO, [gedaagde 4] is hem opgevolgd per 11 februari 2013.
2.13. Op 27 februari 2013 heeft [gedaagde 1] zijn functie neergelegd en is [gedaagde 3] hem opgevolgd als CEO. [gedaagde 1] is formeel aan Imtech Nederland verbonden gebleven tot 3 april 2013. Op diezelfde datum heeft Imtech Nederland een claimemissie aangekondigd (de eerste claimemissie).
2.14. Op 12 maart 2013 heeft Imtech Nederland een schikking getroffen met diverse bij het AWW betrokken partijen (de AWW-schikking). Zij heeft hierover een summier persbericht naar buiten gebracht.
2.15. Het onderzoek van De Brauw heeft geleid tot een Report to Shareholders. Imtech Nederland heeft dit Report to Shareholders op 18 juni 2013 gepubliceerd. In dit rapport is beschreven dat binnen Imtech Polen fraude is gepleegd, met name rond het AWW-project. Daarnaast is een veel grotere fraude bij Imtech Duitsland aan het licht gekomen, onder leiding van de Duitse CEO [naam 2] . Imtech Duitsland had jarenlang welbewust te rooskleurige cijfers aan Imtech Nederland gepresenteerd en een schaduwboekhouding bijgehouden. Het Report to Shareholders is gepresenteerd op de algemene vergadering van aandeelhouders van 28 juni 2013.
2.16. Op de algemene vergadering van 28 juni 2013 is [gedaagde 7] teruggetreden.
2.17. Ook na het verschijnen van het Report to Shareholders zijn nog diverse vormen van fraude en andere financiële tegenvallers binnen de Imtech Group aan het licht gekomen, onder andere door meldingen van klokkenluiders.
2.18. In juli 2013 heeft Imtech Nederland een prospectus uitgegeven voor de eerste claimemissie. Imtech Nederland heeft met deze claimemissie 500 miljoen euro opgehaald. Enkele Aandeelhouders waren op dat moment al in het bezit van aandelen in Imtech Nederland en hebben deelgenomen aan de claimemissie.
2.19. In augustus 2014 heeft Imtech Nederland een tweede claimemissie van 600 miljoen euro aangekondigd (de tweede claimemissie). Het prospectus is op 8 oktober 2014 uitgegeven. Enkele Aandeelhouders waren op dat moment al in het bezit van aandelen in Imtech Nederland en hebben deelgenomen aan de claimemissie.
2.20. Op 7 oktober 2014 heeft Imtech Nederland een schikking getroffen met de Vereniging van Effectenbezitters (VEB) over de periode tot 1 februari 2013. Alleen Aandeelhouder 7 ( [eiser 7] ) heeft deelgenomen aan die schikking.
2.21. Imtech Nederland is op 13 augustus 2015 failliet verklaard.
2.22. Met een brief van 2 augustus 2016 heeft mr. Beljon namens Stichting Imtechclaim.nl (de Stichting) en mede namens de bij de Stichting aangesloten beleggers, Functionarissen aansprakelijk gesteld (Aanmaning a).
2.23. Op 30 januari 2018 heeft mr.
in/uit functie
eiser 1
eiser 2
[gedaagde 1]
1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9
01/05/99 - 03/04/13
€ 11.674,30
€ 1.470,07
[gedaagde 2]
1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9
01/10/01 - 11/02/13
€ 11.674,30
€ 1.470,07
[gedaagde 3]
2, 5, 6, 7, 8, 9, 10
01/01/13 - 25/09/15
€ 11.674,30
€ 1.470,07
[gedaagde 4]
4, 6, 7, 8, 9, 10
11/02/13 - 25/09/15
€ 11.674,30
€ 1.470,07
[gedaagde 7]
1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9
18/04/05 - 28/06/13
€ 11.674,30
€ 1.470,07
eiser 3
eiser 4
(+ cedent)
eiser 5
(+ cedent)
eiser 6
[gedaagde 1]
€ 2.938,00
€ 23.893,70
€ 35.619,10
€ 4.895,00
[gedaagde 2]
€ 2.938,00
€ 23.894,00
€ 35.619,10
€ 4.895,00
[gedaagde 3]
€ 2.938,00
€ 23.893,70
€ 35.619,10
€ 4.895,00
[gedaagde 4]
€ 2.938,00
€ 17.635,10
€ 25.938,40
€ 4.895,00
[gedaagde 7]
€ 2.938,00
€ 23.893,70
€ 35.619,10
€ 4.895,00
eiser 7
eiser 8
eiser 9
eiser 10
[gedaagde 1]
€ 33.765,82
€ 707,50
€ 7.941,45
€ 24.811,348
[gedaagde 2]
€ 33.765,82
€ 707,50
€ 7.941,45
€ 24.811,348
[gedaagde 3]
€ 33.765,82
€ 707,50
€ 7.941,45
€ 24.811,348
[gedaagde 4]
€ 34.499,02
€ 707,50
€ 7.941,45
€ 24.811,348
[gedaagde 7]
€ 33.765,82
€ 707,50
€ 7.941,45
€ 24.811,348
(III. en IV. zijn door vernummering na de wijziging van eis vervallen-rb)
V. Functionarissen te veroordelen tot afgifte van de in de dagvaarding opgesomde bescheiden, die bij kunnen dragen aan het beoordelen van de omvang van de door de beleggers (de rechtbank begrijpt: Aandeelhouders) geleden schade;
VI.
3.1. Aandeelhouders vorderen (na wijziging van eis en zoveel mogelijk in hun eigen bewoordingen) het volgende:
I. Misleiding & persoonlijk ernstig verwijtbaar handelen
Te verklaren voor recht dat Functionarissen hebben gehandeld in strijd met de vereisten van Nederlands recht omtrent hetgeen hen in de dagvaarding wordt verweten, waaronder het misleidend, onjuist of onvolledig informeren van Aandeelhouders, de markt en het beleggend publiek omtrent de stand van de onderneming en de financiële positie van Imtech, hetgeen van belang was voor de koers en strijdig met verplichtingen uit hoofde van artikel 6:162 BW, 6:194 BW (misleidende reclame), 6:193b-i BW (oneerlijke handelspraktijk), artikel 5:13 Wft (algemene norm voor het prospectus), artikel 5:20 Wft (misleidende reclame-uitingen), artikel 5:25i Wft (koersgevoelige informatie), alsmede artikel 5:58, eerste lid, sub d Wft (verbod op marktmanipulatie) en/of dat Functionarissen persoonlijk ernstig verwijtbaar hebben gehandeld door Aandeelhouders als aandeelhouders te bewegen tot het aangaan van overeenkomsten, terwijl zij wisten of behoorden te begrijpen dat Aandeelhouders, als gevolg van het aangaan van die overeenkomsten schade zouden lijden, vanwege de volgende feitelijkheden:
1) cashproblemen ontkennen
door het negeren en zelfs onderdrukken (productie 108) van het rapport van ABN AMRO-analist [naam 1] van 20 november 2012 (productie 107), terwijl al vanaf 2011 de liquiditeitsproblemen concern-breed bekend waren (productie 104). Door de cashproblemen te maskeren, bijvoorbeeld doordat de Oude Bestuurders aanstuurden op betalingen uit Duitsland om de cijfers beter te laten lijken (productie 110). Door te verbloemen dat Imtech in 2011-2012 feitelijk al technisch failliet was (de Oude Bestuurders en [gedaagde 7] );
2) negeren fraude-indicaties
door de Poolse, Duitse – en andere – fraudes te laten ontstaan, en ondanks kennis of indicaties, die onder meer blijken uit mailverkeer (productie 118) niet (eerder) in te grijpen (de Oude Bestuurders). Door niet tijdig te acteren op de Poolse fraude, terwijl Imtech Polen sinds het voorjaar 2008 formeel onder het hoofdkantoor in Gouda viel (productie 36). Door het frauderapport van [naam 8] van 7 juni 2011 (productie 113) te negeren, dat in opdracht van Imtech Duitsland is opgesteld, waarbij het informeren over fraude en zelfs ieder gesprek daarover is geweigerd (de Oude Bestuurders en [gedaagde 7] ) (productie 112). Door niet te reageren op de brief van 6 juni 2013 van [naam 5] aan [gedaagde 7] met een opsomming van fraudegevallen (productie 123) (de Nieuwe Bestuurders en [gedaagde 7] ) of op de alarmerende melding van [naam 7] bij de interne accountantsdienst in augustus 2014 (productie 126) (de Nieuwe Bestuurders);
3) persbericht 20 juli 2012 “grootste order ooit”
door het achterwege laten van een relevant deel van de koersgevoelige informatie met betrekking tot het Construction Works Contract in Polen, zonder voldoende onderzoek of opdrachtgever aan de betalingsverplichting zou kunnen voldoen (productie 103), maar ook door in het persbericht van 20 juli 2012 (productie 10) het financieringsplan te vermelden op een wijze die de suggestie kon wekken dat de financiering van het AWW-project rond was en daarmee dat het doorgaan van het contract definitief was, waarna de aandelen 7% stegen (de Oude Bestuurders en [gedaagde 7] );
4) onjuiste jaarcijfers
door – zonder goede aanleiding – de promissory note van 29 juni 2012 te presenteren als gerealiseerd saldo, terwijl al bekend was dat KPMG deze eigenlijk niet wilde accepteren (productie 118). Door deze niettemin op te voeren in de halfjaarcijfers en in de jaarcijfers 2012, die later herzien moesten worden. Door ook over 2011 en 2013 onjuiste jaarcijfers te publiceren (alle Functionarissen);
5) te laat Poolse fraude bekendmaken
door op 23 juli 2012 een persbericht uit te doen met de strekking dat de ontwikkelingen in Polen “goed” gingen (de Oude Bestuurders, [gedaagde 7] en [gedaagde 3] ) en niet te reageren op de mailwisseling over de fraude eind 2012, begin 2013 (productie 118). Door pas op 4 februari 2013 de Poolse fraude bekend te maken, waarna de koers nagenoeg halveerde, terwijl de problemen veel eerder bekend waren (de Oude Bestuurders, [gedaagde 7] en [gedaagde 3] );
6) papieren schikking AWW
door op 11 maart 2013 (productie 102) een papieren schikking te treffen met AWW in de wetenschap dat de AWW-groep niet kon nakomen ( [gedaagde 1] , de Nieuwe Bestuurders en [gedaagde 7] );
7) misleidend Report to Shareholders
door op 18 juni 2013 een Report to Shareholders uit te brengen, wat aandeelhouders vaste grond moest bieden om 500 miljoen euro bij te storten tijdens de eerste aandelenemissie in juli 2013, met vele onjuistheden (productie 35) waaronder het verzwijgen van de onhaalbaarheid van de AWW-schikking, de onjuiste weergave van de transacties via Meinl Bank (productie 119), het verzwijgen van de kennis van de problemen in Polen en Duitsland en de vele adviescontracten, die Imtech Polen afsloot met onbekende bedrijven op Cyprus, de Britse Maagdeneilanden en in Luxemburg alsmede het verzwijgen van illegale geldstromen, die door Nederland liepen (productie 120) en het niet ingaan op de Duitse fraude, die al vanaf 2011 bekend was en die veel groter was dan de Poolse fraude. Door dit rapport misleidend toe te lichten tijdens de algemene vergadering op 28 juni 2013 (de Nieuwe Bestuurders en [gedaagde 7] );
8) te optimistische aandelenemissie
door op 4 juli 2013 een prospectus uit te brengen (productie 43) met als uitgangspunt dat met nieuw kapitaal van 500 miljoen euro de problemen beheersbaar werden (de Nieuwe Bestuurders en [gedaagde 7] );
9) paniek 2e emissie
door op 7 oktober 2014 te positief te berichten over een omgekeerde aandelenemissie van 600 miljoen euro, die gegarandeerd werd door vier banken (de Nieuwe Bestuurders), in de wetenschap dat Imtech niet meer te redden was;
10) plotseling failliet
door pas in 2015 [naam 6] aan te stellen als externe saneerder en geen inzicht te hebben in de financieringsbehoefte per bedrijfsonderdeel (productie 128) waardoor kredietgevers sneller zijn afgehaakt dan nodig, met als gevolg dat Imtech op 13 augustus 2015 plotseling failliet ging, terwijl bij meer bestuurlijke controle tijd had bestaan om renderende bedrijfsonderdelen onder normale marktomstandigheden te verkopen, waardoor Imtech mogelijk in afgeslankte vorm door had kunnen gaan of in ieder geval een kleiner boedeltekort had geresteerd; waardoor Aandeelhouders wel bedeeld hadden kunnen worden of de kans hadden gehad (eerder) hun verlies te beperken (de Nieuwe Bestuurders).
II. Schade per eiser in verhouding tot gedaagde
Bovenstaande feitelijkheden in de categorieën 1-10 manifesteren zich in de schade, die Aandeelhouders hebben geleden vanaf 3 februari 2013 (de dag voor de bekendmaking van de Poolse fraude). De feitelijkheden staan chronologisch, maar ook causaal met elkaar in verband. Een uitzondering in dit verband is feitelijkheid 10. Het valt de Nieuwe Bestuurders niet te verwijten dat zij het vliegtuig niet in de lucht hebben kunnen houden – Imtech was in die vorm niet meer te redden – maar hen resteerde nog wel de keuze tussen een noodlanding of een crash. Per Aandeelhouder wordt in de schadeberekening rekening gehouden met de in-en verkoop van aandelen tot aan de datum van het faillissement. De schade wordt steeds per Aandeelhouder toegerekend aan een concrete bestuurder/commissaris. Enkel de waardedaling vanaf het in dienst treden, wordt toegerekend. Aandeelhouders verzoeken de schade als volgt toe te wijzen en te begroten, te vermeerderen met de wettelijke rente (productie 131):
Inleiding
4.1. Het gaat in dit geschil over de aansprakelijkheid van bestuurders en een enkele commissaris jegens Aandeelhouders van Imtech Nederland voor (koers)schade als gevolg van de feitelijkheden die hiervoor vermeld zijn onder 3.1 I onder 1 t/m 10. Deze feitelijkheden kwalificeren volgens Aandeelhouders als overtredingen van de artikelen 5:13 (prospectus), 5:20 (misleidende reclame-uitingen), 5:25i (koersgevoelige informatie), 5:58 lid 1 onder d (verbod op marktmanipulatie) van de Wft (oud); de artikelen 6:193b-i (oneerlijke handelspraktijk) en 6:194 (misleidende reclame) BW; de artikelen 2:139 en 2:150 BW en artikel 6:162 BW.
Wijziging van eis (resterend gedeelte, cessies [naam 3] en [naam 4] )
4.2. Bij de mondelinge behandeling is het bezwaar van Functionarissen tegen de wijziging van eis grotendeels verworpen. Alleen met betrekking tot de vermeerdering van eis van Aandeelhouders [eiser 4] en [eiser 5] in verband met de cessies door [naam 3] respectievelijk [naam 4] heeft de rechtbank nog geen oordeel gegeven. Een toelichting op dit onderdeel van de eiswijziging is door Aandeelhouders niet gegeven. Uit de overgelegde cessieaktes en uit productie 131 van Aandeelhouders blijkt dat de gecedeerde vorderingen verband houden met aandelen Imtech Nederland die door de cedenten zijn verworven vóór en na 4 februari 2013. De cessies hebben plaatsgevonden nadat Functionarissen hun conclusie van antwoord hadden genomen. Kennelijk vormen deze eiswijzigingen een reactie op het verjaringsverweer en het causaliteitsverweer van Functionarissen. Uit de cessie-aktes blijkt bovendien dat een eventuele uitkering op basis van deze procedure uiteindelijk door de cessionaris moet worden uitbetaald aan de cedenten zelf.
4.3. De rechtbank is van oordeel dat de eiswijzigingen, voor zover gebaseerd op de zojuist genoemde cessies, niet toelaatbaar zijn, omdat sprake is van strijd met de eisen van een goede procesorde. In feite betreffen de eiswijzigingen de introductie van twee nieuwe partijen die ieder op basis van hun eigen feitencomplex vorderingen pretenderen op ieder van Functionarissen, waardoor het aantal in deze procedure te beslechten geschillen zou toenemen met tien (twee nieuwe eisers tegen vijf gedaagden). Iedere toelichting in de processtukken op de positie van de cedenten ontbreekt. Gesteld noch gebleken is of, en zo ja, hoe de cedenten zich bij hun aan- en verkoopbeslissingen of bij uitoefening van hun claimrechten hebben laten leiden door de feitelijkheden die aan Functionarissen worden verweten; ook blijkt niet of cedenten lid waren van VEB of op andere wijze betrokken waren bij schikkingen waarbij finale kwijting werd verleend. Uit de door Aandeelhouders overgelegde stukken blijkt ook niet welk deel van hun vorderingen is ontstaan door cessie en welk deel betrekking heeft op de door cessionarissen zelf verworven aandelen. Door op deze wijze de vorderingen van de cedenten onderdeel te maken van het te beslechten geschil worden Functionarissen op ontoelaatbare wijze bemoeilijkt bij het voeren van verweer.
Wijziging van eis (exhibitievordering)
4.4. De oorspronkelijke exhibitievordering zag blijkens de dagvaarding (onderdeel V. van het petitum, zie onder 3.1) op stukken “die bij kunnen dragen aan het beoordelen van de omvang van de door de beleggers geleden schade”. De gewijzigde exhibitievordering luidt als volgt:
Klokkenluider. De brief van “de klokkenluider” van 29 augustus 2014 (productie 66) en de brief van “de klokkenluider” van 4 februari 2013 (productie 35);
Mailverkeer gedaagden. Mailverkeer tussen de Oude Bestuurders, tussen [gedaagde 7] en [gedaagde 1] en tussen [gedaagde 2] en [gedaagde 7] in de periode 2011 tot uit dienst treden in 2013 en mailverkeer tussen de Nieuwe Bestuurders over de feitelijkheden 1-10.
Opdracht externe saneerder. Een afschrift van de opdracht aan [naam 6] , de externe saneerder of de communicatie omtrent de uit te voeren werkzaamheden.
Presentielijst. De presentielijst van de ALV (de rechtbank begrijpt: de algemene vergadering) van 7 oktober 2014 bij de vergadering over de tweede emissie.
Stuitingsbrieven. Afschrift van (stuitings)brieven van Deminor, VEB, de curatoren – en/of anderen – inzake aansprakelijkheid van gedaagden tegenover aandeelhouders en/of anderen.
De rechtbank heeft ter zitting aangekondigd dat (ook) over dit deel van de eiswijziging bij vonnis zal worden beslist.
4.5. De vraag of de eiswijziging toelaatbaar is, is een andere dan de door Functionarissen ter zitting vooral aan de orde gestelde vraag of de gewijzigde exhibitievordering toewijsbaar is. De exhibitievordering is blijkens de toelichting in de dagvaarding pas relevant indien wordt toegekomen aan vaststelling van de schade. Indien bij tussenvonnis zou worden vastgesteld dat daaraan wordt toegekomen, zullen Functionarissen gelegenheid hebben om inhoudelijk te reageren op de gewijzigde exhibitievordering. Om die reden ziet de rechtbank in het licht van de eisen van goede procesorde geen bezwaar tegen wijziging van de exhibitievordering.
Algemene opmerkingen: verlies van procesbevoegdheid?
4.6. Functionarissen hebben aangevoerd dat Aandeelhouders niet-ontvankelijk zijn in hun vordering omdat zij hun procesbevoegdheid hebben prijsgegeven. Functionarissen hebben verwezen naar de website van ISAG, waarop staat dat partijen die zich willen aanmelden bij ISAG akkoord moeten gaan met een reglement. In dit reglement, dat ook op de website van ISAG te vinden is, staat: “Door middel van aanmelding geeft de belanghebbende de Stichting de volledige en onherroepelijke bevoegdheid om ten behoeve van hem, exclusief en in volledige vrijheid van handelen op te treden bij collectieve en individuele juridische procedures en/of eventuele collectieve en individuele schikkingen”.
4.7. De rechtbank volgt Functionarissen niet in dit betoog omdat niet is gebleken dat deze overeenkomst tussen de individuele Aandeelhouders en ISAG, dan wel de Stichting, derdenwerking heeft waarop Functionarissen zich kunnen beroepen. De omstandigheid dat het reglement openbaar is, waardoor het voorzienbaar is dat Functionarissen dit ook lezen en daarop mogen vertrouwen, is daarvoor onvoldoende, met name vanwege de verstrekkende gevolgen van een dergelijk verlies van procesbevoegdheid voor Aandeelhouders, en de omstandigheid dat Functionarissen zelf niet betrokken zijn bij de overeenkomst tussen de individuele Aandeelhouders en ISAG.
Algemene opmerkingen: verjaring
4.8. De dagvaardingen in deze zaak dateren van 30 januari 2019. Dit betekent dat vorderingen die dateren van vóór 30 januari 2014 (dat wil zeggen vorderingen van Aandeelhouders die vóór die datum op de hoogte waren van de schade en de daarvoor aansprakelijke partij) verjaard zijn, tenzij de verjaring tijdig is gestuit. Aandeelhouders hebben zich beroepen op Aanmaning a. door de Stichting van 2 augustus 2016, Aanmaning b. door ISAG en de Stichting van 30 januari 2018 en aansprakelijkstellingen door de VEB en de curatoren.
***
4.9. Ten tijde van de verzending van Aanmaning a. trad de Stichting blijkens haar statuten alleen op voor Aandeelhouders die op 1 februari 2013 Imtech-effecten hielden (de rechtbank begrijpt: bezaten). Van alle Aandeelhouders voldoet alleen Aandeelhouder 7 ( [eiser 7] ) aan dit vereiste, zodat dat ten aanzien van Overige Aandeelhouders deze aanmaning geen stuitende werking heeft gehad. Aanmaning b.
vormt dan ook de eerste aanmaning met stuitende werking ten gunste van Overige Aandeelhouders, die allemaal zijn genoemd in de bij die aanmaning meegezonden bijlage. Aanmaning b. is echter door de toenmalige advocaat van de Stichting niet verstuurd aan (de advocaten van) de Oude Bestuurders, maar alleen aan die van de andere Functionarissen (Overige Functionarissen). De rechtbank kan Aandeelhouders niet volgen in hun stelling dat voor de Overige Functionarissen een doorzendplicht gold om Aanmaning b. ook aan de Oude Bestuurders toe te sturen. Nu niet gebleken is dat doorzending heeft plaatsgevonden, kan alleen al om die reden geen stuiting ten aanzien van de Oude Bestuurders worden aangenomen.
4.10. Aandeelhouders hebben op de zitting ook gewezen op stuitingshandelingen door de VEB en de curatoren, op het ontbreken van deskundigheid bij Aandeelhouders en op geruststellende mededelingen van Functionarissen. Dit alles kan Aandeelhouders echter niet baten, omdat zij hun stellingen niet concreet hebben gemaakt. Zij hebben verwezen naar jurisprudentie, maar niet gesteld op welke stuitingshandelingen of “geruststellende mededelingen”, van welke data, zij het oog hebben. In de dagvaarding worden (in ander verband) nog wel aansprakelijkstellingen van onder andere de VEB uit zomer 2013 en 21 september 2015 genoemd, maar aangezien die niet zijn overgelegd, kan de rechtbank niet beoordelen of deze ten aanzien van de Oude Bestuurders zijn aan te merken als stuitingshandelingen ten gunste van de Overige Aandeelhouders. De rechtbank komt dus niet toe aan de vraag of de Overige Aandeelhouders ook een beroep kunnen doen op stuitingshandelingen van de VEB en de curatoren. De Overige Aandeelhouders hebben evenmin gesteld op welk moment zij, ondanks het ontbreken van deskundigheid, en ondanks geruststellende mededelingen van Functionarissen, daadwerkelijk bekend zijn geworden met de schade en de aansprakelijke personen. De enkele opmerking op de zitting “Wij hebben nu pas twee jaar die stukken dus konden we ook niet eerder een procedure starten” is in dat verband te vaag.
‘Tikkende tijdbom’
4.11. Aandeelhouders hebben ter zitting nog aangevoerd dat zij ook gedragingen van Functionarissen die dateren van voordat zij aandeelhouder waren aan hun vorderingen ten grondslag kunnen leggen, omdat anders “het op grote schaal succesvol misleiden van aandeelhouders” zou worden beloond. In de bewoordingen van Aandeelhouders: “Hoe langer het duurt voordat het “uitkomt”; hoe minder kans dat de rechter de misleiding nog toe kan rekenen. Een bestuurder, die het bedrijf opblaast, kan door de aandeelhouders worden aangesproken. Wie echter een tikkende tijdbom achterlaat niet. Het hebben van aandelen over de “verkeerde periode” klinkt heel technisch en zorgwekkend, maar het is vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat aandeelhouders altijd schadevergoeding kunnen vorderen voor de vermindering van de waarde van hun aandelen indien zij dergelijke schade hebben geleden als gevolg van een schending van een specifieke jegens hen in acht te nemen zorgvuldigheidsnorm. Ook – of juist – aandeelhouders die later zijn ingestapt, hebben vertrouwd op misleidende koersgevoelige communicatie uit de hoek van [Functionarissen] zodat in strijd met een zorgvuldigheidsnorm is gehandeld.”
4.12. Voor zover Aandeelhouders bedoelen dat Functionarissen geen beroep op verjaring toekomt voor schade die het gevolg is van handelingen die dateren van vóór aanvang van hun aandeelhouderschap, maar die zich nadien heeft gemanifesteerd, kan de rechtbank hen volgen. Zij moeten dan wel stellen (en zonodig bewijzen) dat die situatie zich heeft voorgedaan. Voor zover aan de orde zal dit aspect hierna bij de afzonderlijke feitelijkheden worden besproken.
4.13. Voor zover Aandeelhouders betogen dat schade die het gevolg is van schending van een zorgvuldigheidsnorm (zoals de informatieverplichtingen van de Wft) altijd toewijsbaar is (en dus niet verjaart) volgt de rechtbank hen niet. Ook voor deze schadevorderingen gelden de gebruikelijke verjaringsregels van artikel 3:310 e.v. BW.
4.14. De conclusie die uit het vorenstaande moet worden getrokken is dat de vorderingen van de Overige Aandeelhouders jegens de Oude Bestuurders zijn verjaard. Zij waren immers op het moment van het uitbrengen van de dagvaarding al meer dan vijf jaar geen bestuurder meer en stuiting van de verjaring heeft ten aanzien van die vorderingen voorafgaand aan het uitbrengen van de dagvaarding niet plaatsgevonden.
De vorderingen van de Overige Aandeelhouders jegens de Overige Functionarissen zijn gestuit door Aanmaning b., zij het dat deze stuiting niet verder terugwerkt dan 30 januari 2013, nu Aanmaning b. op 30 januari 2018 is verstuurd.
4.15. De vordering van [eiser 7] op de Oude Bestuurders is gestuit door Aanmaning a. Zijn vordering ziet echter expliciet slechts op de periode na 4 februari 2013, omdat hij over de periode voorafgaand aan die datum is gecompenseerd door de VEB-schikking. [gedaagde 2] is afgetreden als CFO op 8 februari 2013, [gedaagde 1] heeft zijn taken als CEO neergelegd op 27 februari 2013. De vordering van [eiser 7] op de Oude Bestuurders kan dus slechts zien op een zeer korte periode. Ten aanzien van die periode is de rechtbank niet gebleken dat de Oude Bestuurders daarin voor [eiser 7] rechtens relevante handelingen hebben verricht of dat zich toen door de Oude Bestuurders veroorzaakte schade heeft gemanifesteerd.
4.16. De navolgende beoordeling heeft ten aanzien van alle Aandeelhouders dus alleen betrekking op de overige Functionarissen en uitsluitend op schade van na 30 januari 2013. Ten aanzien van de overige vorderingen geldt het volgende als overweging ten overvloede.
Algemene opmerkingen: verhouding Wft - privaatrecht
4.17. De onder 4.1 genoemde Wft-bepalingen leiden niet (zonder meer) tot civielrechtelijke aansprakelijkheid. De artikelen 5:13, 5:20, 5:25i en 5:58 (oud) Wft betreffen alle immers bestuursrechtelijke voorschriften die in beginsel langs bestuursrechtelijke weg (dienen te) worden gesanctioneerd. Dat het bestuur van een effecten uitgevende instelling in bestuursrechtelijke zin verantwoordelijk kan zijn voor de in een prospectus verstrekte informatie, reclame-uitingen of overige mededelingen van die instelling, betekent niet noodzakelijkerwijs dat dat bestuur ook in civielrechtelijke zin aansprakelijk is voor (gebreken ten aanzien van) die informatie, reclame-uitingen en overige mededelingen van de desbetreffende uitgevende instelling. Dat laatste moet in een concreet geval worden beoordeeld aan de hand van de desbetreffende civielrechtelijke
maatstaf. Daarbij kan een overtreding van een bestuursrechtelijke norm, bijvoorbeeld zoals vervat in de artikelen 5:13, 5:20, 5:25i en 5:58 (oud) Wft een relevante omstandigheid zijn, maar dat is niet noodzakelijkerwijs het geval.
4.18. Steun voor deze opvatting vindt de rechtbank in de wetsgeschiedenis van de Wft: “De huidige financiële toezichtwetgeving regelt – op enkele uitzonderingen na – niet de civielrechtelijke gevolgen van het niet-naleven van de wetgeving. Binnen het Nederlands wettelijk systeem worden de civielrechtelijke gevolgen bepaald door het burgerlijk recht, het Burgerlijk Wetboek (BW) in het bijzonder. Zo moet de vraag of het niet-naleven van de Wft-reclameregels ook betekent dat er sprake is van misleiding in de (civielrechtelijke) relatie tussen de financiële onderneming en een individuele cliënt worden beoordeeld aan de hand van het kader van het BW en de daarop gebaseerde jurisprudentie. Het feit dat de Wft is overtreden kan daarbij uiteraard wel een relevante factor zijn, maar is daarvoor niet bepalend.”.
Meer in het bijzonder heeft Advocaat-Generaal Timmermans geconcludeerd ten aanzien van artikel 5:58 (oud) Wft: “Als gezegd, kan een toezichtrechtelijke regel als art. 5:58 Wft niet op zichzelf, maar slechts via art. 6:162 BW leiden tot civielrechtelijke aansprakelijkheid. Een schadevergoedingsvordering op deze grondslag is slechts toewijsbaar indien is voldaan aan de regels die gelden voor aansprakelijkheid uit hoofde van onrechtmatige daad. Eén van die regels is dat van onrechtmatigheid geen sprake is indien voor de gewraakte gedraging een rechtvaardigingsgrond bestaat. Ik zie geen goede reden om regels van financieel toezichtrecht van deze systematiek uit te zonderen. Het civiele recht is in zoverre autonoom.”
Algemene opmerkingen: normadressaat artikelen 6:193b-i en 6:194 BW
4.19. De artikelen 6:193b-i en 6:194 BW richten zich tot een ‘handelaar’ en niet tot de functionarissen van die handelaar (voor zover de handelaar een rechtspersoon is). Uit de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken, de Richtlijn consumentenrechten noch de wetsgeschiedenis bij de invoering en wijziging van genoemde artikelen blijkt dat onder de “natuurlijk persoon of rechtspersoon die handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf of degene die ten behoeve van hem handelt” ook de functionarissen van de bedoelde rechtspersoon moeten worden begrepen. De rechtbank heeft bovendien geen enkele aanwijzing dat de (Europese) wetgever ten aanzien van deze bepalingen heeft bedoeld af te wijken van het beginsel dat aansprakelijkheid van een rechtspersoon niet noodzakelijkerwijs aansprakelijkheid van haar functionarissen meebrengt. Het aannemen van aansprakelijkheid van de bestuurder van een rechtspersoon voor oneerlijke handelspraktijken of misleidende reclame door die rechtspersoon zou een doorbreking inhouden van het beginsel dat een bestuurder die in zijn hoedanigheid handelt niet zichzelf, maar de rechtspersoon bindt. De rechtbank is dan ook van oordeel dat alleen Imtech Nederland als ‘handelaar’ in de zin van de artikelen 6:193b-i en 6:194 BW heeft te gelden en dus de normadressaat van deze bepalingen is. Aandeelhouders hebben op de zitting verwezen naar een vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 27 juli 2011, waarin de bestuurder van de aangesproken vennootschap als handelaar in de zin van artikel 6:193a lid 1 sub b BW is aangemerkt, maar gezien het bovenstaande volgt de rechtbank hen daarin niet.
4.20. Uit het vorenstaande volgt dat uit de betrokkenheid van bestuurders of commissarissen bij overtreding door de rechtspersoon van de hiervoor genoemde Wft- en BW-bepalingen aansprakelijkheid van Functionarissen jegens Aandeelhouders kan (maar niet: moet) voortvloeien. Die aansprakelijkheid dient dan te worden beoordeeld aan de hand van artikel 6:162 BW. Voor het vestigen van die aansprakelijkheid is vereist dat de rechtspersoon een contractuele of een zorgvuldigheidsnorm heeft overtreden én dat de bestuurder die daarbij betrokken was daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Ter onderbouwing van dat laatste vereiste kan niet worden volstaan met verwijzing naar het verwijt dat de rechtspersoon wordt gemaakt, maar dient tevens te worden aangevoerd waarom dit verwijt zo ernstig is dat de namens de rechtspersoon handelende functionaris daarvoor in persoon aansprakelijk is. De lat voor persoonlijke aansprakelijkheid van namens een rechtspersoon handelende functionarissen ligt hoog, aangezien moet worden voorkomen dat bestuurders zich in het economisch verkeer in onwenselijke mate door angst voor persoonlijke aansprakelijkheid laten leiden door defensieve overwegingen. Deze aansprakelijkheid betreft een individuele en geen collectieve.
4.21. Voor aansprakelijkheid jegens derden (in dit geval Aandeelhouders) is ook onvoldoende dat de bestuurder mogelijk jegens de vennootschap wanbestuur heeft gepleegd, door bijvoorbeeld te grote risico’s te nemen of onvoldoende controle te houden. Zelfs als sprake zou zijn van wanbestuur dat tot aansprakelijkheid van een bestuurder jegens de vennootschap leidt, moeten aandeelhouders en andere derden stellen welk persoonlijk ernstig verwijt de desbetreffende bestuurder kan worden gemaakt en welke schade daaruit voor die derden is voortgevloeid. De lat voor aansprakelijkheid van een commissaris ligt, gelet op zijn rol binnen de vennootschap, nog hoger.
4.22. In het hiernavolgende zal dus ten aanzien van iedere door Aandeelhouders aan hun vordering ten grondslag gelegde feitelijkheid moeten worden onderzocht of daarvan aan (één of meerdere van) Functionarissen een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt en of en zo ja, welke schade daaruit voor (ieder van) Aandeelhouders is voortgevloeid.
4.23. Het persoonlijk ernstig verwijt is niet vereist voor aansprakelijkheid op grond van de artikelen 2:139 (bestuurders) en 2:150 (commissarissen) BW. Deze bepalingen richten zich immers rechtstreeks tot Functionarissen. Voor aansprakelijkheid op grond van deze bepalingen is voldoende dat vaststaat dat sprake is van een misleidende jaarrekening (bestuurders en commissarissen) of misleidende tussentijdse cijfers en/of bestuursverslagen (alleen bestuurders) en dat daardoor schade is veroorzaakt (de causaliteit). De aansprakelijk gestelde functionaris kan zich disculperen door te stellen (en bij betwisting te bewijzen) dat hem terzake van de misleiding geen verwijt kan worden gemaakt. De stelplicht ter zake van de causaliteit rust echter bij de benadeelde partij: deze zal ten aanzien van ieder van de verweten gedragingen moeten stellen en bewijzen welke schade daardoor door hem is geleden. Dit betekent dat iedere Aandeelhouder moet aanvoeren op welke wijze iedere beleggingsbeslissing op voor hem nadelige wijze is beïnvloed door welke aan Functionarissen verweten gedraging en welk nadeel daardoor is veroorzaakt.
Algemene opmerkingen: feitelijkheden 1 tot en met 10
4.24. Bij de bespreking van feitelijkheden 1 tot en met 10 (de Feitelijkheden) gaat de rechtbank, ondanks de verjaring, voor de volledigheid in op de positie van alle Functionarissen, dus ook op die van de Oude Bestuurders. Omdat in deze procedure vijf Functionarissen zijn gedagvaard, moeten Aandeelhouders ten aanzien van elk van hen concretiseren welk verwijt zij hen maken. Omdat tien Aandeelhouders schade vorderen, moeten zij ten aanzien van iedere Aandeelhouder het causaal verband stellen (en zonodig bewijzen) tussen de verweten gedraging van elk van de Functionarissen en de schade van die individuele Aandeelhouder. Dat zijn dus in feite vijftig procedures. Hieronder beoordeelt de rechtbank per feitelijkheid welk verwijt Aandeelhouders de individuele Functionaris maken en het door hen gestelde causaal verband.
4.25. De Feitelijkheden zijn pas bij de wijziging van eis geïntroduceerd. In de omvangrijke dagvaarding van 73 pagina’s hebben Aandeelhouders de pijlen allereerst gericht op de gang van zaken rondom het AWW-project, het persbericht van 20 juli 2012 en de promissory note, inclusief de uitspraken van het CBb daarover. Daarnaast zijn Aandeelhouders in de dagvaarding ingegaan op het rapport van ABN AMRO-analist [naam 1] , het Report to Shareholders en de twee claimemissies. Verder hebben Aandeelhouders in de dagvaarding veel aandacht besteed aan de diverse persberichten die Imtech Nederland in de periode van 2012 tot aan het faillissement heeft doen uitgaan, aan uitlatingen van Functionarissen in de media en aan nieuwsberichten over Imtech. Veel elementen van de Feitelijkheden kwamen dus nog niet in de dagvaarding voor. De akte wijziging van eis telde slechts zes pagina’s. Vrijwel gelijktijdig hebben Aandeelhouders een akte overlegging producties 103-130 ingediend. Veel van de 28 producties zijn omvangrijk. De meeste daarvan hebben Aandeelhouders echter niet toegelicht. Aan die producties gaat de rechtbank dan ook voorbij.
De enige verwijzingen naar producties in de akte wijziging van eis, zijn de verwijzingen zoals die onder elke afzonderlijke feitelijkheid zijn opgenomen, zoals in dit vonnis onder 3.1 geciteerd. De akte wijziging van eis bevat verder geen toelichting op de Feitelijkheden. De enige toelichting die Aandeelhouders daarop hebben gegeven, was dus op de zitting. Uit het hiernavolgende blijkt dat die toelichting onvoldoende was om het verwijt per Functionaris te specificeren.
4.26. Ook het causaal verband tussen de door Aandeelhouders gemaakte verwijten en hun gestelde schade is problematisch, met name voor de feitelijkheden die vóór 4 februari 2013 hebben plaatsgevonden. Alleen [eiser 7] was op dat moment al aandeelhouder. Dat betekent dat de Overige Aandeelhouders voor alle feitelijkheden die vóór die datum hebben plaatsgevonden moeten stellen dat die feitelijkheden tot schade hebben geleid, ook al hebben zij pas (ver) ná die datum aandelen Imtech Nederland verworven. Voor [eiser 7] geldt vrijwel hetzelfde: hij heeft met de VEB-schikking zijn schade tot aan 4 februari 2013 vergoed gekregen. Hij vordert in deze procedure dus uitdrukkelijk slechts zijn schade van na die datum. Dat betekent dat ook hij moet stellen dat er causaal verband bestaat tussen de feitelijkheden van voor die datum en zijn schade van na de koersval van 4/5 februari 2013. Dat hebben Aandeelhouders niet gedaan, enkel met het argument van de ‘tikkende tijdbom’, dat de rechtbank hiervoor onder 4.11 e.v. als onvoldoende heeft besproken. Ook over het causaal verband tussen de latere feitelijkheden en de schade is onvoldoende gesteld, zoals hierna wordt besproken.
4.27. De rechtbank ziet geen aanleiding om Aandeelhouders nog in de gelegenheid te stellen bij nadere akte schriftelijk te reageren op wat op de zitting is besproken. Het probleem is immers niet dat zij onvoldoende hebben gereageerd op de betwistingen en verweren van Functionarissen op de zitting, maar dat zij hun eigen stellingen, los van wat Functionarissen daar tegenover hebben gesteld, onvoldoende hebben onderbouwd.
Feitelijkheid 1: cashproblemen ontkennen
4.28. Volgens Aandeelhouders hebben Functionarissen onrechtmatig gehandeld door het negeren en zelfs onderdrukken (productie 108) van het rapport van ABN AMRO-analist [naam 1] van 20 november 2012 (productie 107), terwijl al vanaf 2011 de liquiditeitsproblemen concern-breed bekend waren (productie 104). Functionarissen hebben jegens Aandeelhouders onrechtmatig gehandeld door de cashproblemen te maskeren, bijvoorbeeld doordat de Oude Bestuurders aanstuurden op betalingen uit Duitsland om de cijfers beter te laten lijken (productie 110), en door te verbloemen dat Imtech Nederland in 2011-2012 feitelijk al technisch failliet was (de Oude Bestuurders en [gedaagde 7] ), aldus steeds de Aandeelhouders.
4.29. De rechtbank begrijpt dat Aandeelhouders hier het oog hebben op een onrechtmatige daad in de zin van artikel 6:162 BW. Aandeelhouders hebben echter niet concreet gemaakt welk persoonlijk ernstig verwijt zij de Oude Bestuurders en [gedaagde 7] maken. Aandeelhouders hebben onvoldoende toegelicht waaruit kan blijken dat de Oude Bestuurders daadwerkelijk op de hoogte waren van cashproblemen bij Imtech, laat staan dat zij zelf hebben aangedrongen op niet-verschuldigde betalingen uitsluitend om de cijfers van Imtech Nederland beter te laten lijken of dat zij zaken hebben verbloemd. Uit de producties waarnaar Aandeelhouders hebben verwezen, blijkt dit niet.
4.30. Productie 104 bevat een groot aantal e-mails en brieven uit de periode mei 2011-januari 2013, voornamelijk afkomstig van [naam 2] . Geen van deze e-mails en brieven is gericht tot een van de Functionarissen. Op de zitting hebben Aandeelhouders verwezen naar één van deze e-mails, te weten een e-mail van 26 mei 2011, waarin staat: “Ich schreibe aus der Executive-Sitzung, in der ich gerade wegen der Situation Cash/Working Capital richtiggehend geschlachtet wurde. Kurz auf einen Nenner gebracht: Das letzte bisschen Vertrauen ist auch noch verspielt. Ich weiss nicht, was das zur Folge haben wird. Jedenfalls wird [gedaagde 2] sehr kurzfristig einen Massnahmenkatalog präsentieren” en die wordt afgesloten met “Grüsse aus Gouda”. Daaruit kan de rechtbank echter niet meer afleiden dan dat [gedaagde 2] met [naam 2] over de cash-situatie van Imtech Duitsland heeft gesproken. Wat die situatie dan precies was, in hoeverre [gedaagde 2] daarvan op de hoogte was, wat [gedaagde 2] precies heeft gedaan, dan wel volgens Aandeelhouders had moeten doen, blijft echter geheel onduidelijk.
4.31. In dit verband hebben Aandeelhouders in de dagvaarding en op de zitting ook nog verwezen naar een intern memo van de Oude Bestuurders van 11 september 2012, waarin zij hun zorgen uiten over de cashsituatie van Imtech als de vooruitbetaling voor het AWW-project moet worden gecorrigeerd. In dit memo stellen de Oude Bestuurders enkele vragen aan het management van Imtech Duitsland over de gevolgen hiervan en roepen zij het management op tot urgente en duurzame verbeteringsmaatregelen. Voor zover uit de hier genoemde producties al kan worden afgeleid dat de Oude Bestuurders op de hoogte waren van cashproblemen bij Imtech Duitsland, kan de rechtbank daar zonder duidelijke toelichting geen conclusies aan verbinden. Zelfs als zij als bestuurder anders, dat wil zeggen: actiever, met deze wetenschap hadden moeten omgaan, is hun handelen of nalaten als bestuurder nog niet zonder meer voldoende om hen persoonlijk een ernstig verwijt te maken. Uit die producties blijkt bovendien juist het tegendeel van het ‘verbloemen’ dat Aandeelhouders de Oude Bestuurders verwijten: zij stellen kritische vragen aan [naam 2] en dringen aan op spoedige verbetering.
4.32. Productie 110 lijkt een deel te zijn van een e-mail van drie medewerkers van Imtech Duitsland. Het is niet duidelijk aan wie deze e-mail is verzonden. Daarnaast bevat deze productie een tabel die kennelijk bij de e-mail was gevoegd. Die tabel lijkt te zien op betalingen van Imtech Duitsland aan andere Imtech-vennootschappen. Bij de tabel zijn enkele handgeschreven en slecht leesbare aantekeningen gemaakt. Aandeelhouders hebben op de zitting toegelicht dat deze betalingen in opdracht van Imtech Nederland zijn uitgevoerd, maar dat blijkt niet uit de productie. Op de zitting hebben Aandeelhouders in dat verband verwezen naar productie 122, een e-mail van een Duitse medewerker aan de Duitse directie. Hierin staat: “Wie Sie wissen, musste die Region Südost in den vergangenen Jahren auf Anweisung eine Vielzahl an Belastungen von Imtech Holland tragen und auch bezahlen, denen bis heute keine adäquate Gegenleistungen genenüberstehen. Diese Anweisungen erfolgten unserem Kenntnisstand nach durch die Vorstände der Imtech N.V. Herrn [gedaagde 1] und Herr [gedaagde 2] ”. Het enkele feit dat mogelijk in opdracht van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] onverschuldigde betalingen zijn gedaan, die later weer ongedaan zijn gemaakt, is echter onvoldoende om de Oude Bestuurders persoonlijk een ernstig verwijt te maken. Zoals eerder al is opgemerkt is daarvoor meer vereist dan mogelijk wanbeleid in de hoedanigheid van bestuurder.
4.33. Productie 107 is het kritische rapport van [naam 1] . Na verschijnen van dit rapport is de koers met ongeveer 10 % gedaald. Aandeelhouders verwijten met name [gedaagde 2] dat hij [naam 1] onder druk heeft gezet vanwege dat rapport. Het citaat uit een intern memo van ABN AMRO van 18 december 2012 (productie 18) is daarvoor echter te weinig concreet, omdat daarin geen namen van bestuurders worden genoemd. De naam van [gedaagde 2] wordt wel genoemd in een column van [naam 1] zelf van 20 februari 2017 (productie 17).
Daarin schrijft [naam 1] : “het ergste was dat cfo [gedaagde 2] mij in een rechtstreekse confrontatie, onder begeleiding van allerlei krachttermen, duidelijk maakte dat mijn carrière voorbij zou zijn als ik mijn beweringen niet introk’. Ook in een artikel van Follow the Money van 17 augustus 2015 (productie 108) wordt [gedaagde 2] genoemd: “Imtech-cfo [gedaagde 2] probeerde [naam 1] en een collega onderuit te halen”. Voor zo’n zware aantijging zijn deze enkele citaten uit een column en een nieuwsbericht echter onvoldoende. De rechtbank gaat dan ook voorbij aan de opmerking op de zitting “Het is juist redelijk te veronderstellen dat wie bijvoorbeeld keihard optreedt tegen externe kritiek van een analist van de bank interne kritiek al helemaal onmogelijk maakt.”
4.34. Ten aanzien van commissaris [gedaagde 7] ontbreekt iedere toelichting op het hem te maken persoonlijk ernstig verwijt.
4.35. Het voorgaande betekent dat niet is gebleken dat feitelijkheid 1 enig onrechtmatig handelen van de Oude Bestuurders of [gedaagde 7] oplevert. Ook het causaal verband tussen feitelijkheid 1 en de gestelde schade ontbreekt, althans is onvoldoende toegelicht.
Feitelijkheid 2: negeren fraude-indicaties
4.36. Volgens Aandeelhouders hebben Functionarissen onrechtmatig gehandeld door de Poolse, Duitse - en andere - fraudes te laten ontstaan, en ondanks kennis of indicaties, die onder meer blijken uit mailverkeer (productie 118) niet (eerder) in te grijpen (de Oude Bestuurders). Functionarissen hebben jegens Aandeelhouders onrechtmatig gehandeld door niet tijdig te acteren op de Poolse fraude, terwijl Imtech Polen sinds het voorjaar 2008 formeel onder het hoofdkantoor in Gouda viel (productie 36), door het frauderapport van [naam 8] van 7 juni 2011 (productie 113) te negeren, dat in opdracht van Imtech Duitsland is opgesteld, waarbij het informeren over fraude en zelfs ieder gesprek daarover is geweigerd (de Oude Bestuurders en [gedaagde 7] ) (productie 112), door niet te reageren op de brief van 6 juni 2013 van [naam 5] aan [gedaagde 7] met een opsomming van fraudegevallen (productie 123) (de Nieuwe Bestuurders en [gedaagde 7] ) of op de alarmerende melding van [naam 7] bij de interne accountantsdienst in augustus 2014 (productie 126) (de Nieuwe Bestuurders), aldus steeds de Aandeelhouders.
4.37. De rechtbank begrijpt dat ook deze feitelijkheid volgens Aandeelhouders een onrechtmatige daad in de zin van artikel 6:162 BW oplevert. Aandeelhouders hebben echter niet concreet gemaakt welk persoonlijk ernstig verwijt zij Functionarissen maken. Op de zitting hebben Aandeelhouders erkend dat uit dit mailverkeer (productie 118) geen kennis van de fraude kan worden afgeleid. Ook het enkele feit dat Imtech Polen een dochteronderneming van Imtech Nederland was is daarvoor onvoldoende, omdat de eigendom van de aandelen in dit geval niet kan worden gelijkgesteld met het bestuur van de onderneming en Imtech Polen werd aangestuurd door Imtech Duitsland.
4.38. Het rapport van [naam 8] (productie 113) is omvangrijk, pas bij akte overlegging producties overgelegd en niet toegelicht in de akte wijziging van eis. Aandeelhouders hebben twee passages uit dit rapport vertaald en overgelegd als productie 114 en 115. Kennelijk bevatten deze passages volgens Aandeelhouders de kern van het rapport. In productie 115 wordt gesteld dat de directeur van Imtech Duitsland niet alleen de oorzaak van de bestaande problemen, maar een deel van het probleem is, maar verder blijft deze passage erg algemeen. Datzelfde geldt voor productie 114. Productie 111 is een begeleidend schrijven van de advocaat van [naam 8] , [naam 5] , van 31 mei 2011, productie 123 is een nadere brief van [naam 5] van 31 mei 2013. Aandeelhouders hebben dus met minimale toelichting enkele stukken overgelegd om een ernstig verwijt vorm te geven, maar uit deze producties kan niet de conclusie worden getrokken dat de Oude Bestuurders of [gedaagde 7] naar aanleiding van dit rapport of deze brieven op de hoogte waren van de door [naam 2] gepleegde fraude. De omstandigheid dat Imtech Duitsland [naam 5] heeft laten weten dat [gedaagde 7] geen behoefte had om met [naam 8] in gesprek te gaan (productie 112) leidt dan ook niet tot de conclusie dat de Oude Bestuurders of [gedaagde 7] fraude-indicaties hebben genegeerd. Uit het Report to Shareholders blijkt zelfs het tegendeel. Daarin is aandacht besteed aan het rapport van [naam 8] en de correspondentie daarover in 2011 en 2013 (paragraaf 6.4 op pagina 87 en verder; [naam 8] wordt hier [bijnaam] genoemd). Uit het Report to Shareholders blijkt dat het rapport van [naam 8] weinig coherent en concreet was, maar dat Imtech Duitsland naar aanleiding van het rapport een ‘big four accounting firm’ heeft ingeschakeld om gestelde onregelmatigheden in het door [naam 8] onderzochte project te onderzoeken. Uit dat onderzoek kwamen inderdaad enkele onregelmatigheden naar voren. Ook de brief van [naam 5] uit 2013 wordt besproken in het Report to Shareholders. Daaruit blijkt dat Imtech [naam 8] vervolgens heeft uitgenodigd zijn gestelde bevindingen te substantiëren, maar dat [naam 8] daar nog niet op in was gegaan.
4.39. Met betrekking tot de melding van [naam 7] in 2014 hebben Aandeelhouders alleen verwezen naar twee producties (124 en 126), zonder toe te lichten wat hij aan wie heeft gemeld, wat Functionarissen daarvan wisten en wat hen valt te verwijten.
4.40. Het voorgaande betekent dat niet is gebleken dat deze feitelijkheid enig onrechtmatig handelen oplevert.
4.41. Voor het (ontbreken van) causaliteit tussen de gestelde onrechtmatigheden door Functionarissen tot 4 februari 2013 en de schade van Aandeelhouders verwijst de rechtbank naar 4.26. Ook met betrekking tot de fraudemeldingen en daaruit voortvloeiende, mogelijke onrechtmatigheden van na 4 februari 2013 is niet gebleken wat het causaal verband is, alleen al omdat Aandeelhouders niet hebben toegelicht dat uit die meldingen daadwerkelijk nieuwe fraudegevallen boven water zijn gekomen, laat staan dat is gesteld wat Functionarissen met die fraudegevallen zouden hebben moeten doen of dat gebleken is dat het handelen of nalaten ten aanzien van deze meldingen gevolgen hadden voor de beurskoers van Imtech Nederland.
Feitelijkheid 3: persbericht 20 juli 2012 “grootste order ooit”
4.42. Volgens Aandeelhouders hebben Functionarissen onrechtmatig gehandeld door het achterwege laten van een relevant deel van de koersgevoelige informatie met betrekking tot het Construction Works Contract in Polen (de rechtbank begrijpt: het AWW-contract), door onvoldoende te onderzoeken of de opdrachtgever van Imtech aan haar betalingsverplichting zou kunnen voldoen (productie 103), maar ook door in het persbericht van 20 juli 2012 (productie 10) het financieringsplan te vermelden op een wijze die de suggestie kon wekken dat de financiering van het AWW-project rond was en daarmee dat het doorgaan van het contract definitief was, waarna de aandelen 7% stegen (de Oude Bestuurders en [gedaagde 7] ).
4.43. De rechtbank begrijpt dat Aandeelhouders hier doelen op overtreding van artikel 5:25i Wft (oud) met betrekking tot koersgevoelige informatie en artikel 5:58 Wft (oud), het verbod op marktmanipulatie. Het CBb heeft geoordeeld dat Imtech Nederland met de publicatie van het persbericht van 20 juli 2012 die bepalingen heeft overtreden, maar dat alleen [gedaagde 1] feitelijk leiding heeft gegeven aan deze overtreding. Aandeelhouders hebben niets gesteld waaruit blijkt dat ook [gedaagde 2] en [gedaagde 7] bij de publicatie van dit persbericht betrokken waren. Met betrekking tot [gedaagde 1] maakt zijn feitelijk leidinggeven aan overtreding van de artikelen 5:25i en 5:58 Wft (oud) echter nog niet dat hij daarmee onrechtmatig jegens Aandeelhouders heeft gehandeld.
Aandeelhouders hebben in aanvulling op de door het CBb vastgestelde feiten niets gesteld ter onderbouwing van hun persoonlijk ernstig verwijt aan [gedaagde 1] .
4.44. Aandeelhouders hebben verder nog in algemene zin verwezen naar productie 103, zonder toelichting overgelegd bij de akte overlegging producties. Productie 103 bevat een divers pakket stukken (onder andere een letter of intent, stukken uit het handelsregister van de Luxemburgse Kamer van Koophandel, jaarstukken 2010, 2011 en 2012 van Oostenrijkse, Poolse en Luxemburgse ondernemingen, informatie over een Cypriotische onderneming, diverse e-mails). Op de zitting is hierover slechts opgemerkt: “ [gedaagde 2] , [gedaagde 1] en [gedaagde 7] laten bovendien na voldoende onderzoek te doen naar de vraag [of] opdrachtgever aan de betalingsverplichting zou kunnen voldoen, terwijl uit de jaarcijfers 2011-2012 van de AWW-groep (productie 103), en de letter of intent eenvoudig valt af te [woonplaats] dat opdrachtgever geen financiële middelen had bij de “grootste order ooit”” en “Uit de jaarcijfers in productie 103 blijkt dat er bij AWW helemaal geen miljoenen euro’s waren”. Voor de rechtbank is dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet vast te stellen.
4.45. Het voorgaande betekent dat niet is gebleken dat deze feitelijkheid enig onrechtmatig handelen jegens Aandeelhouders oplevert. Ook het causaal verband tussen feitelijkheid 3 en de schade van Aandeelhouders ontbreekt, althans is daarover onvoldoende gesteld.
Feitelijkheid 4: onjuiste jaarcijfers
4.46. Volgens Aandeelhouders hebben Functionarissen onrechtmatig gehandeld door – zonder goede aanleiding – de “promissory note” van 29 juni 2012 te presenteren als gerealiseerd saldo, terwijl al bekend was dat KPMG deze eigenlijk niet wilde accepteren (productie 118), door deze niettemin op te voeren in de halfjaarcijfers en in de jaarcijfers 2012, die later herzien moesten worden, en door ook over 2011 en 2013 onjuiste jaarcijfers te publiceren (alle Functionarissen).
4.47. De rechtbank begrijpt dat Aandeelhouders hier doelen op overtreding van artikel 5:58 Wft (oud), het verbod op marktmanipulatie, en dat zij daarnaast een beroep doen op artikel 2:139 BW (voor de bestuurders) en 2:150 BW (voor [gedaagde 7] ). Voor een beroep op die laatste twee artikelen is slechts vereist dat komt vast te staan dat de bekendgemaakte (half)jaarcijfers een misleidende voorstelling gaven en dat Aandeelhouders daardoor schade hebben geleden.
4.48. Dat de jaarcijfers over 2011 en 2013 onjuist zouden zijn, hebben Aandeelhouders enkel onderbouwd met een kale verwijzing naar twee persberichten van de accountantskamer. Uit het eerste persbericht blijkt echter slechts dat de accountantskamer van oordeel is dat de accountants bij de controle van de jaarrekening van Imtech Nederland over 2011 niet zorgvuldig hebben gehandeld, onvoldoende kritisch zijn geweest en zijn tekortgeschoten in het vastleggen van hun bevindingen. Dat is echter onvoldoende ter onderbouwing van de stelling van Aandeelhouders dat de jaarrekening 2011 inhoudelijk onjuist was. Ook het tweede persbericht gaat slechts over het handelen van de betrokken accountants, en ziet bovendien op het boekjaar 2012. Hieruit kan dus niet worden afgeleid dat de jaarrekening over 2013 onjuist was.
4.49. Over de halfjaarcijfers 2012 hebben Aandeelhouders hun stelling wel geconcretiseerd, door te verwijzen naar de uitspraak van het CBb van 14 augustus 2018. In deze uitspraak heeft het CBb geoordeeld dat de promissory note ten onrechte als “cash” in de jaarcijfers is gerubriceerd. Functionarissen hebben dat in deze civiele procedure niet betwist. Wel hebben [gedaagde 3] en [gedaagde 4] terecht erop gewezen dat zij op het moment van publicatie van die halfjaarcijfers nog geen bestuurder van Imtech Nederland waren. Dat betekent dat zij niet op grond van artikel 2:139 BW aansprakelijk kunnen worden gehouden voor de mogelijke schade als gevolg van de onjuistheid van de halfjaarcijfers. Ten aanzien van [gedaagde 7] geldt dat artikel 2:150 BW commissarissen alleen aansprakelijk houdt voor onjuistheden in de jaarrekening, dus niet in de halfjaarcijfers. Ook hij kan dus niet op deze grond aansprakelijk zijn.
4.50. Dan blijft over de aansprakelijkheid van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] op grond van artikel 2:139 BW. Daarvoor is vereist dat Aandeelhouders stellen dat causaal verband bestaat tussen de misleidende halfjaarcijfers en de door hen geleden schade. Dit hebben Aandeelhouders niet gedaan. Zij hebben immers pas na 4 februari 2013 aandelen in Imtech Nederland gekocht, of vorderen enkel hun schade van na die datum, terwijl Imtech Nederland in het persbericht van die datum heeft bekendgemaakt dat “een in de halfjaarcijfers 2012 onder geldmiddelen en kasequivalenten verantwoorde wissel (…) met betrekking tot het project Adventure World Warschau ter waarde van circa 200 miljoen euro volgens IFRS moet worden geherrubriceerd onder vlottende financiële activa”. De onjuistheid in de halfjaarcijfers 2012 was dus vanaf die datum bekend maar ook gecorrigeerd, en niet is gebleken dat Aandeelhouders als gevolg van die, aldus gecorrigeerde onjuistheid nadien schade hebben geleden.
4.51. Uit het voorgaande volgt dat niet is gebleken dat de promissory note ook in de jaarcijfers 2012 nog onjuist is gerubriceerd. Deze zijn immers pas maanden na 4 februari 2013 gepubliceerd. Dat de jaarcijfers 2012 ook overigens onjuist zouden zijn, hebben Aandeelhouders niet gesteld.
4.52. Voor zover Aandeelhouders naast hun beroep op artikel 2:139 en 2:150 BW [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ook verwijten dat zij onrechtmatig jegens hen hebben gehandeld in de zin van artikel 6:162 BW doordat zij artikel 5:58 lid 1 Wft (oud) hebben overtreden, overweegt de rechtbank als volgt. Het CBb heeft geoordeeld dat Imtech Nederland met de publicatie van de halfjaarcijfers 2012 die bepaling heeft overtreden, en dat [gedaagde 2] feitelijk leiding heeft gegeven aan deze overtreding. Aandeelhouders hebben niets gesteld waaruit blijkt dat ook [gedaagde 1] en [gedaagde 7] bij de rubricering van de promissory note in de halfjaarcijfers betrokken waren. Ook met betrekking tot [gedaagde 2] maakt zijn feitelijk leidinggeven in de zin van artikel 5:58 lid 1 Wft (oud) echter nog niet dat hij daarmee onrechtmatig jegens Aandeelhouders heeft gehandeld. Aandeelhouders hebben in aanvulling op de door het CBb vastgestelde feiten niets gesteld ter onderbouwing van hun persoonlijk ernstig verwijt aan [gedaagde 2] .
4.53. Aandeelhouders hebben tot slot een beroep gedaan op artikel 2:248 lid 2 BW en betoogd dat aan dit artikel reflexwerking toekomt. De rechtbank passeert dit betoog. Daargelaten of sprake is van een schending van artikel 2:10 en/of 2:349 BW, geldt het bewijsvermoeden van dit artikel alleen voor de curator. Voor zover daaraan al enige reflexwerking zou toekomen jegens individuele schuldeisers, stelt de rechtbank vast dat Aandeelhouders geen schuldeisers van Imtech Nederland zijn, maar (voormalig) aandeelhouders. Voor een reflexwerking die zo ver reikt dat ook door hen een beroep kan worden gedaan op het bewijsvermoeden, ziet de rechtbank geen grond.
4.54. Het voorgaande betekent dat niet is gebleken dat deze feitelijkheid enig onrechtmatig handelen oplevert.
Ook het causaal verband tussen feitelijkheid 4 en de schade van Aandeelhouders ontbreekt, althans is daarover onvoldoende gesteld.
Feitelijkheid 5: te laat Poolse fraude bekendmaken
4.55. Volgens Aandeelhouders hebben Functionarissen onrechtmatig gehandeld door op 23 juli 2012 een persbericht uit te doen gaan met de strekking dat de ontwikkelingen in Polen “goed” gingen, (de Oude Bestuurders, [gedaagde 7] en [gedaagde 3] ) en niet te reageren op de mailwisseling over de fraude eind 2012, begin 2013 (productie 118), en door pas op 4 februari 2013 de Poolse fraude bekend te maken, waarna de koers nagenoeg halveerde, terwijl de problemen veel eerder bekend waren (de Oude Bestuurders, [gedaagde 7] en [gedaagde 3] ).
4.56. De rechtbank stelt voorop dat [gedaagde 3] in 2012 nog geen bestuurder van Imtech Nederland was. In het dossier bevindt zich bovendien geen persbericht van 23 juli 2012. Uit de toelichting op de zitting begrijpt de rechtbank dat Aandeelhouders doelen op het persbericht van 31 juli 2012, ter gelegenheid van de bekendmaking van de halfjaarcijfers 2012. In dat persbericht staat “Imtech presteert vooral goed in Duitsland, Oost-Europa (in het bijzonder Polen)”. Hiervoor is echter al besproken dat Aandeelhouders niet hebben onderbouwd waaruit blijkt dat Functionarissen vóór 4 februari 2013 op de hoogte waren van de Poolse fraude. In dat verband is ook de mailwisseling uit productie 118 besproken. Op de zitting hebben Aandeelhouders nog verwezen naar de notulen van de vergadering van de raad van commissarissen van 24 oktober 2012. Hieruit blijkt wel dat er zorgen waren over de nakoming door de opdrachtgever van AWW, maar niet dat de fraude rondom het AWW al bekend was. Uit het voorgaande volgt dat niet kan worden vastgesteld dat het naar buiten brengen van dit persbericht onrechtmatig was. Dat betekent dat niet is gebleken dat deze feitelijkheid enig onrechtmatig handelen oplevert.
Feitelijkheid 6: papieren schikking AWW
4.57. Volgens Aandeelhouders hebben Functionarissen onrechtmatig gehandeld door op 11 maart 2013 (productie 102) een papieren schikking te treffen met AWW in de wetenschap dat de AWW-groep niet kon nakomen ( [gedaagde 1] , de Nieuwe Bestuurders en [gedaagde 7] ).
4.58. De rechtbank stelt voorop dat [gedaagde 1] in maart 2013 al was teruggetreden als CEO. Verder begrijpt de rechtbank dat ook deze feitelijkheid volgens Aandeelhouders een onrechtmatige daad in de zin van artikel 6:162 BW oplevert. Op de zitting is namens Aandeelhouders verklaard “Er werd de aandeelhouders zogenaamd een oplossing voorgehouden omdat er veel geld van AWW binnen zou komen. Uit de jaarrekeningen blijkt dat er dus helemaal niet zoveel geld was”. De rechtbank heeft hiervoor al overwogen dat dat uit die jaarrekeningen (productie 103) zonder nadere toelichting niet valt af te leiden .
4.59. Verder hebben Aandeelhouders gesteld dat deze schikking niet had mogen worden gesloten terwijl het onderzoek dat moest leiden tot het Report to Shareholders nog in volle gang was, dat in deze schikking de natuurlijke personen achter het AWW niet privé aangesproken zouden worden, dat Imtech Nederland en/of de betrokken bestuurders onvoldoende actie hebben ondernomen inzake de verhaalsmogelijkheden en dat de raad van bestuur en raad van commissarissen de schikking openbaar hadden moeten maken. Volgens Aandeelhouders hebben Functionarissen de onjuiste indruk gewekt dat de problemen waren opgelost, althans beheersbaar waren, en hebben zij onvoldoende rekening gehouden met de belangen van derden, in dit geval Aandeelhouders.
4.60. Het is de rechtbank niet duidelijk of Aandeelhouders hier het oog hebben op schending van een van de genoemde bepalingen uit de Wft of op een onrechtmatige daad van de betrokken Functionarissen jegens Aandeelhouders. Hoe dan ook is ook de enkele overtreding van een van de Wft-bepalingen onvoldoende voor aansprakelijkheid van Functionarissen jegens Aandeelhouders in de zin van artikel 6:162 BW; daarvoor is immers vereist dat hen persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aandeelhouders hebben daaromtrent onvoldoende aangevoerd, zeker in het licht van het door Functionarissen gevoerde verweer, dat zij met de AWW schikking hebben voorkomen dat door Imtech gestelde bankgaranties ten bedrage van circa € 120 miljoen zouden worden getrokken.
4.61. Evenmin hebben Aandeelhouders geconcretiseerd wat het causaal verband is tussen de gemaakte verwijten en hun schade, aangezien zij niet hebben gesteld welke invloed het persbericht over de schikking op de koersontwikkeling van het aandeel Imtech Nederland heeft gehad en welke beleggingsbeslissing zij naar aanleiding daarvan hebben genomen.
Feitelijkheid 7: misleidend Report to Shareholders
4.62. Volgens Aandeelhouders hebben Functionarissen onrechtmatig gehandeld door op 18 juni 2013 een Report to Shareholders uit te brengen, dat aandeelhouders vaste grond moest bieden om 500 miljoen euro bij te storten tijdens de eerste aandelenemissie in juli 2013. Dit rapport bevat vele gebreken (productie 35), waaronder het verzwijgen van de onhaalbaarheid van de AWW-schikking, de onjuiste weergave van transacties via Meinl Bank (productie 119), het verzwijgen van de kennis van de problemen in Polen en Duitsland en de vele adviescontracten die Imtech Polen afsloot met onbekende bedrijven op Cyprus, de Britse Maagdeneilanden en in Luxemburg alsmede het verzwijgen van illegale geldstromen, die door Nederland liepen (productie 120) en het niet ingaan op Duitse fraude, die al vanaf 2011 bekend was en die veel groter was dan de Poolse fraude. Dit rapport is bovendien op misleidende wijze toegelicht tijdens de algemene vergadering op 28 juni 2013 (de Nieuwe Bestuurders en [gedaagde 7] ).
4.63. Het Report to Shareholders is een omvangrijk stuk. Daarover is namens Aandeelhouders op zitting verklaard: “De Brauw heeft het RtS niet als onafhankelijke partij opgesteld maar als advocaat van Imtech. We hebben heel veel producties ingebracht die aantonen dat het rapport onjuist is”. Zonder nadere toelichting (die ontbreekt) is niet te begrijpen welke onderdelen van het Report to Shareholders onjuist zijn en uit welke producties dat zou blijken. Het is aan Aandeelhouders om dergelijke toelichting te geven, maar dat hebben zij nagelaten.
4.64. De AWW-schikking is besproken in het Report to Shareholders. Over de gestelde onjuistheid daarvan heeft de rechtbank hiervoor al geoordeeld. De transacties via de Oostenrijkse Meinl-bank en Rabobank zijn in het Report to Shareholders besproken, waarbij de banken worden aangeduid als ‘an Austrian bank’ en ‘a Dutch bank’. Aandeelhouders hebben niet toegelicht in hoeverre die bespreking onjuist is. Verder wordt in het Report to Shareholders ingegaan op alle geconstateerde onregelmatigheden en fraudes. Aandeelhouders hebben niet toegelicht of zij het oog hebben op deze of andere fraudes, die niet in het Report to Shareholders zijn benoemd, of dat de bespreking van de geconstateerde fraudes onjuist is.
4.65. Verder hebben Aandeelhouders erop gewezen dat in het Report to Shareholders niet wordt ingegaan op de wetenschap die de Oude Bestuurders hadden van de problemen met het AWW-project en de fraude-indicaties. Die verwijten heeft de rechtbank hiervoor al beoordeeld. Ook hebben aandeelhouders gewezen op specifieke passages in het rapport, die zij opvallend vinden. Zij hebben echter niet toegelicht dat het hier gaat om onjuistheden waarvoor bovendien de Functionarissen een persoonlijk een ernstig verwijt treft.
4.66. De verwijten die Aandeelhouders Functionarissen maken met betrekking tot de bespreking van het Report to Shareholders op de algemene vergadering van 28 juni 2013 hangen allemaal samen met de eerder in dit vonnis besproken verwijten over wetenschap en fraude, en delen dus het lot van die eerdere verwijten.
4.67. De conclusie is dat Aandeelhouders niet hebben onderbouwd dat Functionarissen ten aanzien van het Report to Shareholders persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Dat betekent dat niet is gebleken dat deze feitelijkheid enig onrechtmatig handelen oplevert.
Feitelijkheid 8 en 9: te optimistische eerste aandelenemissie en paniek tweede emissie
4.68. Volgens Aandeelhouders hebben Functionarissen onrechtmatig gehandeld door op 4 juli 2013 een prospectus uit te brengen (productie 43) met als uitgangspunt dat met nieuw kapitaal van 500 miljoen euro de problemen beheersbaar worden (de Nieuwe Bestuurders en [gedaagde 7] ). Daarnaast hebben Functionarissen volgens Aandeelhouders onrechtmatig gehandeld door op 7 oktober 2014 te positief te berichten over de omgekeerde aandelenemissie van 600 miljoen euro, die gegarandeerd werd door vier banken (de Nieuwe Bestuurders), in de wetenschap dat Imtech Nederland niet meer te redden was.
4.69. De rechtbank begrijpt dat Aandeelhouders hiermee een beroep doen op de artikelen 6:193b-i (oneerlijke handelspraktijk) en 6:194 BW (misleidende reclame). Daarvoor is echter niet voldoende dat achteraf is gebleken dat de aandelenemissies Imtech Nederland niet hebben kunnen redden. Voor aansprakelijkheid van Functionarissen is allereerst vereist dat de prospectussen daadwerkelijk onjuist en/of misleidend waren, en daarnaast dat hen daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. In de dagvaarding hebben Aandeelhouders volstaan met een enkele beschrijving van de feitelijke gang van zaken rondom de claimemissies (data, persberichten, deelnemende banken, prijs per aandeel etc.) Het enige verwijt dat de rechtbank daaruit kan destilleren is dat in het prospectus van de tweede emissie de schikking van maart 2013 niet is vermeld. Over die schikking heeft de rechtbank hiervoor al overwogen dat de Functionarissen daarvan geen persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Bovendien is de schikking vermeld in het Report to Shareholders. Dit is dus onvoldoende om te concluderen dat de prospectussen onjuist en/of misleidend waren, laat staan dat Functionarissen persoonlijk ernstig verwijtbaar hebben gehandeld. In de akte wijziging van eis zijn deze feitelijkheden niet verder toegelicht. Op de zitting is namens Aandeelhouders slechts opgemerkt: “Er wordt steeds gezegd dat de emissies ten goede zijn gekomen aan Imtech, maar dat is niet zo. Bij de eerste emissie is € 500 miljoen opgehaald. Daarvan is alles in de zakken van de bank gekomen. Bij de tweede emissie is er van de € 600 miljoen die bij de aandeelhouders is opgehaald, € 500 miljoen bij de banken terecht gekomen en 27 miljoen bij de adviseurs. Dat is dermate misleidend geweest naar de aandeelhouders dat dat het bestuur is aan te rekenen”. Ook daarmee is het ernstig verwijt niet onderbouwd, zodat van onrechtmatig handelen van Functionarissen niet is gebleken.
Feitelijkheid 10: plotseling failliet
4.70. Volgens Aandeelhouders hebben Functionarissen onrechtmatig gehandeld door pas in 2015 [naam 6] aan te stellen als externe saneerder en geen inzicht te hebben in de financieringsbehoefte per bedrijfsonderdeel (productie 128) waardoor kredietgevers sneller zijn afgehaakt dan nodig. Het gevolg daarvan was dat Imtech Nederland op 13 augustus 2015 plotseling failliet ging, terwijl bij meer bestuurlijke controle tijd had bestaan om renderende bedrijfsonderdelen onder normale marktomstandigheden te verkopen, waardoor Imtech Nederland mogelijk in afgeslankte vorm door had kunnen gaan of in ieder geval een kleiner boedeltekort had geresteerd. Aandeelhouders zouden dan de kans hebben gehad hun verlies te beperken (de Nieuwe Bestuurders).
4.71. Deze feiten waren in de dagvaarding nog niet vermeld. Deze feitelijkheid is bovendien in de akte wijziging van eis, noch ter zitting toegelicht. Dat betekent dat deze feitelijkheid niet is komen vast te staan, laat staan dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van Functionarissen.
De rechtbank
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt Aandeelhouders hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde 1] tot op heden begroot op € 6.976,00,
5.3. veroordeelt Aandeelhouders hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde 2] tot op heden begroot op € 6.976,00,
5.4. veroordeelt Aandeelhouders hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde 3] en [gedaagde 4] tot op heden begroot op 6.976,00, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf zeven dagen na dit vonnis,
5.5. veroordeelt Aandeelhouders hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde 7] tot op heden begroot op € 6.976,00, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na dit vonnis,
5.6. veroordeelt Aandeelhouders hoofdelijk in de na dit vonnis ontstane kosten aan de zijde van [gedaagde 1] , [gedaagde 2] , [gedaagde 3] en [gedaagde 4] alsmede [gedaagde 7] , begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
5.7. veroordeelt Aandeelhouders ten aanzien van [gedaagde 3] en [gedaagde 4] hoofdelijk in de wettelijke rente over de nakosten vanaf zeven dagen na de betekening van dit vonnis,
5.8. veroordeelt Aandeelhouders ten aanzien van [gedaagde 7] hoofdelijk in de wettelijke rente over de nakosten vanaf veertien dagen na de betekening van dit vonnis,
5.9. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.C.H. Blankevoort, mr. H.J. Schaberg en mr. M. Haentjens en in het openbaar uitgesproken op 9 juni 2021.
Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 19, p. 304.
ECLI:NL:PHR:2016:163, nr. 3.24.
Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt.
Richtlijn 2011/83/EU van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2011 betreffende consumentenrechten.
ECLI:NL:RBZLY:2011:BV6739, JOR 2012, 208.
4.72. De conclusie van het voorgaande is dat Aandeelhouders de feiten die ten grondslag liggen aan de gevorderde verklaringen voor recht op alle punten onvoldoende hebben geconcretiseerd en onderbouwd. Zij hebben met name onvoldoende onderbouwd welk ernstig verwijt zij ieder van de Functionarissen maken en wat het verband is met de door Aandeelhouders gestelde schade. De rechtbank ziet geen aanleiding om Aandeelhouders nog in de gelegenheid te stellen in een nadere akte schriftelijk te reageren op wat op de zitting is besproken. Het probleem is immers niet dat zij niet hebben kunnen reageren op de betwistingen en verweren van Functionarissen op de zitting, maar dat zij hun eigen stellingen, los van wat Functionarissen daar tegenover hebben gesteld, onvoldoende hebben onderbouwd. Daarbij komt dat de rechtbank Aandeelhouders voorafgaand aan de zitting al ambtshalve in de gelegenheid heeft gesteld hun stellingen aan te scherpen.
4.73. Omdat Aandeelhouders niet hebben voldaan aan hun stelplicht, komt de rechtbank ook niet toe aan het aanbod van getuigenbewijs. Een getuigenverhoor dient immers niet om gebreken in de stellingen te repareren, maar om bewijs te leveren van betwiste rechtsfeiten.
4.74. Ook de exhibitievordering wordt afgewezen. De vordering strekt immers tot afgifte van stukken die kunnen bijdragen aan het beoordelen van de omvang van de schade. Uit het voorgaande volgt dat niet is gebleken dat Functionarissen onrechtmatig hebben gehandeld jegens Aandeelhouders. Als zij niet aansprakelijk zijn voor enige door Aandeelhouders geleden schade, is er ook geen aanleiding om Functionarissen te gelasten stukken over te leggen ter onderbouwing van de omvang van die schade.
4.75. Uit het voorgaande volgt dat ook de vordering tot schadevergoeding wordt afgewezen.
4.76. Aandeelhouders worden als de in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten veroordeeld. De rechtbank begroot het salaris advocaat op 3 punten, te weten 1 punt voor de conclusie van antwoord en 2 punten voor de zitting, die de gehele dag duurde, hetgeen mede een gevolg was van de ingrijpend gewijzigde vordering. Het tarief per punt is na wijziging van eis € 1.770,00. De kosten aan de zijde van [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 7] afzonderlijk en aan de zijde van [gedaagde 3] en [gedaagde 4] gezamenlijk worden aldus steeds begroot op:
- griffierecht € 1.666,00
- salaris advocaat 5.310,00 (0,0 punt × tarief € 1.770,00)
Totaal € 6.976,00
4.77. Voor zover gevorderd wordt de wettelijke rente over de proceskosten toegewezen. De nakosten worden toegewezen zoals in het dictum vermeld.
4.78. Functionarissen hebben gevorderd dat Aandeelhouders hoofdelijk in de proceskosten worden veroordeeld. De rechtbank wijst ook dit onderdeel van de vordering toe.