ECLI:NL:RBAMS:2021:360

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/675277 / HA ZA 19-1201

Vonnis van 3 februari 2021

in de zaak van

CHRISTIAAN WILHEM TIMMER,

in hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gefailleerde] B.V.,

wonende te Kampen,

eiser,

advocaat mr. A.J. Tekstra te Amsterdam,

tegen

de vennootschap naar Duits recht

DEUTSCHE BANK A.G.,

gevestigd te Frankfurt am Main, Duitsland,

gedaagde,

advocaat mr. A.J. Haasjes te Amsterdam.

Partijen zullen hierna de curator en de Bank genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 5 november 2019, met producties,

de conclusie van antwoord, met producties,

het tussenvonnis van 15 juli 2020 waarbij een mondelinge behandeling is bepaald,

het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 24 november 2020 met de daarin vermelde stukken, waaronder de aangekondigde en bij brief van 24 november 2020 door mr. Tekstra toegezonden opinie van prof. mr. B.A. Schuijling.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. Op 27 november 2014 zijn de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gefailleerde] B.V. en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Mateboer Tapijt-, Karpetten- & Mattenfabriek B.V. onder intrekking van een voorlopig verleende surseance van betaling in staat van faillissement verklaard. In beide faillissementen is de curator als curator aangesteld.

2.2. De rechter-commissaris in het faillissement van [gefailleerde] B.V. heeft toestemming gegeven voor onderhavige procedure.

2.3. Beide vennootschappen, hierna te noemen [vennootschappen tezamen] , hadden bij de (rechtsvoorgangster van de) Bank een kredietfaciliteit bestaande uit een rekening/courant krediet en twee leningen met een hoofdsom van € 500.000,00 respectievelijk € 2.500.000,00 waaraan twee rentederivaten waren gekoppeld.

2.4. De Bank heeft op 6 november 2014 (ten tijde van de voorlopige surseance van betaling) een vordering ingediend van € 2.690.888,11, nog te vermeerderen met rente, kosten en eventuele funding-break schade in verband met de vroegtijdige afwikkeling van de rentederivaten. Na uitwinning van verstrekte zekerheden stond er nog € 145.075,78 open. De Bank heeft dit bedrag op 31 augustus 2015 afgeboekt.

2.5. Op 10 augustus 2016 heeft de Bank de curator bericht omtrent de door haar uitgevoerde herbeoordeling van (één van) de rentederivaten. In deze brief is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:

“(…) Failliet heeft EUR 46.776,71 extra betaald als gevolg van de tussentijdse verhoging van de renteopslag van 1,50% op 1 juli 2013. (…)

Genoemd bedrag verrekenen wij met onze vordering op failliet. (…)”

2.6. Op 19 december 2016 heeft de door de minister van Financiën aangestelde onafhankelijke derivatencommissie de definitieve versie van het Uniform Herstelkader Rentederivaten MKB (hierna: het UHK) vastgesteld. De Bank heeft zich gecommitteerd aan het UHK. Het UHK luidt, voor zover van belang:

“(…)

1. INLEIDING

1.1. Samenvatting

(…)

1.1.2. Deelnemende Banken bieden een coulancevergoeding aan MKB-Klanten aan die binnen het bereik van het Herstelkader vallen. Deze vergoeding is gebaseerd op de rente die de MKB-Klant per saldo onder een Renteswap en/of Rentecollar heeft betaald en naar verwachting nog zal betalen, met een maximum van EUR 100.000. Ook worden in beginsel de verhogingen in Renteopslagen aan klanten met een financiering in combinatie met een Renteswap vergoed. Daarnaast zullen de deelnemende Banken de Rentederivaten op technische punten herstellen.

(…)

1.2. Opdracht Derivatencommissie

1.2.1. Per brief van 1 maart 2016 aan de Tweede Kamer heeft de Minister de heren B.F.M. Knüppe, T.P. Kocken en R.J. Schimmelpenninck aangesteld als onafhankelijke (commissie van) deskundigen – de Derivatencommissie – om een uniform herstelkader op te stellen. De aanleiding hiervoor heeft de Minister als volgt beschreven:

"De AFM heeft geconstateerd dat banken in het verleden in veel gevallen de wettelijke eisen bij de advisering over derivaten aan niet-professionele partijen onvoldoende hebben nageleefd. De AFM heeft onder meer dossiers gezien waarin de klant niet is geïnformeerd over (de werking van) het product en de voor- en nadelen van het derivaat in zijn specifieke situatie. Het gevolg is dat veel klanten een niet passend derivaat hebben en daar schade van kunnen ondervinden, nu of mogelijk in de toekomst. Om deze reden zijn banken in 2014 gestart met het herbeoordelen van rentederivatencontracten. Helaas zijn er door de toezichthouder onjuistheden en onvolledigheden aangetroffen in deze herbeoordelingen, waarover ik uw Kamer op 4 december jl. heb geïnformeerd. Om te voorkomen dat klanten oplossingen mislopen door onjuiste herbeoordelingen door banken acht ik het, in lijn met het advies van de AFM, noodzakelijk dat alle dossiers opnieuw worden getoetst aan een ‘uniform herstelkader’. Dit uniforme herstelkader - voor zowel beoordelingen als oplossingen - zal voorschrijven hoe de herbeoordelingen moeten worden uitgevoerd en welke herstelacties banken in specifieke situaties moeten uitvoeren om opgelopen schade te compenseren en toekomstige schade te voorkomen. Het uniforme herstelkader zal de interpretatieruimte van banken bij het herbeoordelen en waar nodig compenseren van MKB-ondernemingen minimaliseren. ABN AMRO, Rabobank, ING, SNS en Van Lanschot hebben zich gecommitteerd aan een traject waarin een uniform herstelkader wordt overeengekomen. Ook zijn deze banken akkoord met de inzet van externe beoordelaars voor het toepassen van dit herstelkader."

1.2.2. Per 19 april 2016 heeft Deutsche Bank zich eveneens gecommitteerd aan het traject waarin een uniform herstelkader wordt overeengekomen.

(…)

1.2.6. De opdracht van de Minister beperkt zich in beginsel tot de totstandkoming van een uniform herstelkader. Toezicht op de naleving en uitvoering daarvan rust bij de AFM en de in te schakelen externe dossierbeoordelaars. De Derivatencommissie zal – voor zover nodig – als bindend adviseur optreden ten aanzien van bijzondere individuele gevallen ten behoeve van de uitvoering van het Herstelkader (zie ook paragraaf 5.2 hierna).

(…)

2. GRONDSLAGEN HERSTELKADER

2.1. Definities Herstelkader

(…)

Status Herstelkader

(…)

2.1.3. Voorts voorziet het Herstelkader in een integrale oplossing van de rentederivatenproblematiek voor MKB-Klanten die binnen het bereik van het Herstelkader vallen en Herstel uit hoofde van het Herstelkader accepteren. Banken die (in individuele gevallen) uitvoering geven aan het Herstelkader erkennen daarmee geen aansprakelijkheid. MKB-Klanten die geen Herstel uit hoofde van het Herstelkader accepteren en partijen die niet onder het bereik van het Herstelkader vallen, kunnen aan het Herstelkader geen rechten ontlenen.

(…)

2.4. Uitgangspunten Herstelkader

(…)

2.4.3. Bij het beoordelen van de rentederivatenproblematiek is een terugkerend thema dat moeilijk is na te gaan of, en zo ja, in welke mate ontoereikende informatievoorziening aan een MKB-Klant een schending van de zorgplicht van een Bank oplevert. In het verlengde daarvan is evenzeer moeilijk na te gaan of, en zo ja in hoeverre, de betreffende MKB-Klant daardoor schade heeft geleden. Zo dit probleem al is op te lossen, geldt dat dit dan leidt tot een sterk geïndividualiseerde aanpak die qua tijd, uitvoerbaarheid en vermoedelijk ook kosten, relatief veel zal vergen.

2.4.4. Bij het opstellen van het Herstelkader is daarom gezocht naar een integrale oplossing die – mede gezien het aantal dossiers, de eenvoud en snelheid waarmee het Herstel moet kunnen worden verkregen – een voor verreweg de meeste betrokkenen doeltreffende oplossing biedt. Meer in het bijzonder, is ervoor gekozen bij het Herstel (in Stap 3 en Stap 4; zie o.a. paragraaf 3.4 hierna) in hoge mate te abstraheren van het onderliggende dossier van een MKB-Klant. Dit heeft tot gevolg dat in Stap 3 de Bank overgaat tot een coulancevergoeding zonder dat de Bank erkent dat zij schadeplichtig is.

In Stap 4 worden eveneens coulancehalve eventuele verhogingen van Renteopslagen teruggedraaid. In dit verband wordt ook uitdrukkelijk terugverwezen naar paragraaf 2.1.3.

(…)

2.4.6. Het Herstelkader bestaat uit de volgende stappen:

Stap 1. In de eerste stap worden Gestructureerde Rentederivaten waar

nodig omgezet in een Rentecap, Rentecollar of een Renteswap (zie

Paragraaf 3.2): het Noodzakelijk Substituut.

Stap 2. In de tweede stap worden alle technische onvolkomenheden van een Rentederivaat hersteld. Dit zogeheten technisch herstel dient ertoe om

het Rentederivaat in overeenstemming te brengen met de onderliggende

financiering(en) (zie paragraaf 3.3).

Stap 3. In de derde stap ontvangt de MKB-Klant met een Renteswap en/of Rentecollar een coulancevergoeding van de Bank (zie paragraaf 3.4).

Stap 4. In de vierde stap wordt de MKB-Klant door de Bank vergoed voor eventuele toegepaste verhogingen van de Renteopslag op een Variabelrentende Lening in combinatie met een Rentederivaat (zie paragraaf 3.5).

(…)

3. HERSTELKADER

(…)

3.6. Overige aspecten

(…)

Eerdere financiële tegemoetkomingen

3.6.7. Bij de vaststelling van de Compensatie moet rekening worden gehouden met eerdere financiële tegemoetkomingen van de Bank aan de MKB-Klant die verband houden met een Rentederivaat waarvoor het Herstelkader Compensatie voorziet.

(…)

5. UITVOERING HERSTELKADER

5.1. Uitvoering Herstelkader

(…)

5.1.4. Voor zover MKB-Klanten het van de Bank ontvangen voorstel niet aanvaarden, zijn zij – evenals de Bank – niet gebonden aan de in het Herstelkader omschreven regeling en kunnen zij – evenals de Bank – hieraan geen rechten ontlenen.

5.1.5. MKB-Klanten die het van de Bank ontvangen voorstel tot Herstel onder dit Herstelkader niet aanvaarden (waarmee niet de MKB-Klanten worden bedoeld die het voorstel tot Herstel aanvaarden behoudens Herstelaspecten ten aanzien waarvan Bindend Advies gevraagd kan worden), kunnen eventuele klachten, aanspraken en/of vorderingen ten aanzien van het met een Bank afgesloten Rentederivaat individueel aan een rechtbank of het Kifid voorleggen.

(…)”

2.7. Op 15 februari 2017 heeft de Bank de curator bericht dat zijn failliet onder het UHK valt en dat de Bank gaat vaststellen of de failliet voor een vergoeding uit hoofde van het UHK in aanmerking komt wat kan leiden tot een aanbod.

2.8. In een brief van 3 september 2018 heeft de Bank aan de curator het volgende geschreven, voor zover van belang:

“(…) U ontvangt deze brief als vertegenwoordiger van de partij ‘ [gefailleerde] B.V.’ in het vervolg in deze brief ‘Failliet’.

Failliet heeft recht op compensatie ingevolge het Uniform Herstelkader Rentederivaten. In deze brief leest u hoeveel compensatie Failliet ontvangt en onder welke voorwaarden. Bent u akkoord? Dan verzoeken we u om deze brief binnen vier weken te ondertekenen en aan ons te retourneren.

Samenvatting

1. Failliet heeft recht op een compensatie van € 171.967,02. Allereest wordt uw compensatie in mindering gebracht met de eerdere compensatie die met Failliet verrekend is uit hoofde van het Deutsche Bank herstelkader. De resterende compensatie wordt in mindering gebracht met de opeisbare vordering. Per saldo resteert er een bedrag van € 24.661,06.

2. In de bijlage ‘Overzicht compensatie Uniform Herstelkader Rentederivaten’ leest u hoe deze compensatie is berekend.

3. Controleer de aangeboden compensatie. Controleer in ieder geval of de compensatie gebaseerd is op de juiste gegevens (leningen en derivaten). Kloppen bepaalde gegevens niet, neem dan contact met ons op.

4. Lees de voorwaarden goed voordat u akkoord gaat. Win zo nodig advies in. U bent niet verplicht ons aanbod te accepteren.

5. U kunt bindend advies aanvragen bij de Bindend Advies Commissie. In deze brief leest u over welke onderwerpen u bindend advies kunt vragen.

6. Wij verzoeken u om binnen vier weken na dagtekening van deze brief deze brief voor akkoord te ondertekenen en aan ons te retourneren. Over 12 weken na dagtekening van deze brief vervalt ons aanbod definitief.

(…)

Door ondertekening van deze brief gaat u akkoord met ons aanbod én verleent u ons tegelijkertijd finale kwijting. U bent niet verplicht om dit aanbod te aanvaarden. Indien u van oordeel bent dat u recht heeft op een hogere vergoeding, dan staat het u vrij om deze kwestie voor te leggen aan de burgerlijke rechter en — indien u daarvoor in aanmerking komt — het KiFiD (www.kifid.nl/rentederivaten).

(…)

Hoe nu verder?

U beslist of u ons aanbod aanvaardt. De aangeboden compensatie is berekend volgens de regels uit het uniform herstelkader dat door de Derivatencommissie is opgesteld. Onze onafhankelijke externe dossierbeoordelaar heeft onze werkzaamheden gecontroleerd.

(...)

Op hoeveel compensatie heeft Failliet recht?

We hebben in een aparte bijlage ‘Overzicht compensatie Uniform Herstelkader Rentederivaten’ een cijfermatig overzicht toegevoegd waarin u precies leest

(…)

(iv) of eerdere vergoedingen of bedragen in mindering zijn gebracht op het aanbod voor compensatie: (…)

Eventueel in mindering gebrachte bedragen

We hebben ook gekeken of de berekende compensatie moet worden verminderd met eerdere vergoedingen of andere bedragen. Voor u geldt dat we de compensatie waarop u recht heeft ingevolge het uniform herstelkader, hebben verminderd. We hebben deze compensatie verminderd met de eerdere vergoeding die Failliet van ons heeft ontvangen uit hoofde van het Deutsche Bank Herstelkader. Dit was een bedrag van € 46.776,71. Dit bedrag, inclusief de wettelijke rente van € 1.984,86, totaal € 48.761.57, wordt in mindering gebracht op de compensatie. De eerdere vergoeding is op 10 augustus 2016 aan u gecommuniceerd en per 25 augustus 2016 verrekend met de opeisbare vordering destijds.

Tevens wordt de compensatie in mindering gebracht met de resterende opeisbare vordering. De opeisbare vordering bedraagt momenteel € 98.299,07.

(…)

Welke voorwaarden gelden er?

(…)

2. Acceptatie aanbod

We horen graag binnen vier weken na dagtekening van deze brief of u akkoord gaat met ons aanbod tot compensatie8.

3.1. De curator vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

a. een verklaring voor recht dat het aanbod dat de Bank aan de curator heeft gedaan zich niet verdraagt met het UHK;

b. de Bank te veroordelen aan de curator alsnog een aanbod te doen dat zich verdraagt met het UHK;

c. de Bank te veroordelen aan de curator te voldoen € 171.967,02, althans een zodanig lager bedrag als de rechtbank juist zal achten, vermeerderd met wettelijke (handels)rente en kosten;

met veroordeling van de Bank in de proceskosten (inclusief nakosten) en vermeerderd met wettelijke rente.

3.2. De curator legt aan zijn vorderingen het navolgende ten grondslag. De Bank moet op grond van het UHK een aanbod doen. Het UHK bevat in dat opzicht een derdenbeding. Een aanbod conform het UHK sluit op € 171.967,02. De Bank mag bij haar aanbod in het kader van het UHK niet verrekenen, zoals zij wel heeft gedaan. De Bank heeft ten onrechte bedragen van € 48.761,57 en € 98.299,07 in mindering gebracht op het bedrag van € 171.967,02 en deze bedragen op die manier ten onrechte in het aanbod betrokken. De verrekendiscussie behoort pas gevoerd te worden ná de aanvaarding van het correcte aanbod van € 171.967,02 door de curator. In deze discussie zou de Bank aan het kortste eind trekken, omdat niet aan de voorwaarden van artikel 53 Faillissementswet is voldaan zodat niet kan worden verrekend. De wijze van vormgeving van het aanbod, die erop neerkomt dat de curator bij voorbaat zijn verweermiddelen moet prijsgeven op straffe van een verval van al zijn rechten, verdraagt zich niet met het UHK en moet door de burgerlijke rechter getoetst kunnen worden.

3.3. De Bank voert verweer.

3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. In het verleden zijn door [vennootschappen tezamen] rentederivaten met de Bank afgesloten, in verband waarmee de Bank op grond van het UHK een compensatiebedrag van € 171.967,02 heeft berekend. In dit geschil gaat het om de vraag of de curator aanspraak kan maken op een (nieuw) aanbod ter hoogte van dat bedrag. Over de berekening van het compensatiebedrag van € 171.967,02 bestaat geen verschil van inzicht, maar de curator bestrijdt dat de Bank voor het doen van haar aanbod daarop bedragen in mindering mocht brengen in verband met eerdere financiële tegemoetkomingen en aldus per saldo een vergoeding van € 24.661,06 mocht aanbieden. De wijze waarop de Bank haar aanbod onder het UHK heeft berekend, is volgens de curator in strijd met het UHK, zodat de Bank een nieuw aanbod van € 171.967,02 moet doen. De rechtbank zal eerst de vraag beantwoorden welk aanbod de Bank heeft gedaan en of dat is aanvaard, en aansluitend de vraag of de Bank gehouden is een nieuw aanbod te doen van € 171.967,02. Daaraan voorafgaand maakt de rechtbank een inleidende opmerking over het UHK.

het UHK (Uniform Herstelkader Rentederivaten MKB)

4.2. De rechtbank stelt voorop dat het bij het UHK gaat om een coulancevergoeding die een participerende bank, waaronder de Bank die zich aan het UHK heeft gecommitteerd, aanbiedt aan (voormalige) klanten die binnen het bereik van het UHK vallen (hierna: klant of klanten). De omvang van de vergoeding wordt onder meer gebaseerd op de rente die de klant per saldo heeft betaald of nog zal betalen onder bepaalde renteswaps (met een maximum van € 100.000) en de verhogingen in renteopslagen van aan de renteswaps gekoppelde financieringen. Daarnaast worden nog lopende rentederivaten op enkele technische punten hersteld. Dit volgt uit hoofdstuk 1 (inleiding) van het UHK (2.6).

4.3. Uit hoofdstuk 2.4. (uitgangspunten) van het UHK (2.6) volgt, samengevat, dat het UHK is opgesteld omdat in de praktijk is gebleken dat het moeilijk is na te gaan in welke mate banken in het verleden een zorgplicht hebben geschonden in verband met ontoereikende informatievoorziening aan klanten en in hoeverre die klanten schade hebben geleden die voor vergoeding in aanmerking komt. Daarbij komt dat deze sterk geïndividualiseerde aanpak veel tijd en kosten meebrengt. Het UHK beoogt een integrale en doeltreffende oplossing te bieden voor de meeste betrokkenen door te abstraheren van het onderliggende dossier van de klant, zonder dat de participerende bank erkent dat zij schadeplichtig is.

4.4. Anders dan de curator stelt, betekent dit dat het UHK niet een geheel op zichzelf staande regeling is maar een stramien, opgesteld om tot een efficiënte afwikkeling te komen van de rentederivatenproblematiek voor het grootste deel van de klanten. Die rentederivatenproblematiek betreft de eventuele schadeplichtigheid van banken in verband met schending van de zorgplicht bij het afsluiten van rentederivaten. Het UHK beschrijft op welke wijze een participerende bank ten aanzien van een klant – die binnen het bereik van het UHK valt – bepaalt of een vergoeding moet worden aangeboden, en zo ja hoe deze vergoeding berekend wordt met inschakeling van externe dossierbeoordelaars. Daarbij wordt, zoals gezegd, geabstraheerd van het onderliggende dossier. Als de participerende bank een aanbod doet, heeft de klant de keuze dit aanbod te accepteren, waarbij de klant als onderdeel van het aanbod kwijting aan de participerende bank verleent, of niet. Het UHK bepaalt verder dat als een klant het aanbod niet accepteert, de klant en de participerende bank geen rechten aan het UHK kunnen ontlenen en de klant eventuele klachten, aanspraken en/of vorderingen aan een rechtbank of aan het Kifid kan voorleggen. Het UHK geeft op een aantal specifieke punten de mogelijkheid voor klanten om bindend advies te vragen aan de derivatencommissie. Tot slot is de AFM, tezamen met externe dossierbeoordelaars, belast met het toezicht op de naleving en de uitvoering van het UHK.

4.5. Kort gezegd is het UHK daarmee een regeling, mede op aandringen van de minister en de AFM tot stand gebracht, waarmee banken hun klanten een alternatief geven in de vorm van een schikkingsaanbod om daarmee de rentederivatenproblematiek eenvoudig(er) af te wikkelen. Dit voorkomt een procedure over zorgplichtschending met eventuele schadeclaim. Het UHK tast de bestaande rechten van klanten niet aan, tenzij de klant een aanbod aanvaardt, waartoe geen verplichting bestaat.

het aanbod van de Bank

4.6. Met de brief van 3 september 2018 heeft de Bank een aanbod gedaan (2.8). In de samenvatting van dit aanbod op de eerste pagina van de brief wordt het bedrag van de compensatie genoemd (€ 171.967,02) en vervolgens aangegeven dat op deze compensatie in mindering wordt gebracht de eerdere compensatie uit het herstelkader van de Bank zelf en de opeisbare vordering. De paragraaf eindigt: “Per saldo resteert er een bedrag van € 24.661,06.”

4.7. Bij brief van 7 november 2018 reageert de curator (bij monde van zijn advocaat) op dit voorstel (2.9). Daarbij geeft hij aan dat hij het voorstel aldus leest dat een compensatie van € 171.967,02 kan worden uitbetaald, dat hij dit voorstel (met goedkeuring van de rechter-commissaris) accepteert, maar bezwaar heeft tegen de in mindering gebrachte bedragen.

4.8. De vraag die beantwoord moet worden is of uit de reactie van de curator volgt dat hij het aanbod zoals door de Bank gedaan heeft aanvaard. De rechtbank beantwoordt deze vraag ontkennend. De inhoud van het aanbod van de Bank wordt bepaald door de brief van 3 september 2018, nu geen van partijen gewezen heeft op andere communicatie tussen hen die mede invulling geeft aan het aanbod en dit ook niet is gebleken. Uit de samenvatting op de eerste pagina volgt dat de failliet recht heeft op een compensatie van € 171.967,02 (berekend op basis van het UHK zoals in de bijlagen van de brief nader uitgelegd), dat vervolgens twee bedragen in mindering zijn gebracht en dat een bedrag van € 24.661,06 resteert. Uit de gebruikte formulering volgt dat het gaat om een toelichting op welke wijze het bedrag van € 24.661,06 tot stand is gekomen (is berekend) en niet om een verrekening in de zin van de wet, zoals de curator stelt. Ook uit de verderop in de brief gegeven nadere toelichting over de twee in mindering gebrachte bedragen (onder het kopje Eventueel in mindering gebrachte bedragen) volgt dat het om een vermindering gaat van de berekende compensatie en niet om een verrekening. Dat (de advocaat van) de curator in zijn reactie verwijst naar “een compensatie van € 171.967,02” en schrijft dat hij “dat voorstel” accepteert, maakt niet dat dit ook het aanbod van de Bank was. Voor zover de curator in de veronderstelling verkeerde dat hij het aanbod van de Bank wel zo mocht begrijpen, heeft de Bank in haar reactie van 30 november 2018 (2.10) voldoende duidelijk gemaakt dat het aanbod anders luidde.

4.9. De conclusie van het vorenstaande is dat de curator het aanbod van de Bank niet heeft aanvaard, zodat geen schikking tot stand is gekomen. Dat de Bank het aanbod heeft herhaald in haar reactie van 30 november 2018 (2.10) leidt niet tot een andere conclusie nu de curator ook dit herhaalde aanbod niet heeft aanvaard.

verplichting van de bank om een (nieuw) aanbod te doen van € 171.967,02

(i) derdenbeding

4.10. Ter onderbouwing van zijn standpunt dat de Bank gehouden is om een aanbod van € 171.967,02 te doen, heeft de curator gesteld dat hij zich kan beroepen op het bestaan van een derdenbeding op grond waarvan de Bank een aanbod met die inhoud moet doen. Volgens de curator volgt dit uit het UHK en de daarin opgenomen regeling ten aanzien van het technisch herstel en de coulancevergoeding.

Die berekening leidt tot een bedrag van € 171.967,02 en verrekening met eventuele tegenvorderingen behoort niet plaats te vinden als onderdeel van het aanbod. Nu dit wel is gedaan verdraagt het aanbod zich niet met het UHK en dient dit alsnog op juiste wijze te worden nagekomen, zo begrijpt de rechtbank het standpunt van de curator.

4.11. Artikel 6:253 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt, kort gezegd, dat een overeenkomst een recht voor een derde schept als de overeenkomst een beding van die strekking inhoudt en de derde dit beding aanvaardt. Los van de vraag of het UHK een overeenkomst is in de zin van artikel 6:253 lid 1 BW – de rechtbank is van oordeel dat dit niet zo is – is een wezenskenmerk van een derdenbeding dat de derde (in dit geval de curator) daar een eigen recht aan kan ontlenen en de partijen bij de overeenkomst dat ook hebben gewild. Of dit het geval is, moet door uitleg van de overeenkomst worden vastgesteld. Uit de tekst van het UHK, in het bijzonder paragrafen 2.1.3 en 5.1.4 (2.6), volgt expliciet dat aan het UHK geen rechten kunnen worden ontleend indien het aanbod zoals dat is gedaan niet wordt aanvaard. Volgens de Bank is dit opgenomen, omdat het uitdrukkelijk niet de bedoeling is geweest dat het UHK rechtens afdwingbaar zou zijn. Dit zou de doelstelling van het UHK doorkruisen, namelijk om de derivatendiscussie op een vlotte, eenduidige en transparante wijze en zonder langslepende discussies en juridische procedures te beëindigen. De curator heeft nagelaten daartegenover feiten en omstandigheden aan te voeren waaruit volgt dat het desondanks toch de bedoeling van de opstellers van het UHK is geweest dat derden, waaronder klanten, aanspraak kunnen gemaakt op een nieuw, gecorrigeerd aanbod, indien het gedane aanbod volgens de klant niet in overeenstemming is met (de toepassing van) het UHK.

4.12. Gelet op het voorgaande leidt het beroep van de curator op het bestaan van een derdenbeding niet tot toewijzing van zijn vorderingen.

(ii) artikel 97 Wet op de Rechterlijke Organisatie

4.13. Ter zitting heeft de curator zich op het standpunt gesteld dat het UHK geldt als recht in de zin van artikel 97 Wet op de Rechterlijke Organisatie (Wet RO). Dat maakt dat de rechter de in het UHK neergelegde regels kan en moet toetsen en daarmee ook moet oordelen of Bank het UHK juist heeft toegepast. Het UHK zou te vergelijken zijn met de Leidraad Invordering en andere beleidsregels die door de rechtbank getoetst kunnen worden, aldus de curator. Dit standpunt is niet juist. In zijn arrest van 28 maart 1990 (ECLI:NL:HR:1990:ZC4258) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat onder recht in de zin van (thans) artikel 97 Wet RO mede moet worden begrepen – kort gezegd – de door een bestuursorgaan binnen zijn bestuursbevoegdheid vastgestelde regels omtrent de uitoefening van zijn beleid. Hoewel ook privaatrechtelijke lichamen regels kunnen opstellen waarnaar zij zich in bepaalde situaties zullen gedragen, bijvoorbeeld gedragscodes of protocollen, vormen deze regels geen recht in de zin van artikel 97 Wet RO omdat zij niet van een bestuursorgaan afkomstig zijn. Dit is bijvoorbeeld uitgemaakt voor de Gedragscode Persoonlijk Onderzoek van het Verbond van Verzekeraars (Hoge Raad 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:942). Om dezelfde reden is ook het UHK, opgesteld door de derivatencommissie, geen recht in de zin van artikel 97 Wet RO. De derivatencommissie is immers geen bestuursorgaan. Het feit dat het UHK, zoals hiervoor overwogen, mede op aandringen van de minister en de AFM tot stand is gekomen en dat de minister de derivatencommissie heeft aangesteld doet aan dit oordeel niet af. Ook het feit dat het UHK is gepubliceerd en daarmee naar buiten toe bekend is gemaakt is niet voldoende om het UHK als recht in de zin van artikel 97 RO te kwalificeren.

4.14. De curator heeft nog aangevoerd dat in een uitspraak van deze rechtbank van 24 december 2019 (ECLI:NL:RBAMS:2019:9727) wel getoetst is aan de wijze waarop het UHK was toegepast, hetgeen bevestigt dat toetsing door de rechter mogelijk is. De curator miskent daarbij echter dat in die uitspraak is geoordeeld dat (juist) geen juridische grondslag was aangedragen op basis waarvan de eiser (in de procedure) recht had op een nieuw aanbod. De rechtbank heeft voorts – ten overvloede – overwogen dat als zij de vraag of het UHK juist was toegepast wél zou mogen beantwoorden, de conclusie zou zijn dat dit het geval was. Deze overweging kan dus niet tot steun dienen voor de curator in onderhavig geschil.

(iii) rechtsvacuüm

4.15. De curator heeft tot slot nog aangevoerd dat als de visie van de Bank wordt gevolgd er geen rechterlijke toetsing plaatsvindt van de wijze waarop een bank het UHK in een concrete zaak toepast. Dat schept volgens de curator een rechtsvacuüm, hetgeen niet de bedoeling kan zijn.

4.16. Dit betoog leidt niet tot een andere uitkomst. Het gaat bij het UHK om een coulancevergoeding die een participerende bank aanbiedt aan klanten zonder dat hun bestaande rechten worden aangetast en zonder erkenning van aansprakelijkheid door de bank. Toepassing van het UHK kan leiden tot een aanbod aan de klant waarbij het vervolgens aan de klant is om dit aanbod al dan niet te aanvaarden. Een verplichting daartoe bestaat niet. Aanvaardt de klant het aanbod, dan accepteert deze de voorwaarden van het UHK. Doet de klant dat niet, dan kan hij zich wenden tot de civiele rechter met een op het civiele recht gegronde vordering. Gelet hierop is het niet aan de civiele rechter om te treden in de wijze waarop de Bank het UHK toepast. Daarnaast geldt dat in het UHK zelf checks & balances zijn opgenomen, waaronder controle door externe dossierbeoordelaars, de mogelijkheid om op specifieke punten bindend advies te vragen aan de derivatencommissie en toezicht door de AFM. Anders dan de curator betoogt, maakt het enkele feit dat geen bindend advies kan worden gevraagd over de vraag of de Bank de twee bedragen in mindering kon brengen op basis van het UHK, zoals zij dat in dit geval heeft gedaan, niet dat deze vraag (dus) door een rechter getoetst moet kunnen worden.

De rechtbank

5.1. wijst de vorderingen af,

5.2. veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van de Bank tot op heden begroot op € 7,570,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.3. veroordeelt de curator in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de curator niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over deze nakosten met ingang van veertien dagen na dit vonnis tot aan de voldoening,

5.4. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.L.S. Kalff en in het openbaar uitgesproken op 3 februari 2021.

type:

coll:

4.17. Gelet op het voorgaande is de Bank niet gehouden een nieuw aanbod te doen onder het UHK. Dit leidt tot afwijzing van vordering b. (3.1). Vordering c. ziet op een veroordeling van de Bank tot betaling van € 171.967,02 (of een lager bedrag) aan de boedel. Aan deze vordering is niets anders dan het UHK ten grondslag gelegd, zodat uit hetgeen onder 4.10 e.v. is overwogen volgt dat ook deze vordering wordt afgewezen. Datzelfde geldt voor vordering a., nu in het voorgaande is overwogen dat voor de civiele rechter geen rol is weggelegd om de wijze waarop de Bank het UHK heeft toegepast te toetsen. Bij deze stand van zaken behoeven de overige stellingen van partijen geen bespreking meer.

4.18. De suggestie van de curator – niet ondersteund door de Bank – om prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad wordt niet gevolgd. De rechtbank ziet daar geen aanleiding toe nu geen sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 392 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Van een veelheid aan vorderingen (sub a) of talrijke procedures (sub b) is niet gebleken. Daarbij neemt de rechtbank ook in aanmerking dat de curator zelf het standpunt heeft ingenomen dat alleen de Bank het aanbod formuleert op de wijze die in dit geschil aan de orde is, terwijl bij andere banken de verrekendiscussie plaatsvindt in de uitvoeringsfase.

proceskosten

4.19. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Bank worden begroot op:

- griffierecht € 4.030,00

- salaris advocaat € 3.540,00 (2 punten × tarief € 1.770,00)

Totaal € 7.570,00

4.20. De nakosten van de Bank worden begroot zoals hierna in de beslissing is vermeld.