ECLI:NL:RBAMS:2022:6958

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/704437 / HA ZA 21-640

Vonnis van 30 november 2022

in de zaak van

[eiser]

,

wonende te [woonplaats] ,

eiser,

advocaat mr. J.H. Tonino te Amsterdam,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE AMSTERDAM,

zetelend te Amsterdam,

gedaagde,

advocaat mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.

Partijen zullen hierna [eiser] en de gemeente Amsterdam genoemd worden.

1 De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 9 maart 2022 waarin een mondelinge behandeling is bepaald,- het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 1 juni 2022 en de daarin vermelde stukken,

het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 17 oktober 2022 en de daarin vermelde stukken.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2 De feiten

Gang van zaken algemeen

2.1. [eiser] heeft in 2008 een leegstand kantoorpand aan de [adres 1]

verkregen (hierna: het pand). Het pand is gelegen in de gemeente Ouder-Amstel, maar staat op grond van de gemeente Amsterdam en is door haar in erfpacht uitgegeven. Het is kadastraal bekend als: gemeente Ouder-Amstel, [sectie/nummer] , groot zeven are en drieënvijftig centiare.

2.2. Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Ouder-Amstel heeft op 29 maart 2016 een omgevingsvergunning aan [eiser] verleend om in het pand een studentenhotel te vestigen. Na bezwaar heeft de gemeente Ouder-Amstel een beslissing op bezwaar genomen op 25 juni 2019, waarin nadere voorwaarden zijn gesteld, onder andere dat de gemeente Amsterdam dient in te stemmen met de wijziging van de bestemming in de erfpachtovereenkomst.

2.3. [eiser] heeft de gemeente Amsterdam vervolgens verzocht om de erfpachtbestemming van het perceel te wijzigen naar de bestemming studentenhotel.

2.4. Bij e-mailbericht van 23 juli 2015 heeft [naam 1] , projectmanager Amstel Business Park Zuid bij het Projectmanagementbureau van de gemeente Amsterdam aan [eiser] het volgende geschreven:

“Ik heb gisteren een gesprek gevoerd met de gemeente Ouder-Amstel. (…) Ik heb zojuist aangegeven richting de gemeente Ouder-Amstel dat wij, vanuit het privaatrecht, akkoord zijn met de bestemmingswijziging naar studenten hotel.”

2.5. De “Beleidsregel Integriteit en Overeenkomsten 28 maart 2017” van de gemeente Amsterdam (hierna: BIO) luidt voor zover in dit geding van belang als volgt:

“Considerans / Inleiding

Het College van Burgemeester en Wethouders van de Gemeente Amsterdam;

en

De Burgemeester van de Gemeente Amsterdam;

Overwegen dat:

zij in het kader van hun bevoegdheid op basis van artikel 160 lid 1 sub e Gemeentewet respectievelijk artikel 171 lid 1 Gemeentewet om overeenkomsten en andere privaatrechtelijke rechtshandelingen aan te gaan integriteitsbeleid willen vaststellen;

de gemeente de wens heeft om zoveel mogelijk te voorkomen dat niet-integere partijen worden gefaciliteerd in hun activiteiten door middel van het aangaan of het laten voortbestaan van overeenkomsten tussen deze partijen en de gemeente, met name ten aanzien van overheidsopdrachten en vastgoedtransacties;

de gemeente contractsvrijheid heeft en daardoor niet verplicht is met welke partij dan ook te contracteren en de gemeente met deze beleidsregel niet beoogt om deze vrijheid in te perken;

deze contractsvrijheid tevens inhoudt dat de gemeente, binnen de grenzen van de wet, de vrijheid heeft voorafgaande aan het verrichten van een privaatrechtelijke rechtshandeling onderzoek te doen naar het bestaan van integriteitsrisico’s ten aanzien van de potentiële wederpartij;

de gemeente met deze beleidsregel beoogt invulling te geven aan de vraag wat zij onder integriteitsrisico’s verstaat en wenst te verduidelijken wanneer zij de bevoegdheid heeft om vanwege het bestaan van een integriteitsrisico geen verbintenis aan te gaan met een partij dan wel een bestaande rechtsverhouding niet langer wil laten voortbestaan;

het wenselijk is om in een beleidsregel te verduidelijken hoe de gemeente bij aanbestedingen en vastgoedtransacties gebruik maakt van haar bevoegdheid om advies in het kader van de Wet Bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur aan te vragen;

Besluiten derhalve vast te stellen de volgende beleidsregel;

(…)

Artikel 2 (Het aangaan en beëindigen van een Overeenkomst)

1. Voorafgaand aan het sluiten van een Overeenkomst komt de gemeente te allen tijde contractsvrijheid toe. De gemeente heeft het daaruit voortvloeiende recht om geen Overeenkomst met een Partij aan te gaan, mede of uitsluitend op basis van het feit dat de gemeente van oordeel is dat ten aanzien van die Partij een Integriteitsrisico bestaat.

• Met betrekking tot Aanbestedingen (…)

• Met betrekking tot andere Overeenkomsten, waaronder Vastgoedtransacties (…), bestaat een Integriteitsrisico in ieder geval, maar niet uitsluitend, indien sprake is van (…) een omstandigheid als beschreven in artikel 5 of 6 van deze beleidsregel.

2. De gemeente kan gedragingen en omstandigheden van aan de Partij gelieerde partijen of personen bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van een Integriteitsrisico betrekken. Onder gelieerde partijen worden in ieder geval verstaan personen of partijen die:

• direct of indirect leiding aan Partij geven of hebben gegeven;

• over Partij zeggenschap hebben of hebben gehad;

• aan Partij vermogen verschaffen of hebben verschaft;

• onderdeel zijn of zijn geweest van dezelfde groep als bedoeld in artikel 2:24b BW;

• in een zakelijk samenwerkingsverband tot Partij staan of hebben gestaan;

• op Partij anderszins direct of indirect invloed uitoefenen of hebben uitgeoefend.

(…)

6. Bij de beslissing om met een Partij vanwege het bestaan van een Integriteitsrisico

• geen Overeenkomst aan te gaan,

• een Partij uit te sluiten van de kans op gunning van een overheidsopdracht of

• een reeds gesloten Overeenkomst te beëindigen,

maakt de gemeente altijd een afweging tussen het Integriteitsrisico en de maatregel.

Bij deze afweging worden de volgende aspecten betrokken:

• de maatregelen die een Partij heeft getroffen om herhaling van het Integriteitsrisico te

voorkomen;

• de zwaarte van het Integriteitsrisico in kwestie;

• het totale aantal Integriteitsrisico’s of onderliggende delicten of kwesties;

• de verstreken tijd sinds het zich voordoen van het Integriteitsrisico;

• de vraag of er reeds een (passende) sanctie is opgelegd naar aanleiding van het

Integriteitsrisico in kwestie;

• de mate van betrokkenheid van leidinggevenden of sleutelpersoneel bij het

Integriteitsrisico.

Artikel 5 (Facultatieve uitsluitingsgronden)

1. Bij (…) Vastgoedtransacties kan de gemeente een Partij uitsluiten van de kans op gunning van de Overheidsopdracht respectievelijk besluiten geen Overeenkomst aan te gaan indien die Partij (…) een ernstige fout in de uitoefening van het beroep heeft begaan.

(…)

4. Onder ernstige fout in de uitoefening van het beroep verstaat de gemeente het in de uitoefening van het beroep of bedrijf:

(…)

f. het begaan van gedragingen in strijd met voor het beroep of bedrijf van Partij relevante wet- en regelgeving - waaronder ook gemeentelijke wet- en regelgeving -, mededingingsrecht, tuchtregels, toezichtsregels, gedragsregels of gedragscodes;

g. het verrichten van werkzaamheden die in strijd zijn met de openbare orde;

h. alle andere delicten en gedragingen of omstandigheden die naar hun aard zijn aan te merken als ernstige fout in de uitoefening van het beroep.

(…)

6. De gemeente kan een ernstige fout in de uitoefening van het beroep in ieder geval, maar niet uitsluitend, aannemelijk maken:

a. doordat de ernstige fout in de uitoefening van het beroep wordt erkend door de betrokken Partij;

b. door eigen (betrouwbare en verifieerbare) ervaring van voor de gemeente werkzame ambtenaren, ambtsdragers of door de gemeente ingehuurd personeel;

(…)

7. De gemeente kan besluiten een Overeenkomst met een Partij niet aan te gaan of te beëindigen indien de Partij niet of niet-tijdig aan zijn verplichtingen heeft voldaan ten aanzien van de betaling van de sociale zekerheidsbijdragen en/of belastingen overeenkomstig de wettelijke bepalingen van het land waar hij is gevestigd of van Nederland.”

2.6. [eiser] heeft bij de gemeente een ingevuld formulier met betrekking tot het pand ingediend dat door hem is ondertekend en gedateerd 14 oktober 2019. Dit formulier vermeldt:

“Dit formulier is onderdeel van de integriteitstoets o.b.v. de Beleidsregel Integriteit en Overeenkomsten (BIO).”

2.7. [eiser] heeft dit formulier (voor zover in dit geding van belang) als volgt ingevuld (antwoorden cursief):

Bent u (…)

 in aanraking geweest met politie/justitie (…)

Ja

Naam: Belastingdienst, zie bijlage, € 15.000

 fiscaal beboet (…)

 bestuurlijk beboet (…)

Wordt de transactie (mede) gefinancierd met vreemd vermogen (…)

Ja, namelijk door

Naam financier: [naam 5] – zie bijlage(…) Bedrag: € 2.500.000

2.8. Een door de gemeente Amsterdam opgesteld “Gespreksverslag [eiser] 16 december 2019” luidt als volgt:

“Aanwezig: [eiser] (contractspartij), bijstaan door [naam 4] (fiscalist) [naam 1] (projectmanager) [naam 2] en [naam 3] (adviseurs integriteit)

De aanleiding voor dit gesprek is de transformatie van het pand [adres 1] van bedrijfspand naar studentenhotel. Dhr. [eiser] heeft gevraagd om erfpachtwijziging bij G&O. In dit kader wordt een BIO/bibob-onderzoek gedaan. De benodigde stukken en informatie zijn opgevraagd bij dhr. [eiser] . Op 14 oktober 2019 zijn de stukken van dhr. [eiser] ontvangen en daar kwamen zorgen uit. De gemeente heeft aanvullende vragen. Door de belastingdienst is aan dhr. [eiser] een vergrijpboete opgelegd wegens het grofschuldig niet betalen van omzetbelasting in de periode 2013 tot en met 2016. Tevens is aan dhr. [eiser] meermalen een last onder dwangsom opgelegd onder meer door de gemeente Ouder-Amstel voor het pand [adres 1] in verband met overtreding van de Woningwet. Daarnaast is voor de gemeente nog onduidelijk op welke wijze het project zal worden gefinancierd. De gemeente begrijpt uit de overgelegde stukken dat er een opdracht is gegeven aan [naam 5] om te zorgen voor de financiering, maar ontvangen stukken geven nog geen enkele duidelijkheid hoe het project zal worden gefinancierd.

Namens dhr. [eiser] wordt gezegd dat de belastingaanslag inderdaad ziet op de jaren 2013 tot en met 2016 en betrekking heeft op de aftrekbaarheid van BTW. De belastingdienst heeft aangegeven dat er sprake is van grove schuld. Er is dus geen sprake van opzet of voorwaardelijk opzet. Bij hercontrole door de belastingdienst zijn er fouten geconstateerd en daarom is er sprake van grove schuld. De gemeente ziet een patroon in de overtredingen en op de vraag wat voor maatregelen dhr. [eiser] heeft getroffen om herhaling te voorkomen wordt het volgende verteld. Uit het netwerk van dhr. [naam 4] is per 1 januari 2019 [naam 6] aangesteld om de financiële administratie van dhr. [eiser] te doen. [naam 6] heeft veel ervaring met het doen van financiële administratie en kan bij twijfel altijd overleggen met dhr. [naam 4] . Deze nieuwe werkwijze zou fouten moeten voorkomen.

Dhr. [eiser] zegt het flauw te vinden dat de door de gemeente Ouder-Amstel opgelegde dwangsom nu wordt betrokken bij dit onderzoek.

In het pand aan de [adres 1] komt een kort verblijf studentenhotel met 68 kamers, maar dhr. [eiser] sluit niet uit dat er ook niet-studenten zullen verblijven. Het plan is om de herontwikkeling te financieren met de herfinanciering van ander vastgoed. [naam 5] wil weten wat de grondwaarde gaat worden en daarmee de hoogte van de erfpacht van de [adres 1] . Zij kunnen dan toetsen of het een haalbare businesscase is. De verbouwkostenraming van 2,5 miljoen is volgens dhr. [eiser] haalbaar. Er is een berekening gemaakt door een architect.

[naam 1] zegt dat hij een grondprijsadvies zal aanvragen. Het verkrijgen van een grondprijsadvies duurt enkele maanden. Hij zal informeren of er een indicatieve grondprijs kan worden gegeven waar geen rechten aan kunnen worden ontleend.

(…)

Namens [eiser] wordt verteld dat financiering bij Nederlandse banken niet mogelijk is in verband met eerdere schulden en een strengere toetsing. [naam 5] is een relatie van dhr. [naam 4] en via [naam 5] kan er meer geleend worden onder betere voorwaarden. Ook heeft dhr. [naam 4] een groot netwerk waarop hij terug kan vallen indien financiering via [naam 5] niet mogelijk blijkt te zijn, maar dit is een optie 2 omdat financiering door particulieren duurder is.

[naam 2] zegt dat gelet op de onzekere en onduidelijke financiering en alles wat er nog moet gebeuren het onwaarschijnlijk is dat dhr. [eiser] in februari 2020 kan starten met bouwen. Maar er moet wel progressie worden gemaakt. De gemeente zal kijken naar de mogelijkheid om een indicatieve grondprijs te geven. Dhr. [eiser] komt met een duidelijke financiering en een bouwkosten berekening. Het volledig dossier zal worden beoordeeld en worden voorgelegd aan het college. De uitkomsten kunnen zijn dat de gemeente niet overgaat tot wijziging van het erfpachtrecht, dat de gemeente wel hiermee akkoord gaat of dat de gemeente akkoord gaat en hier voorwaarden aan verbindt gegeven de omstandigheden.”

2.9. Bij brief van 30 maart 2020 heeft de gemeente Amsterdam aan [eiser] het voornemen medegedeeld zijn verzoek tot wijziging van de erfpachtbestemming van het perceel te weigeren. Deze brief luidt voor zover in dit geding van belang als volgt.

“Op 16 december 2019 hebben wij een gesprek gehad met u en uw financieel adviseur, de heer [naam 4] . De aanleiding voor dit gesprek was hetgeen u had ingevuld op het bibobformulier. Op basis van die informatie is de gemeente niet voornemens om medewerking te verlenen aan de wijziging van het erfpachtrecht.

Zo blijkt uit de door u ingevulde bibobformulieren onder andere dat:

- Aan u een vergrijpboete is opgelegd door de Belastingdienst eind 2018. De definitieve

naheffingsaanslag omzetbelasting bedroeg € 73.460 met een vergrijpboete (grove schuld)

van € 15.000,-.

Daarnaast is ook een dwangsom aan u opgelegd voor het pand aan de [adres 1] in verband met overtreding van de artikelen 1a en 1b van de Woningwet en artikel 7.10 van het Bouwbesluit. Deze dwangsom is eveneens in voornoemd overleg met u besproken.

De financiering voor de transformatie vooralsnog ontbreekt.

Wij hebben toen aangegeven dat gezien de onzekere en onduidelijke financiering en de nog niet aanwezige bouwplannen het onwaarschijnlijk zou zijn dat u in februari 2020 zou kunnen starten met bouwen. Er is afgesproken dat de gemeente zou kijken naar de mogelijkheid om een indicatieve grondprijs te geven. Aan u is gevraagd om inzicht in een duidelijke financiering en een bouwkostenberekening aan te leveren.

Naast bovenstaande zorgwekkende punten hebben wij sinds vorige maand nieuwe informatie van de afdeling Toezicht en Handhaving van de Dienst Wonen ontvangen:

Bij een controle door deze dienst op 5 februari 2020 van verschillende woningen aan de

[adres 2] is gebleken dat de onderhavige woningen, althans een gedeelte daarvan, zonder vergunning aan de bestemming tot bewoning zijn onttrokken of onttrokken zijn gehouden, doordat deze voor kortdurend verblijf (minder dan zes maanden) in gebruik zijn gegeven. Naast de onttrekking en omzetting is er tevens sprake van het samenvoegen van woonruimte met andere woonruimte en het in gebruik geven van woningen zonder de daarvoor benodigde Huisvestingsvergunning.

Tevens is gebleken dat de woningen zonder vergunning van zelfstandige woonruimte naar onzelfstandige woonruimten zijn omgezet of omgezet zijn gehouden. Hiermee heeft u en of uw bedrijf Spijker Hamer B.V. in strijd gehandeld met de Huisvestingswet. Alle overtredingen tezamen hebben er toe geleid dat de gemeente voornemens is om een totaal bedrag aan boetes aan u op te leggen van € 97.250.

Daarbij bleek dat de woningen veelal worden verhuurd aan mensen die zonder geldige verblijfsvergunning, althans wederrechtelijk in NL verblijven. Deze verhuur kwalificeert als strafbaar feit ex art. 197a lid 2 Sr.

Overwegingen:

In de Beleidsregel Integriteit en Overeenkomsten 2015 (art. 2) is opgenomen dat "voorafgaand aan het sluiten van een Overeenkomst de gemeente te allen tijde contractsvrijheid toekomt en dat de gemeente het daaruit voortvloeiende recht heeft om geen Overeenkomst met een Partij aan te gaan, mede of uitsluitend op basis van het feit dat de gemeente van oordeel is dat ten aanzien van die Partij een integriteitsrisico bestaat. In het bijzonder is voor vastgoedtransacties bepaald dat een integriteitsrisico in ieder geval, maar niet uitsluitend, bestaat indien sprake is van een veroordeling voor een in artikel 4 benoemd delict of een omstandigheid als beschreven in artikel 5 of 6 van deze beleidsregel."

Gezien het feit dat u woningen zonder vergunning heeft verhuurd en heeft onttrokken aan de

woningvoorraad en gezien het feit dat u de Woningwet en het Bouwbesluit heeft overtreden is de gemeente van oordeel dat in casu sprake is van "ernstige feiten in de uitoefening van het beroep of bedrijf” zoals benoemd in de Bio artikel 5 lid 4 sub f, g en h.

Waarbij wij van mening zijn dat de eerder benoemde verhuur aan mensen zonder geldige

verblijfsvergunning een mogelijke verzwaring is van de ernstige feiten die wij aan u en uw bedrijf toerekenen

Deze ernstige fouten in de uitoefening zijn ook aannemelijk gemaakt conform artikel 5 lid 6 sub a en b van de BIO.

Daarnaast is er het niet betalen van de belastingen;

Artikel 5 lid 7 van de BIO geeft aan dat: "De gemeente kan besluiten een Overeenkomst met een Partij niet aan te gaan of te beëindigen indien de Partij niet of niet-tijdig aan zijn verplichtingen heeft voldaan ten aanzien van de betaling van de sociale zekerheidsbijdragen en/of belastingen overeenkomstig de wettelijke bepalingen van het land waar hij is gevestigd of van Nederland."

Gezien de voornoemde feiten (te weten het niet betalen van belasting, de verhuur aan illegaal in Nederland verblijvende personen, het overtreden van de woningwet en het meermalen overtreden van het bouwbesluit) kan de gemeente niet anders concluderen dan dat hier sprake is van een verhoogd risico op integriteitsschending.

Op grond hiervan is de gemeente voornemens om uw verzoek om wijziging van de bestemming van het pand aan de [adres 1] niet te honoreren.”

2.10. Bij brief van 4 mei 2020 heeft de advocaat van [eiser] op dit voornemen gereageerd. Hierin is onder andere het volgende vermeld.

“21. De gemeente heeft een drietal integriteitsrisico's aan het Voornemen ten grondslag gelegd. Hieronder zal elk van deze drie feitencomplexen worden besproken.

A. Niet voldoen aan de belastingverplichtingen

(…)

26. Voor zover de gemeente meent dat de tussen de Belastingdienst en de heer [eiser] overeengekomen boete als onderdeel van een algehele schikking ook separaat relevantie heeft, is dat verder niet onderbouwd. Daarnaast blijkt uit de stukken en ook uit de toelichting die in het persoonlijk gesprek van 16 december 2019 is gegeven, dat de boete betrekking heeft op een onzorgvuldigheid van de kant van [eiser] waarbij onvoldoende is onderkend dat een btw plichtig project van kleur was verschoten en een btw vrijgesteld project was geworden. Daarmee had de vooraftrek naar rato ook verminderd moeten worden. De Belastingdienst kwalificeerde dit als grove schuld en dus geen opzet. Zonder nadere toelichting is het onbegrijpelijk dat de gemeente een dergelijke onzorgvuldigheid met een relatief beperkt nadeel tot een integriteitsrisico zou leiden. Het gaat over een periode van 4 jaar om een bedrag van enkele tienduizenden euro’s waar een beperkte verhoging met boete van € 15.000. Afgezet tegen de omvang van de activiteiten van de heer [eiser] is dit een zeer beperkt bedrag, terug te herleiden tot een enkele onzorgvuldigheid in de financiële administratie. Zonder nadere toelichting is dit niet te beschouwen als een relevant integriteitsrisico.

B. Overtreding Woningwet

27. De betreffende overtredingen hadden betrekking op een aanwijzing om te verhinderen dat met name daklozen in het pand aan de [adres 1] zouden kunnen overnachten. Reden dat deze kwestie niet direct opgelost kon worden, was gelegen in het feit dat de oplossing niet eenvoudig was. Uiteindelijk is een deugdelijke (en kostbare) afscheiding aangebracht waarna er ook geen aanwijzingen door de gemeente Ouder-Amstel meer zijn gegeven. Ook is de gemeente Ouder-Amstel later hier niet meer op terug gekomen en heeft zij van harte en constructief meegewerkt aan een minnelijke regeling van de ingediende bezwaren tegen de verleende omgevingsvergunning. Derhalve is de zaak naar tevredenheid van de verantwoordelijke gemeente opgelost. Daarmee is het niet meer aan de gemeente Amsterdam om deze kwestie als een ernstige beroepsfout te kwalificeren terwijl de gemeente die het primair aangaat, dat kennelijk niet heeft gedaan. Deze kwestie kan geen relevantie hebben voor de vraag over integriteitsrisico's.

C. Overtredingen Huisvestingswet

28. Zoals hierboven reeds is overwogen is dit integriteitsrisico niet passend aannemelijk gemaakt nu het enkel om boetevoornemens gaat waar de heer [eiser] nota bene nog niet eens op is gehoord. De heer [eiser] betwist de overtredingen en ik verwijs hiervoor kortheidshalve naar de zienswijzes ten aanzien van deze voornemens. Deze zienswijze wordt naar verwachting ook heden ingediend en de definitieve versie zal ik u nazenden.

29. In de zienswijze zal naast een aantal formele en procedurele bezwaren ook een drietal inhoudelijke bezwaren naar voren worden gebracht. Immers er dienen drie vragen beantwoord te worden om een boete te kunnen opleggen: (i) is er sprake van een overtreding; (ii) is de heer [eiser] aan te merken als overtreder, en (iii) is er sprake van enige verwijtbaarheid die een boete zou rechtvaardigen? Op alle drie de vragen zal in de zienswijze verweer worden gevoerd.”

2.11. Bij brief van 29 september 2020 heeft de gemeente Amsterdam [eiser] medegedeeld zijn verzoek tot wijziging van de erfpachtbestemming van het perceel af te wijzen. Deze mededeling wordt hierna aangeduid als het besluit. Dit luidt voor zover in dit geding van belang als volgt:

“2. Verloop procedure screening

Op 8 juli 2019 hebben wij u gevraagd om het zogeheten "bio/bibob-formulier vastgoed" in te vullen. Op 8 augustus 2019 heeft u hierop gereageerd en uitstel gevraagd, waarna wij op 14 oktober 2019 de stukken hebben ontvangen. Op 16 december 2019 heeft een gesprek plaatsgevonden met u en uw financieel adviseur. De aanleiding voor dit gesprek was hetgeen u had ingevuld op het ingediende formulier. Na zorgvuldige bestudering van de stukken en voorgenoemd gesprek besluit de gemeente geen medewerking te verlenen aan de wijziging van uw erfpachtrecht. De gemeente heeft daartoe besloten op grond van onderstaande redenen.

Gebleken is onder andere dat:

- Aan u een vergrijpboete is opgelegd door de Belastingdienst eind 2018. De definitieve

naheffingsaanslag omzetbelasting bedroeg € 73.460 met een vergrijpboete (grove schuld)

van € 15.000.

- Aan u is een dwangsom opgelegd voor het pand aan de [adres 1] in verband

met overtreding van de artikelen 1a en 1b van de Woningwet en artikel 7.10 van het Bouwbesluit. Deze dwangsom is eveneens in voornoemd overleg met u besproken.

- De financiering voor de transformatie van het perceel aan de [adres 1] vooralsnog ontbreekt. Wij hebben in het gesprek op 16 december 2019 reeds opgemerkt dat gezien de onzekere en

onduidelijke financiering en de toen nog niet aanwezige bouwplannen het onwaarschijnlijk zou zijn dat u in februari 2020 zou kunnen starten met bouwen. Afgesproken is dat de gemeente de mogelijkheid onderzoekt om een indicatieve grondprijs te geven. Aan u is gevraagd om inzicht in een duidelijke financiering en een bouwkostenberekening aan te leveren. De stukken met betrekking tot de financiering zijn tot op heden niet aangeleverd.

Naast de hiervoor genoemde feiten hebben wij in februari van dit jaar

nieuwe informatie

ontvangen van de Dienst Wonen (afdeling Toezicht en Handhaving). Daarbij gaat het onder meer om het volgende:

Voornoemde dienst heeft bij een controle van woningen aan de [adres 2] (waarvan u, Waterpas B.V en/of Spijker Hamer B.V., welke vennootschappen u middellijk vertegenwoordigt, verhuurder bent) geconstateerd op 5 februari 2020 dat deze, althans een gedeelte daarvan, zonder vergunning aan de bestemming tot bewoning waren en zijn onttrokken, doordat deze voor kortdurend verblijf (minder dan zes maanden) in gebruik zijn gegeven. Naast de onttrekking is er tevens sprake van het samenvoegen van woonruimte(n) en het in gebruik geven van woningen zonder de daarvoor benodigde Huisvestingsvergunning.

Voorts is gebleken dat de woningen zonder vergunning van zelfstandige woonruimte naar onzelfstandige woonruimten zijn omgezet. Hiermee heeft u (en/of uw bedrijven Waterpas B.V. en/of Spijker Hamer B.V.) in strijd gehandeld met de Huisvestingswet. Voornoemde overtredingen tezamen hebben er toe geleid dat de gemeente een totaal bedrag aan boetes aan u heeft opgelegd van € 44.750.

Tevens bleek dat de woningen veelal worden verhuurd aan mensen die zonder geldige

verblijfsvergunning, althans wederrechtelijk in NL verblijven. Deze verhuur aan mensen zonder verblijfsvergunning kwalificeert als strafbaar feit ex art. 197a lid 2 Sr.

3. Overwegingen:

Vanwege het feit dat u woningen zonder vergunning heeft verhuurd en heeft onttrokken aan de woningvoorraad, alsmede het feit dat aan u een dwangsom wegens overtreding van de Huisvestingswet en het Bouwbesluit is opgelegd, is de gemeente van oordeel dat in het onderhavige geval sprake is van "ernstige feiten in de uitoefening van het beroep of bedrijf” zoals benoemd in de Bio artikel 5 lid sub f, g en h.

Wij zijn van oordeel dat de eerder benoemde verhuur aan mensen zonder geldige

verblijfsvergunning een verzwaring oplevert van de ernstige feiten die wij aan u en uw bedrijven toerekenen.

Deze ernstige fouten in de uitoefening van beroep of bedrijf zijn ook aannemelijk gemaakt in de zin van artikel 5 lid 6 sub a en b van de BIO.

Op grond van voornoemde feiten (te weten het niet betalen van belasting, de verhuur aan illegaal in Nederland verblijvende personen, het overtreden van de Huisvestingswet en het meermalen overtreden van het Bouwbesluit) kan de gemeente niet anders concluderen dan dat hier sprake is van een onaanvaardbaar integriteitsrisico.

Gelet op het voorgaande heeft het college besloten uw verzoek om wijziging van de bestemming van het pand aan de [adres 1] niet te honoreren. (…)

4. Reactie op uw zienswijze

In uw zienswijze noemt u een aantal redenen waarom u van mening bent dat de gemeente dient af te zien van het voornemen en alsnog de toestemming tot wijziging dient te verlenen.

Wij gaan hierbij kort in op de in uw zienswijze genoemde punten:

Geen strafrechtelijke verwijten:

U geeft aan dat er geen sprake is van strafrechtelijke verwijten. Dit is niet juist. Er zijn meerdere feiten ten grondslag gelegd aan dit besluit, waaronder strafbare feiten. Het betreft feiten die kwalificeren als niet integer handelen.

• Een vermoeden van betrokkenheid bij het overtreden van de AWR in de periode van 1 januari 2013 tot en met 26 januari 2017;

• Een vermoeden van betrokkenheid bij het overtreden van de AWR over 2014 (administratieplicht);

• Een vermoeden van verhuur aan mensen zonder verblijfsvergunning (strafbaar feit ex art. 197a lid 2 Sr.)

• Daarnaast is er sprake van een ernstig vermoeden van betrokkenheid bij het meermalen

overtreden van de Huisvestingswet 2014 in de periodes van februari 2018 tot en met 5 februari 2020, maart 2019 tot en met 5 februari 2020, 22 januari 2020 tot en met 5 februari 2020 en november 2019 tot en met 5 februari 2020.

Bovenstaande gaat niet over compliant gedrag maar over feiten die aangeven dat sprake is van niet integer gedrag dat de gemeente niet wenst te faciliteren.

Relatie overtreding en wijziging erfpachtrecht

Met het wijzigen van het erfpachtrecht dient u aan financiële verplichtingen te voldoen. De

gemeente meent dat er samenhang is tussen het overtreden van de regels van de AWR en de

wijziging van het erfpachtrecht. Gelet op de voorgaande feiten is bij de gemeente gegronde vrees dat u wederom deze regels zult overtreden. Ook het feit dat aan u dwangsommen zijn opgelegd, rechtvaardigt het vermoeden dat als gevolg van de gevraagde erfpachtwijziging zich bij de voorgenomen herontwikkeling weer integriteitsschendingen zullen voordoen.

Daarnaast heeft u niet aangetoond dat u over voldoende en solide financiering voor de

herontwikkeling beschikt. Bij gebrek aan financiering kan de gemeente deze ook niet op integriteit toetsen. Tot slot draagt het feit dat u, naar eigen zeggen, bij Nederlandse banken geen herfinanciering kunt krijgen, bij aan het besluit van de gemeente om de bestemmingswijziging van het erfpachtrecht te weigeren.

Onevenredige maatregel

Met het weigeren van de erfpachtwijziging wordt de uitvoering onmogelijk, stelt u. Dit is onjuist, de uitvoering van het project blijft mogelijk, echter niet door de huidige erfpachter. Het enkele feit dat u altijd uw canon hebt betaald doet hier niet aan af. Evenals de eerdere Bibob-toets die geen belemmering zou hebben opgeleverd.

Onvoldoende aannemelijkheid integriteitsrisico

U geeft aan dat de gemeente zich baseert op eigen ervaringen van ambtenaren nu de bestuurlijke boetes inzake de [locatie] nog niet definitief zijn. De gemeente is van mening dat dit gezien de bewijsstukken voldoende aannemelijk is gemaakt. In ieder geval voldoende om niet integer handelen aan te tonen.

Belangenafweging

Aan het besluit om de toestemming voor erfpachtwijziging te weigeren heeft de gemeente een uitgebreide belangenafweging ten grondslag gelegd. De eerder benoemde strafbare feiten, overtredingen, alsmede het gebrek aan voldoende en solide financiering hebben tot deze beslissing geleid.

De gemeente is er niet op uit om ondernemers weg te zetten als niet integer. De gemeente wil slechts zaken doen met ondernemers die integer zijn. Om dit te kunnen bewerkstelligen maakt zij gebruik van haar contractsvrijheid om op grond van de BIO niet integere partijen te weigeren en daarmee kansen te bieden aan integere ondernemers.

Uw zienswijze heeft er niet toe geleid dat er een ander standpunt wordt ingenomen en het college verleent u hierbij geen toestemming tot wijziging van het erfpachtrecht. Met het weigeren van de toestemming tot wijziging, wil het college voorkomen dat zij een contract aangaat met een niet integere partij.

Tegen dit besluit is geen bezwaar en/of beroep mogelijk in de zin van de Algemene Wet

Bestuursrecht, aangezien het een privaatrechtelijke rechtshandeling betreft. Indien u het niet eens bent met deze beslissing dient u zich te wenden tot de civiele rechter.”

2.12. Op 17 februari 2022 heeft [eiser] het pand en het recht van erfpacht overgedragen aan Jobritress Holding B.V. (hierna: Jobritress) tegen een koopsom van € 2,5 miljoen onder een aantal ontbindende voorwaarden, waaronder dat de omgevingsvergunning niet aan de koper wordt overgedragen en de gemeente Amsterdam geen aanbieding doet tot wijziging van de bestemming van de erfpacht die aansluit op de omgevingsvergunning.

Aan weigering ten grondslag gelegde feiten – de BTW kwestie

2.13. In verband met de door de Belastingdienst opgelegde naheffingsaanslag omzetbelasting hebben [eiser] (aangeduid als ‘Partij A’) en de Belastingdienst (‘Partij B’) een op 10 december 2018 ondertekende vaststellingsovereenkomst gesloten die voor zover in dit geding van belang als volgt luidt:

“2. Omschrijving van het geschil/de onzekerheid

De kwestie waarover partijen van mening verschillen of in onzekerheid verkeren, luidt als volgt: De hoogte van de naheffingsaanslag omzetbelasting naar aanleiding van het boekenonderzoek, gestart op 12 juli 2017. Partij A heeft In het tijdvak 2013 t/m 2016 voorbelasting geclaimd. Partijen verschillen van mening tot welk bedrag de voorbelasting aannemelijk gemaakt kan worden. Daarnaast verschillen partijen van mening over het moment waarop de correctie van de omzetbelasting op ingekomen facturen ter zake van de [adres 3] moet plaats vinden en derhalve over welk tijdvak de naheffing ter zake hiervan moet plaatsvinden (2013 of 2014).

(…)

4. Feiten

Ter vermijding van (rechts)onzekerheid en een geschil zijn partijen op 20 november 2018 het volgende overeengekomen:

• de naheffingsaanslag bedraagt € 73.460;

• een deel van de naheffingsaanslag 2013 ter grootte van ( 11.865 (de correcties met betrekking tot de [adres 3] ) zal opgelegd worden in 2014;

• de vergrijpboete (grove schuld) bedraagt € 15.000;

• tegen de naheffingsaanslag en vergrijpboete ziet partij A af van bezwaar (en beroep).

(…)

6. Belastingrente, invorderingsrente en boete

(…)

De op grond van artikel 67f Algemene wet Inzake rijksbelastingen en paragraaf 26 Besluit bestuurlijke boeten Belastingdienst wordt een vergrijpboete opgelegd wegens het grofschuldig niet betalen van omzetbelasting. Rekening houdend met strafverminderende omstandigheden, bedraagt de hoogte van de vergrijpboete € 15.000.”

Aan weigering ten grondslag gelegde feiten – Dwangsom Ouder-Amstel

2.14. Bij beschikking van 18 mei 2017 heeft de gemeente Ouder-Amstel aan [eiser] een last onder dwangsom opgelegd met betrekking tot overtredingen bij het perceel. Deze overtredingen waren:

- het hek aan de voorzijde van het pand is gesloopt en omgevouwen;

- aan de voorzijde rechts naast het hek dat is omgevouwen en op een aantal plaatsen aan de achterzijde is het prikkeldraad verwijderd;

- aan de achterzijde, vlakbij de container, zijn twee hekken die niet meer deugdelijk vast zitten;

- in het pand zijn een hek/metalenkabelgoten aangetroffen. Deze worden als trap naar een verdieping erboven gebruikt;

- in het pand ligt verschillend losliggend materiaal en afval;

- het pand wordt gebruikt als slaapplaats voor daklozen.

2.15. Bij beschikking van 21 november 2017 heeft de gemeente Ouder-Amstel besloten tot invordering van een dwangsom van € 50.000,- op de grond dat op tien verschillende data is geconstateerd dat de overtredingen niet waren opgeheven.

2.16. [eiser] heeft deze dwangsom betaald.

Aan weigering ten grondslag gelegde feiten – [locatie]

2.17. [eiser] heeft via zijn vennootschap Spijker & Hamer Beheer B.V. (hierna Spijker & Hamer) diverse woningen beheerd voor eigenaars van andere panden, waaronder een complex met meer dan 20 appartementen aan de [locatie] in Osdorp.

2.18. Op 5 februari 2020 hebben handhavers van de gemeente Amsterdam huisbezoeken afgelegd bij deze appartementen. Naar aanleiding van deze huisbezoeken heeft het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam het voornemen uitgebracht om tien boetes op te leggen. [eiser] heeft daartegen een zienswijze ingediend, waarna bij besluiten van 17 juni 2020 drie afzonderlijke boetes aan [eiser] zijn opgelegd voor overtredingen van de Huisvestingswet. Volgens het college zijn twee woningen zonder vergunning omgezet van zelfstandige woonruimte naar onzelfstandige woonruimten (twee keer een boete van € 12.000) en is een woning zonder vergunning onttrokken aan de woningvoorraad doordat in deze woning kamers steeds kortstondig werden verhuurd (boete € 20.750). [eiser] is tegen deze besluiten in bezwaar en daarna in beroep gegaan.

2.19. De bestuursrechter van de rechtbank Amsterdam heeft in een uitspraak van 5 juli 2022 geoordeeld dat inderdaad sprake was van omzetting, maar dat niet [eiser] maar Spijker & Hamer overtreder was. De boetebesluiten voor de omzetting zijn om die reden vernietigd. De bestuursrechter heeft de boete voor de onttrekking in stand gelaten.

Erfpachtsbestemming

2.20. Het perceel maakte oorspronkelijk deel uit van een groter perceel (met kadastraal nummer [kadasternr. 1] ), dat door de gemeente Amsterdam voor 75 jaar in erfpacht is uitgegeven bij akte van 28 november 1963, met als bestemming “magazijn met expeditie- en garageruimten welke slechts als zodanig mogen worden gebruikt”.

2.21. Bij akte van 18 augustus 1995 is het oorspronkelijke perceel gesplitst in vier delen en is onder andere het door [eiser] in 2008 verkregen deel [kadasternr. 2] ontstaan. In deze akte is niets vermeld over de bestemming van de delen na splitsing. Ook in latere overdrachtsaktes met betrekking tot het perceel [kadasternr. 2] is hierover niets vermeld.

3 Het geschil

3.1. [eiser] vordert na wijziging van zijn eis

I. onder de voorwaarde dat nog geen kwijting is gegeven van de ontbindende voorwaarden zoals opgenomen in de koopovereenkomst en leveringsakte van 17 februari 2022 zoals overeengekomen tussen [eiser] en Jobritess en de levering van het onroerend goed waaronder het recht van erfpacht nog niet definitief is geworden:

A. de gemeente Amsterdam te gebieden toestemming te verlenen voor wijziging van de bestemming van de erfpacht voor het perceel inclusief opstal aan de [adres 1] , (kadastraal nummer [kadasternr. 2] , gemeente Ouder-Amstel) conform de omgevingsvergunning te weten studentenhotel onder voorbehoud van een positieve toetsing van de betrokken financiers;

Subsidiair

de gemeente Amsterdam te gebieden een nieuw besluit te nemen na in overleg te zijn getreden met [eiser] over redelijke voorwaarden waaronder de verzochte wijziging van de bestemming van de erfpacht kan worden toegewezen;

B. te verklaren voor recht dat op het moment van bestemmingswijziging de bestemming van het erfpacht onbepaald is, dan wel kantoor, dan wel bedrijfsruimte met maximaal 30% kantoor althans in enig ander in goede justitie te bepalen bestemming;

II. te verklaren voor recht dat de gemeente Amsterdam ten onrechte de bestemmingswijziging van het erfpacht heeft geweigerd en de gemeente Amsterdam te veroordelen tot vergoeding van de aldus geleden schade, nader op te maken bij staat;

III. de gemeente Amsterdam te veroordelen in de kosten van dit geding inclusief de nakosten.

3.2. De gemeente Amsterdam voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser] althans afwijzing van zijn vorderingen.

3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.

4 De beoordeling

Beoordelingskader weigering bestemmingswijziging

4.1. De gemeente Amsterdam is erfverpachter van het perceel en [eiser] was erfpachter. [eiser] had voor de voorgenomen verbouwing van het pand een omgevingsvergunning van de gemeente Ouder-Amstel verkregen, maar kon de verbouwing alleen realiseren als de gemeente Amsterdam instemde met wijziging van de bestemming van het erfpachtsrecht. Inmiddels heeft [eiser] het erfpachtsrecht onder ontbindende voorwaarden verkocht aan Jobritess. Indien de gemeente Amsterdam Jobritess een wijziging van de bestemming van het erfpachtsrecht toestaat, is het belang van [eiser] beperkt tot de schade die hij stelt te hebben geleden doordat de wijziging van de bestemming van het erfpachtsrecht hem niet is toegestaan. Als de ontbindende voorwaarde intreedt heeft [eiser] bovendien alsnog belang bij het voorwaardelijke gebod om die wijziging alsnog toe te staan. In beide gevallen zal moeten worden onderzocht of de weigering terecht was.

4.2. Aanvankelijk heeft de gemeente Amsterdam laten weten dat zij positief tegenover de bestemmingswijziging stond (zie 2.4). De latere weigering van de gevraagde bestemmingswijziging is niet ingegeven door het privaatrechtelijke belang van de gemeente Amsterdam als eigenaar, maar door haar publieke taak. Zij heeft die weigering immers gebaseerd op haar beleid zoals neergelegd in de BIO (zie onder 2.11).

4.3. In de rechtspraak is de situatie dat een overheid zowel in publiekrechtelijke als privaatrechtelijke hoedanigheid optreedt aan de orde geweest in het zogenaamde Standplaatsarrest. In die zaak had de gemeente Amsterdam een publiekrechtelijke vergunning verleend voor een mobiele snackbar op twee in de vergunning aangegeven plaatsen tijdens bepaalde evenementen. De gemeente Amsterdam weigerde echter de voor het gebruik van de vergunning noodzakelijke privaatrechtelijke toestemming.

De Hoge Raad heeft de overwegingen van het hof als volgt samengevat:

“Nu de Gemeente aan [verweerder] een publiekrechtelijke vergunning heeft verleend tot het innemen van een staanplaats op de locatie waarvan de Gemeente eigenaar is, heeft zij bij de uitoefening van haar bevoegdheid als eigenaar van de desbetreffende grond tot het al of niet verlenen van privaatrechtelijke toestemming, tot uitgangspunt te nemen dat [verweerder] door de verlening van de vergunning is gerechtigd tot het gebruik van de locatie overeenkomstig de vergunning. Daarom levert een weigering door de Gemeente van die toestemming aan [verweerder] voor het door hem beoogde gebruik van de locatie overeenkomstig de vergunning, misbruik van bevoegdheid op, tenzij sprake is van zo zwaarwegende belangen die zich verzetten tegen dat gebruik, dat niet gezegd kan worden dat de Gemeente wegens onevenredigheid tussen haar belang bij weigering en het belang van [verweerder], niet tot die weigering heeft kunnen komen.”

De Hoge Raad heeft het cassatieberoep verworpen, daarom kan deze samenvatting van het oordeel van het hof ook als uitgangspunt voor de beoordeling in deze zaak worden genomen.

4.4. De situatie in deze zaak wijkt af van de situatie in het Standplaatsarrest. Het is in deze zaak niet hetzelfde overheidsorgaan dat enerzijds publiekrechtelijke toestemming geeft (de omgevingsvergunning) en anderzijds medewerking weigert (weigering wijziging bestemming erfpachtsrecht). Immers, het is de gemeente Ouder-Amstel die de omgevingsvergunning heeft verleend en het is de gemeente Amsterdam die wijziging van de bestemming van het erfpachtsrecht weigert. In dat kader is van belang dat de gemeente Amsterdam voldoende heeft gesteld dat integriteit voor haar een speerpunt is. Het is niet in geschil dat gemeente Ouder-Amstel geen integriteitstoets heeft uitgevoerd, terwijl zij daar op grond van artikel 2.1 en 2.20 Wabo in samenhang met artikel 3 Bibob wel de wettelijke bevoegdheid toe had. Onder die omstandigheden kan niet worden gezegd dat de gemeente Amsterdam de vergunning van de gemeente Ouder-Amstel tot uitgangspunt moest nemen. Dat betekent dat de gemeente Amsterdam haar eigen beleid kan voeren en daarbij geen rekening hoeft te houden met de eerdere beslissingen van een ander overheidsorgaan.

4.5. De gemeente Amsterdam stelt dat zij als privaatrechtelijke contractspartij contractsvrijheid heeft, zodat het uitgangspunt is dat het haar vrij staat al dan niet mee te werken aan de gevraagde bestemmingswijziging. Dat uitgangspunt is juist, maar daarbij geldt wel dat een overheidsorgaan bij privaatrechtelijk handelen naar vaste rechtspraak gebonden is aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Verder is van belang dat de contractsvrijheid van de gemeente Amsterdam wordt beperkt door het feit dat er reeds een rechtsverhouding tussen partijen bestond, te weten het erfpachtsrecht. [eiser] kan dus alleen van de gemeente Amsterdam en van niemand anders toestemming krijgen tot wijziging van de bestemming van zijn erfpachtsrecht. Die al bestaande rechtsverhouding wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid. De contractsvrijheid wordt door deze omstandigheden dus ingeperkt.

4.6. Dat de gemeente (tot op zekere hoogte) beschikt over contractsvrijheid neemt bovendien niet weg dat de gemeente Amsterdam misbruik van recht kan maken en dus onrechtmatig kan handelen als zij instemming met de bestemmingswijziging weigert op gronden die die beslissing niet kunnen dragen.

4.7. De rechtbank zal met inachtneming van de hiervoor geschetste uitgangspunten nu de weigeringsgronden bespreken.

Het beleid van de gemeente Amsterdam (de Beleidsregel Integriteit en Overeenkomsten)

4.8. De gemeente heeft de onder 2.11 genoemde weigering in te stemmen met de gevraagde bestemmingswijziging gebaseerd op de in die weigering genoemde bepalingen van de BIO. Deze bepalingen zijn geciteerd onder 2.5.

4.9. [eiser] heeft in dit verband gewezen op artikel 4:84 Awb, dat luidt:

“Het bestuursorgaan handelt overeenkomstig de beleidsregel, tenzij dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig

zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen.”

Daarbij dient in dit geval als bijzondere omstandigheden mee te wegen dat [eiser] alleen van de gemeente Amsterdam en van niemand anders toestemming kan krijgen tot wijziging van de bestemming van zijn erfpachtsrecht en dat hij zonder die bestemmingswijziging zijn bouwplan niet kan uitvoeren, wat een groot financieel nadeel oplevert.

Aan weigering ten grondslag gelegde feiten – de BTW kwestie

4.10. De gemeente baseert haar weigering onder andere op de aan [eiser] opgelegde verzuimboete wegens te weinig betaalde BTW. Het niet betalen van verschuldigde belasting kan wijzen op een gebrek aan integriteit en de gemeente Amsterdam heeft er een gerechtvaardigd belang bij geen zaken te doen met een niet integere partij. In dit geval kan uit de vaststaande feiten echter op dit punt geen gebrek aan integriteit worden afgeleid, nu geen opzet is vastgesteld, maar grove schuld, terwijl uit de onder 2.13 weergegeven vaststellingsovereenkomst bovendien blijkt dat naar het oordeel van de Belastingdienst sprake was van strafverminderende omstandigheden. Bovendien heeft [eiser] al in het gesprek van 16 december 2019 (zie 2.8) de gemeente Amsterdam laten weten dat hij maatregelen heeft genomen om herhaling te voorkomen, namelijk het uitbesteden van de financiële administratie aan een ervaren administrateur. De gemeente Amsterdam heeft dat laatste niet kenbaar in haar definitieve beslissing betrokken, terwijl dergelijke maatregelen op grond van artikel 2 lid 6 BIO wel van belang zijn voor de afweging van de gemeente. Pas in deze procedure heeft de gemeente Amsterdam zich op het standpunt gesteld dat [eiser] géén maatregelen heeft genomen om herhaling te voorkomen, maar zij heeft dit standpunt niet nader toegelicht. Bovendien speelde de BTW kwestie in 2013 en is niet gebleken dat er nadien opnieuw problemen met de Belastingdienst zijn geweest. Om deze redenen kon de gemeente Amsterdam deze kwestie niet aan haar weigering van toestemming tot bestemmingswijziging van het erfpachtsrecht ten grondslag leggen.

Aan weigering ten grondslag gelegde feiten – Dwangsom Ouder-Amstel

4.11. De gemeente Amsterdam heeft blijkens het voornemen (zie 2.9) de opgelegde dwangsom mede aan het voorgenomen besluit ten grondslag gelegd. Daarbij is in het voornemen slechts vermeld dat de dwangsommen bij de bespreking op 16 december 2019 ter sprake zijn gekomen. In het gespreksverslag is daarover vermeld: “Dhr. [eiser] zegt het flauw te vinden dat de door de gemeente Ouder-Amstel opgelegde dwangsom nu wordt betrokken bij dit onderzoek.”

[eiser] heeft de relevantie van die opgelegde dwangsom gemotiveerd betwist in zijn reactie op het voornemen (zie onder 2.10). [eiser] heeft naar voren gebracht dat het ging om personen die zich tegen zijn wil met geweld toegang verschaften tot het pand. In het besluit is de gemeente hier niet op ingegaan, maar heeft zij de opgelegde dwangsom nog steeds aan de weigering om mee te werken aan bestemmingswijziging ten grondslag gelegd. Dat [eiser] niet heeft weten te verhinderen dat zich in het gebouw personen bevonden die zich daar toegang toe hadden verschaft, betekent echter niet dat hij niet integer is. Al met al heeft de gemeente Amsterdam aldus de relevantie van de opgelegde dwangsom voor de integriteit van [eiser] niet inzichtelijk gemaakt. Dus kon de gemeente Amsterdam dit niet mede ten grondslag leggen aan haar weigering van toestemming tot bestemmingswijziging van het erfpachtsrecht.

Aan weigering ten grondslag gelegde feiten – [locatie] – Huisvestingswet

4.12. Aanvankelijk ging de gemeente uit van tien overtredingen van de Huisvestingswet. Vervolgens is voor slechts drie overtredingen een boete opgelegd. [eiser] is daartegen in beroep gekomen en is in twee gevallen in het gelijk gesteld en in een geval in het ongelijk (zie 2.18). Tegen die laatste beslissing is hij in hoger beroep gegaan.

4.13. Overtredingen van de Huisvestingswet kunnen voor de beslissing over de integriteit van [eiser] relevante feiten zijn. De constateringen hebben echter niet steeds rechtstreeks betrekking op het handelen van [eiser] , maar op zijn bedrijven. Daarom mocht van de gemeente Amsterdam worden verwacht dat zij zou motiveren welke rol [eiser] (in persoon dan wel als bestuurder van een gelieerde partij in de zin van art. 2 lid 2 BIO) bij elk van de gestelde overtredingen heeft gespeeld en welk verwijt hem kan worden gemaakt. Alleen een hem te maken verwijt van voldoende gewicht kan immers leiden tot het oordeel dat sprake is van “delicten en gedragingen of omstandigheden die naar hun aard zijn aan te merken als ernstige fout in de uitoefening van het beroep” (artikel 5 lid 4 onder h BIO). Die motivering ontbreekt in het besluit. Daarom kan de relevantie van de overtredingen van de Huisvestingswet voor de integriteit van [eiser] op basis van het besluit niet worden beoordeeld.

Aan weigering ten grondslag gelegde feiten – [locatie] – art. 197a lid 2 Sr

4.14. In de beslissing van de gemeente Amsterdam is vermeld dat de woningen veelal worden verhuurd aan mensen die zonder geldige verblijfsvergunning, althans wederrechtelijk in Nederland verblijven en dat deze verhuur kan worden gekwalificeerd als strafbaar feit in de zin van artikel 197a lid 2 Sr.

4.15. Ter zitting heeft de gemeente Amsterdam erkend dat er geen concrete aanwijzingen zijn dat [eiser] aan deze personen woonruimte heeft verhuurd. Dat betekent dat het gestelde strafbare feit geen reden kon zijn voor weigering van bestemmingswijziging van het erfpachtsrecht.

Tussenconclusie

4.16. De tussenconclusie luidt dat van de vier bezwaren die mogelijk niet-integer gedrag betreffen er slechts één stand houdt, maar dat onvoldoende is gemotiveerd waarom die zo ernstig is dat van een “ernstige fout in de uitoefening van het beroep” sprake was.

Echter, zelfs als van de drie overtredingen wordt uitgegaan waarvoor ten tijde van het besluit een boete was opgelegd acht de rechtbank die van onvoldoende gewicht is om te kunnen concluderen dat [eiser] niet integer is en dat de gemeente Amsterdam om die reden met een beroep op haar contractsvrijheid (die in dit geval beperkt was, zie onder 4.5) de door hem gevraagde bestemmingswijziging mocht weigeren.

Aan weigering ten grondslag gelegde feiten – Financiering

4.17. De gemeente Amsterdam heeft echter ook aan haar weigering ten grondslag gelegd dat [eiser] niet heeft aangetoond dat hij beschikt over voldoende en solide financiering. Daardoor heeft de gemeente Amsterdam deze financiering niet op integriteit kunnen toetsen, zo staat in het besluit. Dit had echter geen reden mogen zijn om de wijziging te weigeren. Indien er geen andere weigeringsgronden zouden zijn geweest, zou van de gemeente Amsterdam mogen worden verwacht dat zij de beslissing over de gevraagde instemming met een bestemmingswijziging zou hebben aangehouden totdat zij in de gelegenheid was geweest de herkomst van de financiering te beoordelen. In dit geval echter heeft de gemeente op 16 december 2019 toegezegd dat zij zou kijken naar de mogelijkheid om een indicatieve grondprijs te geven (zie 2.8). [eiser] zou op zijn beurt een duidelijke financiering en een bouwkostenberekening overleggen. [eiser] heeft op 3 maart 2020 een raming van bouwkosten ingediend. De gemeente heeft vervolgens na de handhavingsacties van januari en februari 2020 aan de [locatie] besloten dat het geen zin meer had om een indicatieve grondprijs af te geven. Omdat de rechtbank hiervóór heeft geoordeeld dat de overtredingen met betrekking tot de Hoekstlootstraat onvoldoende zijn om te concluderen dat [eiser] niet integer is, had de gemeente hem echter toch nog de gelegenheid moeten geven om inzicht te geven in de financiering, zodat die financiering inhoudelijk getoetst kon worden.

Dat betekent dat het niet bekend zijn van de financiering wel grond kon zijn om nog niet in te stemmen met de gevraagde bestemmingswijziging, maar niet om deze te weigeren.

Dat betekent echter ook dat het nog niet bekend zijn van de financiering niet mede aan de weigering ten grondslag gelegd kon worden.

Conclusie weigering bestemmingswijziging

4.18. Uit het voorafgaande volgt dat onvoldoende is gemotiveerd waarom de situatie zo ernstig is dat sprake is van een “ernstige fout in de uitoefening van het beroep”. De gemeente Amsterdam mocht voordat zij instemde met de wijziging eisen dat haar inzicht werd gegeven in de financiering, maar het nog niet bekend zijn daarvan mocht niet mede aan de weigering ten grondslag gelegd worden.

Al met al was er dus onvoldoende grond om de gevraagde bestemmingswijziging te weigeren.Door aan het besluit vier omstandigheden ten grondslag te leggen die het besluit niet kunnen dragen en een omstandigheid waarvan de relevantie onvoldoende duidelijk was, heeft de gemeente Amsterdam het besluit niet zorgvuldig voorbereid. De gemeente Amsterdam heeft daarom door de gevraagde bestemmingswijziging te weigeren onrechtmatig gehandeld.

4.19. Voor het geval de ontbindende voorwaarde in de koopovereenkomst intreedt en het perceel weer aan [eiser] ter beschikking staat vordert [eiser] de gemeente Amsterdam te gebieden toestemming te verlenen voor wijziging van de bestemming van de erfpacht met betrekking tot het perceel, onder voorbehoud van een positieve toetsing van de betrokken financiers; dan wel (subsidiair) de gemeente Amsterdam te gebieden een nieuw besluit te nemen na in overleg te zijn getreden met [eiser] over redelijke voorwaarden waaronder de verzochte wijziging van de bestemming van de erfpacht kan worden toegewezen.

Uit wat hiervoor is overwogen vloeit voort dat de gemeente Amsterdam zolang de financiering niet was onderbouwd, en dus niet kon worden geoordeeld of [eiser] over deugdelijke financiering beschikt nog niet behoefde in te stemmen met de gevraagde bestemmingswijziging. Nu de andere gronden voor de weigering ondeugdelijk zijn bevonden zal de gemeente Amsterdam alsnog moeten overgaan tot de beoordeling van de financiering. Het onder I.A primair gevorderde gaat er vanuit dat de gemeente Amsterdam een nieuw besluit alleen van de financiering af kan laten hangen, het subsidiair gevorderde beperkt de gemeente Amsterdam niet in haar overwegingen, wat niet wegneemt dat zij wat in dit vonnis is overwogen als uitgangspunt zal moeten nemen. De rechtbank zal daarom tot het subsidiair gevorderde veroordelen.

Dit heeft tot gevolg dat van de gemeente Amsterdam mag worden verwacht dat zij in deze situatie alsnog de indicatieve grondwaarde bekend maakt, waarna [eiser] onderbouwd kan laten weten op welke wijze hij het bouwplan zal financieren. Vervolgens zal de gemeente Amsterdam dan een nieuw besluit moeten nemen.

Schadevergoedingsvordering

4.20. De onder II. gevorderde verklaring voor recht kan worden toegewezen. Door de deugdelijkheid van de financiering niet te onderzoeken, maar direct de bestemmingswijziging te weigeren, heeft de gemeente onrechtmatig gehandeld jegens [eiser] . Op grond van de toelichting van [eiser] is de mogelijkheid van schade voldoende aannemelijk, al is het bestaan van schade nog niet zeker.

Huidige erfpachtbestemming

4.21. Voorts speelt de vraag naar de erfpachtbestemming die op dit moment op het perceel rust (vordering I. onder B). [eiser] stelt dat hij belang heeft bij de gevorderde verklaring voor recht tot vaststelling van de huidige bestemming als de koopovereenkomst wordt ontbonden en de vordering van [eiser] onder I.A wordt toegewezen. Tussen partijen is niet in geschil dat in dat geval de berekening van de wijziging van de canon voor de gewijzigde bestemming af zal hangen van de huidige bestemming. De rechtbank neemt daarom aan dat [eiser] (hoewel in voorwaardelijke zin) belang heeft bij de gevorderde verklaring voor recht.

4.22. Vast staat dat bij de uitgifte van het oorspronkelijke (grotere) erfpachtsrecht als bestemming is vermeld: “magazijn met expeditie- en garageruimten welke slechts als zodanig mogen worden gebruikt”. Op enig moment is op een gedeelte van het perceel een kantoor gebouwd. Vervolgens is het in erfpacht uitgegeven perceel gesplitst in het gedeelte waarop het kantoor is gebouwd en het overige gedeelte. Het perceel met het kantoorgebouw is het perceel dat [eiser] gekocht heeft. De door partijen in het geding gebrachte akten met betrekking tot de splitsing en latere overdrachten vermelden niets over de bestemming van het erfpachtsrecht.

4.23. [eiser] stelt dat er geen erfpachtbestemming meer rust op het perceel en dat er derhalve ook geen wijziging zou hoeven worden aangevraagd, dan wel dat de bestemming thans 100% kantoor is.

4.24. De gemeente Amsterdam stelt dat de oorspronkelijke bestemming niet is gewijzigd, zodat deze thans nog steeds van kracht is.

4.25. De uitleg van het erfpachtrecht, en dus ook van de bestemming, komt aan op de in de notariële akte van vestiging van het recht van erfpacht tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling. Die bedoeling moet worden afgeleid uit de in die akte opgenomen, naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte uit te leggen omschrijving van de bestemming. De omschrijving in de oorspronkelijke akte is duidelijk. Omdat in de akte van splitsing en de latere akten met betrekking tot het perceel geen wijziging van bestemming is vermeld, is de bestemming in juridische zin gelijk gebleven. Dat het feitelijke gebruik daarvan afweek doet niet ter zake. Die afwijkende feitelijke bestemming heeft niet geleid tot een juridische bestemmingswijziging. Daarvoor zou immers instemming van de gemeente Amsterdam vereist zijn en die ontbreekt.[eiser] heeft aangevoerd dat in het eigen databestand van gemeente Amsterdam geen bestemming is vermeld. Daaruit kan echter niet worden afgeleid dat de gemeente Amsterdam heeft ingestemd met een gewijzigde bestemming (van de oorspronkelijke bestemming naar ‘geen bestemming’).

4.26. De onder I.B gevorderde verklaring voor recht zou dus slechts kunnen worden toegewezen in die zin dat voor recht kan worden verklaard dat op het moment van bestemmingswijziging de bestemming van het erfpacht is: ‘magazijn met expeditie- en garageruimten welke slechts als zodanig mogen worden gebruikt’. Er is echter niet gebleken dat [eiser] bij een dergelijke verklaring voor recht belang heeft, zodat deze zal worden afgewezen..

kosten

4.27. De gemeente Amsterdam is grotendeels in het ongelijk gesteld en wordt daarom in de proceskosten veroordeeld. De kosten worden aan de zijde van [eiser] op basis van het toepasselijke liquidatietarief begroot op

griffierecht: € 667,00

salaris advocaat: € 1.689,00 (3 punten x tarief € 563,00)

totaal: € 2.356,00.

4.28. De nakosten worden ambtshalve toegewezen zoals in de beslissing is bepaald.

5 De beslissing

De rechtbank

5.1. verklaart voor recht dat de gemeente Amsterdam met het besluit van 29 september 2020 ten onrechte de bestemmingswijziging van het erfpacht heeft geweigerd en veroordeelt de gemeente Amsterdam tot vergoeding van de daardoor door [eiser] geleden schade, nader op te maken bij staat,

5.2. onder de voorwaarde dat nog geen kwijting is gegeven van de ontbindende voorwaarden zoals opgenomen in de koopovereenkomst en leveringsakte van 17 februari 2022 zoals overeengekomen tussen [eiser] en Jobritess en de levering van het onroerend goed waaronder het recht van erfpacht nog niet definitief is geworden:

gebiedt de gemeente Amsterdam een nieuw besluit te nemen over de verzochte wijziging van de bestemming van de erfpacht voor het perceel inclusief opstal aan de [adres 1] , (kadastraal nummer [kadasternr. 2] , gemeente Ouder-Amstel), na in overleg te zijn getreden met [eiser] over redelijke voorwaarden waaronder de verzochte wijziging van de bestemming van de erfpacht kan worden toegewezen, zoals vermeld onder 4.19,

5.3. veroordeelt de gemeente Amsterdam in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] begroot op € 2.356,00.

5.4. veroordeelt de gemeente Amsterdam in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de gemeente Amsterdam niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

5.5. wijst af het meer of anders gevorderde,

5.6. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel, mr. C. Bakker en mr. H.J. Schaberg en in het openbaar uitgesproken op 30 november 2022.

HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH7845 (Gemeente Amsterdam/Geschiere).

HR 27 maart 1987, NJ 1987, 727 (Amsterdam/Ikon Beleidsconsulenten) en HR 24 april 1992, GS 6950, 6 m.nt. HH (Zeeland/Hoondert).

type: RHCJ

coll: