ECLI:NL:RBAMS:2023:1357
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/701730 / HA ZA 21-447
Vonnis van 8 maart 2023
in de zaak van
1. de vennootschap naar buitenlands recht
UPPER BROOK (A) LIMITED,
2. de vennootschap naar buitenlands recht
UPPER BROOK (F) LIMITED,
beide gevestigd op de Kaaimaneilanden,
eiseressen in conventie in de hoofdzaak,
verweersters in reconventie in de hoofdzaak,
verweersters in de incidenten,
advocaat mr. K. Rutten te Utrecht,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PALLADYNE INTERNATIONAL ASSET MANAGEMENT B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
eiseres in het door haar ingestelde incident,
advocaat mr. E.M. Tjon-En-Fa te 's-Gravenhage,
en
2. de stichting
PALINT STICHTING,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
eiseres in het door haar ingestelde incident,
advocaat mr. J. de Koning te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Upper Brook (A), Upper Brook (F), PIAM en Palint worden genoemd. Eiseressen gezamenlijk worden ook aangeduid met Upper Brook (A) en (F).
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 28 april 2021,
akte overlegging producties, zijdens Upper Brook (A) en (F),
de conclusie van antwoord tevens incidentele vordering ex 223 Rv en eis in reconventie, met producties, zijdens PIAM,
de conclusie van antwoord; reconventionele vordering; en incidentele vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening ex 223 Rv, met producties, zijdens Palint,
het tussenvonnis van 5 oktober 2022 waarbij een mondelinge behandeling is gelast,
de incidentele conclusie van antwoord, met producties,
akte overlegging arrest hof Amsterdam (productie 79) zijdens Upper Brook (A) en (F),
het vonnis in incident van 16 november 2022,
de e-mail van 8 december 2022 van de rechtbank over de spreektijden van partijen op de mondelinge behandeling,
de ingekorte conclusie van antwoord in reconventie, met producties,
de akte overlegging productie 3 zijdens Palint,
de akte overlegging producties 136 t/m 165 zijdens PIAM,
de akte overlegging producties 80 t/m 122 tevens houdende wijziging van eis in conventie zijdens Upper Brook (A) en (F),
de akte overlegging producties 123 t/m 135 tevens akte houdende vermeerdering gronden van eis zijdens Upper Brook (A) en (F),
de akte overlegging aanvullende producties 136 zijdens Upper Brook (A) en (F),
de akte overlegging aanvullende producties 137 zijdens Upper Brook (A) en (F),
de akte overlegging aanvullende productie 138 zijdens Upper Brook (A) en (F),
het proces-verbaal van mondelinge behandeling gehouden op 25 januari 2023,
de brief van 10 februari 2023 zijdens Upper Brook (A) en (F) met opmerkingen over het proces-verbaal,
de brief van 10 februari 2023 zijdens PIAM en Palint met opmerkingen over het proces-verbaal,
de brief van 20 februari 2023 zijdens Upper Brook (A) en (F) in reactie op de brief van 10 februari 2023 van PIAM en Palint,
de brief van 21 februari 2023 zijdens PIAM en Palint in reactie op de brief van 20 februari 2023 van Upper Brook (A) en (F).
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald in de hoofdzaak en in het incident.
2.1. PIAM is een beleggingsinstelling en vermogensbeheerder. Het bestuur van PIAM wordt (zoals blijkt uit een uittreksel van de Kamer van Koophandel van 30 april 2021) gevormd door uitvoerende bestuurder [naam 1] (hierna: [naam 1] ) en niet-uitvoerend bestuurders [naam 2] (hierna: [naam 2] ) en [naam 3] (hierna: [naam 3] ).
2.2. PIAM heeft in 2006/2007 de volgende beleggingsfondsen opgericht naar het recht van de Kaaimaneilanden, met als vestigingsplaats de Kaaimaneilanden:
Palladyne Global Diversified Portfolio Fund Limited;
Palladyne Global Advanced Portfolio Fund Limited;
Palladyne Global Balanced Portfolio Fund Limited.
De Palladyne beleggingsfondsen zijn op 14 augustus 2014, na de wijziging van bestuurders van de beleggingsfondsen, hernoemd tot respectievelijk:
Upper Brook (I),
Upper Brook (F) en
Upper Brook (A), (hierna alle drie tezamen ook: de Upper Brook fondsen).
2.3. PIAM was, samen met [naam 4] (hierna: [naam 4] ), vanaf hun oprichting statutair bestuurder van de Upper Brook fondsen. [naam 4] is op 9 juli 2014 afgetreden als bestuurder.
2.4. In 2007 hebben twee entiteiten van de staat Libië, LAIP (Libyan African Investment Portfolio) en LFB (Libyan Foreign Bank), ieder US $ 200 miljoen geïnvesteerd in respectievelijk Upper Brook (A) en Upper Brook (F). Een derde entiteit van de staat Libië, LIA (Libyan Investment Authority), heeft US $ 300 miljoen geïnvesteerd in Upper Brook (I).
2.5. In 2007/2008 zijn tussen de Upper Brook fondsen enerzijds en PIAM anderzijds Investment Management Agreements (hierna: IMA of IMA’s) gesloten. Op basis van de IMA’s is het beheer van het vermogen van de Upper Brook fondsen tegen betaling van management fees ondergebracht bij PIAM.
2.6. De op grond van de IMA’s vastgestelde, deels gewijzigde, management fees bij Upper Brook (A) en Upper Brook (F) bedragen 1% tot 2,5% per jaar van de Net Asset Value van het fonds.
2.7. Op 16 augustus 2012 heeft PIAM Palint opgericht om op te treden als bewaarder van de Upper Brook fondsen. Palint heeft tot bewaring strekkende overeenkomsten gesloten met de Deutsche Bank AG (verder: Deutsche Bank), kantoorhoudend te Londen, Verenigd Koninkrijk en de State Street Bank, kantoorhoudend te Londen, Verenigd Koninkrijk. Palint heeft PIAM een volmacht gegeven om de bedragen die PIAM uit hoofde van de IMA’s toekomen, te laten voldoen uit het bij Deutsche Bank in bewaring gegeven vermogen van de Upper Brook fondsen.
2.8. Uit een uittreksel van de Kamer van Koophandel van 30 april 2021 blijkt dat [naam 2] en [naam 3] bestuurders zijn van Palint.
2.9. In 2013 is in Nederland en Zwitserland een strafrechtelijk onderzoek ingesteld naar PIAM en [naam 1] in verband met verdenking van witwassen, oplichting en valsheid in geschrifte. In het proces-verbaal van bevindingen van de Fiscale inlichtingen- en opsporingsdienst (hierna: FIOD) van 9 juli 2013 staat onder meer “(…) dat de management fee die PIAM BV aan de 3 Funds PGA Ltd, PGB Ltd en PGD Ltd (de Upper Brook fondsen, rechtbank) in rekening brengt 2,5% op jaarbasis bedraagt en dat dit percentage aanzienlijk hoger is dan en in geen verhouding staat tot de aan de overige klanten / investeerders in rekening gebrachte management fees”.
2.10. Bij brief van 3 januari 2023 van het Openbaar Ministerie (Functioneel Parket) Amsterdam) heeft de officier van justitie bericht dat de oorspronkelijke (concept) verwijten jegens PIAM en [naam 1] inzake het overtreden van sanctiewetgeving, verduistering, oplichting, witwassen en valsheid in geschrifte met betrekking tot de management overeenkomsten en consultancy overeenkomsten niet meer ten laste worden gelegd.
2.11. In notulen van een bestuursvergadering van LIA van 4 mei 2014 staat dat LIA voornemens is PIAM te ontslaan als bestuurder van Upper Brook (I) en dat twee nieuwe bestuurders worden benoemd met de bedoeling dat zij de nodige besluiten nemen om tot liquidatie van de beleggingsportefeuilles te komen. Op dat moment was [naam 7] (hierna: [naam 7] ) voorzitter van LIA. Bij aandeelhoudersbesluit van 8 juli 2014 is PIAM ontslagen als bestuurder van Upper Brook (I) met benoeming van [naam 5] (hierna: [naam 5] ) en [naam 6] (hierna: [naam 6] ) tot bestuurders.
2.12. Op basis van volmachten van LAIP (en LFB) heeft LIA vervolgens aandeelhoudersbesluiten genomen met betrekking tot Upper Brook (A) en Upper Brook (F) waarin PIAM is ontslagen en [naam 5] en [naam 6] als nieuwe bestuurders zijn benoemd. Deze besluiten worden verder genoemd: de aandeelhoudersbesluiten 2014.
2.13. Op 11 en 18 juli 2014 hebben [naam 5] en [naam 6] , onder verwijzing naar het strafrechtelijke onderzoek, namens Upper Brook (A) en (F), de IMA’s met PIAM met onmiddellijke ingang beëindigd.
2.14. Uit het vonnis van 24 februari 2021 van deze rechtbank in de procedure tussen Upper Brook (I) als eiseres en PAIM en Palint als gedaagden (ECLI:NL:RBAMS:2021:535) blijkt dat [naam 6] en [naam 5] bij brief van 10 en 11 juli 2014 namens Upper Brook (I) aan PIAM en Deutsche Bank hebben verzocht iedere activiteit dan wel betaling ten laste van Upper Brook (I) te staken en informatie te verstrekken over het door PIAM bij Upper Brook (I) gevoerde beheer.
2.15. Bij brief van 20 maart 2015 hebben de Upper Brook fondsen Palint onder meer gesommeerd zich te onthouden van beheers- of bewaringsactiviteiten ten aanzien van de vermogensbestanddelen van de Upper Brook fondsen, en verder tot opgave van die vermogensbestanddelen.
2.16. Bij brief van 12 november 2020 hebben de Upper Brook fondsen PIAM gesommeerd betalingen ten laste van het fonds te staken, de administratie te overhandigen en de banken te instrueren toegang te verlenen tot de internetbankieren-omgeving. Aan geen van deze verzoeken en sommaties is gehoor gegeven.
procedures Upper Brook fondsen enerzijds en PIAM en Palint anderzijds in Nederland
2.17. In 2015 is Upper Brook (I) met LIA een verzoekschriftprocedure gestart met als inzet schorsing en ontslag van de bestuurders van Palint, alsmede een verbod tot het verrichten van betalingen door Palint aan PIAM. Deze rechtbank heeft de verzoeken bij beschikking van 13 mei 2015 afgewezen. Daartoe is onder meer overwogen dat de rechtsgeldigheid van de besluitvorming met betrekking tot het ontslag en de benoeming van de bestuurders van de fondsen niet boven elke redelijke twijfel verheven was.
2.18. Upper Brook (I) is in 2016 een kort geding tegen PIAM en Palint gestart, waarin zij overlegging van bescheiden vorderde en daarnaast een verbod om de management fees uit te keren. De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft de vorderingen bij vonnis van 16 juni 2016 afgewezen. De voorzieningenrechter heeft er daarbij op gewezen dat de nodige vraagtekens zijn te plaatsen bij het ontslag van PIAM en de benoeming van [naam 6] en [naam 5] tot bestuurders van Upper Brook (I), zodat er in kort geding niet vanuit kon worden gegaan dat de IMA rechtsgeldig was opgezegd. Upper Brook (I) heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.
2.19. Het gerechtshof Amsterdam (hierna: het hof) heeft de vorderingen van Upper Brook (I) bij arrest van 20 juni 2017 deels toegewezen (ECLI:NL:GHAMS:2017:2419). Volgens het hof diende er serieus rekening mee te worden gehouden dat PIAM niet langer bevoegd was om als bestuurder van Upper Brook (I) op te treden en in het kader daarvan het beheer over het fonds te voeren en ter zake vergoedingen te incasseren.
Het hof heeft PIAM en Palint verboden enige betaling uit het fonds van Upper Brook (I) te doen of te accorderen voor zover die niet strekt tot vergoeding van de werkelijk te maken kosten ter bewaring van het fonds, totdat een daartoe bevoegde rechter bindend heeft beslist dat PIAM nog steeds bestuurder van Upper Brook (I) is. Het hof heeft PIAM en Palint ook veroordeeld om aan Upper Brook (I) afschriften te verstrekken van alle overeenkomsten die met het oog op de bewaring van het vermogen van Upper Brook (I) met derden zijn gesloten.
2.20. PIAM heeft cassatie ingesteld tegen het arrest van het hof. Bij arrest van 18 januari 2019 (ECLI:NL:HR:2019:67) heeft de Hoge Raad overwogen dat over de vraag wie de rechtsgeldig benoemde bestuurders zijn van Upper Brook (I) twijfel bestaat. Het hof heeft om die reden zonder schending van enige rechtsregel tot het hiervoor genoemde verbod kunnen besluiten, aldus de Hoge Raad. De Hoge Raad heeft verder overwogen:
“(…)
3.5.1 De vraag of Palladyne [PIAM in deze procedure, rb] rechtsgeldig is ontslagen en of [naam 5] en [naam 6] rechtsgeldig zijn benoemd tot bestuurders van Upper Brook moet worden beantwoord in de bodemprocedure voor de rechter van de Kaaimaneilanden. (…)
(…)”
2.21. In bovenstaande procedures is geprocedeerd door Upper Brook (I). De feiten en omstandigheden die in die procedures zijn vastgesteld, als ook de rechtsvragen die daarin aan de orde waren, zijn voor Upper Brook (A) en (F) in deze procedure niet anders.
2.22. Bij vonnis in kort geding van 10 februari 2021 (ECLI:NL:RBAMS:2021:429) heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank beslist op de vorderingen van Upper Brook (A) en (F):
“(…)
5.1. verbiedt [PIAM] en/of Palint enige betaling te doen of te accorderen uit de fondsen van Upper Brook (A) en Upper Brook (F) voor zover die niet strekt tot vergoeding van de werkelijk te maken kosten ter bewaring van die fondsen,verbiedt [PIAM] en/of Palint enige betaling uit de fondsen te eigen bate in ontvangst te nemen en gebiedt [PIAM] en/of Palint ervoor zorg te dragen dat derden waarmee zij in een contractuele relatie staan zich zullen onthouden van iedere betaling uit de fondsen van Upper Brook (A) en Upper Brook (F) en/of van het in ontvangst nemen van enige betaling uit die fondsen te eigen bate,
5.2. gebiedt [PIAM] of Palint binnen drie weken na betekening van dit vonnis aan de advocaat van Upper Brook (A) en (F) een schriftelijke verklaring over te leggen van Deutsche Bank en van State Street Bank dat conform afspraak sinds 1 januari 2021 geen betalingen meer in strijd met de hiervoor onder 5.1 opgenomen veroordeling zijn verricht,
(…)”
2.23. In de bodemprocedure bij deze rechtbank (C/13/641521 HA ZA 18-40) heeft Upper Brook (I) onder meer gevorderd een verklaring voor recht dat PIAM en/of Palint zonder rechtsgrond bedragen aan het fonds Upper Brook (I) heeft/hebben onttrokken, met hoofdelijke veroordeling van PIAM en Palint tot (terug)betaling van het onttrokken bedrag, begroot op USD 15.600.000,00. De uitspraak van de rechtbank van 24 februari 2021 in deze procedure is gepubliceerd onder ECLI:NL:RBAMS:2021:535. In het vonnis is de verklaring voor recht jegens (alleen) PIAM toegewezen en zijn PIAM en Palint hoofdelijk veroordeeld tot betaling van de hiervoor genoemde geldvordering. Van dit vonnis is hoger beroep ingesteld waarin een mondelinge behandeling zal plaatsvinden in juni 2023.
2.24. In 2021 zijn de Upper Brook fondsen een verzoekschriftprocedure gestart met als inzet schorsing en ontslag van de bestuurders van Palint. Deze rechtbank heeft de verzoeken bij beschikking van 16 december 2021 afgewezen (ECLI:NL:RBAMS:2021:7403). Daartoe is onder meer overwogen dat niet kan worden geoordeeld dat Palint in 2014 er redelijkerwijs niet aan mocht twijfelen dat voortzetting van de opdracht aan PIAM, althans het niet intrekken van de aan PIAM verleende volmacht, onrechtmatig zou zijn.
procedures tussen partijen op de Kaaimaneilanden
2.25. PIAM heeft in mei 2016 een procedure op de Kaaimaneilanden aanhangig gemaakt tegen de Upper Brook fondsen, [naam 5] en [naam 6] . PIAM vorderde een verklaring voor recht dat het aandeelhoudersbesluit van LIA als aandeelhouder van de Upper Brook beleggingsfondsen van juli 2014 niet rechtsgeldig was, zodat [naam 5] en [naam 6] niet rechtsgeldig tot bestuurders van de Upper Brook fondsen zijn benoemd en PIAM niet rechtsgeldig als bestuurder is ontslagen. Volgens PIAM kleefden aan de betreffende besluiten een aantal formele gebreken en was het uitoefenen van stemrecht op de aandelen strijdig met de sanctiemaatregelen. Bij uitspraak van 30 januari 2019 heeft de Grand Court op de Kaaimaneilanden geoordeeld dat PIAM in 2014 naar het recht van de Kaaimaneilanden, met inachtneming van de aldaar geldende sanctiemaatregelen betreffende Libië, rechtsgeldig is ontslagen als bestuurder van de Upper Brook fondsen. Volgens de rechter valt de uitoefening door de aandeelhouders van de Upper Brook fondsen van het stemrecht op aandelen om zittende bestuurders te ontslaan en nieuwe bestuurders te benoemen niet binnen de reikwijdte van het begrip asset freeze en daarmee de op Upper Brook fondsen van toepassing zijnde sanctiewetgeving.
2.26. PIAM is bij de High Court op de Kaaimaneilanden in hoger beroep gegaan tegen dit vonnis. Het beroep was beperkt tot de vraag of het aandeelhoudersbesluit van juli 2014 strijdig is met de sanctiewetgeving. De High Court heeft op 18 november 2019 het beroep verworpen. PIAM heeft vervolgens bij de Privy Council van het Verenigd Koninkrijk verlof gevraagd om in cassatie te gaan, wat is afgewezen.
het leiderschap van LIA
2.27. Verschillende groeperingen strijden in Libië om de macht en over de controle over Libië’s belangrijkste financiële instellingen, waaronder LIA. Onder meer [naam 7] en [naam 8] (hierna: [naam 8] ) claimden de voorzitter van LIA te zijn.
2.28. Op 6 februari 2019 is [naam 8] gearresteerd en in hechtenis genomen wegens verdenkingen van corruptie. Een dag later werd [naam 7] gearresteerd in verband met een eerdere aangifte van [naam 8] inzake verkwisting van publieke middelen. Halverwege april 2019 zijn [naam 8] en [naam 7] weer vrijgelaten.
2.29. [naam 8] en [naam 7] waren in het Verenigd Koninkrijk verwikkeld in een procedure over de vraag wie van beiden de voorzitter van LIA is. Op 25 maart 2020 heeft de Commercial Court in het Verenigd Koninkrijk bepaald dat [naam 8] sinds 15 juli 2017 de rechtsgeldig benoemde voorzitter van LIA is. [naam 7] is bij een door hem ingesteld beroep tegen deze uitspraak in het ongelijk gesteld.
de besluiten van januari en juni 2019
2.30. In januari 2019 heeft het bestuur van LIA diverse besluiten genomen. Deze besluiten strekken ertoe de besluitvorming op grond waarvan [naam 6] en [naam 5] tot bestuurders van de Upper Brook fondsen zijn benoemd nietig te verklaren, de positie van PIAM bij de Upper Brook fondsen te herstellen tot het moment voorafgaand aan de benoeming van [naam 6] en [naam 5] in juli 2014 en PIAM management control te geven over de Upper Brook fondsen. De bestuursbesluiten zijn neergelegd in aandeelhoudersbesluiten (hierna: de januari resoluties).
in het incident van PIAM
3.1. PIAM vordert dat Upper Brook (A) en (F) bij vonnis, waar mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, worden geboden te gedogen dat:
PIAM de serviceproviders CFP en GF alle achterstallige facturen laat betalen uit de rekening die bij Deutsche Bank wordt aangehouden ten behoeve van de Fondsen van Upper Brook (A) en (F);
a. PIAM de serviceproviders CFP en GF instructies geeft voor de werkzaamheden en het doen van de benodigde aanmeldingen, aangiftes etc. die nodig zijn om de ‘good standing’ van de Fondsen te verzekeren en zelf het voor die ‘good standing’ overigens nodige blijft doen;
b. PIAM de serviceproviders CFP en GF zal blijven laten betalen uit de rekening die bij Deutsche Bank wordt aangehouden ten behoeve van de Fondsen van Upper Brook (A) en (F), voor zover die betalingen zien op werkzaamheden die noodzakelijk zijn voor de ‘good standing’ van dat fonds en voor zover betalingen binnen het gebruikelijke en binnen de met deze serviceproviders gesloten overeenkomsten blijven;
3. PIAM – voor zover nodig – zal communiceren met Deutsche Bank (wier medewerking noodzakelijk is om deze betalingen te kunnen verrichten) en op eerste verzoek van PIAM aan Deutsche Bank te bevestigen dat zij dit krachtens uitspraak van de rechtbank gedoogt;
een en ander:
- op verbeurte van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 100.000,- voor ieder(e) dag(deel) dat de begane overtreding(en) voortduurt of voortduren, dan wel – naar keuze van PIAM – € 1.000.000,- ineens, althans een in goede justitie te bepalen dwangsom,
- onder schorsing van de executie van het in kort geding gewezen vonnis van 10 februari 2021 van deze rechtbank voor wat betreft het verbod voor PIAM en Palint enige betaling uit het Fonds van Upper Brook te doen of te accorderen voor zover die betaling niet strekt tot vergoeding van de werkelijk te maken kosten ter bewaring van de Fondsen;
- waarbij de rechtbank PIAM ook de expliciete toestemming verleent – die als en wanneer nodig in de plaats kan treden van de medewerking van de Vermeende Bestuurders van Upper Brook (A) en (F) (bedoeld zijn: [naam 6] , [naam 5] , Alnouseri en Isa - rb) zoals aangeduid in paragraaf 10.2 – om de taken zoals genoemd onder 1 tot en met 3 uit te voeren;
met veroordeling van Upper Brook (A) en (F) in de kosten van dit incident, te vermeerderen met wettelijke rente.
in het incident van Palint
3.2. Palint vordert, waar mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
Primair:
1. Het bij vonnis van 10 februari 2021 in kort geding uitgesproken verbod jegens Palint om enige betaling te doen of te accorderen uit de Fondsen van Upper Brook (A) en (F) voor zover die niet strekt tot vergoeding van de werkelijk te maken kosten ter bewaring van die fondsen voor de duur van deze procedure te schorsen;
Subsidiair:
2. Upper Brook (A) en (F) voor de duur van deze procedure te gelasten te gedogen dat:
a. Palint PIAM toestaat de serviceproviders CFP en GF alle achterstallige facturen te betalen uit de rekening die bij Deutsche Bank wordt aangehouden ten behoeve van de Fondsen van Upper Brook (A) en (F);
b. Palint PIAM toestaat de serviceproviders CFP en GF instructies te geven voor de werkzaamheden, en het doen van de benodigde aanmeldingen, aangiftes, etc. – die nodig zijn om de ‘good standing’ van die Fondsen te verzekeren en zelf het voor die ‘good standing’ overigens nodige te blijven doen;
c. Palint PIAM toestaat de serviceproviders CFP en GF uit te blijven betalen uit de rekening die bij Deutsche Bank wordt aangehouden ten behoeve van de Fondsen van Upper Brook (A) en (F), voor zover die betalingen zien op werkzaamheden die noodzakelijk zijn voor de ‘good standing’ van die Fondsen en voor zover betalingen binnen het gebruikelijke en binnen de met deze serviceproviders gesloten overeenkomsten blijven; en
d. Upper Brook (A) en (F) voor de duur van deze procedure te gelasten te gedogen dat Palint – voor zover nodig – de Deutsche Bank zal instrueren (wier medewerking noodzakelijk is om deze betalingen daadwerkelijk te kunnen verrichten) en op eerste verzoek van PIAM aan Deutsche bank te bevestigen dat zij dit krachtens uitspraak van de rechtbank gedoogt;
Het onder 2 gevorderde steeds op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 100.000,- voor ieder(e) dag(deel) dat de begane overtreding(en) voortduurt of voortduren, dan wel – naar keuze van Palint – op straffe van € 1.000.000,- ineens, althans een in goede justitie te bepalen dwangsom;
met veroordeling van Upper Brook (A) en (F) in de kosten van dit incident.
in conventie
4.1. Upper Brook (A) en (F) vorderen na wijziging van eis en aanvulling ter zitting, voor zover mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
I. voor recht te verklaren dat PIAM en/of Palint zonder rechtsgrond bedragen aan het fonds van Upper Brook (A) heeft/hebben onttrokken;
II. voor recht te verklaren dat PIAM en/of Palint zonder rechtsgrond bedragen aan het fonds van Upper Brook (F) heeft/hebben onttrokken;
III. PIAM en Palint tegen behoorlijk bewijs van kwijting hoofdelijk te veroordelen tot (terug)betaling uiterlijk 8 dagen na betekening van het vonnis van de aan het fonds van Upper Brook (A) onttrokken bedragen tot op heden begroot op USD 15.460.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van elke onttrekking;
IV. PIAM en Palint tegen behoorlijk bewijs van kwijting hoofdelijk te veroordelen tot (terug)betaling uiterlijk 8 dagen na betekening van het vonnis van de aan het fonds van Upper Brook (F) onttrokken bedragen tot op heden begroot op USD 26.815.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van elke onttrekking;
V. PIAM en Palint te bevelen opgave te doen van hun inkomens- en vermogensposities en hun voor verhaal vatbare vermogensbestanddelen, één en ander op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van € 50.000,= per dag of dagdeel daarvan (zegge: vijftigduizend euro), althans een door Uw rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag dat zij daarmee geheel of ten dele in gebreke blijven na wijzen van het vonnis;
VI. PIAM en Palint te veroordelen in de kosten van deze procedure (waaronder de nakosten), de kosten van de onder 7 van de dagvaarding genoemde gelegde beslagen daaronder begrepen, één en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na het te wijzen vonnis.
4.2. Upper Brook (A) en (F) stellen daartoe – kort gezegd – dat zij de IMA’s op 11 en 18 juli 2014 rechtsgeldig hebben beëindigd. Zij konden als opdrachtgever de overeenkomst op grond van artikel 7:408 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) te allen tijde opzeggen. Upper Brook (A) en (F) hebben geen opzegtermijn in acht hoeven nemen omdat sprake was van gewichtige redenen, onder meer gelegen in het strafrechtelijk onderzoek. De betalingen die PIAM nadien uit de fondsen aan zichzelf heeft gedaan hebben zonder rechtsgrond plaatsgevonden. Upper Brook (A) en (F) stellen daarom dat zij een vordering hebben op PIAM uit hoofde van onverschuldigde betaling, ongerechtvaardigde verrijking en/of onrechtmatige daad.
4.3. PIAM voert – kort samengevat – aan dat de vorderingen van Upper Brook (A) en (F) hoe dan ook zijn verjaard voor zover die betrekking hebben op de periode vóór 21 januari 2016, meer specifiek voor zover die zien op de vóór het tweede kwartaal van 2016 verschuldigde (en betaalde) management fees ten belope van respectievelijk USD 3.910.882 (voor Upper Brook (A) en USD 8.145.474 (voor Upper Brook (F)). Upper Brook (A) en (F) hebben hun (beweerdelijke) vordering op PIAM immers pas bij brief van 21 januari 2021gestuit.
Het gebruik maken van het stemrecht op aandelen om het bestuur te vervangen is een overtreding van het in de EU geldende sanctierecht ter zake Libië. De aandeelhoudersbesluiten 2014, waarbij twee werknemers van de LIA ( [naam 5] en [naam 6] ) als bestuurders van Upper Brook (A) en (F) werden aangesteld met het oog op het liquideren van haar assets had tot doel de toepasselijke sancties te omzeilen. Dit alles is in strijd met de sanctiemaatregelen.
De aandeelhoudersbesluiten 2014 zijn dus in strijd met het toepasselijke sanctierecht ter zake Libië en zijn dus niet rechtsgeldig. Het vonnis van de rechter op de Kaaimaneilanden kan niet worden erkend in Nederland omdat die rechter de rechtsgeldigheid van de aandeelhoudersbesluiten niet heeft getoetst aan het in de EU geldende sanctierecht. In de EU, en dus Nederland, mag een gesanctioneerde aandeelhouder geen gebruik maken van haar stemrechten op de algemene vergadering van aandeelhouders. LIA is een gesanctioneerde entiteit in het EU sanctierecht, en ook onder de door de VN opgelegde sancties, en heeft de aandeelhoudersbesluiten niet mogen nemen. Het EU sanctierecht is van openbare orde en dient dus te worden toegepast in dit geschil over de rechtsgeldigheid van de aandeelhoudersbesluiten 2014.
Het ontslag van PIAM als bestuurder heeft dus geen doel getroffen. De bestuurdersbesluiten van daarna zijn dus onbevoegd genomen en hebben geen effect, aldus PIAM.
PIAM heeft verder betoogd dat zij in januari 2019 door de toenmalige leiders van LIA is (her)benoemd, met terugwerkende kracht, tot bestuurder van de Upper Brook fondsen waarbij de IMA’s met terugwerkende kracht weer hebben gegolden. PIAM is dus gerechtigd op het krijgen van een management fee uit hoofde van de IMA’s met Upper Brook (A) en (F) en heeft de management fees dus mogen incasseren, aldus steeds PIAM.
4.4. Palint voert aan – kort gezegd – dat haar niets is te verwijten. Palint is uitsluitend opgericht om de assets van Upper Brook (A) en (F) in bewaring te nemen. Er bestond onduidelijkheid over de vraag door wie Upper Brook (A) en (F) worden bestuurd en of de IMA’s met PIAM terecht zijn opgezegd. Onder die omstandigheden heeft Palint afgewacht totdat duidelijkheid over deze kwesties zou ontstaan. Na de uitspraak van de rechter op de Kaaimaneilanden heeft Palint de aan PIAM verleende volmacht beperkt, aldus steeds Palint.
4.5. Verder sluit Palint zich aan bij de verweren van PIAM.
4.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie van PIAM
4.7. PIAM vordert bij vonnis, waar mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
toe te wijzen het gevorderde in het incident van PIAM onder 2 en 3 (zie onder 3.1) voor de periode na dit vonnis, alsmede het onder 1 gevorderde indien dat in het kader van de provisionele vordering (nog) niet zou zijn toegewezen, althans voor het geval dat ten tijde van het wijzen van vonnis nog niet alle achterstallige betalingen zouden zijn verricht;
te verklaren voor recht dat PIAM voor de volledige periode van 11 resp.
18 juli 2014 tot de datum van het wijzen van vonnis, althans tot een door uw rechtbank in goede justitie te bepalen termijn, alsmede in de toekomst zolang zij de werkzaamheden die zij verricht ten behoeve van de Fondsen zoals omschreven onder 2 van de vorderingen in incident (zie onder 3.1) blijft voortzetten en er niet bevoegdelijk redemption heeft plaatsgevonden, jegens Upper Brook (A) en (F) gerechtigd is tot de volledige management fees voor de Fondsen van Upper Brook (A) en (F), te vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf 30 dagen na de respectieve vervaldata van de kwartaalbedragen (zijnde de eerste dag van ieder kwartaal) tot aan de dag van voldoening;
te verklaren voor recht dat het onder B bedoelde bedrag aan management fees tot en met het derde kwartaal van 2021 USD 9.044.691 beloopt ten behoeve van Upper Brook (A) en USD 12.329.004 beloopt ten behoeve van Upper Brook (F), te vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf 30 dagen na de respectieve vervaldata van de kwartaalbedragen (zijnde de eerste dag van ieder kwartaal) tot aan de dag van voldoening, welk bedrag ten behoeve van PIAM ten laste van de Fondsen van Upper Brook (A) en (F) kan worden gebracht;
te bepalen dat het in kort geding gewezen vonnis van Rechtbank Amsterdam van 10 februari 2021 voor wat betreft het verbod voor PIAM en Palint enige betaling uit de Fondsen van Upper Brook (A) en (F) te doen of te accorderen voor zover die betaling niet strekt tot vergoeding van de werkelijk te maken kosten ter bewaring van de Fondsen, is opgeheven;
Upper Brook (A) en (F) te gebieden Deutsche Bank binnen 2 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis schriftelijk en onvoorwaardelijk te informeren, met kopie aan de advocaten van PIAM, dat Upper Brook (A) en (F) instemmen met het door PIAM aan zichzelf uitbetalen van de achterstallige management fees zoals gevorderd en toegewezen door de rechtbanken te instrueren om de achterstallige management fees ad USD 9.044.691 ten aanzien van Upper Brook (A) en USD 12.329.004 ten aanzien van Upper Brook (F) zoals bedoeld onder B en C alsmede alle toekomstige management fees zoals bedoeld onder B aan PIAM uit te keren, alles steeds te vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf de respectieve vervaldata van de kwartaalbedragen (zijnde de eerste dag van ieder kwartaal) tot aan de dag van voldoening, met de bevestiging dat het verbod uit het vonnis van de Rechtbank Amsterdam (bedoeld is de voorzieningenrechter van deze rechtbank) jegens PIAM en Palint d.d. 10 februari 2021 niet langer van kracht is en onder toezending van een kopie van het te dezen te wijzen vonnis, op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van EUR 500.000 voor ieder(e) dag(deel) dat de begane overtreding(en) voortduurt of voortduren, dan wel – ter keuze van PIAM –USD 9.0445.691 ten aanzien van Upper Brook (A) en USD 12.329.004 ten aanzien van Upper Brook (F) ineens, althans tegen een door uw rechtbank in goede justitie te bepalen dwangsom,
althans te bepalen dat het vonnis van de rechtbank in de plaats komt van deze schriftelijke en onvoorwaardelijke instructie.
4.8. Upper Brook (A) en (F) voeren verweer.
4.9. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie van Palint
4.10. Palint vordert, waar mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
Primair
Het bij vonnis van 10 februari 2021 in kort geding uitgesproken verbod jegens Palint om enige betaling te doen of te accorderen uit de Fondsen van Upper Brook (A) en (F) op te heffen;
Verklaring voor recht dat (al dan niet als gevolg van de opheffing van voormeld verbod) het Palint niet langer verboden is PIAM in staat te stellen gelden, al dan niet ten titel van beheersvergoedingen, aan Upper Brook (A) en (F) te (doen) onttrekken;
Subsidiair
Upper Brook (A) en (F) voor de periode na het wijzen van eindvonnis te gelasten te gedogen dat:
c1. Palint PIAM toestaat de serviceproviders CFP en GE alle achterstallige facturen te betalen uit de rekening die bij Deutsche Bank wordt aangehouden ten behoeve van de Fondsen van Upper Brook (A) en (F);
c2. Palint PIAM toestaat de serviceproviders CFP en GF instructies geeft voor de werkzaamheden, en het doen van de benodigde aanmeldingen, aangiftes, etc. – die nodig zijn om de ‘good standing’ van die Fondsen te verzekeren en zelf het voor die ‘good standing’ overigens nodige blijft doen;
c3. Palint PIAM toestaat de serviceproviders CFP en GF uit zal blijven betalen uit de rekening die bij Deutsche Bank wordt aangehouden ten behoeve van de Fondsen van Upper Brook (A) en (F), voor zover die betalingen zien op werkzaamheden die noodzakelijk zijn voor de ‘good standing’ van die Fondsen en voor zover betalingen binnen het gebruikelijke en binnen de met deze serviceproviders gesloten overeenkomsten blijven;
c4. Upper Brook (A) en (F) voor de duur van deze procedure te gelasten te gedogen dat Palint – voor zover nodig – de Deutsche Bank zal instrueren (wiens medewerking noodzakelijk is om deze betalingen daadwerkelijk te kunnen verrichten) en op eerste verzoek van PIAM aan Deutsche Bank te bevestigen dat zij dit krachtens uitspraak van de rechtbank gedoogt; en
c5. Upper Brook (A) en (F) te gebieden Deutsche Bank binnen 2 dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis schriftelijk en onvoorwaardelijk te informeren dat Upper Brook (A) en (F) instemmen met het door PIAM aan zichzelf uitbetalen van de achterstallige management fees zoals gevorderd door PIAM en jegens haar toegewezen in deze procedure, met kopie aan de advocaten van PIAM, om de achterstallige management fees ad USD 9.044.691 ten aanzien van Upper Brook (A) en USD 12.329.004 ten aanzien van Upper Brook (F) zoals bedoeld onder B en C van het petitum van PIAM (zie onder 4.7) alsmede alle toekomstige management fees zoals bedoeld onder B van het petitum van PIAM (zie onder 4.7) aan PIAM uit te keren, alles steeds te vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf de respectieve vervaldata van de kwartaalbedragen (zijnde de eerste dag van ieder kwartaal) tot aan de dag van voldoening onder toezending van een kopie van het te dezen te wijzen vonnis;
Het onder c) gevorderde steeds op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van EUR 500.000 voor ieder(e) dag(deel) dat de begane overtreding(en) voortduurt of voortduren, dan wel – ter keuze van Palint – USD 9.044.691 ten aanzien van Upper Brook (A) en USD 12.329.004 ten aanzien van Upper Brook (F) ineens, althans tegen een in goede justitie te bepalen dwangsom, althans te bepalen dat het vonnis van de rechtbank in de plaats komt van deze schriftelijke en onvoorwaardelijke instructie.
Primair en subsidiair:
Upper Brook (A) en (F) te veroordelen in de kosten van dit geding in reconventie.
4.11. Upper Brook (A) en (F) voeren verweer.
4.12. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
Inleidend in de incidenten, in conventie en in reconventie
5.1. Aangezien Upper Brook (A) en (F) vennootschappen naar buitenlands recht zijn, heeft de zaak een internationaal karakter en dient de rechtbank eerst ambtshalve te beoordelen of zij bevoegd is kennis te nemen van het geschil van partijen en, zo ja, welk recht van toepassing is.
bevoegdheid
5.2. De vorderingen zijn na 10 januari 2015 ingesteld en het geschil betreft een burgerlijke of handelszaak. Dat betekent dat deze zaak onder het toepassingsbereik valt van de Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (herschikking) (hierna: Brussel I bis). Op grond van artikel 4 van Brussel I bis dienen zij die woonplaats hebben op het grondgebied van een lidstaat, te worden opgeroepen voor de gerechten van die lidstaat. Artikel 63 Brussel I bis bepaalt dat voor de toepassing van deze verordening vennootschappen en rechtspersonen woonplaats hebben op de plaats van hun statutaire zetel, hun hoofdbestuur of hun hoofdvestiging. PIAM en Palint zijn statutair in Nederland gevestigd. De Nederlandse rechter is dan ook bevoegd.
5.3. Bovendien is in artikel 25 lid 1 Brussel I bis bepaald dat partijen, ongeacht hun woonplaats, een gerecht kunnen aanwijzen voor de kennisneming van geschillen die naar aanleiding van een bepaalde rechtsbetrekking zijn of zullen ontstaan. Dat hebben Upper Brook (A) en (F) en PIAM gedaan in artikel 11 tweede lid van de IMA’s, waarin zij een forumkeuze hebben gemaakt voor de Nederlandse rechter, rechtbank Amsterdam. Voor zover de vorderingen voortvloeien uit de IMA’s ontleent de rechtbank dus haar bevoegdheid mede aan die overeenkomsten.
toepasselijk recht
5.4. Het op de IMA’s toepasselijke recht moet worden vastgesteld aan de hand van Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (hierna: Rome I). In artikel 3 Rome I is bepaald dat een overeenkomst wordt beheerst door het recht dat partijen hebben gekozen. Upper Brook (A) en (F) enerzijds en PIAM anderzijds hebben in artikel 11 eerste lid van de IMA’s een keuze gemaakt voor de toepassing van Nederlands recht. De met de IMA’s samenhangende vorderingen moeten dus worden beoordeeld naar Nederlands recht.
5.5. Voor zover de grondslag van de vorderingen tegen PIAM en Palint is gelegen in een gestelde onrechtmatige daad, moet de vraag naar het toepasselijk recht worden beantwoord aan de hand van Verordening (EG) nr. 864/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (hierna: Rome II). De hoofdregel van Rome II is dat het recht dat van toepassing is op een onrechtmatige daad het recht is van het land waar de schade zich voordoet (artikel 4 lid 1 Rome II). Indien uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de onrechtmatige daad een kennelijk nauwere band heeft met een ander land, is het recht van dat land van toepassing (artikel 4 lid 3 Rome II). Die nauwere band blijkt in het onderhavige geval uit de IMA’s, waarbij zowel Upper Brook (A) en (F) als PIAM partij zijn en waarin gekozen is voor toepasselijkheid van Nederlands recht. Nu Palint belast is met de bewaring van de activa van Upper Brook (A) en (F) en PIAM en Palint beide in Nederland zijn gevestigd is Nederlands recht dus van toepassing.
5.6. Op grond van artikel 10 eerste lid Rome II dienen de vorderingen van Upper Brook (A) en (F) uit hoofde van onverschuldigde betaling en ongerechtvaardigde verrijking eveneens naar Nederlands recht te worden beoordeeld. Datzelfde geldt voor de stelling van PIAM dat zij, in geval van een rechtsgeldige opzegging, op grond van een onverschuldigd verrichte prestatie aanspraak heeft op betaling van de management fee.
5.7. Tot slot dient de stelling van PIAM dat sprake is van zaakwaarneming op grond van artikel 11 eerste lid Rome II ook naar Nederlands recht te worden beoordeeld.
het sanctierecht betreffende Libië
5.8. De aandeelhouders van (ook: beleggers in) de Upper Brook fondsen, LIA, LFB en LAIP, zijn Libische entiteiten die in 2007 onder het toenmalige regime te Libië in de Upper Brook fondsen hebben belegd. In 2011 is in Libië een opstand tegen dat regime uitgebroken.
5.9. Op 26 februari 2011 heeft de VN Veiligheidsraad Resolutie 1970 (2011) aangenomen waarin de bevriezing van buitenlandse tegoeden van de inmiddels overleden voormalige leider van Libië, Muammar Kadhafi, en zijn kinderen is opgenomen. Het doel van deze asset freeze blijkt uit paragraaf 18 van Resolutie 1970 (2011):
“18. Expresses its intention to ensure that assets frozen pursuant to paragraph 17 shall at a later stage be made available to and for the benefit of the people of the Libyan Arab Jamahiriya;”.
5.10. Op 17 maart 2011 heeft de VN Veiligheidsraad Resolutie 1973 (2011) aangenomen. Op grond van Annex II bij deze resolutie vallen ook de tegoeden van LIA, LFB en LAIP onder de bevriezingsmaatregelen. Als rechtvaardiging voor opname wordt genoemd: “Under control of Muammar Qadhafi and his family, and potential source of funding for his regime”.
5.11. In de EU is de VN Veiligheidsraad Resolutie 1970 (2011) geïmplementeerd met de EU Verordening 204/2011 van 2 maart 2011 en enkele aanvullende besluiten van de Raad (van belang zijn 2011/178/GBVB en 2011/625/GBVB) en verder ook Uitvoeringsverordeningen. In 2016 zijn alle op dat moment geldende sanctiemaatregelen in de EU geconsolideerd in de EU Verordening 2016/44 van 18 januari 2016.
5.12. Op de Kaaimaneilanden is de VN Veiligheidsraad Resolutie 1970 (2011) geïmplementeerd met The Libya (Restrictive Measures) (Overseas Territories) Order 2011 (SI 2011/1080) (hierna: de Cayman Sanctions Order).
in conventie en in reconventie voorts
5.13. De standpunten van partijen in conventie en in de reconventies hangen dusdanig samen dat die procedures tegelijk worden behandeld. Vervolgens zullen per procedure (conventie, reconventie PIAM, reconventie Palint) de afzonderlijke vorderingen worden behandeld. Daarna zal worden ingegaan op de door PIAM en Palint ingestelde incidenten aangezien die nauw samenhangen met het debat in de hoofdzaken.
verjaring vorderingen Upper Brook (A) en (F)?
5.14. Het beroep op verjaring door PIAM en Palint voor zover het betreft de vorderingen die zien op de periode van voor 26 januari 2016 slaagt niet. Uit het procesdossier volgt dat Upper Brook (A) en (F) vanaf 2014 aan PIAM hebben bericht dat zij geen recht meer heeft op de management fee. Verder hebben Upper Brook (A) en (F) schriftelijk aan PIAM bericht dat zij niet langer geld mag afschrijven van de bankrekeningen van Upper Brook (A) en (F) bij Deutsche Bank. Palint is in ieder geval in 2015 hier ook over geïnformeerd en gesommeerd zich te onthouden van beheersactiviteiten. Partijen procederen sindsdien veelvuldig en uitgebreid over deze en aanverwante kwesties. Daarbij waren Upper Brook (A) en Upper Brook (F) niet steeds zelf partij, maar wel aan haar gelieerde partijen, waaronder LIA en Upper Brook (I). Dat Upper Brook (A) en (F) vorderingen als in deze procedure beweren te hebben jegens PIAM en Palint en deze niet hebben prijsgegeven is dan ook vanaf 2014/2015 voor zowel PIAM als Palint volstrekt duidelijk.
Onder deze omstandigheden is een beroep van PIAM en Palint op verjaring, mede gezien de tussen beide bestaande personele unie, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. In het navolgende zullen de vorderingen dan ook inhoudelijk worden beoordeeld.
de benoeming van [naam 6] en [naam 5] als bestuurders van Upper Brook (A) en (F)
5.15. PIAM betwist de rechtsgeldige benoeming van [naam 6] en [naam 5] en het ontslag van PIAM als bestuurder(s) van Upper Brook (A) en (F). Zij voert aan dat door de onrechtmatige benoeming ook de door [naam 6] en [naam 5] genomen bestuursbesluiten waarmee de IMA’s zijn beëindigd nietig en onrechtmatig zijn.
over de bevoegdheid en het toepasselijk recht op de aandeelhoudersbesluiten 2014
5.16. Upper Brook (A) en (F) zijn vennootschappen opgericht naar het recht van de Kaaimaneilanden en hebben sinds hun oprichting steeds zetel gehouden op de Kaaimaneilanden. Het gerecht op de Kaaimaneilanden is dan ook als gerecht van de plaats van vestiging bevoegd te beslissen over geschillen betreffende de rechtsgeldigheid van aandeelhoudersbesluiten van Upper Brook (A) en (F). Dit is ook overwogen door de Hoge Raad in zijn arrest van 18 januari 2019, zo blijkt uit overweging 3.5.1 (“De vraag of Palladyne (PIAM, rechtbank) rechtsgeldig is ontslagen en of [naam 5] en [naam 6] rechtsgeldig zijn benoemd tot bestuurders van Upper Brook moet worden beantwoord in de bodemprocedure voor de rechter van de Kaaimaneilanden.”). Daarnaast is het recht van de Kaaimaneilanden van toepassing op aandeelhoudersbesluiten van Upper Brook (A) en (F). Dit alles staat ook niet ter discussie tussen partijen.
5.17. PIAM en de Upper Brook fondsen hebben ten overstaan van de – daartoe bevoegde – Grand Court op de Kaaimaneilanden geprocedeerd over de rechtsgeldigheid van de aandeelhoudersbesluiten 2014. Het vonnis van de Grand Court op de Kaaimaneilanden is bekrachtigd door de Court of Appeal op de Kaaimaneilanden, en het gevraagde verlof om in cassatie te mogen gaan is verworpen. Het vonnis van de Grand Court heeft dus gezag van gewijsde. In deze procedure hebben PIAM en Palint als verweer gevoerd dat dit vonnis niet mag worden gevolgd in Nederland omdat het vonnis in strijd is met de Nederlandse openbare orde. Op dit verweer van PIAM en Palint zal hierna worden ingegaan.
over het vonnis van de Grand Court op de Kaaimaneilanden
5.18. Volgens PIAM en Palint is het vonnis van de Grand Court op de Kaaimaneilanden in strijd met de Nederlandse openbare orde en kan het daarom niet worden erkend. Op het geschil over de geldigheid van de aandeelhoudersbesluiten 2014 dient Nederlands recht te worden toegepast omdat de EU sanctiemaatregelen betreffende Libië van openbare orde zijn. De rechter op de Kaaimaneilanden heeft dit niet meegewogen in zijn vonnis, aldus steeds PIAM en Palint.
5.19. Het uitvoerige verweer van PIAM en Palint dat het vonnis van de Grand Court op de Kaaimaneilanden in strijd is met de Nederlandse openbare orde – gebaseerd op de criteria voor erkenning van buitenlandse vonnissen als bepaald in het Gazprombank-arrest (ECLI:NL:HR:2014:2838) – doet echter niet ter zake.
5.20. De benoeming en het ontslag van statutair bestuurders van een vennootschap is een interne aangelegenheid van die vennootschap die volledig wordt beheerst door het recht dat op de vennootschap van toepassing is. Upper Brook (A) en (F) zijn vennootschappen naar het recht van de Kaaimaneilanden, zodat het recht van de Kaaimaneilanden daarop exclusief van toepassing is. In het vonnis van de Grand Court op de Kaaimaneilanden is voor recht verklaard dat de aandeelhoudersbesluiten 2014 naar het recht van de Kaaimaneilanden, inclusief de sanctiemaatregelen betreffende Libië als vastgelegd in de Cayman Sanctions Order, rechtsgeldig zijn. Zoals hiervoor (5.16) overwogen is de Grand Court op de Kaaimaneilanden bevoegd om over de geldigheid van aandeelhoudersbesluiten 2014 te beslissen. Die beslissing is onherroepelijk. Daarmee staat, ook in Nederland, vast wie de bestuurders van Upper Brook (A) en (F) zijn geworden als gevolg van de aandeelhoudersbesluiten 2014, namelijk [naam 6] en [naam 5] . Van erkenning of tenuitvoerlegging van het vonnis van de Grand Court op de Kaaimaneilanden in Nederland is als zodanig dan ook geen sprake. De rechtbank komt niet toe aan het toetsen van het vonnis van de Grand Court op de Kaaimaneilanden aan de Nederlandse openbare orde (en ook niet aan de andere criteria geformuleerd door de Hoge Raad in het Gazprombank-arrest).
de opzegging van de IMA’s tussen Upper Brook (A) en (F) en PIAM
5.21. Uit het voorgaande volgt dat [naam 6] en [naam 5] vanaf de aandeelhoudersbesluiten 2014 de bestuurders waren van Upper Brook (A) en (F) en als zodanig bevoegd waren om bestuursbesluiten te nemen, zoals de besluiten om de IMA’s te beëindigen. PIAM heeft een aantal andere gronden aangevoerd ter onderbouwing van haar verweer dat de beëindiging van de IMA’s geen gevolgen heeft gehad. De rechtbank zal die gronden nu achtereenvolgens bespreken. Centraal in dit verweer staan de sanctiemaatregelen met betrekking tot de situatie die in Libië is ontstaan na de opstand tegen het toenmalige regime van Muammar Kadhafi in 2011 (zie ook onder 5.9, 5.10 en 5.11).
EU verordeningen
5.22. Ten tijde van de beëindiging van de IMA’s waren in de EU van toepassing de Verordening 204/2011 en verdere besluiten uit 2011 betreffende het EU sanctiebeleid met betrekking tot Libië. In het hiernavolgende wordt daarom naar deze besluiten uit 2011 verwezen.
5.23. Onder ‘economische middelen’ wordt volgens artikel 1 onder c) van Verordening 204/2011 verstaan:
“(…) activa van enigerlei aard, materieel of immaterieel, roerend of onroerend, die geen tegoeden zijn, maar kunnen worden gebruikt om tegoeden, goederen of diensten te verkrijgen; (…)”
Bevriezing van economische middelen is in artikel 1 onder d) als volgt gedefinieerd:
“(…) het voorkómen van het gebruiken van economische middelen om op enigerlei wijze tegoeden, goederen of diensten te verkrijgen, inclusief, maar niet noodzakelijkerwijs beperkt tot het verkopen, verhuren of verhypothekeren ervan;(…)”
5.24. De asset freeze is opgenomen in artikel 5 van Verordening 204/2011:
“Artikel 5
1. Alle tegoeden en economische middelen die toebehoren aan, eigendom zijn van, in het bezit zijn van of onder zeggenschap staan van de in bijlagen II en III genoemde natuurlijke personen of rechtspersonen, entiteiten en lichamen, worden bevroren.
2. Aan of ten behoeve van de in bijlagen II en III genoemde natuurlijke personen of rechtspersonen, entiteiten en lichamen mogen geen tegoeden of economische middelen direct of indirect ter beschikking worden gesteld.
3. Het is verboden bewust en opzettelijk deel te nemen aan activiteiten die tot doel of tot gevolg hebben dat de in de leden 1 en 2 bedoelde maatregelen direct of indirect worden omzeild.”
5.25. Op grond van de Uitvoeringsverordening (EU) nr. 233/2011 van de Raad van 10 maart 2011 houdende uitvoering van artikel 16, lid 2, van Verordening 204/2011 zijn ook LFB, LAIP (en LIA) onder de werking van artikel 5 van Verordening 204/2011 gebracht. Bij het besluit 2011/625/GBVB van de Raad van 28 september 2011 tot wijziging van Verordening 204/2011 is LIA geschrapt van de lijst van bijlage II bij Verordening 204/2011. Op grond van Verordening 965/2011 van de Raad van 28 september 2011 tot wijziging van Verordening 204/2011 is onder meer aan artikel 5 het volgende lid toegevoegd:
“4.
Alle tegoeden en economische middelen die op 16 september 2011 toebehoren aan, eigendom zijn van, in het bezit zijn van of onder zeggenschap staan van:
(…)
b) Libyan Arab Foreign Bank (ook gekend als Libyan Foreign Bank);
c) Libyan Investment Authority; of
d) Libyan African Investment Portfolio
en die zich op die datum buiten Libië bevinden, blijven bevroren.”
5.26. Volgens PIAM kwalificeren de IMA’s als een ‘economisch middel’ in de zin van Verordening 204/2011, waarmee deze onder de bevriezingsmaatregelen vallen. De IMA’s mogen daarom door Upper Brook (A) en (F) niet aangewend worden, ook niet door deze te beëindigen, om op enigerlei wijze tegoeden, goederen of diensten te verkrijgen. Het doel van Upper Brook (A) en (F) (en LAIP en LFB) met de beëindiging was echter juist om de fondsen te liquideren en toegang te krijgen tot de tegoeden. De opzegging van de IMA’s is daarom volgens PIAM in strijd met artikel 5, lid 1, 2 en 3 van Verordening 204/2011.
5.27. Upper Brook (A) en (F) hebben betwist dat de IMA een economisch middel is in de zin van Verordening 204/2011 en dat zij door beëindiging van de IMA’s het gebruik van de gelden of liquidatie van de fondsen mogelijk hebben gemaakt. De tegoeden blijven volgens Upper Brook (A) en (F) immers bevroren.
5.28. De Hoge Raad heeft in het arrest van 18 januari 2019 overwogen dat uit de structuur van de VN resoluties en van Verordening 204/2011 volgt dat een ruime uitleg van het begrip ‘bevriezing van tegoeden’ in de rede ligt. Reden daarvoor is dat de bevriezing van tegoeden het uitgangspunt is en dat enkele limitatief bedoelde uitzonderingen zijn geformuleerd, waarbij bovendien een procedure moet worden gevolgd om van die uitzonderingen gebruik te kunnen maken. Een beperkte uitleg zou afbreuk doen aan de limitatieve aard van de toegelaten uitzonderingen. Ook zou een beperkte uitleg afbreuk kunnen doen aan het doel van de resoluties om de tegoeden ten goede te laten komen aan de bevolking van Libië.
5.29. Anders dan in het arrest van de Hoge Raad gaat het bij de beoordeling van het verweer in deze procedure niet om het begrip ‘tegoeden’, maar om het begrip ‘economische middelen’ van Verordening 204/2011. De redenen die de Hoge Raad geeft om tot een ruime uitleg van het begrip ‘tegoeden’ te komen is op het begrip economische middelen echter evenzeer van toepassing, omdat voor de economische middelen geen andere voorschriften gelden dan voor de tegoeden. Die ruime uitleg betekent evenwel niet zonder meer dat de IMA’s een economisch middel zijn in de zin van Verordening 204/2011. Anders dan PIAM heeft betoogd hebben Upper Brook (A) en (F) door de beëindiging van de IMA’s niet van rechtswege de macht teruggekregen om rechtshandelingen te verrichten ten aanzien van de fondsen. Met de IMA’s is slechts het beheer over de fondsen (dus het beheer van tegoeden) uitbesteed aan PIAM. De IMA’s zijn op zichzelf geen middel om tegoeden of diensten te verkrijgen. De beheerswerkzaamheden (waarvoor de IMA een juridische grondslag vormt) zijn dat wel, reden waarom het beheer van een beleggingsportefeuille onder de definitie van bevriezen van tegoeden is gebracht. Die beheerswerkzaamheden moeten dus los worden gezien van de overeenkomst die daaraan ten grondslag ligt. Nu geen sprake is van een economisch middel, is het verbod van artikel 5 van Verordening 204/2011 niet van toepassing op het beëindigen van de IMA’s.
5.30. De slotsom is dat de beëindiging van de IMA’s niet in strijd is met artikel 5 van Verordening 204/2011.
redelijkheid en billijkheid
5.31. PIAM heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat het beëindigen van de IMA’s naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Ter onderbouwing heeft PIAM erop gewezen dat Upper Brook (A) en (F) vóór beëindiging van de IMA’s nooit enige ontevredenheid over de werkzaamheden van PIAM hebben geuit. PIAM had in een gesprek kunnen uitleggen dat in het strafrechtelijk onderzoek ten onrechte de verdenking wordt geuit dat zij gelden zou hebben weggesluisd naar [naam 1] en zijn familie. Daar komt volgens PIAM bij dat [naam 7] , die [naam 6] en [naam 5] instrueert, vermoedelijk zelf het strafrechtelijk onderzoek naar PIAM en [naam 1] in gang heeft gezet. [naam 7] heeft dus doelbewust een zogenaamde opzeggingsgrond gecreëerd.
5.32. De rechtbank overweegt dat in artikel 8.1 van de IMA’s het recht van beide partijen is neergelegd om de overeenkomst met inachtneming van een opzegtermijn van 90 dagen te beëindigen. Dat Upper Brook (A) en (F) in het strafrechtelijk onderzoek aanleiding zagen de relatie te beëindigen, valt te begrijpen. Begrijpelijk is ook dat PIAM er belang aan hechtte haar kant van het verhaal toe te lichten. In dat verband is van belang dat Upper Brook (A) en (F) na opzegging van de IMA’s contact heeft gezocht met PIAM in een poging overdracht van de beleggingsportefeuille te bewerkstelligen. PIAM heeft aan de herhaalde verzoeken van Upper Brook (A) en (F) evenwel geen gehoor gegeven. Gelet op deze gang van zaken is de beëindiging zonder inachtneming van een opzegtermijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is. Dat [naam 7] doelbewust een opzeggingsgrond heeft gecreëerd is voorts in het licht van de betwisting door Upper Brook (A) en (F) – die heeft gesteld dat namens de Upper Brook fondsen pas in 2016 aangifte is gedaan – onvoldoende onderbouwd.
zorgplicht PIAM
5.33. PIAM heeft er verder op gewezen dat zij, tegen de achtergrond van het voortdurende conflict in Libië, niet zomaar haar ontslag als bestuurder en beheerder van de fondsen van Upper Brook (A) en (F) kon accepteren en – bovenal – de administratie en het management van de fondsen niet zomaar aan [naam 6] en [naam 5] kon afgeven. Zij behoorden tot de door de internationale gemeenschap niet erkende islamic backed government, die uit was op liquidatie van de fondsen om de opbrengst aan te wenden voor eigen doeleinden. PIAM had aldus een fiduciaire plicht om de fondsen te beschermen en als goed huisvader te blijven bewaren en beheren. Daarbij komt dat [naam 6] en [naam 5] , anders dan PIAM, niet over de benodigde vergunningen beschikten en de fondsen dus ook helemaal niet zelf konden beheren. Upper Brook (A) en (F) hebben dat betwist en hebben ten aanzien van dat laatste aangevoerd dat [naam 6] en [naam 5] de intentie hadden om de benodigde vergunningen aan te vragen, maar dat zij daartoe niet in staat waren omdat PIAM weigerde de benodigde informatie te verstrekken.
5.34. In de eerste plaats is van belang dat in het vonnis van 30 januari 2019 van de Grand Court op de Kaaimaneilanden is uitgemaakt dat [naam 6] en [naam 5] niet de intentie hadden in strijd met de sanctiewetgeving te handelen en dat zij voornemens waren de vereiste vergunningen aan te vragen. Ook is daarin overwogen dat de risico’s die LIA zag ten aanzien van PIAM reëel en oprecht waren. Verder geldt dat de vrees die PIAM beschrijft, dat zij zich ernstig zorgen maakte of de fondsen bij [naam 6] en [naam 5] in goede handen waren, niet wordt onderschreven in dat vonnis.
De rechtbank
in het incident van PIAM
6.1. wijst het gevorderde af,
6.2. veroordeelt PIAM in de proceskosten, aan de zijde van Upper Brook (A) en (F) tot op heden begroot op € 598,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 14 dagen na dit vonnis tot de dag van voldoening,
in het incident van Palint
6.3. wijst het gevorderde af,
6.4. veroordeelt Palint in de proceskosten, aan de zijde van Upper Brook (A) en (F) tot op heden begroot op € 598,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 14 dagen na dit vonnis tot de dag van voldoening,
in conventie
6.5. verklaart voor recht dat PIAM zonder rechtsgrond management fee’s aan de activa van Upper Brook (A) en (F) heeft onttrokken,
6.6. veroordeelt PIAM tot betaling aan Upper Brook (A) van een bedrag van USD 13.715.974,39 (zegge: dertien miljoen zevenhonderdvijftienduizend negenhonderdvierenzeventig US dollars en negenendertig US dollarcenten), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de datum van iedere onttrekking tot de dag van voldoening,
6.7. veroordeelt PIAM tot betaling aan Upper Brook (F) van een bedrag van USD 24.195.999,08 (zegge: vierentwintig miljoen honderdvijfennegentigduizend negenhonderdnegenennegentig US dollars en acht US dollarcenten), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de datum van iedere onttrekking tot de dag van voldoening,
6.8. veroordeelt PIAM in de proceskosten, aan de zijde van Upper Brook (A) en (F) tot op heden begroot op € 12.797,83, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 14 dagen na dit vonnis tot de dag van voldoening,
6.9. wijst het gevorderde jegens Palint af,
6.10. veroordeelt Upper Brook (A) en (F) in de proceskosten van Palint, aan haar zijde tot op heden begroot op € 12.694,00,
6.11. veroordeelt Upper Brook (A) en (F) in de nakosten zijdens Palint, begroot op € 173,00 aan salaris advocaat. Als Upper Brook (A) en (F) niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis hebben voldaan en het vonnis wordt betekend, dan moeten Upper Brook (A) en (F) daarnaast betalen: de explootkosten van betekening door de deurwaarder en € 90,00 aan salaris advocaat,
in reconventie van PIAM
6.12. wijst het gevorderde af,
6.13. veroordeelt PIAM in de proceskosten, aan de zijde van Upper Brook (A) en (F) tot op heden begroot op € 6.370,50, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 14 dagen na dit vonnis tot de dag van voldoening,
in conventie en in reconventie van PIAM voorts
6.14. veroordeelt PIAM in de nakosten zijdens Upper Brook (A) en (F), begroot op € 271,00 aan salaris advocaat. Als PIAM niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis heeft voldaan en het vonnis wordt betekend, dan moet PIAM daarnaast betalen: de explootkosten van betekening door de deurwaarder en € 90,00 aan salaris advocaat,
in reconventie van Palint
6.15. wijst het gevorderde af,
6.16. veroordeelt Palint in de proceskosten, aan de zijde van Upper Brook (A) en (F) tot op heden begroot op € 897,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 14 dagen na dit vonnis tot de dag van voldoening,
6.17. veroordeelt Palint in de nakosten zijdens Upper Brook (A) en (F), begroot op € 173,00 aan salaris advocaat. Als Palint niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis hebben voldaan en het vonnis wordt betekend, dan moet Palint daarnaast betalen: de explootkosten van betekening door de deurwaarder en € 90,00 aan salaris advocaat,
in conventie, in de reconventies en in de incidenten
6.18. verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad
6.19. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.C.H. Blankevoort, mr. M. Wouters, mr M.L.S. Kalff, rechters, bijgestaan door mr. R.E.R. Verloo, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 8 maart 2023.
5.37. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat de IMA’s per 11 en 18 juli 2014 rechtsgeldig zijn beëindigd en dat er geen redenen waren voor PIAM om het beheer over de fondsen ondanks die beëindiging voort te zetten. Vanaf de beëindiging van de IMA’s kon PIAM ook geen aanspraak meer maken op management fees, nu daarvoor geen rechtsgrond meer bestond.
de resoluties uit januari en juni 2019
5.38. PIAM stelt verder dat LIA in de januari resoluties de benoeming van [naam 6] en [naam 5] tot bestuurders van de Upper Brook fondsen nietig heeft verklaard en dat de fondsen zijn teruggebracht in de situatie zoals die bestond direct voorafgaand aan de aandeelhoudersbesluiten 2014. Tegelijkertijd werd PIAM in haar oorspronkelijke functie als bestuurder hersteld en werd bevestigd dat de IMA’s steeds van kracht zijn gebleven. Met de januari resoluties is dan ook vast komen te staan dat PIAM steeds bestuurder en investment manager van de fondsen is gebleven, ook in de periode tussen de aandeelhoudersbesluiten 2014 en de januari resoluties, aldus PIAM.
5.39. Vooropgesteld wordt, zoals Upper Brook (A) en (F) ook hebben aangevoerd, dat uit de januari resoluties niet volgt dat PIAM met terugwerkende kracht is benoemd tot bestuurder van de fondsen. In de betreffende aandeelhoudersbesluiten staat immers dat PIAM wordt benoemd tot bestuurder “with immediate effect”. Dat geldt ook voor het ontslag van [naam 6] en [naam 5] , die worden “removed as director of the Company with immediate effect”. In de onderliggende bestuursbesluiten wordt evenmin melding gemaakt van een benoeming of ontslag met terugwerkende kracht. Anders dan PIAM heeft aangevoerd, volgt uit de (bestuurs- en aandeelhouders)besluiten waarin is vastgelegd dat PIAM haar verplichtingen als investment manager voor zowel de toekomst als het verleden zou moeten bevestigen, evenmin dat PIAM met terugwerkende kracht is herbenoemd als beheerder van de fondsen. Daarom kan niet worden vastgesteld dat PIAM met terugwerkende kracht is aangewezen als beheerder van de fondsen.
5.40. Wel blijkt uit de januari resoluties, in samenhang met de gedragingen van LIA, de intentie om de relatie met PIAM als beheerder van de fondsen in ieder geval tijdelijk te herstellen. Gelet daarop dient ervan te worden uitgegaan dat PIAM vanaf 17 januari 2019 de rechtmatige beheerder van de fondsen was. Anders dan PIAM heeft betoogd, kan niet worden vastgesteld dat overeenstemming heeft bestaan over de aan haar toe te kennen management fee vanaf 17 januari 2019. Uit de januari resoluties volgt niet dat de IMA’s zijn herleefd, zodat de daarin overeengekomen management vergoeding niet automatisch van toepassing is voor de periode vanaf 17 januari 2019. Dat PIAM overeenstemming heeft bereikt met LIA (of met LFP respectievelijk LAIP) over een toe te kennen management fee voor haar beheersactiviteiten over Upper Brook (A) en (F) voor de periode vanaf 17 januari 2019 blijkt ook niet uit het procesdossier. Evenmin heeft PIAM aanknopingspunten gegeven hoe een vergoeding voor de werkzaamheden vanaf 17 januari 2019 begroot zou moeten worden. PIAM heeft niet onderbouwd waaruit haar werkzaamheden in voornoemde periode precies hebben bestaan. Wel staat vast dat er geen transacties hebben plaatsgevonden vanuit de fondsen, zodat de werkzaamheden van PIAM veel beperkter moeten zijn geweest dan ten tijde van het overeenkomen van de vergoeding in de IMA’s. Om die reden biedt de destijds in de IMA’s overeengekomen vergoeding geen aanknopingspunt voor het bepalen van een billijke vergoeding. Bij deze stand van zaken bieden de stellingen van partijen en het dossier geen aanknopingspunten voor de rechtbank om te beoordelen of en zo ja, welke vergoeding aan PIAM toekomt voor haar (eventuele) werkzaamheden voor Upper Brook (A) en (F) in de periode vanaf 17 januari 2019.
5.41. De volgende vraag die beantwoord moet worden is of, zoals Upper Brook (A) en (F) hebben gesteld, de januari resoluties met de juni resoluties rechtsgeldig zijn ingetrokken. Dat zou tot gevolg hebben dat [naam 6] en [naam 5] sinds 2014 ononderbroken de rechtsgeldige bestuurders van Upper Brook (A) en (F) zijn gebleven.
5.42. Anders dan bij de januari resoluties het geval is, blijkt uit de juni resoluties wel expliciet de bedoeling om aan de besluiten tot ontslag en benoeming van bestuurders terugwerkende kracht toe te kennen. Tussen partijen is in geschil of een dergelijk besluit rechtsgeldig is naar de toepasselijke rechtsstelsels. Ter beantwoording van die vraag kan aansluiting worden gezocht bij de door Upper Brook (A) en (F) overgelegde juridische opinies. Uit de opinie van [naam 9] blijkt dat een dergelijk bestuursbesluit naar Libisch recht rechtsgeldig is. Dat geldt evenwel niet voor het aandeelhoudersbesluit, waarop het recht van de Kaaimaneilanden van toepassing is. Uit de opinies van [naam 10] (van 29 december 2020) blijkt dat naar het recht van de Kaaimaneilanden een aandeelhoudersbesluit geen terugwerkende kracht kan hebben indien dit meerzijdige rechtshandelingen zou aantasten of rechten die al zijn uitgeoefend. Een ontslag van een bestuurder maakt zijn handelingen niet ongedaan, zelfs als het ontslag op zichzelf terugwerkende kracht heeft. De rechtsonzekerheid die dit zou veroorzaken in het handelsverkeer en het misbruik dat op de loer ligt, verhinderen dit. De rechtbank leidt hieruit af dat de juni resoluties niet tot gevolg hebben dat het ontslag van [naam 6] en [naam 5] als bestuurders van Upper Brook (A) en (F) en de benoeming van PIAM tot bestuurder op grond van de januari resoluties, ongedaan zijn gemaakt. Aangenomen moet worden dat de benoeming van [naam 6] en [naam 5] en het ontslag van PIAM effect sorteren vanaf de datum van de juni resoluties, 25 juni 2019. Dat betekent dat PIAM rechtsgeldig bestuurder van Upper Brook (A) en (F) is geweest in de periode van 17 januari 2019 tot 25 juni 2019. De rechtbank gaat voorbij aan het betoog van PIAM dat de juni resoluties nietig of vernietigbaar zijn omdat deze onder invloed van dwang of bedreiging tot stand zouden zijn gekomen. Immers heeft [naam 8] dit zelf in een door Upper Brook (A) en (F) overgelegde verklaring van 22 december 2020 bestreden (“The assertion that the resolutions made by the LIA Board in April 2019 were made under duress or under pressure of personal threats is incorrect and untrue”). Gelet op deze verklaring heeft PIAM haar stelling onvoldoende (nader) onderbouwd.
5.43. Zoals hiervoor overwogen moet er vanuit worden gegaan dat PIAM vanaf 17 januari 2019 rechtmatig het beheer over de Upper Brook fondsen voerde. In de juni resoluties staat niet dat die beheerrelatie (opnieuw) wordt beëindigd. Uit de juni resoluties volgt wel de intentie van Upper Brook (A) en (F) om de banden met PIAM te verbreken en de situatie zoals die was vóór de januari resoluties te herstellen. Dat brengt mee dat als gevolg van de juni resoluties PIAM vanaf 25 juni 2019 niet langer aangewezen was om het beheer over de Upper Brook fondsen te voeren.
5.44. De standpunten van PIAM over de samenstelling van de besturen van Upper Brook (A) en (F) na 25 juni 2019 (en mogelijk ook over de besluiten van die besturen van na die datum) betreffen geen onderwerp van geschil in deze procedure, zodat daar verder niet op wordt ingegaan.
zaakwaarneming, waarde vergoeding (onverschuldigde betaling) en ongerechtvaardigde verrijking
5.45. Volgens PIAM heeft zij de Upper Brook fondsen ook na de beëindiging van de IMA’s in 2014 steeds in overeenstemming met de IMA’s beheerd op grond van zaakwaarneming. PIAM maakt uit dien hoofde op grond van artikel 6:200 lid 2 BW aanspraak op een marktconforme vergoeding voor haar werkzaamheden.
5.59. De slotsom van het voorgaande is dat de vorderingen in conventie (voor zover het PIAM betreft) en in reconventie als volgt worden toe- of afgewezen.
5.60. Upper Brook (A) en (F) hebben de IMA’s op 11 en 18 juli 2014 rechtsgeldig beëindigd. Dat betekent dat de onttrekking van management fees na die datum zonder rechtsgrond heeft plaatsgevonden. In conventie wordt daarom voor recht verklaard dat PIAM zonder rechtsgrond bedragen aan Upper Brook (A) en (F) heeft onttrokken. In het verlengde daarvan wordt PIAM veroordeeld tot terugbetaling van de ten onrechte onttrokken bedragen.
5.61. Over de hoogte van de door PIAM tot 25 juni 2019 onttrokken bedragen hebben partijen verschillende overzichten in het geding gebracht. Het overzicht dat door Upper Brook (A) en (F) in het geding is gebracht bevat ronde bedragen – waarschijnlijk omdat dit schattingen zijn omdat zij geen inzage hebben gehad in de daadwerkelijke Net Asset Value van de beleggingsfondsen, waarop de hoogte van de management fees is gebaseerd. Verder hebben Upper Brook (A) en (F) de onttrekkingen over 2014 en 2019 begroot over een volledig jaar. PIAM heeft echter tot 1 juli 2014 recht gehad op een management fee, en heeft onweersproken betoogd dat aan haar na 1 juli 2019 geen management fee meer is uitgekeerd van de bankrekeningen van Upper Brook (A) en (F). Daarom bedragen de door Upper Brook (A) en (F) begrote onttrekkingen in 2014 en 2019 in het hieronder opgenomen overzicht 50% van de door haar gestelde bedragen. De volgens Upper Brook (A) en (F) en PIAM onttrokken bedragen per beleggingsfonds in de periode tweede helft 2014 tot en met 2de kwartaal 2019 zijn (een negatief verschil houdt in: het door Upper Brook (A) en (F) gestelde bedrag is lager dan het door PIAM gestelde bedrag):
Voor Upper Brook (A)
Jaar
Volgens Upper Brook (A) en (F)
Volgens PIAM
Verschil
2de helft 2014
1.070.000,00
1.140.001,19
-70.001,19
2015 2.290.000,00
2.289.127,38
872,62
2016 2.120.000,00
2.119.758,57
241,43
2017 3.040.000,00
3.039.419,67
580,33
2018 3.560.000,00
3.564.015,03
-4.015,03
1e helft 2019
1.690.000,00
1.563.652,55
126.347,45
Totaal
13.770.000,00
13.715.974,39
54.025,61
Voor Upper Brook (F)
Jaar
Volgens Upper Brook (A) en (F)
Volgens PIAM
Verschil
2de helft 2014
2.355.000,00
2.359.839,71
-4.839,71
2015 4.680.000,00
4.682.051,38
-2.051,38
2016 4.520.000,00
4.521.653,05
-1.653,05
2017 4.910.000,00
4.914.836,42
-4.836,42
2018 5.240.000,00
5.236.646,83
3.353,17
1e helft 2019
2.555.000,00
2.480.971,69
74.028,31
Totaal
24.260.000,00
24.195.999,08
64.000,92
In de stellingen van partijen kan geen aanleiding worden gevonden om te twijfelen aan de door PIAM onderbouwde bedragen aan management fees op basis van de volgens PIAM daadwerkelijke Net Asset Value van de respectievelijke fondsen en de daarvoor geldende percentages. De rechtbank begroot de ten onrechte door PIAM aan Upper Brook (A) en (F) onttrokken management fees dan ook op de door PIAM onderbouwde bedragen. De vordering tot terugbetaling van die onttrokken bedragen worden daarom toegewezen tot een bedrag van USD 13.715.974,39 ter zake Upper Brook (A) en USD 24.195.999,08 ter zake Upper Brook (F). De gevorderde wettelijke rente kan eveneens worden toegewezen, omdat die niet is betwist.
5.62. Het gevorderde bevel opgave te doen van inkomens- en vermogenspositie en voor verhaal vatbare vermogensbestanddelen wordt afgewezen.
5.63. De vorderingen jegens Palint worden alle afgewezen.
reconventie en incidentele vorderingen PIAM
5.64. In reconventie worden de vorderingen van PIAM over de haar toekomende management fees afgewezen. Daarom zullen Upper Brook (A) en (F) ook niet worden geboden Deutsche Bank te instrueren de verschuldigde vergoeding aan PIAM uit te keren.
5.65. Uit hetgeen is overwogen in dit vonnis volgt dat geen aanleiding bestaat om het verbod zoals gegeven bij vonnis van 10 februari 2021 van de voorzieningenrechter van deze rechtbank op te heffen.
Deze vergoeding is volgens PIAM gelijk aan de hoogte van de management fee zoals overeengekomen in de IMA’s.
5.46. Niet in geschil is dat de gestelde belangenbehartiging door PIAM tegen de uitdrukkelijke wil van Upper Brook (A) en (F) was. In het algemeen geldt dat in dat geval geen sprake is van een redelijke grond voor zaakwaarneming (HR 19 april 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2039). Dat kan anders zijn indien zich uitzonderlijke omstandigheden voordoen. Als uitzonderlijke omstandigheden heeft PIAM aangevoerd dat:
de rechtsgeldigheid van de besluitvorming niet boven elke redelijke twijfel verheven is;
de aan de GNA (Government of National Accord) gelieerde LIA PIAM nog steeds als investment manager erkent;
[naam 5] en [naam 6] ten tijde van de gewraakte besluitvorming niet over de vereiste vergunningen beschikten om het beheer van de fondsen op zich te nemen en evenmin een andere vermogensbeheerder hadden aangewezen die wel over de benodigde vergunningen beschikt;
PIAM in strijd met haar zorgplicht en aldus onrechtmatig jegens de fondsen en LIA, LFP en LAIP zou hebben gehandeld indien zij het beheer niet had voortgezet.
5.47. Deze omstandigheden rechtvaardigen naar het oordeel van de rechtbank niet een zaakwaarneming tegen de wil van Upper Brook (A) en (F). PIAM gaat er immers aan voorbij dat, zoals Upper Brook (A) en (F) ook hebben aangevoerd, geen noodzaak bestond voor zaakwaarneming door PIAM aangezien de fondsen bevroren waren overeenkomstig de sanctiemaatregelen en Upper Brook (A) en (F), onder bestuur van [naam 6] en [naam 5] zelf in staat waren de bewaring van het fonds conform het sanctieregime te (laten) verzorgen, indien PIAM haar medewerking had verleend aan de overdracht van het beheer.
5.48. Van een onverschuldigde betaling of ongerechtvaardigde verrijking is evenmin sprake. PIAM komt, anders dan zij heeft gesteld, dan ook geen vergoeding van de waarde van eventuele onverschuldigd verrichte prestaties toe, omdat geen sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 6:210 lid 2 (jo 6:203 lid 3) BW. Krachtens dit artikel kan een dergelijke vergoeding verschuldigd zijn voor zover dat redelijk is. Hiervoor is al overwogen dat er geen redelijke grond was voor het voortgezette beheer door PIAM. Dan is een vergoeding daarvoor ook niet redelijk. PIAM heeft bovendien tegenover de betwisting door Upper Brook (A) en (F) onvoldoende aangevoerd voor het oordeel dat Upper Brook (A) en (F) zijn verrijkt als gevolg van door haar na beëindiging van de IMA’s verrichte werkzaamheden. Bij dat oordeel is van belang dat PIAM niet consistent heeft verklaard over haar werkzaamheden. Enerzijds heeft zij gesteld dat haar werkzaamheden veelomvattend zijn, zoals het monitoren van de assets waarin is geïnvesteerd, het in kaart brengen van de waardestijgingen en -dalingen van de effecten, het bijhouden van ontwikkelingen op de markten waarop de investeerders actief zijn en het volgen van individuele ondernemingen waarin geïnvesteerd is. Anderzijds heeft zij bevestigd dat sinds de bevriezing van de fondsen in 2011 geen transacties meer plaats vinden en (zonder verdere toelichting) aangegeven dat de prestaties van de fondsen zijn te danken aan het door haar ontwikkelde investeringsmodel. De management fees zouden voor het overgrote deel, zo niet vrijwel geheel, als vergoeding voor het gebruik van dit model moeten worden beschouwd. Dat Upper Brook (A) en (F) als gevolg van onverschuldigd door PIAM na de beëindiging van de IMA’s verrichte prestaties zijn verrijkt, kan reeds daarom niet worden aangenomen.
5.49. Gelet hierop komt aan PIAM geen vergoeding toe op grond van zaakwaarneming, onverschuldigde betaling of ongerechtvaardigde verrijking.
onrechtmatig handelen PIAM
5.50. Upper Brook (A) en (F) hebben in de dagvaarding nog gesteld dat PIAM onrechtmatig heeft gehandeld. Dat dit tot méér of andere schade heeft geleid dan de door PIAM onttrokken management fees na beëindiging van de IMA’s (welke vordering wordt toegewezen) is niet gesteld of gebleken. Aldus behoeft dit verder geen bespreking.
toerekenbare tekortkoming PIAM
5.51. Volgens Upper Brook (A) en (F) is PIAM, vóór beëindiging van de IMA’s, tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting de fondsen op een zo zorgvuldig mogelijke wijze te beheren en bewaren, zoals neergelegd in artikel 3.1 van de IMA’s. Upper Brook (A) en (F) wijzen erop dat PIAM de fondsen in bewaring heeft gegeven aan derden (Palint), zonder Upper Brook (A) en (F) daarvan op de hoogte te stellen.
5.52. In dat verband is van belang dat PIAM de structuur met Palint heeft opgezet om tegemoet te komen aan een voorwaarde van Deutsche Bank om een custodian aan te stellen en om activa van Upper Brook (A) en (F) bankruptcy remote te maken. Dat is een legitiem belang, in het belang van Upper Brook (A) en (F) en bovendien is niet gebleken dat Upper Brook (A) en (F) daardoor schade hebben geleden. Door het opzetten van de constructie met Palint heeft PIAM de IMA’s niet geschonden. Zij was immers vrij het beheer naar eigen inzicht (mits in het belang van Upper Brook (A) en (F)) te voeren en het stond haar op grond van artikel 3.3 van de IMA’s vrij bij de uitvoering van haar werkzaamheden derden in te schakelen.
5.53. Upper Brook (A) en (F) hebben gesteld dat uit het strafrechtelijk onderzoek blijkt dat de buitensporige management fees die PIAM aan de Upper Brook fondsen heeft onttrokken, in geen verhouding staan tot de aan andere klanten in rekening gebrachte management fees. Dat is in strijd met artikel 7.1 van de IMA’s, aldus Upper Brook (A) en (F).
5.54. Het ligt op de weg van Upper Brook (A) en (F) om hun stelling dat PIAM méér aan de fondsen heeft onttrokken dan de overeengekomen management fee gemotiveerd te onderbouwen. Het door PIAM overgelegde rapport van Forensic Risk Alliance ondersteunt het verweer van PIAM dat daarvan geen sprake is. De enkele verwijzing door Upper Brook (A) en (F) naar het proces-verbaal van de FIOD vormt gelet op deze betwisting onvoldoende onderbouwing. Niet alleen staan daarin slechts vermoedens, bovendien ziet het proces-verbaal in belangrijke mate op de relatie tussen PIAM en haar consultants. De conclusie is dan ook dat Upper Brook (A) en (F) onvoldoende hebben onderbouwd dat PIAM in strijd met de IMA’s ‘buitensporige fees’ aan de fondsen heeft onttrokken.
artikel 475g Rv
5.55. Upper Brook (A) en (F) vorderen tot slot dat PIAM, zodra Upper Brook (A) en (F) een executoriale titel hebben verkregen, opgave doet van haar bronnen van inkomsten en haar vermogen, een en ander op grond van artikel 475g Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv).
5.56. Artikel 475g Rv bepaalt dat een schuldenaar verplicht is aan een deurwaarder die gerechtigd is ten laste van hem beslag te leggen, desgevraagd zijn bronnen van inkomsten op te geven. Via het bepaalde in artikel 720 Rv geldt die verplichting ook al in de conservatoire fase. De vordering is op grond van artikel 475g Rv niet toewijsbaar, omdat dit artikel ziet op een informatieplicht aan de deurwaarder. Onder omstandigheden kan het zijn dat een schuldenaar verplicht is aan zijn schuldeiser bepaalde verhaalsinformatie te verschaffen (vgl. Hoge Raad 20 september 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0338), maar deze verplichting ziet op situaties waarin een schuldeiser over een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde veroordeling tot betaling van een geldsom jegens de schuldenaar beschikt én de schuldeiser bij de executie van het vonnis tegen problemen aanloopt. Daarvan is in dit geval (nog) geen sprake.
5.66. De vorderingen in het incident worden eveneens afgewezen.
reconventie en incidentele vorderingen Palint
5.67. Uit het voorgaande volgt dat ook de vorderingen van Palint in reconventie en in het incident worden afgewezen.
verklaring vonnis uitvoerbaar bij voorraad
5.68. PIAM en Palint hebben gevraagd dit vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Zij stellen daartoe dat LIA zal proberen de aan Upper Brook (A) en (F) te vergoeden geldsommen weg te sluizen en dus niet aan te wenden voor het Libische volk.
5.69. Upper Brook (A) en (F) hebben aangevoerd dat geld dat op hun bankrekeningen wordt gestort zal worden bevroren onder het geldende sanctierecht betreffende Libië, en dat dit kan worden terugbetaald van die bevroren bankrekeningen als daartoe een gerechtelijk bevel is gegeven. Het is juist bij PIAM waar het geld, dat aan het Libische volk toekomt, kan worden weggesluisd naar buitenlandse bankrekeningen en zo buiten bereik van Upper Brook (A) en (F) gebracht kan worden, aldus steeds Upper Brook (A) en (F).
5.70. Het hof heeft in incident in het hoger beroep van het vonnis van 24 februari 2021 beslist dat de uitvoerbaarheid bij voorraad van dat vonnis wordt geschorst voor de duur van de appelprocedure. Het hof heeft daartoe overwogen dat moet worden aangenomen dat na betaling door PIAM en/of Palint de ontvangen bedragen op de rekening van Upper Brook (I) hebben te gelden als bevroren tegoeden krachtens artikel 5 lid 4 van de Verordening 2016/44. Daarom is er volgens het hof een niet onaanzienlijk restitutierisico omdat ervan moet worden uitgegaan dat Upper Brook (I), eiseres in die procedure, indien zij in hoger beroep ongelijk krijgt dat bedrag niet zal kunnen terugbetalen. Het belang van PIAM en/of Palint bij behoud van de bestaande situatie zolang niet op het hoger beroep is beslist weegt zwaarder dan het belang van Upper Brook (I) bij directe tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis, aldus het hof.
5.71. Anders dan het hof is de rechtbank van oordeel dat van een restitutierisico aan de zijde van Upper Brook (A) en (F) – voor het geval PIAM alsnog gelijk krijgt in een eventueel in te stellen hoger beroep van dit vonnis – niet is gebleken. De door PIAM te betalen bedragen komen immers op de bankrekeningen van Upper Brook (A) en (F) (bij Deutsche Bank, dan wel bij State Street Bank). Die bankrekeningen zijn onder de sanctiemaatregelen bevroren. Zo is Deutsche Bank dientengevolge niet bereid mee te werken aan vrijgave van de bevroren tegoeden van Upper Brook (A) en (F) op haar bankrekeningen zonder de daartoe vereiste toestemming van bevoegde autoriteiten, zoals onder 5.36 is aangehaald.
5.72. Die toestemming is mogelijk voor betalingen uit hoofde van een gerechtelijke uitspraak. De Hoge Raad heeft daarover in zijn arrest van 18 januari 2019 overwogen:
“(…)
3.6.3 Paragraaf 19 van Resolutie 1970 (2011) omschrijft enkele gevallen waarin de bevriezing van tegoeden niet van toepassing is. Het gaat daarbij onder meer om betaling van onkosten, belastingen, verzekeringspremies en provisies voor het beheer van de bevroren tegoeden. (…) Ook buitengewone uitgaven of kosten die verband houden met de nakoming van een rechterlijke of arbitrale uitspraak kunnen onder omstandigheden, met toestemming van of na kennisgeving aan het comité uit de bevroren tegoeden worden voldaan. Paragraaf 21 van Resolutie 1970 (2011) laat onder voorwaarden toe dat overeenkomsten worden nageleefd ten laste van bevroren tegoeden. De inhoud van deze resoluties is overgenomen in Verordening 204/2011 en de latere wijzigingen daarvan.
(…)”
5.73. Het Panel of Experts on Lybia (van de Verenigde Naties) heeft in een rapport van 27 mei 2022 aan de Veiligheidsraad van de Verenigde Naties bericht dat paragrafen 19 tot en met 21 van de VN resolutie 1970 (2011) zoals hierboven door de Hoge Raad omschreven, nog steeds van toepassing zijn.
5.74. Uit het bovenstaande volgt dus dat Upper Brook (A) en (F) de bevroren tegoeden, gehouden op haar bankrekeningen, niet zonder vergunning van de bevoegde autoriteiten kunnen verplaatsen. Wel kunnen Upper Brook (A) en (F) op basis van een gerechtelijke uitspraak een vergunning van de bevoegde autoriteiten verkrijgen om aan die gerechtelijke uitspraak te voldoen uit de tegoeden gehouden op haar bankrekeningen, althans niet is gebleken dat hetgeen de Hoge Raad daarover heeft overwogen op basis van genoemde stukken niet (meer) geldt.
5.75. Dat Upper Brook (A) en (F) gelden die voldaan worden op basis van dit vonnis zullen kunnen laten verdwijnen ligt daarom niet voor de hand zolang de sanctiemaatregelen van kracht zijn. Upper Brook (A) en (F) hebben daarentegen onweersproken betoogd dat PIAM wel in de gelegenheid is haar vermogen vrij te verplaatsen naar andere bankrekeningen en op die wijze buiten bereik van Upper Brook (A) en (F) te brengen.
5.76. Onder deze omstandigheden weegt het belang van Upper Brook (A) en (F) bij een uitvoerbaarverklaring bij voorraad van dit vonnis zwaarder dan het belang van PIAM bij afwijzing daarvan. Dit vonnis zal daarom in alle hier aan de orde zijnde geschillen – voor zover noodzakelijk en mogelijk – uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
kostenveroordelingen
in conventie
5.77. De vorderingen van Upper Brook (A) en (F) op Palint worden afgewezen. Upper Brook (A) en (F) zullen daarom in de proceskosten van Palint worden veroordeeld. Deze kosten worden begroot op:
- griffierecht
€
4.200,00
- salaris advocaat
€
8.494,00
Totaal
€
12.694,00
Ook worden Upper Brook (A) en (F) veroordeeld in de nakosten. Onder de beslissing staat om welk(e) bedragen het gaat.
5.78. De vorderingen van Upper Brook (A) en (F) op PIAM worden toegewezen, zodat PIAM in de proceskosten wordt veroordeeld.