ECLI:NL:RBAMS:2023:1372

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/707213 / HA ZA 21-815

Vonnis van 18 januari 2023

in de zaak van

1. de rechtspersoon naar het recht van Curaçao

NORTRA HOLDING N.V.,

gevestigd te Curaçao,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ECONCEPTS HOSPITALITY B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

eiseressen in conventie,

verweersters in reconventie,

advocaat mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,

tegen

1(GEDAAGDE),

wonende te [woonplaats] , Russische Federatie,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SIMETRA INVESTMENTS B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagden in conventie,

eisers in reconventie,

advocaat mr. S.W. Holterman te Utrecht.

Partijen zullen hierna gezamenlijk Nortra c.s. en (gedaagde) c.s. worden genoemd en afzonderlijk Nortra, Econcepts, (gedaagde) en Simetra.

1 De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

de gelijkluidende dagvaardingen van 18 februari 2021

de akte overlegging producties 1 tot en met 70 van Nortra c.s.

de conclusie van antwoord in conventie tevens houdende eis in reconventie, met producties 1 tot en met 50

de conclusie van antwoord in reconventie, met producties 71 tot en met 79

het tussenvonnis van 15 juni 2022

het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 22 november 2022 en de daarin vermelde processtukken.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2 De zaak in het kort

2.1. Simetra is in 2015 opgericht door (bestuurder Nortra) en (gedaagde) ten behoeve van de bouw en ontwikkeling van een hotel in Amsterdam. (gedaagde) trad daarbij op als financier en (bestuurder Nortra) hield zich bezig met de ontwikkeling, bouw en inrichting van het hotel. Tussen partijen is in 2019 onenigheid ontstaan. Sindsdien zijn en worden tussen hen diverse rechtszaken gevoerd. Nortra, een vennootschap van (bestuurder Nortra) en minderheidsaandeelhouder van Simetra, wenst nu uit te treden uit Simetra en vordert dat haar aandelen in Simetra door Simetra dan wel (gedaagde) worden overgenomen. (gedaagde) houdt alle overige aandelen in Simetra. (gedaagde) stelt een tweetal tegenvorderingen op Nortra te hebben: één betreft een lening, de andere ziet op schadevergoeding wegens het niet nakomen van een afspraak.

2.2. De rechtbank komt tot de conclusie dat Nortra mag uittreden uit Simetra. Partijen mogen zich nog uitlaten over hoe de procedure moet worden voortgezet. De vorderingen van (gedaagde) worden afgewezen.

3 De feiten

betrokken (rechts)personen

3.1. (

gedaagde) is een in Rusland woonachtige ondernemer en investeerder. In het voorjaar van 2014 is (gedaagde) door een gezamenlijke kennis, (investeerder 1), in contact gebracht met (bestuurder Nortra). (bestuurder Nortra) is, net als (gedaagde), een ondernemer met de Russische nationaliteit. (bestuurder Nortra), woonachtig in Amsterdam, is met zijn vrouw ultimate beneficial owner (UBO) van Nortra.

3.2. Op 3 maart 2015 is Simetra opgericht door (gedaagde) en (bestuurder Nortra) ten behoeve van een (toen nog) te ontwikkelen ‘zero energy hotel’ in Amsterdam, het huidige Four Elements Hotel, voorheen genaamd Hotel Breeze (hierna ook: het Hotel). Bij de oprichting van Simetra hebben (gedaagde) en (bestuurder Nortra), tegen storting van het nominale bedrag van € 1 per aandeel, respectievelijk voor 90% en 10% deelgenomen in het geplaatst kapitaal van 1.000 gewone aandelen. (bestuurder Nortra) heeft in april 2015 zijn aandelen in Simetra overgedragen aan Nortra.

3.3. Nortra is sinds medio 2018 enig aandeelhouder van Aeon Plaza Hotels Holding B.V. (Aeon Holding). Aeon Holding is enig aandeelhouder en bestuurder van Aeon Plaza Hotels Management B.V. (Aeon Management). Aeon Holding houdt daarnaast alle aandelen in Die Port van Cleve Holding B.V. en Artemis Amsterdam Holding B.V. die zich, ook via hun dochtervennootschappen, bezighouden met de exploitatie van respectievelijk Hotel Die Port van Cleve en Hotel Artemis te Amsterdam. Deze vennootschappen worden hierna gezamenlijk ook het Aeon-concern genoemd.

3.4. In de periode eind 2014 tot medio 2018 was Nortra meerderheidsaandeelhouder van Aeon Holding en werden de overige aandelen in Nortra Holding gehouden door een groep Russische investeerders (hierna ook de Minderheidsaandeelhouders).

3.5. Simetra is vanaf haar oprichting tot 5 juli 2019 bestuurd door Aeon Management. (gevolmachtigde 1) en (gevolmachtigde 2), werknemers van Aeon Management, zijn vanaf de oprichting van Simetra tot en met 9 augustus 2019 gevolmachtigden van Simetra geweest. Sinds 5 juli 2019 wordt Simetra bestuurd door (gedaagde).

3.6. Nortra, (gevolmachtigde 1) en (gevolmachtigde 2) houden (indirect) de aandelen in het geplaatst kapitaal van Econcepts. Econcepts werd tot 30 juni 2018 bestuurd door Aeon Management, vervolgens tot 19 november 2019 door (gevolmachtigde 1) en sindsdien door (gevolmachtigde 2) Holding B.V.

3.7. Ten behoeve van de ontwikkeling, bouw en exploitatie van het Hotel (het project Breeze) zijn op 22 september 2016 Breeze Amsterdam Holding B.V. (Breeze Holding), Breeze Vastgoed Amsterdam B.V. (Breeze Vastgoed) en Hotel Breeze Amsterdam B.V. (Hotel Breeze) opgericht (hierna samen ook de Breeze-vennootschappen). Simetra houdt alle aandelen in Breeze Holding en Breeze Holding houdt op haar beurt alle aandelen in Breeze Vastgoed en Hotel Breeze. Simetra en de Breeze-vennootschappen zullen hierna samen ook als het Simetra-concern worden aangeduid. De Breeze-vennootschappen zijn vanaf hun oprichting tot medio 2019 bestuurd door Aeon Management. Vanaf 9 augustus 2019 is (gedaagde) bestuurder van Breeze Holding. Hotel Breeze en Breeze Vastgoed worden vanaf 16 augustus 2019 ook bestuurd door (gedaagde). Vanaf 3 augustus 2020 is (nieuwe bestuurder) eveneens bestuurder van de Breeze-vennootschappen.

3.8. (

investeerder 2) is een neef van (bestuurder Nortra). (investeerder 3) is een zwager van (gedaagde). (investeerder 2) en (investeerder 3) hebben beiden via (gedaagde) (mede) geïnvesteerd in de ontwikkeling van het Hotel.

de feiten in de aanloop naar het geschil

3.9. In de tweede helft van 2014 heeft (investeerder 1) een bedrag van (omgerekend) circa € 500.000 aan (bestuurder Nortra) ter beschikking gesteld met de bedoeling dit door middel van de aankoop van aandelen te investeren in (één van de) hotels van (bestuurder Nortra) in Nederland. Dit bedrag is, toen de aankoop van aandelen niet lukte, uiteindelijk (zie hierna onder 3.13) met toestemming van (investeerder 1), geïnvesteerd in het project Breeze.

3.10. Volgens (de Nederlandse vertaling van) overeenkomsten van lening van respectievelijk 1 juli 2014 en 1 augustus 2014 heeft (investeerder 1) bedragen van achtereenvolgens 8.000.000 roebel en 13.900.000 roebel uitgeleend aan (bestuurder Nortra), telkens tegen een rente van 5% per jaar en met een looptijd van 10 jaar. Volgens artikel 4 van deze overeenkomsten worden geschillen daarover, als partijen deze niet door onderhandelingen kunnen oplossen, beslecht door tussenkomst van de rechter volgens de wetgeving van de Russische Federatie.

3.11. In 2016 heeft Colliers International Real Estate B.V. (Colliers) in opdracht van ING Nederland N.V. (ING) een haalbaarheidsonderzoek uitgevoerd ten behoeve van een door ING aan het Simetra-concern te verstrekken financiering voor de bouw en inrichting van het Hotel. In het in mei 2016 door Colliers uitgebrachte onderzoeksrapport zijn de totale bouwkosten van het Hotel geraamd op circa € 24.200.000 en de verwachte bedrijfswaarde op circa € 27.400.000. Het rapport vermeldt verder, voor zover van belang:

The Hotel will be operated by local operator Aeon Plaza hotel, who currently successfully manages the Port van Cleve hotel and the Artemis Hotel in Amsterdam;

(…)

The Hotel is forecasted to open late 2017 (…)

3.12. ING Bank N.V. (hierna ook ING) heeft zich vervolgens, gelet op het rapport van Colliers, bereid verklaard een hypotheeklening van in totaal € 14.000.000 te verschaffen, op voorwaarde dat het Aeon-concern medeschuldenaar werd voor de schuld van Simetra en dat de op dat moment voor de bouw geraamde benodigde financiering, geschat op € 10.500.000, eerst in Simetra moest zijn gestort in de vorm van kapitaal of – ten opzichte van ING achtergestelde – investeringsleningen.

3.13. Op 12 september 2016 heeft Nortra het door (investeerder 1) aan (bestuurder Nortra) ter beschikking gestelde bedrag van € 500.000 (zie onder 3.9) overgemaakt aan Simetra.

3.14. Op 20 september 2016 was door (directe, dan wel indirecte) inbreng van (gedaagde), (investeerder 2), (investeerder 3) en (investeerder 1) het benodigde bedrag van € 10.500.000 aan extra financiering door Simetra ontvangen. De ontvangen bedragen zijn als rentedragende investeringsleningen geadministreerd.

3.15. ING heeft vervolgens op 23 september 2016 een offerte voor de financiering van het Hotel uitgebracht. In deze offerte wordt een voorstel gedaan voor een kredietfaciliteit van in totaal € 14.000.000, bestaande uit een ‘Euribor Optimaal Lening’ van € 9.000.000 en een ‘Groenlening’ van € 5.000.000. De offerte is op dezelfde dag door (bestuurder Nortra) namens het Simetra-concern als hoofdelijk aansprakelijk kredietnemers én namens het Aeon-concern als hoofdelijke medeschuldenaar voor akkoord ondertekend.

3.16. Tussen 28 september en 12 oktober 2016 hebben (gedaagde), (bestuurder Nortra), (investeerder 1) en (investeerder 2) in [woonplaats] afspraken gemaakt over de verdeling van aandelen in Simetra op basis van wat ieder had ingelegd, nog zou inleggen en onderling nog te verrekenen had. In de Nederlandse vertaling van een daartoe door hen ondertekend document is het volgende vermeld:

3.17. Aan de in dit overzicht vermelde afspraken is geen uitvoering gegeven.

3.18. Naar aanleiding van (onder meer) de door (bestuurder Nortra) mede namens het Aeon-concern ten behoeve van het Simetra-concern aan ING afgegeven garantstelling (zie onder 3.15) zijn drie van de Minderheidsaandeelhouders van Aeon Holding op 2 mei 2017 een enquêteprocedure bij de Ondernemingskamer gestart. Daarbij stelden de Minderheidsaandeelhouders zich op het standpunt dat het Aeon-concern zich zonder voldoende belang garant had gesteld voor de lening van € 14.000.000 van ING aan Simetra.

3.19. In de zomer van 2017 hebben (gedaagde) en (bestuurder Nortra) gesproken over het fuseren van het Aeon-concern en het Simetra-concern met het oog op de uitkoop van de Minderheidsaandeelhouders van Aeon Holding. Daarbij was voorzien dat (gedaagde) en Nortra de aandelen van de Minderheidsaandeelhouders zouden overnemen. In het kader hiervan hebben (gedaagde), (bestuurder Nortra), (investeerder 1) en (investeerder 2) op 26 juli 2017 in [woonplaats] een handgeschreven document opgesteld (hierna ook de Fusieovereenkomst), waarvan onderstaande afbeelding een vertaling is:

3.20. Op 7 november 2017 is de eerste paal van het Hotel geslagen.

3.21. Volgens (de Nederlandse vertaling van) een op 16 januari 2018 gedateerde akte van cessie, ondertekend in [woonplaats] door (investeerder 1) en (gedaagde), heeft (investeerder 1) zijn vorderingsrecht op (bestuurder Nortra) overgedragen aan (gedaagde). Dat vorderingsrecht is blijkens de akte ontstaan vanaf de datum van overdracht van geldmiddelen door (investeerder 1) aan (bestuurder Nortra), met de bedoeling om deze geldmiddelen vervolgens via Nortra ten behoeve van de ontwikkeling van het Hotel op rekening van Simetra te storten. Volgens de akte heeft (investeerder 1) in totaal een bedrag van 26.400.000 roebel, ofwel € 530.712,20, aan (bestuurder Nortra) overgedragen in vier tranches tussen 8 juli en 15 oktober 2014 en bedroeg de rente over het geïnvesteerde bedrag 5% rente per jaar.

3.22. Bij beschikking van 10 april 2018 heeft de Ondernemingskamer in de onder 3.18 bedoelde procedure een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Aeon Holding. Bij wijze van onmiddellijke voorziening heeft de Ondernemingskamer daarnaast (bestuurder Nortra) geschorst als bestuurder van Aeon Holding, een tijdelijk bestuurder benoemd en de aandelen van Nortra in Aeon Holding ten titel van beheer overgedragen. Bij afzonderlijke beschikking van dezelfde datum zijn mr. J.C. Jaakke (Jaakke) en mr. C.B. Schutte als bestuurder respectievelijk beheerder van de aandelen aangewezen.

3.23. Simetra heeft op 11 april 2018 een bedrag corresponderend met de – via Nortra – gedane investering van (investeerder 1) (zie onder 3.13) overgemaakt aan Nortra.

3.24. In juni 2018 is de door ING aan het Simetra-concern verstrekte kredietfaciliteit gewijzigd. Deze wijziging hield verband met de uitkoop van de Minderheidsaandeelhouders van Aeon Holding en de ten behoeve daarvan door ING aan het Aeon-concern te verstrekken financiering. ING heeft de kredietfaciliteit van het Aeon-concern uitgebreid met € 14.000.000. Hiervan was een bedrag van € 10.000.000 bestemd voor de uitkoop van de Minderheidsaandeelhouders. Het resterende bedrag van € 4.000.000 diende als achtergestelde lening te worden doorgeleend aan het Simetra-concern. Voor het Simetra-concern bracht dit mee dat de resterende hoofdsom van de Euriborlening (die op 1 september 2018 zou aflopen) werd verlaagd tot € 500.000 en dat een nieuwe Groenlening werd verstrekt van € 4.500.000. De garantie van het Aeon-concern voor de door ING aan het Simetra-concern verstrekte leningen is met deze wijziging komen te vervallen.

3.25. Met behulp van de van ING verkregen financiering zijn omstreeks juli 2018 de Minderheidsaandeelhouders uitgekocht en is Nortra enig aandeelhouder van Aeon Holding geworden. Daarmee was ook het geschil met de Minderheidsaandeelhouders beëindigd. Op hun verzoek is de enquêteprocedure terstond daarna formeel beëindigd door de Ondernemingskamer en is Jaakke opgehouden bestuurder van Aeon Management te zijn.

3.26. In de periode 24 juli 2018 tot en met 21 december 2018 heeft (gedaagde) samen met (investeerder 3) een bedrag van in totaal € 4.500.000 in Simetra geïnvesteerd. Ook deze investeringen zijn geadministreerd als investeringslening en zijn achtergesteld bij de door ING verstrekte leningen.

3.27. Op 1 november 2018 heeft (bestuurder Nortra) het bedrag van € 500.000 dat Nortra nog onder zich hield (zie onder 3.23), via Econcepts weer in Simetra ingebracht. Simetra, vertegenwoordigd door (bestuurder Nortra), en Econcepts hebben daartoe een overeenkomst van geldlening gesloten. In de overeenkomst is vastgelegd dat Econcepts Simetra een lening verstrekt van € 500.000 die is achtergesteld bij de door ING verstrekte leningen.

onenigheid tussen (gedaagde) en (bestuurder Nortra)

3.28. In een e-mail van 21 maart 2019 heeft (gevolmachtigde 2) aan (gedaagde) geschreven dat tussen Aeon Management en Hotel Breeze een managementovereenkomst gesloten zal moeten worden. In zijn e-mail heeft (gevolmachtigde 2) de uitgangspunten voor die overeenkomst opgenomen. Op 27 maart 2019 heeft (gedaagde) per e-mail laten weten dat met uitzondering van de gebruikersvergoeding voor het merk Breeze de uitgangspunten (voorlopig) worden geaccepteerd. Vervolgens heeft (gevolmachtigde 2) in overleg met (bestuurder Nortra) een concept van een tussen Hotel Breeze en Aeon Management te sluiten ‘overeenkomst van opdracht tevens licentieovereenkomst’ (hierna: de (concept) Managementovereenkomst) opgesteld. De concept Managementovereenkomst is op 8 april 2019 aan (gedaagde) toegezonden.

3.29. Bij e-mail van 15 april 2019 heeft (gedaagde) aan Aeon Management, (gevolmachtigde 2), (gevolmachtigde 1) en (bestuurder Nortra) geschreven dat de concept Managementovereenkomst in strijd is met het Nederlands recht en zijn belangen als houder van 90% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van Simetra. (gedaagde) heeft Aeon Management verboden de overeenkomst namens het Simetra-concern te ondertekenen. In reactie hierop heeft (gevolmachtigde 2) namens Aeon Management te kennen gegeven dat Aeon Management:

als bestuurder [genoodzaakt is] in deze zakelijk te handelen en het belang van beide partijen te vertegenwoordigen. Dit betekend dat wij over zullen moeten gaan tot genoemde ondertekening en u uiteraard nog steeds de gelegenheid geven om inhoudelijke bezwaren aan te geven als deze voorhanden zijn. Bij grote onderbouwde bezwaren zullen wij deze uiteraard ter overweging nemen voor een eventuele aanpassing in het contract. Echter zijn de door ons overlegde % onderbouwd adhv een benchmark binnen de hotelbranche, en getoetst door onze commissaris en jurist.

3.30. Partijen hebben in de maanden april en mei van 2019 via hun advocaten overlegd over de voorwaarden van de te sluiten Managementovereenkomst. Op 9 mei 2019 heeft in dat verband ook een bespreking plaatsgevonden in Amsterdam tussen (gedaagde), (bestuurder Nortra) en (gevolmachtigde 2). Op 15 mei 2019 is namens (gedaagde) een concept Managementovereenkomst aan (de advocaat van) Aeon Management toegezonden op basis van de volgende uitgangspunten:

(a) The operation of the hotel would be performed by Aeon. The terms thereof should be normal market conditions, or in other words at arm's length: at conditions not different from how these would have been if the agreement had been entered into with an arbitrary third party.

(b) Aeon's concern that they would then be left without any remuneration for work done up until now would be countered by including a form of remuneration for such work. (…)

(c) Similarly, any fee for directorship by Aeon at any Simetra company (to the extent maintained) would need to be remunerated separately, for the same reason. In respect of directorship, Mr. (gedaagde) expressed that he wants to have 'normal' corporate governance without the current inherent conflict of interest between Aeon as director of Breeze and Aeon as contractual counterparty to Breeze. (…).

(d) Similarly, a brand fee, if any, should be charged separately so that the fee for the operation of the hotel can be verified and benchmarked clearly in the market. (…)

3.31. Bij e-mail van 23 mei 2019 heeft (gedaagde) Aeon Management verzocht om op korte termijn een aandeelhoudersvergadering te gelasten met als onderwerpen de vervanging van Aeon Management als bestuurder van Simetra door (gedaagde) en het intrekken van de volmachten van (gevolmachtigde 2) en (gevolmachtigde 1).

3.32. Op 31 mei 2019 heeft de advocaat van Aeon Management een aangepaste versie van de concept Managementovereenkomst aan (gedaagde) toegestuurd.

3.33. Op 1 juni 2019 is het Hotel officieel geopend.

3.34. Bij e-mail van 7 juni 2019 heeft de advocaat van (gedaagde) in reactie op de toegezonden concept Managementovereenkomst kenbaar gemaakt dat het concept niet is gebaseerd op de uitgangspunten zoals partijen die eerder waren overeengekomen en dat (gedaagde) nog wel een overeenkomst met Aeon Management wil aangaan, maar niet akkoord gaat met een overeenkomst waarin die uitgangspunten niet zijn terug te vinden. Hij schrijft onder meer:Any management contract for the hotel should create a fair balance between the parties, serving both parties' interests, create positive incentives in order to achieve the goal of the agreement (i.e. proper management at an arm's length fee) and should contain enforceable remedies for the parties in case the other party does not meet its obligations. The draft agreement sent by you does not meet these obvious requirements. (…)

Additionally, the draft does not solve the pertinent issue being, as also discussed on 9 May, that we are now in a position wherein an agreement is supposed to be entered into on short notice, whereas our client does not have the information in order to assess whether the fees to be invoiced by Aeon are at arm's length/ reasonable/ market practice. This issue was specifically discussed at the end of the meeting of 9 May. In order to solve that issue, it was suggested (and accepted) that we would propose an agreement in which, instead of a combined fee, the fee structure would be separated as follows:

1. a fee, if any, for work done in the past

2. a fee for corporate management tasks

3. a fee for the envisaged operation of hotel, in combination with a clear demarcation list.

The idea of these principles was that our client would then be able to sign a contract with a long duration, which could be terminated if, inter alia, the reasonable fee for the operation of the hotel - which Aeon would be at liberty to state as it reasonably deems fit in the agreement - would prove not to be at a par with ordinary market conditions. The background thereof was that, at this stage, there is not enough time to perform a thorough benchmark test of the fees that Aeon wishes to include. As a result, our client has to take Aeon's word for it.

(…)

Mr. (gedaagde) demands that Aeon refrain from signing an agreement with Hotel Breeze (…) without his prior written consent. (…) Mr. (gedaagde) is adamant in preventing that Hotel Breeze (…) enters into an agreement in a situation wherein Aeon has a conflict of interest.

If Aeon were to act in a situation wherein Aeon has a conflict of interests, this will lead to its immediate dismissal as board member, several court cases against all those involved in which, i.a., damages will be claimed.

(…) the repeated suggestion expressed by you that Aeon might sign the agreement whilst having a conflict of interests and contrary to the express will of the indirect 90% shareholder, has urged us to be very clear.

3.35. Na verschillende verzoeken van (gedaagde) (zie ook 3.31) om een algemene vergadering van Simetra te houden heeft Aeon Management uiteindelijk een vergadering gepland op 5 juli 2019 in Amsterdam.

3.36. Op 4 juli 2019 hebben Hotel Breeze, vertegenwoordigd door (gevolmachtigde 2), en Aeon Management, vertegenwoordigd door (bestuurder Nortra), een Managementovereenkomst gesloten. De Managementovereenkomst komt wat betreft de aan Aeon Management te betalen vergoedingen in grote lijnen overeen met het op 31 mei 2019 aan (gedaagde) toegestuurde concept (zie onder 3.32). De ondertekende Managementovereenkomst is op 5 juli 2019, voorafgaand aan de vergadering van aandeelhouders van Simetra, aan (gedaagde) toegezonden. In de begeleidende e-mail van de advocaat van Aeon Management is onder meer het volgende opgenomen:

Cliënte betreurt dat de heer (gedaagde) zijn eigen belangen laat prevaleren boven het belang van Simetra en de daaraan verbonden onderneming(en) en hij handelt op een eenzijdige en escalerende wijze die de belangen van Simetra en cliënte schaadt. Cliënte kan het voorgenomen besluit van de heer (gedaagde) om enig bestuurder van Simetra te worden vandaag niet tegenhouden. Zolang cliënte bestuurder is dient zij nog steeds het belang van Simetra, de daaraan gelieerde vennootschappen en de daaraan verbonden ondernemingen.

Om die reden heeft zij gebruik gemaakt van haar bevoegdheid om als statutair bestuurder namens Hotel Breeze Amsterdam B.V. een managementovereenkomst te sluiten met Aeon Plaza Hotels Management B.V.

3.37. Tijdens de op 5 juli 2019 gehouden aandeelhoudersvergadering van Simetra heeft de algemene vergadering besloten Aeon Management als bestuurder van Simetra te vervangen door (gedaagde). Nortra heeft tegen dit besluit gestemd.

de periode na het ontslag van Aeon Management als bestuurder

3.38. Op 24 juli 2019 heeft Colliers in opdracht van ING een rapport uitgebracht over de marktwaarde van het Hotel per peildatum 3 juli 2019. De taxateur heeft aan het Hotel een ‘Marktwaarde vastgoed eigenaar/exploitant’ toegekend van € 28.400.000 k.k. en een ‘Marktwaarde operationele activiteit’ van € 35.250.000 k.k.

3.39. Bij aandeelhoudersbesluiten van 8 en 16 augustus 2019 heeft Simetra respectievelijk Breeze Holding, beide vertegenwoordigd door (gedaagde), Aeon Management ontslagen als bestuurder van Breeze Holding respectievelijk Breeze Vastgoed en Hotel Breeze en (gedaagde) benoemd als bestuurder. Simetra heeft daarnaast op 9 augustus 2019 de volmachten van (gevolmachtigde 2) en (gevolmachtigde 1) ingetrokken en vervangen door een volledige volmacht voor de heer (gevolmachtigde 3).

3.40. In de periode vanaf 15 augustus 2019 tot en met 14 april 2020 hebben (gedaagde) en (investeerder 3) in totaal voor een bedrag van € 3.200.000 aan investeringsleningen aan Simetra verstrekt.

3.41. Op 23 september 2019 heeft Nortra bij de Ondernemingskamer een enquêteverzoek met betrekking tot het beleid en de gang van zaken van Simetra ingediend. Dit verzoek is na de mondelinge behandeling daarvan ingetrokken.

3.42. Aeon Management heeft in kort geding – kort gezegd – nakoming van de Managementovereenkomst gevorderd. De voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam heeft de vorderingen van Aeon Management bij vonnis van 9 oktober 2019 afgewezen. De voorzieningenrechter heeft daartoe – samengevat – overwogen dat voorshands aannemelijk is dat:- Aeon Management als bestuurder van Hotel Breeze een tegenstrijdig belang had bij het tekenen van de Managementovereenkomst, waardoor in redelijkheid kan worden betwijfeld of zij zich heeft laten leiden door het belang van Hotel Breeze;

de Managementovereenkomst op gebrekkige wijze tot stand is gekomen;

de voorwaarden van de Managementovereenkomst niet marktconform zijn en niet kan worden geconcludeerd dat de overeenkomst niet in het nadeel van Hotel Breeze is.

3.43. Omdat terugbetaling van door hen aan Simetra en Breeze Vastgoed verstrekte leningen uitbleef hebben Aeon Management, Hotel Die Port van Cleve B.V. en Hotel Artemis Amsterdam B.V. op 2 april 2020 bij de rechtbank Amsterdam een verzoekschrift tot faillietverklaring van Simetra, dan wel Breeze Vastgoed ingediend. Deze verzoekschriften zijn samen met een op 19 mei 2020 door Econcepts ingediend verzoekschrift tot faillietverklaring van Simetra behandeld. Bij afzonderlijke beschikkingen van 8 juli 2020 heeft de rechtbank de verzoeken afgewezen, omdat – kort gezegd – de opeisbaarheid van de leningen niet vaststaat en dit niet kan worden vastgesteld in het kader van een faillissementsprocedure waarin slechts summier onderzoek kan plaatsvinden. Het gerechtshof Amsterdam heeft deze beschikkingen bij arrest van 8 september 2020 bekrachtigd.

uitgifte van nieuwe aandelen in Simetra

3.44. Tijdens een buitengewone aandeelhoudersvergadering van Simetra op 7 april 2020 is gestemd over een voorstel om het bestuur een machtiging te geven om maximaal 15.000.000 nieuwe aandelen uit te geven tegen een nominale waarde van € 1 per aandeel, binnen een periode van zes maanden na de dag van de vergadering. In het voorafgaand aan de vergadering toegestuurde bestuursverslag van 26 maart 2020 is toegelicht dat kapitaal nodig is voor de betaling van bouwkosten, de nakoming van andere financiële verplichtingen, de (mogelijke) terugbetaling van de door de Aeon-vennootschappen verstrekte leningen van in totaal € 3.000.000 en het verbeteren van de financiële positie van de vennootschap. Het voorstel is aangenomen. Nortra heeft tegen het voorstel gestemd, omdat zij – zo heeft zij toegelicht – (i) niet over de financiële informatie beschikte om het voorstel te kunnen beoordelen, (ii) het bestuur geen concreet plan heeft voorgelegd waaruit blijkt dat de continuïteit van Simetra is gewaarborgd en (iii) het besluit tot machtiging, gelet op de stelling van het bestuur dat Simetra € 2.000.000 aan cash nodig heeft voor de betaling van crediteuren, kennelijk disproportioneel is.

3.45. De uitgifteprijs van de aandelen is door het bestuur van Simetra toegelicht in een ongedateerd document waarin het doel van de aandelenuitgifte is beschreven. Volgens dit document was de marktwaarde van de aandelen in Simetra per 10 april 2019 nihil.

3.46. Op 17 april 2020 heeft (gedaagde) namens Simetra aan Nortra bericht dat Simetra voornemens is 899.100 aandelen uit te geven aan (gedaagde) tegen een prijs van € 1 per aandeel en Nortra verzocht voor 17 mei 2020 kenbaar te maken of zij al dan niet gebruik wil maken van haar voorkeursrechten ten aanzien van de aandelenuitgifte. Op grond daarvan had Nortra recht om in te schrijven op maximaal 99.900 van de nieuw uit te geven aandelen. In reactie daarop heeft Nortra zich op het standpunt gesteld dat het bestuursbesluit tot uitgifte van aandelen ongeldig en onrechtmatig is en Simetra gesommeerd het besluit in te trekken. Ook heeft zij verzocht om uitstel van de emissie, om de gang van zaken rondom de besluitvorming aan een onafhankelijk advocaat voor te leggen, waarna zij in het geval van een geldig en rechtmatig besluit onder voorbehoud van alle rechten haar voorkeursrecht zal uitoefenen. Simetra heeft niet aan de sommatie en het verzoek voldaan.

3.47. Op 15 mei 2020 heeft Nortra aan (gedaagde) bericht dat Nortra, onder voorbehoud van alle rechten, haar voorkeursrecht als aandeelhouder wenste uit te oefenen ter zake de uitgifte van 99.900 nieuwe aandelen in Simetra tegen nominale waarde.

3.48. Omdat Aeon Management en Simetra geen overeenstemming hebben kunnen bereiken over het gebruik van het woord- en beeldmerk ‘Breeze’, is de naam van het Hotel op 15 mei 2020 gewijzigd in Four Elements Hotel.

3.49. Bij besluit van 18 mei 2020 heeft het bestuur van Simetra besloten tot uitgifte van 899.100 aandelen aan (gedaagde) en 99.900 aandelen aan Nortra tegen de nominale waarde van € 1. In het besluit is vermeld dat op korte termijn kapitaal nodig is om uitstaande schulden te betalen en de continuïteit van de onderneming te waarborgen. Op 26 mei 2020 zijn bij notariële akte de aandelen aan (gedaagde) uitgegeven.

3.50. Omdat Nortra de aan haar uit te geven aandelen niet afnam, heeft Simetra Nortra herhaaldelijk gesommeerd dit alsnog te doen. Aan die sommaties heeft Nortra niet voldaan. Nortra heeft haar eventuele verplichtingen om de aandelen af te nemen en vol te storten opgeschort en daarnaast de advocaat van Simetra en de bij de emissie betrokken notaris aansprakelijk gesteld voor de schade die Nortra als gevolg van de aandelenuitgifte zal lijden.

3.51. Op 22 juni 2020 hebben Simetra, Breeze Vastgoed en Hotel Breeze bij de rechtbank Amsterdam een bodemprocedure (hierna de Aeon-procedure) aanhangig gemaakt waarin zij Aeon Management verwijten haar taak als bestuurder onbehoorlijk te hebben vervuld. Daarbij hebben zij onder meer gewezen op het handelen van Aeon Management, dan wel Econcepts bij de registratie van het merk Breeze, het handelen van Aeon Management dan wel Econcepts rondom verschillende geldleningsovereenkomsten tussen het Simetra-concern en de Aeon-vennootschappen, dan wel Econcepts, en de Managementovereenkomst tussen Simetra en Aeon Management en aanspraak gemaakt op betaling van aanzienlijke geldbedragen. In reconventie heeft – kort gezegd – het Aeon-concern betaling gevorderd van (gederfde) managementvergoedingen en terugbetaling van aan hen verstrekte leningen.

3.52. (

gedaagde) heeft Nortra opgeroepen voor een algemene vergadering van Simetra te houden op 21 oktober 2020. Op de agenda voor deze vergadering stond onder meer de verdere uitgifte van aandelen in Simetra. Nortra heeft hiertegen bezwaar gemaakt in een brief van 19 oktober 2020, en Anismov c.s. gesommeerd om te bevestigen dat hij de aandelen van Nortra in Simetra zal overnemen tegen een (in overleg of door de rechtbank te bepalen) waarde per 5 juli 2019.

3.53. Op 21 oktober 2020 heeft een aandeelhoudersvergadering van Simetra plaatsgevonden. Nortra is daarbij niet aanwezig geweest. De algemene vergadering heeft besloten tot uitgifte van 2.500.000 aandelen tegen de nominale waarde van € 1 per aandeel. Verder is besloten het bestuur een volmacht te geven om 15.000.000 nieuwe aandelen uit te geven binnen twaalf maanden na 1 januari 2020. In het voorafgaand aan de vergadering toegestuurde bestuursverslag van 13 oktober 2020 en de nadere schriftelijke toelichting van het bestuur op de reden van de aandelenemissie is toegelicht dat de emissie nodig was om de volgende uitgaven te dekken:

Het bestuur heeft toegelicht dat het met de eerdere uitgifte van aandelen opgehaalde kapitaal is gebruikt om gedurende de in verband met de Covid-19 pandemie afgekondigde lock down de kosten van het Simetra-concern te voldoen.

3.54. Volgens een door het bestuur opgestelde ongedateerde toelichting is de marktwaarde van de aandelen in Simetra per 9 oktober 2020 nihil.

3.55. Bij brief van 22 oktober 2020 heeft (gedaagde) namens Simetra aan Nortra bericht dat zij in de gelegenheid wordt gesteld om uiterlijk 2 december 2020 kenbaar te maken of zij (alsnog) wil inschrijven op de 99.900 aandelen en op het met haar aandelenbelang overeenkomende deel van de uit te geven 2.500.000 aandelen.

3.56. Bij akte van 29 januari 2021 zijn 2.250.000 nieuwe aandelen in Simetra tegen nominale waarde uitgegeven aan (gedaagde), waarbij (gedaagde) deze nieuwe aandelen in geld heeft volgestort. Als gevolg van de aandelenemissies houdt (gedaagde) nu 3.150.000 aandelen in het kapitaal van Simetra en Nortra 100.

verdere procedures tussen (bestuurder Nortra) en (gedaagde), dan wel aan hen gelieerde vennootschappen

3.57. Op 22 april 2021 heeft Nortra c.s. bij de Ondernemingskamer een enquêteverzoek ingediend met betrekking tot het beleid en de gang van zaken van Simetra en de Breeze-vennootschappen over de periode vanaf 4 juni 2019.

3.58. Op 18 oktober 2021 heeft (gedaagde) aan Nortra en (bestuurder Nortra) mededeling gedaan van een op 18 januari 2018 ten overstaan van een notaris in [woonplaats] aan hem gecedeerde vordering van (investeerder 1) uit hoofde van een lening en verzocht tot terugbetaling van de ontvangen bedragen, vermeerderd met rente, over te gaan.

3.59. Bij beschikking van 25 oktober 2021 heeft de Ondernemingskamer naar aanleiding van het enquêteverzoek van Nortra c.s. een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Simetra over de periode vanaf 1 maart 2020 tot 1 november 2020 en bepaald dat het onderzoek betrekking zal hebben op hetgeen onder 4.17 en 4.18 in de beschikking is vermeld, kort gezegd op de wijze waarop de emissiebesluiten zijn voorbereid en uitgevoerd. Hetgeen Nortra c.s. overigens heeft verzocht, waaronder de schorsing van (gedaagde) als bestuurder van Nortra, is door de Ondernemingskamer afgewezen. Genoemde overwegingen luiden als volgt:

4.17 Op grond van de door ING bij het verstrekken van het krediet gestelde voorwaarden (…) en de reeds bestaande financiële verplichtingen lag het voor de hand dat de benodigde extra financiering door de aandeelhouders bijeen zou worden gebracht. Het bestuur heeft echter niet toegelicht waarom, gelet op het benodigde bedrag van totaal circa € 5.000.000 à € 6.000.000 (de al dan niet opeisbare leningen van de Aeon-vennootschappen meegerekend), het nodig was dat op 7 april 2020 aan het bestuur een volmacht werd gegeven voor de uitgifte van (maximaal) 15.000.000 aandelen tegen een prijs van € 1,-. Bovendien had het in het licht van de voorgenomen emissie en de financiële resultaten tot dan toe, voor de hand gelegen dat de door Nortra gestelde vragen over het toekomstperspectief van het Simetra-concern tijdens de aandeelhoudersvergadering van 7 april 2020 ruimhartig zouden zijn beantwoord alvorens het bestuur werd gemachtigd om 15.000.000 nieuwe aandelen uit te geven. Nortra had immers behoefte aan die informatie om te kunnen beoordelen of een dergelijke emissie in het belang van de vennootschap zou zijn en of zij daaraan zou willen deelnemen.

4.18 Ook overigens levert de wijze waarop de emissies zijn voorbereid en uitgevoerd onder de gegeven omstandigheden een gegronde reden op om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Simetra. Voor (gedaagde) had het op grond van de herhaaldelijk door Nortra geuite bezwaren tegen de rechtsgeldigheid en rechtmatigheid van (de besluitvorming voorafgaand aan) de beide emissiebesluiten, duidelijk kunnen en moeten zijn dat Nortra waarschijnlijk niet zou participeren in de emissies en dus zeer aanzienlijk zou verwateren indien de voorgestelde emissiebesluiten (onverkort) zouden worden uitgevoerd. Bij die stand van zaken was het van wezenlijk belang om telkens de omvang van de emissies en de uitgiftekoers te baseren op een onafhankelijke waardering op basis van een transparant proces. Het bestuur van Simetra had Nortra daarom dienen te betrekken bij de waardering van de onderneming ter bepaling van de emissiekoers. Het bestuur heeft dat niet gedaan. De uitgifteprijs van de aandelen is zowel in april als in oktober 2020 gebaseerd op een waardering van de onderneming waarbij Nortra geen enkele betrokkenheid heeft gehad en waarvan ook niet is gebleken dat deze op onafhankelijke en deskundige wijze tot stand is gekomen. Simetra c.s. hebben weliswaar aangevoerd dat voorafgaand aan beide emissies waarderingen zijn uitgevoerd door Status-Konsalt Consulting Groep LLC, maar de door deze onderneming opgestelde rapporten zijn niet met Nortra gedeeld en deze zijn ook in deze procedure niet overgelegd. Verder heeft Simetra ook niet aannemelijk gemaakt dat, zoals door Nortra is betwist, de kennelijk op deze rapporten gebaseerde beschrijving van de waarde van de aandelen door het bestuur telkens voorafgaand aan de aandeelhoudersvergaderingen aan Nortra zijn verstrekt. Aannemelijk is dat met het tijdens de aandeelhoudersvergadering van 7 april 2020 door de voorzitter genoemde “Report” het bestuursverslag van 26 maart 2020 en niet de beschrijving is bedoeld, te meer nu in de beschrijving is vermeld dat de onderneming is gewaardeerd per 10 april 2020. Daarmee heeft (gedaagde) bij de voorbereiding en de totstandkoming van de beide emissiebesluiten niet de zorgvuldigheid in acht genomen die van hem als bestuurder en meerderheidsaandeelhouder van Simetra jegens Nortra als minderheidsaandeelhouder onder de gegeven omstandigheden mocht worden verwacht. De wijze waarop de beide emissiebesluiten zijn voorbereid en tot stand gekomen levert daarom een gegronde reden op om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Simetra.

3.60. Daarnaast heeft de Ondernemingskamer in haar beschikking – samengevat – geoordeeld:onder het kopje ‘Het ontslag van Aeon Management als bestuurder en manager’- (4.11) dat het begrijpelijk is dat door de gang van zaken bij (gedaagde) de indruk is ontstaan dat Aeon Management zich bij het sluiten van de Managementovereenkomst vooral heeft laten leiden door haar eigen belangen in plaats van het belang van de vennootschappen van het Simetra-concern;

- (4.12) (4.12) dat het begrijpelijk is dat (gedaagde) door de gang van zaken rond de totstandkoming van de Managementovereenkomst geen vertrouwen meer had in Aeon Management als operationeel manager en dat hij zich niet gehouden voelde tot nakoming van de Managementovereenkomst;- (4.13) dat het besluit van de algemene vergadering van Simetra en de Breeze-vennootschappen om Aeon Management te ontslaan te billijken is;

Onder het kopje ‘Onprofessioneel en onkundig bestuur’

(4.14) dat niet is gebleken dat de door (gedaagde) ingeschakelde personen incapabel zijn;

(4.15) dat niet aannemelijk is gemaakt dat (gedaagde) en (nieuwe bestuurder) als bestuurders van het Simetra-concern ernstig tekort schieten in het dagelijks management van het Hotel en/of kosten maken die niet noodzakelijk zijn voor de bedrijfsvoering of om andere reden niet ten laste van het Simetra-concern kunnen worden gebracht.3.61. Bij beschikking van de Ondernemingskamer van 26 oktober 2021 is mr. G.C. Endedijk (hierna de onderzoeker) tot onderzoeker benoemd.3.62. Op 22 december 2021 heeft Anismov c.s. in deze procedure een eis in reconventie ingediend (zie hiervoor onder 1.1 en hierna onder 4.4). Op 19 januari 2022 heeft (gedaagde) ter verzekering van verhaal van zijn reconventionele vorderingen ten laste van Nortra conservatoir beslag doen leggen onder Aeon Holding, Econcepts en Aeon Management, alsmede op aandelen in Simetra, Aeon Holding en Econcepts. De vordering van (gedaagde) is daarbij door de voorzieningenrechter begroot op € 1.560.000. 3.63. Bij vonnis van 16 maart 2022 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank de vordering waarvoor (gedaagde) beslag had gelegd herbegroot op een bedrag van € 800.000 inclusief rente en kosten. 3.64. Op 5 oktober 2022 heeft de rechtbank vonnis gewezen in de Aeon-procedure. In dat vonnis heeft de rechtbank, voor zover van belang:

voor recht verklaard dat Hotel Breeze niet aan de Managementovereenkomst van 4 juli 2019 is gebonden;

Aeon Management veroordeeld tot terugbetaling aan Simetra van € 129.019,88 aan projectmanagementvergoeding, met rente;

Breeze Vastgoed veroordeeld tot betaling aan Econcepts van € 375.100 aan nog verschuldigde projectmanagementvergoedingen;

enkele vennootschappen uit het Simetra-concern veroordeeld tot terugbetaling van geldleningen aan enkele Aeon-vennootschappen.

4 Het geschil

in conventie

4.1. Nortra c.s. vordert, samengevat, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

1. gedaagde) en Simetra hoofdelijk te veroordelen de aandelen van Nortra in Simetra over te nemen op grond van artikel 2:343 lid 1 BW jo. artikel 2:343a BW, inclusief de daaraan verbonden rechten en belangen, waaronder de investeringslening van Econcepts aan Simetra van € 500.000, alsmede de overige rechten en aanspraken van Nortra c.s. jegens Simetra die meebrengen dat het totale belang van Nortra in Simetra gewaardeerd moet worden op 10% van de waarde van het Hotel, tegen betaling van een door een deskundige vast te stellen prijs;

2. een of meer deskundige(n) te benoemen;

3. de deskundige(n) op te dragen bij het bepalen van de prijs van de aandelen van Nortra in Simetra de volgende richtlijnen aan te houden:

a. alle investeringsleningen en de door ING verstrekte kredieten buiten beschouwing te laten bij de waardering van de aandelen, althans de rechten die Nortra (al dan niet via Econcepts) heeft op de investeringsleningen in de waardering mee te nemen;

b. als peildatum 5 juli 2019 te hanteren;c. althans, als een latere peildatum wordt gehanteerd: alle benadelingen van Nortra als aandeelhouder door gedragingen van (gedaagde) na 5 juli 2019 te identificeren en buiten beschouwing te laten bij de waardering, dan wel de daaruit voortvloeiende vorderingen tot schadevergoeding mee te waarderen en in de billijke schadevergoeding op te nemen;

4. ( gedaagde) en Simetra hoofdelijk te veroordelen de (voorschotten op de) kosten van de deskundige(n) te betalen;

5. de volgende besluiten en rechtshandelingen van Simetra en (gedaagde) nietig te verklaren, dan wel te vernietigen:

i. het ava-besluit van 7 april 2020;

ii. het bestuursbesluit van 18 mei 2020;

iii. de notariële akte van 26 mei 2020;

iv. het ava-besluit van 21 oktober 2020 tot uitgifte van aandelen;

v. het ava-besluit van 21 oktober 2020 tot machtiging van het bestuur tot uitgifte;

vi. alle overige besluiten of rechtshandelingen verricht door (gedaagde) als bestuurder of als grootaandeelhouder die (nog) niet aan Nortra c.s. bekend zijn en die strekken tot uitgifte van aandelen gebaseerd op de onder i tot en met v genoemde besluiten;

6. voor recht te verklaren dat alle geldmiddelen die (gedaagde) en zijn mede-investeerders in het Simetra-concern hebben ingebracht of nog zullen inbrengen in de verhouding tussen Simetra en haar aandeelhouders (gedaagde) en Nortra te gelden hebben als kapitaal dat als agio is gestort op de 1.000 aandelen die bij de oprichting van Simetra zijn uitgegeven;

7. ( gedaagde) en Simetra, op straffe van dwangsommen, hoofdelijk te veroordelen om te bewerkstelligen dat hetzij (a) alle onder 6 bedoelde geldmiddelen in de boeken van Simetra worden omgezet in agiokapitaal dat is gestort op de bij oprichting uitgegeven aandelen, hetzij (b) te bewerkstelligen dat 10% van alle uitstaande leningen als bedoeld onder 6 in de boeken van Simetra op naam van Nortra of (desverzocht door Nortra) Econcepts staat;

8. voor recht te verklaren dat (gedaagde) c.s onrechtmatig heeft gehandeld jegens Nortra met zijn besluitvorming en beleid in Simetra na 5 juli 2019 en (gedaagde) en Simetra – na ontvangst van het in deze uit te brengen deskundigenbericht – hoofdelijk te veroordelen tot betaling van schadevergoeding, althans tot vergoeding van schade nader op te maken bij staat na openlegging van de boeken door Simetra op straffe van dwangsommen;

een en ander met hoofdelijke veroordeling van (gedaagde) en Simetra in de proceskosten en de nakosten, vermeerderd met rente.

4.2. (

gedaagde) c.s. voert verweer.

4.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

4.4. (

gedaagde) c.s. vordert – samengevat – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad Nortra te veroordelen tot betaling aan (gedaagde) van:

I. € 530.712,20 ten aanzien van de aan (gedaagde) gecedeerde investeringslening van (investeerder 1), vermeerderd met rente en kosten;

II. € 3.207.064,28 aan schadevergoeding in verband met het niet nakomen van de Fusieovereenkomst door Nortra, vermeerderd met rente en kosten;

III. de proceskosten en de nakosten, vermeerderd met rente.

4.5. Nortra c.s. voert verweer.

4.6. In aanvulling op haar verweer concludeert Nortra c.s. tot opheffing van de onder 3.62 bedoelde beslagen, met een verbod aan (gedaagde) om nieuwe beslagen te doen leggen. Ook concludeert zij tot verklaring voor recht dat (gedaagde) onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door deze beslagen te leggen en te handhaven, met een gebod van deze verklaring voor recht steeds melding te doen in nieuwe beslagrekesten ten behoeve van hemzelf of de vennootschappen waarvan hij bestuurder is.

4.7. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5 De beoordeling

in conventie en in reconventie

bevoegdheid rechtbank

5.1. Nu (gedaagde) in het buitenland woonachtig is en ook Nortra in het buitenland is gevestigd, zal de rechtbank eerst moeten vaststellen of zij rechtsmacht heeft in deze procedure. Nortra is een van de eisers in deze procedure en heeft dus zelf een forumkeuze gedaan. De Nederlandse rechter heeft rechtsmacht ten aanzien van Simetra als gedaagde, omdat zij in Nederland is gevestigd. Daarmee heeft de Nederlandse rechter op grond van artikel 7 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) ook rechtsmacht ten aanzien van de vordering op (gedaagde), omdat tussen de vorderingen tegen beide gedaagden een zodanige samenhang bestaat, dat redenen van doelmatigheid een gezamenlijke behandeling rechtvaardigen. Op grond van artikel 7 lid 2 Rv acht de rechtbank zich ook bevoegd kennis te nemen van de vordering in reconventie.

inleiding

5.2. Partijen hebben elk een wezenlijk andere visie op de voorwaarden waaronder (gedaagde) en (bestuurder Nortra) hun samenwerking in Simetra zijn aangegaan. Dit verschil in visie heeft uiteindelijk geleid tot de verbreking van hun samenwerking en de vele nadien tussen hen gevolgde procedures.

5.3. Nortra c.s. stelt in dat verband het volgende.

De samenwerking was gebaseerd op een samenstel van afspraken (door haar aangeduid als ‘de Hoofdovereenkomst’) dat in de loop van 2015-2018 deels is geëvolueerd. Uitgangspunt van de Hoofdovereenkomst was dat het Hotel zou worden ontwikkeld in Simetra, waarna Simetra door middel van fusie zou opgaan in het Aeon-concern. Volgens de Hoofdovereenkomst heeft (bestuurder Nortra) in ruil voor het aanbrengen van het project Breeze een belang van 10% in het Hotel verkregen. Daarnaast zou (bestuurder Nortra) voor zijn vennootschappen de managementrechten van het Hotel, met de daaraan verbonden vergoedingen, verkrijgen in ruil voor het uitvoeren van de opdrachten tot uitvoering van het bouwproject en het management van het Hotel. (gedaagde) zou in ruil voor zijn 90% belang in Simetra de volledige financiering van het Hotel voor zijn rekening nemen. Uitgangspunt was aldus dat Nortra met haar 10% aandeel in Simetra (altijd) recht zou hebben op 10% van de waarde van de door haar aangebrachte onderneming.

5.4. (

gedaagde) c.s. stelt – onder verwijzing naar verklaringen van (investeerder 1) en (investeerder 2) – dat de volgende afspraken zijn gemaakt. ING zou met een – door (bestuurder Nortra) te regelen – lening van € 14.000.000 als belangrijkste investeerder van het project Breeze optreden. (gedaagde) zou (met (investeerder 2), (investeerder 3) en (investeerder 1)) door middel van – bij ING achtergestelde – leningen voor het restant van de benodigde financiering zorgen (een bedrag van in totaal € 10.500.000), in ruil waarvoor hij 90% van de aandelen in Simetra verkreeg. Daarbij was een budget van € 24.500.000 en een afronding van de bouw in de tweede helft van 2017 afgesproken. (bestuurder Nortra) kreeg 10% van de aandelen in Simetra in ruil voor:- het verkrijgen van de lening bij ING;

het begeleiden van de bouw van het Hotel binnen het budget en het overeengekomen tijdsbestek;

de mogelijkheid voor Aeon Management om na de opening van het Hotel het hotelmanagement te verzorgen op basis van condities die voor Simetra gunstiger waren dan de op dat moment geldende marktstandaarden.

5.5. Beide partijen stellen zich op het standpunt dat de wederpartij de (volgens hen) geldende afspraken niet is nagekomen. Wat de beoordeling niet eenvoudiger maakt is dat de afspraken voor de samenwerking bij aanvang niet schriftelijk zijn vastgelegd. De schriftelijke stukken van daarna, die wel voorhanden zijn, zijn bovendien niet steeds eenduidig.

5.6. Voor zover voor de beoordeling van de diverse vorderingen van belang, zal hierna nader worden ingegaan op de standpunten wat betreft de samenwerking.

in conventie

toepasselijk recht

5.7. Omdat, zoals gezegd, (gedaagde) in het buitenland woonachtig is en Nortra in het buitenland is gevestigd, zal de rechtbank moeten vaststellen naar welk recht de vorderingen in conventie beoordeeld dienen te worden. Aangezien deze vorderingen in de kern betrekking hebben op de uittreding uit Simetra en aldus Simetra aangaan, is op grond van het bepaalde in artikel 10:118 en 10:119 van het Burgerlijk Wetboek (BW) Nederlands recht van toepassing. Simetra is immers een naar Nederlands recht opgerichte vennootschap en is in Nederland gevestigd. Partijen zijn het er ook over eens dat de vorderingen naar Nederlands recht moet worden beoordeeld en hebben hun standpunten daarop gegrond.

de vordering tot uittreding

5.8. De eerste vraagt die de rechtbank moet beantwoorden is of (gedaagde) c.s. moet meewerken aan de uittreding van Nortra uit Simetra. Deze vraag wordt bevestigend beantwoord. Redengevend daarvoor is het volgende.

5.9. Volgens artikel 2:343 BW kan de aandeelhouder die door gedragingen van één of meer mede-aandeelhouders zodanig in zijn rechten of belangen is geschaad dat het voortduren van zijn aandeelhouderschap in redelijkheid niet meer van hem kan worden gevergd tegen de mede-aandeelhouders een vordering tot uittreding instellen, inhoudende dat zijn aandelen worden overgenomen. De gedachte van de wetgever bij deze regeling is geweest dat een op deze wijze beknelde aandeelhouder aan zijn onhoudbaar geworden positie een einde moet kunnen maken. Van belang daarbij is dat de aandeelhouder die wenst uit te treden niet hoeft aan te tonen dat de gedragingen van zijn mede-aandeelhouder(s) misdragingen zijn. Hij kan volstaan met aan te tonen dat de gedragingen hem in een benarde positie hebben gebracht, waarvoor uittreding de oplossing is.

5.10. Nortra c.s. stelt dat aan de voorwaarden van dit artikel is voldaan. Daartoe wijst zij op de gedragingen van (gedaagde) c.s. vanaf 5 juli 2019, het moment van het ontslag van Aeon Management als bestuurder van Simetra. (gedaagde) heeft vervolgens (bestuurder Nortra) en Nortra buitengesloten van iedere verdere samenwerking met betrekking tot het Hotel. Ook is sprake van mismanagement van de kant van (gedaagde) c.s. Het Hotel komt niet in de buurt van de winstgevendheid die Aeon Management in de Hotelmanagementovereenkomst had gegarandeerd. Verder is (gedaagde) door de uitgifte van nieuwe aandelen Simetra verder naar zich toe gaan trekken. Hierdoor is het aandelenkapitaal van Nortra sterk verwaterd. Voor deze verwatering bestond geen rechtvaardiging. Deze is in strijd met de Hoofdovereenkomst en ook overigens onrechtmatig jegens Nortra. Tot slot maken de ontwikkelingen binnen Simetra als gevolg van het wanbeleid en de onrechtmatige gedragingen van (gedaagde) jegens Nortra het onmogelijk voor Nortra haar aandelen aan een derde aan te bieden, aldus steeds Nortra c.s.

5.11. (

gedaagde) c.s. verzet zich tegen de gevorderde uittreding. Volgens hem komen alle gedragingen die Nortra c.s. aan haar vordering tot uittreding ten grondslag legt voor rekening van Nortra c.s. Deze rechtvaardigen niet de conclusie dat (gedaagde) gehouden is Nortra uit te kopen.

5.12. Het verweer van (gedaagde) c.s. gaat niet op.

5.12.1. Vooropgesteld wordt dat het ontslag van Nortra als bestuurder van Simetra en de Breeze-vennootschappen, ook al zou dit op zichzelf terecht zijn gegeven, een gedraging als bedoeld in artikel 2:343 BW kan opleveren. Het oordeel van de Ondernemingskamer (zie 3.60) dat het ontslag van Aeon Management als bestuurder van Simetra en de Breeze-vennootschappen te billijken is (waarover hierna meer onder 5.25.2), is in dit verband dan ook niet van belang.

5.12.2. Vast staat dat de zeggenschap van Nortra over Simetra, mede als gevolg van de verwatering van haar aandelenkapitaal, feitelijk is gereduceerd tot nihil. Ook deze verwatering is terug te voeren op gedragingen van (gedaagde), die meende dat een emissie van nieuwe aandelen de geëigende weg was om benodigd nieuw kapitaal aan te trekken. Of de besluiten met betrekking tot de emissie rechtmatig zijn genomen (waarover hierna meer onder 5.25.3 en verder) kan in dit verband in het midden blijven.

5.12.3. Nortra kan in de huidige situatie, die als gevolg van de gedragingen van (gedaagde) is ontstaan, niet anders dan als een beknelde aandeelhouder worden beschouwd. Vast staat dat (bestuurder Nortra) de samenwerking met (gedaagde) is aangegaan in de verwachting dat hij via Aeon Management het management van het Hotel zou kunnen blijven voeren en op deze wijze zou kunnen profiteren van de synergievoordelen die het Aeon-concern bood. Die verwachting zal niet meer worden vervuld. Het is immers een gegeven dat de verhouding tussen (gedaagde) en (bestuurder Nortra) inmiddels ernstig is verstoord. Dit wordt onderstreept door de vele procedures die tussen hen zijn gevoerd en nog steeds gevoerd worden en de omstandigheid dat (gedaagde), dan wel Simetra, onbetwist ook al meerdere aangiftes tegen (bestuurder Nortra) heeft gedaan. Het Aeon-concern en het Simetra-concern zijn daarbij bovendien als concurrerende ondernemingen te beschouwen.

5.12.4. Van Nortra kan onder deze omstandigheden redelijkerwijs niet worden gevergd dat zij haar aandeelhouderschap laat voortduren. Dit betekent dat op zich genomen de vordering tot uittreding van Nortra uit Simetra toewijsbaar is. Tijdens de mondelinge behandeling is ook gebleken dat het bezwaar van (gedaagde) c.s. tegen de gevorderde uittreding met name ziet op de prijs die Nortra c.s. voor haar aandelen wenst te ontvangen. Dat (gedaagde) haar concurrent Nortra graag als aandeelhouder wenst te behouden ligt, gezien de verstoorde verhoudingen, niet voor de hand.

5.12.5. De overige gedragingen die Nortra c.s. aan haar vordering tot uittreding ten grondslag legt behoeven in dit verband geen bespreking meer.

de voorwaarden waaronder tot uittreding moet worden overgegaan

5.13. De overige vorderingen van Nortra c.s. hebben betrekking op de wijze waarop de prijs van de aandelen moet worden bepaald. Volgens Nortra c.s. moet daarbij rekening worden gehouden met het in de Hoofdovereenkomst overeengekomen uitgangspunt dat Nortra met haar 10% aandeel in Simetra recht heeft (en houdt) op 10% van de waarde van het Hotel (hierna de 10% afspraak). Verder moet volgens haar de prijs voor de aandelen naar billijkheid worden verhoogd. Hiervoor bestaat aanleiding omdat de gedragingen van (gedaagde) c.s. na het ontslag van Aeon Management als bestuurder hebben geleid tot een vermindering van de waarde van de aandelen. Deze gedragingen komen niet voor rekening van Nortra. Dit kan worden weggenomen door als peildatum voor de waardering van de aandelen 5 juli 2019 te hanteren, aldus steeds Nortra c.s.

5.14. Hierna zal eerst de 10% afspraak worden besproken en vervolgens de vraag of Nortra aanspraak kan maken op een billijke verhoging van de prijs van de aandelen.

a) de 10% afspraak

5.15. Of de 10% afspraak tussen partijen van kracht is, is van belang voor de beoordeling van de vorderingen opgenomen in 4.1 onder 1, 3, 6 en 7. Ter onderbouwing van deze vorderingen stelt Nortra c.s. het volgende.

5.15.1. Tussen partijen was afgesproken dat de investeringen in Simetra op het 90% aandeel van (gedaagde), ongeacht of deze als leningen of als agio werden ingebracht, tussen hen te gelden hadden als een agiokapitaalstorting. Deze investeringen golden dus als eigen vermogen van Simetra en niet als schuld. (gedaagde) heeft Simetra uitsluitend door middel van schuld in de vorm van investeringsleningen gefinancierd en die schuld (nog) niet in agio geconverteerd.

5.15.2. Vanwege de 10% afspraak betekent dit dat Nortra met haar 10% aandelen in ieder geval aanspraak heeft op 10% van de investeringsleningen van (gedaagde) (al dan niet aangebracht door (investeerder 2) of (investeerder 3)).Aan het recht om 10% van de investeringsleningen overgedragen te krijgen is slechts uitvoering gegeven voor een bedrag van € 500.000 via de inleg van (investeerder 1) die Nortra voor (investeerder 1) is gaan houden en daarna voor zichzelf (zie onder 3.9, 3.13 en 3.23). Dit bedrag is sinds 1 november 2018 (zie 3.27) als investeringslening van Econcepts aan Simetra aangemerkt, onder dezelfde voorwaarden als de investeringsleningen van (gedaagde).

5.15.3. De investeringsleningen kwalificeren als kwalitatief recht in de zin van artikel 6:251 BW. Als de aandelen van Nortra in Simetra worden overgedragen aan (gedaagde), behoren de rechten ten aanzien van de investeringslening – voor zover nog niet omgezet in agiokapitaal – dus over te gaan op de verkrijger van de aandelen. Nortra c.s. zullen hiertoe zo nodig alle medewerking verlenen.

5.16. (

gedaagde) c.s. betwist uitdrukkelijk dat – op enig moment – de 10% afspraak is gemaakt. Daartoe stelt hij het volgende.

5.16.1. Het is niet zo dat steeds het uitgangspunt is geweest dat Simetra zou opgaan in het Aeon-concern. Afgesproken was (zie onder 5.4) dat (gedaagde) (met hulp van anderen) door middel van (achtergestelde) leningen in het project Breeze zou investeren. Daarbij was een budget en een oplevering van het Hotel eind 2017 afgesproken. De verkrijging van 10% van de aandelen in Simetra stond in een redelijke verhouding tot de tegenprestaties die (bestuurder Nortra) daarvoor moest verrichten. (bestuurder Nortra) verkreeg immers, zonder zelf enig kapitaal in Simetra te investeren en in dat kader investeringsrisico’s te lopen, een belang van 10% in Simetra.

5.16.2. Van belang daarbij is de verwachting van partijen dat het Hotel bij de opening gewaardeerd zou worden op een bedrag van circa € 35.000.000 tot € 40.000.000. Bij een gezamenlijke investering van € 24.500.000 door ING en de investeerders zou een overwaarde van € 10.500.000 tot € 15.500.000 worden gerealiseerd. Dit zou voor (bestuurder Nortra) (met het 10% belang van Nortra in Simetra) een overwaarde van € 1.050.000 tot € 1.550.000 opleveren. Daarnaast zou hij ook recht hebben op toekomstige dividenden van Simetra. Tot slot was het de intentie dat Aeon Management na de opening van het Hotel het management over het Hotel zou gaan voeren. Daartegenover zou een afzonderlijke managementvergoeding staan.

5.17. De rechtbank komt tot de conclusie dat Nortra c.s. onvoldoende heeft gesteld om uit te kunnen gaan van het bestaan van de 10% afspraak. Daartoe overweegt zij als volgt.

5.17.1. Vaststaat dat de door (of via) (gedaagde) geïnvesteerde bedragen alle als rentedragende investeringsleningen zijn geadministreerd. Volgens Nortra c.s. is dit alleen om fiscale redenen gebeurd en blijft overeind dat deze niet als schuld bij de waardering van de aandelen in Simetra kunnen worden betrokken. (gedaagde) c.s. betwist dit. Volgens hem was het uitdrukkelijk de bedoeling van de investeerders dat het geïnvesteerde kapitaal als achtergestelde geldlening werd verstrekt.

5.17.2. Het is aan Nortra c.s. om de juistheid van de door haar gestelde afspraken, die afwijken van wat is vastgelegd in de administratie van Simetra en die door (gedaagde) c.s. gemotiveerd worden betwist, aan te tonen.

5.17.3. Vooropgesteld wordt dat uit de door beide partijen overgelegde documenten naar voren komt dat hun in 2015 gemaakte afspraken in elk geval in de loop van de jaren daarna bijstelling behoefden. Dit was onder meer gelegen in het feit dat de opening van het Hotel langer op zich liet wachten dan aanvankelijk (zie onder 3.11) was voorzien. Niet voor de hand ligt dan ook dat de bij aanvang gemaakte afspraken altijd onverkort hun gelding hebben behouden. Daarnaast vormde de enquêteprocedure, die de Minderheidsaandeelhouders in mei 2017 waren gestart, een complicerende factor. Deze procedure heeft er uiteindelijk toe geleid dat de Minderheidsaandeelhouders zijn uitgekocht en dat de financiering door ING anders is vorm gegeven. Bij dit alles kwam dat meer geld nodig was om tot een succesvolle afronding van project Breeze te kunnen komen. In dit kader hebben dan ook meermalen besprekingen tussen partijen plaatsgevonden om naar oplossingen voor de ontstane problemen te zoeken.

5.17.4. Uiteindelijk is door (gedaagde) (met (investeerder 2) en (investeerder 3) als investeerders achter hem) in aanvulling op de door hem in 2016 verstrekte financiering nog een bedrag van ruim € 9.700.000 aan leningen ten behoeve van het Hotel verstrekt.

5.17.5. Volgens Nortra c.s vormen de onder 3.16 en 3.19 aangehaalde documenten, die een weerslag vormen van de uitkomst van dergelijke besprekingen, aanknopingspunten voor de juistheid van haar standpunt over de 10% afspraak. Dat standpunt kan de rechtbank niet volgen.

5.17.6. Het eerste document ziet op besprekingen in de periode van 28 september tot 12 oktober 2016 in [woonplaats] . Daarbij is kennelijk afgesproken dat ook (bestuurder Nortra) en (gevolmachtigde 1) mede in project Breeze zouden investeren. Vast staat dat aan deze afspraak geen uitvoering is gegeven. Hoe desondanks uit deze niet nagekomen afspraak op enige manier zou kunnen worden afgeleid dat (bestuurder Nortra) (lees Nortra) altijd een aanspraak zou hebben op 10% van de waarde van het Hotel valt niet in te zien.

5.17.7. Het tweede document heeft betrekking op een bespreking op 26 juli 2017. Partijen hebben toen gesproken over de mogelijkheid van een fusie van Simetra met het Aeon-concern. Uitgangspunt daarbij was dat de Minderheidsaandeelhouders zouden moeten worden uitgekocht uit Aeon Holding. Simetra zou in die constructie een dochtervennootschap van Aeon Holding worden en (gedaagde) zou (met de investeerders achter hem) 32% van de aandelen in Aeon Holding verkrijgen. Wat de afspraken precies hebben behelst kan uit het document niet worden afgeleid. Hoe dan ook kan daarin geen aanwijzing worden gevonden voor het bestaan van de 10% afspraak. Evenmin kan daaruit worden afgeleid dat het de bedoeling van (bestuurder Nortra) en Anismov was om de door (gedaagde) geïnvesteerde bedragen om te zetten in agiokapitaal. Terecht merkt (gedaagde) c.s. op dat de woorden conversie en agio in het stuk geheel niet voorkomen.

5.17.8. Nortra c.s. heeft verder geen stukken in het geding gebracht die het bestaan van de 10% afspraak kunnen onderbouwen.

5.17.9. Nortra c.s. heeft bij de mondelinge behandeling benadrukt dat een ‘full trial’ dient plaats te vinden en dat de betrokken mensen dienen te worden gehoord. Daarbij heeft zij expliciet aangeboden de gemaakte afspraken rond de investeringsleningen te bewijzen. Uit de daarbij door haar gegeven toelichting blijkt dat zij zich op het standpunt stelt dat deze afspraken met name op 26 juli 2017 zijn gemaakt. (bestuurder Nortra), (gedaagde), (investeerder 2) en (investeerder 1) hebben volgens haar toen bevestigd dat de investeringsleningen (op dat moment nog € 10.500.000 in hoofdsom) slechts van tijdelijke aard waren en zouden worden omgezet in agiokapitaal vóór de fusie.

5.17.10. Aan dit bewijsaanbod gaat de rechtbank voorbij omdat het niet ter zake doet. Ook al zou juist zijn wat Nortra c.s. stelt over de afspraken van 26 juli 2017, maakt dat nog niet dat daarmee het (voort)bestaan van de 10% afspraak is aangetoond.

5.17.11. De afspraak – voor zover al gemaakt – dat de op dat moment bestaande investeringsleningen zouden worden omgezet in agiokapitaal van Simetra is immers gemaakt met het zicht op een voorgenomen fusie tussen Simetra en het Aeon-concern, waarbij de verhoudingen tussen partijen anders zouden komen te liggen. Die afspraak valt dan ook niet los te zien van de fusie. Daarbij is niet van belang of die fusie al van aanvang af de bedoeling was of pas in de loop van 2017 als optie ter tafel kwam. Niet valt in te zien dat, toen de fusie niet doorging en (gedaagde) zich bovendien genoodzaakt zag meer geld in Simetra te investeren, (bestuurder Nortra) erop mocht vertrouwen dat de investeringsleningen als agiokapitaal van Simetra hadden te gelden.

5.17.12. Al helemaal valt dit niet in te zien ten aanzien van de nadien door (gedaagde) verstrekte leningen. Niet goed te begrijpen is dat (gedaagde) – een ervaren investeerder – zou afspreken dat op hem als enige de verplichting rustte Simetra zo nodig telkens weer van extra financiering te voorzien, waarvan Nortra via de 10% afspraak zou profiteren, zonder dat Nortra of (bestuurder Nortra) enig investeringsrisico liep.

5.17.13. Het standpunt van Nortra c.s. over de 10% afspraak ligt dan ook geenszins voor de hand. Nu Anismov c.s. deze afspraak, onder verwijzing naar de verklaringen van (investeerder 2) en (investeerder 1), gemotiveerd heeft betwist, had het op de weg van Nortra c.s. gelegen om met een begin van een onderbouwing van haar standpunt te komen. Die onderbouwing is uitgebleven. De rechtbank ziet geen aanleiding om tot het horen van getuigen over te gaan nu een concreet en ter zake dienend bewijsaanbod is uitgebleven.

5.18. De conclusie dat niet van het bestaan van de 10% afspraak kan worden uitgegaan, brengt met zich dat de investeringsleningen, zoals opgenomen in de administratie van Simetra, bij de waardering van de aandelen als investeringsleningen hebben te gelden. Dat geldt dus ook voor de lening van Econcepts (zie onder 3.27). Voor zover de vordering tot uittreding (zie 4.1 onder 1) een andere strekking heeft zal deze worden afgewezen.

5.19. Dit betekent ook dat de vordering als bedoeld in 4.1 onder 3.a. zal worden afgewezen. Het door ING aan Simetra verstrekte krediet moet net als de investeringsleningen als schuld van Simetra bij de waardering van de aandelen worden betrokken.

5.20. De vorderingen als bedoeld in 4.1 onder 6 en 7 zullen gelet op het voorgaande ook worden afgewezen. Deze zijn beide gegrond op de 10% afspraak en van het bestaan van die afspraak kan niet worden uitgegaan.

b) de billijke verhoging

5.21. Volgens lid 4 van artikel 2:343 BW kan de rechter, als dit wordt gevorderd, een billijke verhoging toepassen in verband met gedragingen van de verweerder, als aannemelijk is dat die gedragingen hebben geleid tot een vermindering van de waarde van de over te dragen aandelen en deze vermindering niet (volledig) voor rekening van eiser dient te blijven.

5.22. Nortra c.s. noemt in dit verband de volgende gedragingen van Anismov c.s.:a) het verstrekken van kapitaal door investeringsleningen en het vervolgens nalaten deze om te zetten in agiokapitaal. Het nalaten om 10% van die investeringsleningen over te dragen aan Nortra waardoor Nortra op papier niet het 10% belang bezit waar zij recht op heeft.b) het – na het ontslag van Aeon Management – ondeskundig besturen/managen van het Hotel. Het maken van hogere kosten, waardoor de resultaten van het Hotel significant achteruit zijn gegaan en deze minder waard zijn dan zij onder leiding van Aeon Management hadden kunnen zijn.c) de onrechtmatige verwateringen van het aandelenkapitaal vanaf 2020.

Daarbij meent Nortra c.s. dat de coronacrisis niet ten nadele van Nortra mag uitpakken. Al in juli 2019 heeft (gedaagde) de handelingen verricht als gevolg waarvan hij toen Nortra had moeten uitkopen. De beknelling en het daarmee samenhangende uittredingsrecht zijn daardoor toen al voor Nortra ingetreden, aldus Nortra c.s.

5.23. Het voorgaande rechtvaardigt volgens Nortra c.s. dat een billijke verhoging wordt toegepast, hetgeen kan geschieden door de peildatum van de waardering op 5 juli 2019 te stellen.

5.24. (

gedaagde) c.s. betwist dat aanleiding bestaat voor het toepassen van een billijke verhoging. Verder is het volgens hem niet redelijk en billijk de gevolgen van de coronacrisis alleen op (gedaagde) af te wentelen. Nortra loopt als gewone aandeelhouder dezelfde risico’s als Simetra. Als zij deze risico’s niet langer had willen lopen had zij eerder haar vordering tot uittreding moeten instellen.

5.25. De rechtbank overweegt als volgt.

5.25.1. De hiervoor onder a) bedoelde gedragingen kunnen niet tot een billijke verhoging leiden. Nu niet is gebleken van het bestaan van de 10% afspraak, valt niet in te zien dat deze voor Nortra tot een vermindering van de waarde van de aandelen hebben geleid.

5.25.2. Ook de onder b) bedoelde gedragingen leveren geen grond op voor toepassing van een billijke verhoging. Vooropgesteld wordt dat de rechtbank het oordeel van de Ondernemingskamer wat betreft het aan Aeon Management gegeven ontslag onderschrijft (zie onder 3.60). Nortra c.s. heeft in deze procedure geen feiten of omstandigheden aangevoerd die maken dat tot een ander oordeel moet worden gekomen. Zoals de Ondernemingskamer en ook de voorzieningenrechter in haar vonnis van 9 oktober 2019 (zie 3.42) hebben overwogen, had Aeon Management bij het aangaan van de Managementovereenkomst een belang dat in beginsel strijdig was met de belangen van Simetra. Inmiddels is ook in rechte vastgesteld (zie 3.64) dat Hotel Breeze niet aan de Managementovereenkomst is gebonden. Door ondanks de expliciete bezwaren van (gedaagde) toch de door haarzelf gewenste Managementovereenkomst aan te gaan heeft Nortra haar ontslag over zichzelf afgeroepen. Zij was daarvoor ook tevoren schriftelijk gewaarschuwd (zie 3.34). Het is ook niet zo dat (gedaagde) erop heeft aangestuurd om (bestuurder Nortra) de zeggenschap over Simetra te ontnemen; integendeel, uit genoemde brief blijkt dat (gedaagde) nog steeds achter het aangaan van een managementovereenkomst met Aeon Management stond. Deze behoorde echter wel op gebruikelijke, zakelijke voorwaarden (at arm’s length) te worden gesloten, waarbij de aan Aeon Management te betalen vergoeding transparant en toetsbaar marktconform diende te zijn. Daarvan was, zoals de Ondernemingskamer al heeft geoordeeld, geen sprake. Dat na het ontslag sprake is geweest van ondeskundig bestuur is door Nortra c.s. verder niet concreet onderbouwd. Ook op dat punt onderschrijft de rechtbank het oordeel van de Ondernemingskamer. Al zou na het ontslag van Aeon Management sprake zijn geweest van teruggelopen resultaten en hogere kosten, is het niet zonder meer een gegeven dat deze zijn terug te voeren op ondeskundig management.

5.25.3. De gedragingen bedoeld onder c) kunnen mogelijk wel aanleiding vormen voor het toepassen van een billijke verhoging. Beide aandelenemissies (zie onder 3.49 en 3.56) hebben zeer nadelige gevolgen voor de waarde van het aandelenbelang van Nortra gehad. Waar zij eerst 10% van de aandelen bezat, beschikt zij nu nog maar over een verwaarloosbaar belang. Weliswaar benoemt Nortra c.s. de emissie van 29 januari 2021 nog niet expliciet in haar dagvaarding, maar de rechtbank gaat ervanuit dat deze haar op dat moment nog niet bekend was. Uit haar vordering (zie 4.1 onder 5. vi.) blijkt dat zij ook nog niet bekende besluiten en rechtshandelingen die strekken tot uitgifte van aandelen wenst aan te vechten.

5.25.4. Nortra c.s. betrekt de aandelenemissies op twee manieren in deze procedure. Enerzijds wenst zij dat bij de prijsbepaling van de aandelen in Simetra rekening wordt gehouden met de voor haar nadelige gevolgen daarvan, anderzijds stelt zij zich op het standpunt dat alle daarmee samenhangende besluiten nietig zijn, dan wel vernietigd moeten worden. Als dat laatste standpunt wordt gevolgd is een complicatie daarvan dat (gedaagde) wel voor de nieuw uitgegeven aandelen heeft betaald en dus kapitaal in Simetra heeft ingebracht. Aangenomen moet worden dat dat kapitaal niet zonder gevaar voor de bedrijfsvoering van Simetra aan Simetra kan worden onttrokken. Meer voor de hand zou daarom liggen om, wanneer zou blijken dat de aandelenemissies onrechtmatig jegens Nortra zijn geweest, hiermee via de billijke verhoging rekening te houden.

5.25.5. Voor zover Nortra c.s. heeft gesteld dat de aandelenemissies niet hadden gemogen vanwege de 10% afspraak, faalt haar betoog. Niet is komen vast te staan dat de 10% afspraak is gemaakt. Het stond (gedaagde) dan ook in beginsel vrij om, waar Simetra een liquiditeitsbehoefte had, nieuw kapitaal aan te trekken door middel van de uitgifte van nieuwe aandelen. Daarbij speelt ook een rol dat Nortra de gelegenheid is geboden te reflecteren op de aandelen.

5.25.6. Verder rechtvaardigt het enkele (mogelijke) feit dat (gedaagde) bij de voorbereiding en totstandkoming van de emissiebesluiten als bestuurder en meerderheidsaandeelhouder van Simetra niet in alle opzichten de vereiste zorgvuldigheid jegens haar minderheidsaandeelhouder Nortra in acht heeft genomen, nog niet zonder meer de conclusie dat de emissiebesluiten nietig of vernietigbaar zijn en/of dat Nortra c.s. aanspraak kan maken op een billijke verhoging. In dat verband is van belang dat (gedaagde) c.s. voldoende heeft onderbouwd dat Simetra behoefte had aan aanvullende financiering. Zoals de Ondernemingskamer al heeft overwogen was het Hotel verlieslatend en voldeed het niet aan de door ING gehanteerde financiële ratio’s. Daarbij was er geld nodig om aan de lopende betalingsverplichtingen te voldoen. Dit blijkt voldoende uit de bestuursverslagen van 26 maart 2020 en 13 oktober 2020 die voorafgaand aan de aandeelhoudersvergaderingen van 7 april 2020 (zie 3.44) en 21 oktober 2020 (zie 3.53) aan de aandeelhouders zijn gestuurd en uit de op die vergaderingen gegeven toelichting. Nortra c.s. heeft weliswaar betwist dat voor Simetra een liquiditeitsbehoefte bestond, maar haar betwisting tegenover het gemotiveerde betoog van (gedaagde) c.s. onvoldoende onderbouwd.

5.25.7. Dit alles neemt niet weg dat bij de voorbereiding en de totstandkoming van de emissiebesluiten de nodige vraagtekens zijn te plaatsen. In dit verband kan worden verwezen naar de overwegingen van de Ondernemingskamer op dit punt (zie 3.59). Naar dit onderwerp wordt op dit moment ook op last van de Ondernemingskamer onderzoek gedaan. Afhankelijk van de uitkomst daarvan kan aanleiding bestaan een billijke verhoging toe te passen.

5.25.8. De billijke verhoging zal echter niet worden toegepast door middel van een verlegging van de peildatum. Als uitgangspunt geldt dat de deskundige die de waarde van de aandelen vaststelt, daarbij een peildatum dient te hanteren die zo dicht mogelijk gelegen is bij de datum van de daadwerkelijke overdracht van de aandelen. Daarbij kan de rechtbank rekening houden met omstandigheden die zich hebben voorgedaan tussen de peildatum en de daadwerkelijke overdracht.

5.25.9. De rechtbank ziet geen aanleiding om van deze hoofdregel af te wijken. Nortra heeft er zelf voor gekozen niet eerder om uittreding te vragen; anders dan zij meent kan haar sommatie van 19 oktober 2020 (zie onder 3.52) niet als een verzoek tot uittreding als bedoeld in de statuten van Simetra worden beschouwd. Ook verder heeft Nortra c.s. geen feiten of omstandigheden aangevoerd die ertoe kunnen leiden dat de peildatum op 5 juli 2019 moet worden gesteld. Dat de gevolgen van de coronacrisis uitsluitend voor rekening van (gedaagde) zouden moeten komen valt niet in te zien. Het voorgaande betekent dat de waarde van de aandelen, en de eventuele billijke verhoging, moet worden vastgesteld per een datum die zo dicht mogelijk bij de datum van de daadwerkelijke overdracht ligt.

hoe nu verder?

5.26. De rechtbank ziet zich uit praktisch oogpunt gesteld voor de vraag hoe de uitkomsten van het door de Ondernemingskamer gelaste onderzoek en het vervolg van de procedure bij de Ondernemingskamer nadien zich verhouden tot deze procedure. Het komt de rechtbank weinig doelmatig voor om, daarop vooruitlopend, (ook) eigenhandig nader onderzoek te (laten) doen naar de rechtmatigheid van de genomen emissiebesluiten, laat staan om nu al een deskundige te benoemen. Op dit moment beschikt de rechtbank over onvoldoende informatie om te kunnen beslissen of, alle omstandigheden in aanmerking genomen, de emissiebesluiten in stand kunnen blijven en/of in verband met de verwateringen aanleiding bestaat voor een billijke verhoging. Zo is de vraag of (gedaagde) in redelijkheid tot een emissieprijs van € 1 heeft kunnen komen zonder nader onderzoek niet te beantwoorden. Juist op dat punt zal de onderzoeker in zijn definitieve rapport meer helderheid kunnen verschaffen.

5.27. Van belang is verder dat namens (gedaagde) c.s. tijdens de mondelinge behandeling is verklaard dat hij de uitkomsten van het onderzoek zal respecteren. Als de wijze van vaststellen van de emissieprijs volgens de onderzoeker de toets der kritiek niet kan doorstaan, zal (gedaagde) meewerken met een objectieve waardering. Als de waarde dan hoger blijkt te zijn, zal de aandelenverhouding op die basis worden aangepast, dat wil zeggen dat het aantal nieuw uitgegeven aandelen dan zal worden verminderd. Dit alles zal, aldus steeds (gedaagde) c.s., steeds in samenspraak met en transparant naar Nortra geschieden.

5.28. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de rechtbank begrepen dat de onderzoeker naar verwachting in februari 2023 zijn definitieve rapport gereed zal hebben. Daarna zal Nortra c.s. dienen te beslissen of zij de procedure voor de Ondernemingskamer wenst voort te zetten. In die (voortgezette) procedure kan de Ondernemingskamer ook zelf, als daar aanleiding toe bestaat, in een tweede fase beschikking tot vernietiging van de emissiebesluiten overgaan.

5.29. Dit alles maakt dat de rechtbank overweegt de zaak naar de parkeerrol te verwijzen, in afwachting van de uitkomst van de procedure voor de Ondernemingskamer. De verwachting is dat partijen, nadat het rapport van de onderzoeker definitief is vastgesteld, met de in dit vonnis al genomen eindbeslissingen beter in staat zijn te beoordelen via welke weg zij hun resterende geschilpunten wensen te (laten) beslechten. De rechtbank zal partijen eerst in de gelegenheid stellen zich bij akte over dit voornemen van de rechtbank uit te laten.

5.30. Aan het verzoek van Nortra c.s. om een deskundige te benoemen om de waardering van de aandelen ter hand te nemen wordt daarom op dit moment voorbij gegaan.

5.31. In afwachting van de te nemen aktes zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.

in reconventie

de investeringslening van (investeerder 1) (4.4 onder I)

5.32. Volgens (gedaagde) c.s. heeft (investeerder 1) tussen 8 juli 2014 en 15 oktober 2014 in vier verschillende tranches een totaalbedrag van € 530.712,20 als investeringslening tegen 5% rente ter beschikking gesteld van Nortra (zie onder 3.9). Dit bedrag is op 12 september 2016 in project Breeze geïnvesteerd en aldus door Nortra ter beschikking van Simetra gesteld (zie onder 3.13). Toen in 2017 duidelijk werd dat de opening van het Hotel nog lang op zich zou laten wachten, heeft (investeerder 1) aan (bestuurder Nortra) gevraagd om zijn investeringslening terug te storten. (bestuurder Nortra) heeft aan dit verzoek geen gehoor gegeven. (investeerder 1) heeft toen aangeklopt bij (gedaagde). (gedaagde) was wel bereid de investeringslening aan (investeerder 1) terug te betalen, op voorwaarde dat (investeerder 1) zijn vordering uit geldlening aan hem ((gedaagde)) zou cederen. Deze cessie heeft op 16 januari 2018 plaatsgevonden, waarvan de onder 3.21 overgelegde akte het bewijs is. (investeerder 1) heeft (bestuurder Nortra) direct na de cessie hierover telefonisch geïnformeerd. Daarnaast heeft (gedaagde) bij brief van 18 oktober 2021 (zie onder 3.58) Nortra nogmaals over de cessie geïnformeerd en aanspraak gemaakt op terugbetaling van de investeringslening met rente.

Op 11 april 2018 heeft (bestuurder Nortra), als bestuurder van Simetra, de lening van (investeerder 1) met rente (op dat moment een bedrag van € 531.855,96) vanuit Simetra terugbetaald aan Nortra. Daarmee had Simetra haar schuld aan Nortra afgelost. Nortra heeft het verkregen bedrag echter niet aan (gedaagde) terugbetaald, maar dit zelf behouden. Dit alles betekent dat Anismov nog een vordering van € 530.712,20, te vermeerderen met rente van 5% per jaar vanaf 15 oktober 2014, op Nortra heeft, aldus steeds (gedaagde) c.s.

5.33. Nortra c.s. betwist de vordering. Daartoe voert zij onder meer het volgende aan.

Nortra heeft geen geld geleend van (investeerder 1). (investeerder 1) heeft, zoals uit de onder 3.10 bedoelde overeenkomsten blijkt, geld geleend aan (bestuurder Nortra). De hoofdsom en de daarover verschuldigde rente zijn pas opeisbaar in 2024. Verder worden deze overeenkomsten beheerst door Russisch recht en moeten geschillen daarover door de Russische rechter worden beslecht.

5.34. De rechtbank acht zich bevoegd van de vordering kennis te nemen (zie hiervoor onder 5.1). De rechtbank stelt verder vast dat op de leningsovereenkomsten Russisch recht van toepassing is verklaard zodat geschillen daarover naar Russisch recht dienen te worden beoordeeld. De inhoud van het Russische recht behoeft evenwel geen nader onderzoek omdat de vordering hoe dan ook niet toewijsbaar is. Vast staat immers dat de leningen – voor zover zij al aan Nortra zijn verstrekt, nog bestaan en rechtsgeldig aan (gedaagde) zijn gecedeerd – niet eerder dan 2024 opeisbaar zijn. Dat betekent dat de vordering moet worden afgewezen en op de overige verweren van Nortra c.s. niet nader hoeft te worden ingegaan. de Fusieovereenkomst (4.4 onder II)

5.35. Deze vordering, die betrekking heeft op een fusie waardoor Simetra onderdeel zou worden van het Aeon-concern, zal gelet op de onder 5.7 genoemde artikelen naar Nederlands recht worden beoordeeld. Daarbij komt dat partijen het erover eens zijn dat deze vordering naar Nederlands recht moet worden beoordeeld en hun standpunten op Nederlands recht hebben gegrond.

5.36. Volgens (gedaagde) c.s. hebben partijen in de zomer van 2017 overeenstemming bereikt over een fusie. Deze overeenstemming hebben zij in de Fusieovereenkomst, een door partijen ondertekende akte, vastgelegd (zie onder 3.19). De Fusieovereenkomst is daarmee als een rechtsgeldige overeenkomst te beschouwen. De enige reden dat de fusie niet is doorgegaan is dat (bestuurder Nortra) niet de benodigde handelingen heeft verricht om de fusie uiteindelijk tot stand te laten komen. Omdat (bestuurder Nortra) namens Nortra dit heeft nagelaten is Nortra in verzuim. Nakoming is inmiddels blijvend onmogelijk geworden, waardoor Nortra aansprakelijk is voor de als gevolg daarvan door (gedaagde) geleden schade. Voor zover nakoming niet blijvend onmogelijk is vordert (gedaagde) vervangende schadevergoeding zoals bedoeld in artikel 6:87 BW. Deze schade bestaat uit misgelopen dividend, uitgekeerd door Aeon Holding aan haar aandeelhouders, en uit door Simetra geleden verliezen. Als de fusie was uitgevoerd had (gedaagde) immers niet 90% van de verliezen van Simetra voor zijn rekening hoeven te nemen, maar (indirect via Aeon Holding) slechts 32% daarvan.

5.37. Nortra c.s. betwist de vordering. Volgens haar heeft (gedaagde) in eerdere procedures het bestaan van de Fusieovereenkomst altijd ontkend. Hijzelf heeft nooit aan zijn deel van de afspraken in dat verband willen voldoen, namelijk het uitkopen van de Minderheidsaandeelhouders. (gedaagde) heeft nooit een ingebrekestelling aan Nortra gestuurd, zodat ook nooit een recht op schadevergoeding kan zijn ontstaan. Verder is de wijze van schadebegroting niet te volgen, aldus steeds Nortra c.s.

5.38. Ook deze vordering zal worden afgewezen. Voorop staat dat de inhoud van de Fusieovereenkomst door de rechtbank moeilijk kan worden geduid. De aantekeningen waarmee partijen hun afspraken hebben vastgelegd zijn voor een buitenstaander niet goed te begrijpen (zie 5.17.7). Hoe dan ook, al zou ervan moeten worden uitgegaan dat de Fusieovereenkomst afdwingbare afspraken bevat, geldt dat niet is gebleken dat (gedaagde) op enig moment jegens Nortra te kennen heeft gegeven dat deze afspraken door Nortra moesten worden nageleefd. Van een ingebrekestelling van Nortra is geen sprake. Partijen verwijten elkaar over en weer dat de fusie niet is doorgezet, maar aan wiens handelen dit precies is te wijten kan uit de stukken niet worden afgeleid. Onder deze omstandigheden kan niet worden aangenomen dat Nortra in verzuim is in verband met het niet nakomen van de Fusieovereenkomst. Al om die reden is de vordering niet toewijsbaar.

opheffing beslag (4.6)

5.39. Uit de voorgaande overwegingen vloeit voort dat de vorderingen van (gedaagde) summierlijk ondeugdelijk worden geacht. Wat betreft de vordering uit hoofde van de Fusieovereenkomst was de voorzieningenrechter (zie onder 3.63) al tot dit oordeel gekomen. Omdat zij wat betreft de vordering uit hoofde van de investeringslening van (investeerder 1) tot een ander oordeel kwam, is de vordering waarvoor het beslag was gelegd door haar alleen herbegroot en zijn de beslagen niet opgeheven. De pas in deze procedure door Nortra c.s. overgelegde geldleningsovereenkomsten hebben tot een andere uitkomst geleid. Nu beide vorderingen summierlijk ondeugdelijk worden geacht zullen de beslagen worden opgeheven (zie artikel 705 Rv).

5.40. De overige vorderingen van Nortra c.s. zullen worden afgewezen. Van misbruik van recht aan de zijde van (gedaagde) is niet gebleken. Voor zover Nortra c.s. (gedaagde) verwijt vele (onterechte) procedures aan te spannen, geldt dat ook zijzelf zich in dit opzicht niet onbetuigd laat (zie bijvoorbeeld onder 3.41, 3.42 en 3.43). De onduidelijke afspraken die partijen over hun samenwerking hebben gemaakt leiden kennelijk tot een hausse aan procedures. In die procedures worden partijen over en weer (op onderdelen) in het ongelijk gesteld. Niet kan worden gezegd dat de een of de ander volledig het recht aan zijn zijde heeft. Wat betreft de investeringslening van (investeerder 1) geldt verder dat Nortra c.s. tot een zeer laat moment haar kaarten tegen de borst heeft gehouden. Als zij (gedaagde) eerder, toen hij om betaling van deze vordering vroeg (zie onder 3.58), inzage had gegeven in de leningsovereenkomsten had zij zich de discussie over deze vordering wellicht kunnen besparen.

5.41. (

gedaagde) c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in reconventie. Deze worden begroot op 2 punten à € 3.999 (tarief VIII), te weten € 7.998.

5.42. Deze beslissingen zullen bij eindvonnis in het dictum worden opgenomen. De rechtbank gaat ervan uit dat (gedaagde) op basis van dit tussenvonnis al tot opheffing van de bedoelde beslagen zal overgaan.

6 De beslissing

De rechtbank

in conventie

6.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 1 maart 2023 voor het nemen van een akte door beide partijen over hetgeen is vermeld onder 5.29,

in conventie en in reconventie

6.2. houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.P. Pompe, mr. K.M. van Hassel en mr. H.J. Schaberg en in het openbaar uitgesproken op 18 januari 2023.