ECLI:NL:RBARN:2005:AT7614

Rechtbank Arnhem

Sector civiel recht

Zaak-/rolnummer: 118849 / HA ZA 04-1866

Datum vonnis: 27 april 2005

Vonnis

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MAYONNA B.V.,

gevestigd te Spakenburg, gemeente Bunschoten-Spakenburg,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

procureur mr. B.H. Niemann,

advocaat mr. J.J.H. Post te Amersfoort,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ZWIJNENBURG LOGISTIEK B.V.,

gevestigd te Ochten,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

procureur mr. F.J. Boom,

advocaat mr. C. van der Most te Arnhem.

Partijen zullen hierna Mayonna en Zwijnenburg genoemd worden.

Het verloop van de procedure

Dit verloop blijkt uit:

- het tussenvonnis van 26 januari 2005

- het proces-verbaal van comparitie van 16 maart 2005.

Ten slotte is vonnis bepaald.

De feiten

Mayonna levert verse visproducten aan supermarkten in Nederland, vooral die van het Laurus-concern, en daarbuiten. Zwijnenburg is een transportonderneming.

Mayonna liet het vervoer - de dagelijkse bevoorrading - van de verse visproducten naar de supermarkten in Nederland verzorgen door Verba Vers Logistiek B.V. te Scherpenzeel - hierna: VVL. Deze rechtbank heeft VVL bij vonnis van 30 december 2003 failliet verklaard. Versexpress Groep B.V. i.o. te Woudenberg - hierna: VEG - heeft begin 2004 de activa van VVL uit het faillissement verworven. VEG heeft het vervoer van Mayonna’s visproducten aan de Nederlandse supermarkten voortgezet.

VEG en Zwijnenburg hebben op zaterdag 28 februari 2004 een overeenkomst gesloten, waarbij VEG aan Zwijnenburg onder meer een computer en de goodwill en het klantenbestand aan Zwijnenburg heeft overgedragen. Vanaf die dag is Zwijnenburg de dagelijkse bevoorrading naar de supermarkten in Nederland gaan verzorgen.

Op dinsdag 2 maart 2004 hebben Mayonna en Zwijnenburg overlegd over de condities van de samenwerking. Partijen hebben toen afgesproken dat Zwijnenburg voor onbepaalde tijd het transport naar de supermarkten in Nederland zou verzorgen. Zwijnenburg zou Mayonna (volgens Zwijnenburg: voorlopig) hetzelfde tarief in rekening brengen als VVL en VEG hadden gedaan (€ 1,- per krat).

In de loop van die week heeft Zwijnenburg vernomen dat Laurus N.V. het plan had om distributiecentra op te zetten, van waaruit Laurus vanaf week 40 het vervoer zelf zou gaan verzorgen.

[betrokkene 1], bestuurder van Zwijnenburg, en [betrokkene 2], bestuurder van Mayonna, hebben op maandag 8 maart 2004 telefonisch overlegd over deze nieuwe ontwikkeling. [betrokkene 1] heeft daarop telefonisch contact gezocht met vertegenwoordigers van Laurus over de mogelijkheid om hetzij de tarieven met Mayonna te verhogen, hetzij een langjarig contract af te sluiten.

Dinsdag 9 maart 2004 heeft [betrokkene 1] overlegd met vertegenwoordigers van Laurus over zijn wensen.

In de loop van die dag heeft Zwijnenburg de verse visproducten die op woensdag 10 maart 2004 zouden moeten worden vervoerd, opgehaald bij Mayonna en op haar terrein geplaatst.

Laurus heeft [betrokkene 1] diezelfde avond om 19:15 uur opgebeld met het bericht dat zij geen beslissing kon nemen over zijn wensen tot verhoging van het tarief of aanbieding van een langjarig contract.

[betrokkene 1] heeft meteen daarna [betrokkene 2] gebeld en hem bericht dat Zwijnenburg met onmiddellijke ingang haar werkzaamheden voor Mayonna zou stoppen. [betrokkene 2] is meteen naar [betrokkene 1] gereden om hem te proberen te overtuigen dat Zwijnenburg haar activiteiten niet met onmiddellijke ingang kon staken. Tijdens dat gesprek heeft [betrokkene 2] [betrokkene 1] aangeboden een hogere prijs te betalen, als Zwijnenburg in ieder geval de komende dagen bereid bleef het vervoer te verzorgen. [betrokkene 1] is bij zijn besluit gebleven.

[betrokkene 2] is diezelfde nacht in onderhandeling getreden met vertegenwoordigers van Hays Chilled Logistics & Services B.V. te Vaassen - hierna: Hays - over voortzetting van het vervoer voor Mayonna. In de ochtend van woensdag 10 maart 2004 hebben partijen daarover overeenstemming bereikt.

Hays heeft op woensdagochtend 10 maart 2004 de visproducten die die dag naar de supermarkten moesten worden vervoerd, opgehaald bij Zwijnenburg en naar de supermarkten vervoerd.

Het geschil

in conventie

Mayonna vordert dat de rechtbank in een zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis 1) voor recht verklaart dat Zwijnenburg toerekenbaar tekort is geschoten in haar verbintenis tegenover Mayonna, althans onrechtmatig heeft gehandeld tegenover Mayonna en dat Zwijnenburg daarom aansprakelijk voor de door Mayonna dientengevolge geleden schade is en 2) Zwijnenburg veroordeelt tot betaling van € 168649,83, vermeerderd met de handelsrente en kosten.

Zwijnenburg voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

Zwijnenburg vordert - samengevat - veroordeling van Mayonna tot betaling van € 18,872,- vermeerderd met rente en kosten.

Mayonna voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De beoordeling

in conventie

Mayonna maakt Zwijnenburg in conventie twee verwijten. In de eerste plaats verwijt zij Zwijnenburg dat deze in de avond van 9 maart 2004 de vervoersovereenkomst zonder een redelijke opzegtermijn heeft opgezegd. In de tweede plaats verwijt zij Zwijnenburg dat deze het vervoer in de periode van 28 februari tot en met 9 maart 2004 niet correct heeft uitgevoerd en dat de producten op 10 maart 2004 op onoverzichtelijke wijze op Zwijnenburgs bedrijfsterrein stonden, waardoor er manco’s zijn opgetreden.

Opzegging

De rechtbank zal het eerste verwijt eerst behandelen. Mayonna legt aan haar vordering een mondeling met Zwijnenburg op 2 maart 2004 gesloten overeenkomst van goederenvervoer over de weg (art. 8:20 j° 1090 BW) ten grondslag.

Zwijnenburg betwist deze grondslag. Zij stelt dat er geen overeenkomst tot stand is gekomen en dat Zwijnenburg als zaakwaarnemer heeft gehandeld (art. 6:198 BW). Op 2 maart 2004 hebben partijen slechts afgesproken dat Zwijnenburg vooruitlopend op het sluiten van een schriftelijke vervoersovereenkomst het vervoer zou uitvoeren op basis van de tarieven die VVL en VEG hadden gehanteerd. De vervoersovereenkomst was daarom nog niet tot stand gekomen.

De rechtbank verwerpt dit verweer. Ook al is het zo - wat Mayonna betwist - dat partijen op 2 maart 2004 slechts afspraken met een voorlopig karakter hebben gemaakt vooruitlopend op het sluiten van een meer definitieve vervoersovereenkomst, dan nog moeten deze afspraken worden gekwalificeerd als een vervoersovereenkomst. Zwijnenburg nam immers op basis van deze veronderstelde voorlopige afspraken de verplichtingen op zich de verse visproducten naar de supermarkten te vervoeren. Zij handelde daarom krachtens een haar door Mayonna gegeven bevoegdheid de visproducten te vervoeren. Dat betekent dat er van zaakwaarneming geen sprake is.

Subsidiair heeft Zwijnenburg er zich op beroepen dat de vervoersovereenkomst tot stand is gekomen onder invloed van bedrog (art. 3:44 lid 3 BW) of dwaling (art. 6:228 BW). Zij stelt dat Mayonna wist dat Laurus het voornemen had distributiecentra op te zetten en vanaf week 40 van daaruit het vervoer zelf te verzorgen.

[betrokkene 2], bestuurder van Mayonna, heeft ter comparitie verklaard dat hij niet wist dat Laurus dit voornemen had en dat hij voor het eerst daarvan hoorde toen [betrokkene 1] hem dat vertelde op maandag 8 maart 2004. Dit betekent dat Mayonna Zwijnenburg niet heeft bedrogen en dat het beroep op dwaling, voor zover gebaseerd op de stelling dat Mayonna Zwijnenburg had behoren in te lichten over de plannen van Laurus, wordt verworpen.

Zwijnenburg heeft zich ook op wederzijdse dwaling beroepen (art. 6:228 lid 1 sub c BW). Mayonna heeft daarop nog niet kunnen reageren. Deze stelling is niet aan de orde gekomen tijdens de comparitie. Mayonna krijgt de gelegenheid daarop te reageren in de conclusie na tussenvonnis.

De rechtbank gaat reeds nu in op de overige stellingen voor het geval het beroep op wederzijdse dwaling niet zal slagen. In dat geval bestaat er tussen Mayonna en Zwijnenburg een geldige overeenkomst tot goederenvervoer over de weg die Zwijnenburg verplicht tot vervoer van de verse visproducten op werkdagen en zaterdagen van het bedrijfsterrein van Mayonna naar de supermarkten. Deze vervoersovereenkomst was voor onbepaalde tijd aangegaan. Zij is daarom een duurovereenkomst. Deze duurovereenkomst is opzegbaar mits de opzeggende partij een redelijke opzegtermijn in acht neemt. Dat betekent concreet dat als de vervoerder opzegt, hij een termijn in acht neemt die de opdrachtgever in staat stelt gedurende de opzegtermijn met een andere vervoerder een nieuwe vervoersovereenkomst aan te gaan.

[betrokkene 1] heeft [betrokkene 2] op maandagochtend 8 maart 2004 gebeld en hem verteld dat hij had gehoord dat Laurus eigen distributiecentra zou opzetten, dat Zwijnenburg dan in de problemen zou komen met de terugverdientijd van de aanloopkosten en dat hij daarom aanpassing van de voorwaarden wenste. Partijen twisten over de precieze gang van zaken tijdens dit telefoongesprek. Het heeft er in ieder geval toe geleid dat [betrokkene 1] telefonisch contact met Laurus heeft opgenomen over de aanpassing van de voorwaarden in de vervoersovereenkomst tussen Zwijnenburg en Mayonna. Toen op dinsdagavond 9 maart 2004 bleek dat dit overleg voor Zwijnenburg onvoldoende resultaat opleverde, heeft zij met onmiddellijke ingang de vervoersovereenkomst opgezegd. Deze opzegging impliceerde dat Zwijnenburg zelfs niet de verse visproducten zou vervoeren die op haar bedrijfsterrein klaar stonden om de volgende ochtend naar de supermarkten te worden vervoerd.

Zwijnenburg heeft naar het oordeel van de rechtbank door aldus te handelen niet een redelijke opzegtermijn in acht genomen. Dat is ook zo, als [betrokkene 1] al tijdens het gesprek op 8 maart 2004 met [betrokkene 2] gezegd zou hebben - wat Mayonna betwist - dat Zwijnenburg ermee zou stoppen als haar wensen niet zouden worden gehonoreerd. Ook dan had Zwijnenburg, toen duidelijk was geworden dat haar wensen niet werden gehonoreerd, tegenover Mayonna een redelijke opzegtermijn in acht moeten nemen. In deze omstandigheden was er voor Mayonna geen mogelijkheid om op een normale manier met een andere vervoerder te onderhandelen over het overnemen van de dagelijkse bevoorrading van de supermarkten.

Het voorgaande betekent dat Zwijnenburg tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen tegenover Mayonna. De tekortkoming is haar toe te rekenen, omdat zij bewust geen opzegtermijn in acht heeft genomen, zelfs niet nadat [betrokkene 2] had aangeboden ieder tarief dat Zwijnenburg wenste, te zullen betalen. Omdat [betrokkene 1] heeft medegedeeld niet te zullen nakomen, is Zwijnenburg zonder ingebrekestelling in verzuim geraakt (art. 6:83 sub c BW). Zwijnenburg is daarom gehouden de schade die Mayonna tengevolge van de wanprestatie heeft geleden, te vergoeden. De verklaring voor recht, voor zover die betrekking heeft op het eerste verwijt, zal daarom worden toegewezen.

Mayonna begroot haar schade op het verschil tussen het met Zwijnenburg overeengekomen tarief en het met Hays overeengekomen tarief. Zij stelt dat zij in de nacht van 9 op 10 maart 2004 in een dwangpositie verkeerde. Zij moest voor de volgende ochtend een andere vervoerder vinden, omdat Laurus anders het contract wegens niet nakoming met haar zou beëindigen. Dat zou het einde van haar bedriif zijn. Zij had daarom geen andere keuze dan de tarieven die Hays voorstelde, te accepteren. Deze tarieven waren ongunstig voor haar, omdat Hays het vervoer alleen op regiebasis wilde uitvoeren en al haar extra kosten aan dit vervoer toerekende. Zij heeft die nacht bij een ander bedrijf geïnformeerd, Nagel, maar deze had op korte termijn geen capaciteit beschikbaar.

Mayonna begroot haar schade op € 1,47 meerkosten per krat. Zij houdt als schadeperiode aan de periode van 10 maart tot week 25 van 2004, de week waarin Laurus - vervroegd - tot ingebruikneming van haar distributiecentra is overgegaan. In die tijd heeft Hays 101.136 kratten vervoerd. De schade is € 148.669,92. Zwijnenburg heeft deze begroting betwist.

De rechtbank oordeelt dat Mayonna gezien het feit dat er de volgende ochtend aan bederf onderhevige goederen moesten worden vervoerd en dat het voortbestaan van haar bedrijf op het spel stond, geen andere keus had dan in de nacht van 9 op 10 maart 2004 meteen een andere vervoerder te contracteren. Dat zij haar onderhandelingspositie daarbij zwak was en dat zij genoegen moest nemen met voor haar ongunstige tarieven is aannemelijk. Haar schade is die schade die zij heeft geleden doordat Zwijnenburg geen redelijke opzegtermijn in acht heeft genomen. Zou Zwijnenburg deze wel in acht hebben genomen, dan zou Mayonna onder minder grote tijdsdruk hebben kunnen onderhandelen over de vervoerstarieven.

Tijdens de comparitie is het volgende gebleken. Hays heeft gedurende de eerste weken een hoog tarief in rekening gebracht. De periode daarna is dat tarief gedaald. Uiteindelijk hebben Mayonna en Hays een - nog lager - vast tarief afgesproken. Verder heeft [betrokkene 2] verklaard dat hij op 9 maart 2004 bereid was Zwijnenburg een hoger tarief aan te bieden gedurende de opzegtermijn.

Voor het berekenen van de schade moet zo nauwkeurig mogelijk worden vastgesteld wat zou zijn gebeurd als Zwijnenburg geen wanprestatie had gepleegd en een redelijke opzegtermijn in acht had genomen. Dan had Mayonna ingestemd met een hoger tarief dan € 1,- per krat gedurende de opzegtermijn. Mayonna had dan meer tijd gehad om met Hays of een andere vervoerder over het tarief te onderhandelen. Dat tarief zou op een lager niveau zijn vastgesteld dan het tarief dat Hays gedurende de eerste weken in rekening heeft gebracht. Wellicht was Hays bereid meteen het vaste tarief te aanvaarden dat zij uiteindelijk met Mayonna is overeengekomen. De rechtbank zal Mayonna uitnodigen om op basis van deze uitgangspunten haar schade te berekenen en zij zal de procedure daartoe naar de rol verwijzen. Zwijnenburg zal de gelegenheid krijgen daarop te reageren.

Manco’s

In de tweede plaats verwijt Mayonna Zwijnenburg dat deze het vervoer in de periode van 28 februari tot en met 9 maart 2004 niet correct heeft uitgevoerd en dat de producten op 10 maart 2004 op onoverzichtelijke wijze op Zwijnenburgs bedrijfsterrein stonden, waardoor er manco’s zijn opgetreden. De manco’s bestaan uit het niet of niet tijdig leveren van de verse visproducten aan de supermarkten. Mayonna begroot haar schade op € 8.492,60 inclusief BTW.

Zwijnenburg beroept zich in de eerste plaats op overmacht (art. 8:23 BW). Zij stelt dat de tekortkoming haar niet toerekenbaar is. Zij heeft met man en macht getracht de visproducten op de juiste plaats en op het juiste moment af te leveren. In de omstandigheden, waarin Zwijnenburg zich bevond (grote hectiek en tijdsdruk), was het onvermijdelijk dat niet alle goederen (tijdig) afgeleverd zouden worden. Dit zou volgens Zwijnenburg iedere redelijk handelende vervoerder zijn overkomen.

De rechtbank verwerpt het beroep op overmacht. Het vervoeren van verse visproducten naar supermarkten is niet zo’n uitzonderlijke activiteit dat van een vervoerder niet gevergd kan worden dat hij dat zonder manco’s uitvoert. Zwijnenburg nam bovendien de activiteiten over van VEG, zodat zij de uitvoeringspraktijk van VEG kon overnemen. Daarbij kon zij bovendien gebruik maken van de kennis van haar medewerker [betrokkene 3] die lange tijd bij VVL was belast met de coördinatie van het vervoer voor Mayonna. Ten slotte heeft Zwijnenburg onvoldoende gespecificeerd wat de hectiek en tijdsdruk inhield.

Zwijnenburg erkent dat sommige producten niet of niet tijdig zijn afgeleverd. Zij betwist echter dat dit in de omvang is gebeurd, zoals door Mayonna gesteld. De rechtbank zal Mayonna daarom toelaten tot het bewijs van haar schade. De rechtbank gaat ervan uit dat Mayonna dit bewijs schriftelijk zal willen leveren, met name aan de hand van meldingen van manco’s door supermarkten.

Ten slotte heeft Zwijnenburg zich beroepen op de aansprakelijkheidslimiet van 8:1105 BW. De rechtbank nodigt Zwijnenburg uit om in haar reactie op de bewijslevering door Mayonna aan te geven, of en zo ja in hoeverre haar aansprakelijkheid is gelimiteerd. De rechtbank verzoekt Mayonna met het oog daarop telkens het gewicht van de niet of niet tijdig geleverde goederen aan te geven.

in reconventie

Zwijnenburg vordert in reconventie onder meer de vracht voor het transport dat zij voor Mayonna heeft verricht in de weken 10 en 11 van 2004 ten bedrage van € 8.872,- exclusief BTW.

Mayonna beroept zich op haar opschortingsrecht in verband met de manco’s bij de leveringen door Zwijnenburg. De rechtbank zal haar beslissing over dit onderdeel van de vordering in reconventie aanhouden, totdat zal zijn beslist of en zo ja in hoeverre Zwijnenburg in conventie gehouden is schadevergoeding aan Mayonna te vergoeden. Zij nodigt Mayonna uit aan te geven, of zij deze vordering van Zwijnenburg in verrekening wenst te brengen met haar eventuele vordering op Zwijnenburg in conventie.

De vordering van Zwijnenburg tot vergoeding van haar aanloopverliezen van € 10.000,- zal de rechtbank afwijzen. Zwijnenburg heeft geen grondslag voor de vergoedbaarheid van deze kosten genoemd en heeft geen begroting van deze kosten overgelegd. Voor zover Zwijnenburg de vordering heeft gebaseerd op bedrog of dwaling, bestaande in verzwijging door [betrokkene 2] van het voornemen van Laurus eigen distributiecentra op te zetten, verwijst de rechtbank naar haar beslissing die inhoudt dat het beroep op die stellingen wordt verworpen. Voor zover Zwijnenburg haar vordering baseert op wederzijdse dwaling, zal de vordering ook worden afgewezen. Als de wederzijdse dwaling komt vast te staan, levert dat geen onrechtmatige daad van Mayonna tegenover Zwijnenburg op en is Mayonna dus niet schadeplichtig tegenover Zwijnenburg.

in conventie en in reconventie

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

De beslissing

De rechtbank

in conventie en in reconventie

verwijst de zaak naar de rol van 15 juni 2005 voor conclusie na tussenvonnis aan de zijde van Mayonna voor het geven van inlichtingen en het leveren van bewijs als in 4.6, 4.16, 4.20, 4.21 en 4.23 bedoeld,

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. F.J. de Vries en in het openbaar uitgesproken op 27 april 2005.