ECLI:NL:RBARN:2006:AY4099
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 139222 / KG ZA 06-214
Vonnis in kort geding van 2 mei 2006
in de zaak van
[eiser]
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de naamloze vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ORION CAPITAL N.V.,
domicilie kiezende [woonplaats],
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
procureur mr. F.J. Boom,
advocaat mr. M.P.G.M. Gorgels [woonplaats],
tegen
[gedaagde]
wonende te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. [belanghebbende] te [woonplaats]
Partijen zullen hierna de curator en [gedaagde] genoemd worden.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van de curator
- de pleitnota van [gedaagde]
- de voorwaardelijke eis in reconventie.
Ten slotte is vonnis bepaald.
De feiten
De naamloze vennootschap Orion Capital N.V. (hierna: Orion) is bij notariële akte van 18 september 2000 opgericht. Orion stelt zich volgens artikel 2 van de statuten onder meer ten doel het zich (hoofdelijk) mede schuldenaar of borgstellen voor, het verstrekken van (hypothecaire) geldleningen aan, het op enigerlei wijze garant staan voor en het vestigen van zakelijke zekerheidsrechten op bestanddelen van het vermogen van de vennootschap voor schulden of verplichtingen van (...) al dan niet rechtspersonen of andere derde(n). Artikel 12 van de statuten luidt - voor zover hier relevant -:
1. De directie vertegenwoordigt de vennootschap. De bevoegdheid tot vertegenwoordiging komt mede toe aan iedere directeur alleen.
2. In alle gevallen waarin de vennootschap een tegenstrijdig belang heeft met één of meer der directeuren, wordt de vennootschap niettemin op de hiervoor gemelde wijze vertegenwoordigd.
Kort na de oprichting van Orion werd de besloten vennootschap Mr. [belanghebbende] B.V. (hierna: Goedvriend B.V.) mede aandeelhouder in Orion voor 25% van het totale vermogen. [belanghebbende] zelf – tevens zijnde statutair directeur van Goedvriend B.V. - was houder van aandelen in Orion voor een ander op basis van een trustverhouding. Daarnaast was [belanghebbende] vanaf 18 oktober 2000 tot december 2001 statutair directeur van Orion.
[belanghebbende] heeft op 16 juli 2001 5% van zijn aandelen in het vermogen van Orion aan die vennootschap teruggeleverd ten behoeve van doorlevering aan een financier genaamd [betrokkene]. De koopsom voor deze transactie bedroeg fl. 100.000,00. Dit bedrag is omgezet in een geldleningsovereenkomst gesloten in november 2001 tussen [belanghebbende] en Goedvriend B.V. enerzijds en Orion anderzijds.
Tot zekerheid van de nakoming van de vordering uit voornoemde geldleningsovereenkomst heeft Orion ten behoeve van Goedvriend B.V. bij hypotheekakte van 7 december 2001 een hypotheekrecht gevestigd op een hotel te [adres]. Tevens is een (tweede) hypotheekrecht gevestigd op een onroerende zaak gelegen aan de [adres], in eigendom van Orion. Eerste hypotheekhouder op voornoemde onroerende zaak te Renkum is Nationale Nederlanden Financiële Diensten B.V. gevestigd te Amsterdam.
Bij vonnis van 4 april 2002 zijn [belanghebbende] en Goedvriend B.V. op vordering van Orion door deze rechtbank veroordeeld tot doorhaling van het recht van hypotheek op het hotel in Well. Ten aanzien van de woning te Renkum was het spoedeisend belang onvoldoende aannemelijk gemaakt.
In juli 2005 is Orion ontbonden.
Op 27 september 2005 heeft Goedvriend B.V., vertegenwoordigd door
[belanghebbende], haar (geld)vordering gecedeerd aan [gedaagde], de echtgenote van
[belanghebbende]. Het recht van tweede hypotheek is als nevenrecht mee overgedragen aan [gedaagde], waarna bij notariële akte van 10 oktober 2005 is verzocht Goedvriend B.V. als hypotheeknemer door te halen en [gedaagde] als hypotheeknemer in de openbare registers van het Kadaster Arnhem op te nemen.
Bij vonnis van 2 november 2005 heeft de rechtbank te ‘s-Hertogenbosch het faillissement van Orion in liquidatie uitgesproken en mr. Van Ingen aangesteld als curator.
De curator is voornemens om de onroerende zaak te Renkum op korte termijn ondershands te verkopen, aangezien hij verwacht een opbrengst te kunnen realiseren, waarmee in ieder geval de eerste hypotheekhouder en wellicht ook andere schuldeisers kunnen worden voldaan. Er zijn reeds biedingen op het pand uitgebracht.
Bij brief van 6 januari 2006 heeft de curator de aan het recht van tweede hypotheek van [gedaagde] ten grondslag liggende geldleningsovereenkomst vernietigd wegens tegenstrijdig belang.
[gedaagde] heeft op 9 maart 2006 de aanzegging ex artikel 544 Rv gedaan en zal overgaan tot executie van (haar hypotheekrecht op) de onroerende zaak te Renkum.
Het geschil in conventie
De curator vordert dat de voorzieningenrechter [gedaagde] veroordeelt om op straffe van verbeurte van een dwangsom binnen twee dagen na betekening van het vonnis over te gaan tot doorhaling van de kadastrale inschrijving van het hypotheekrecht van [gedaagde] op de onroerende zaak gelegen aan de [adres], en tot het staken en gestaakt houden van de executie.
De curator legt aan zijn vordering ten grondslag dat hij bij brief van 6 januari 2006 de aan het recht van tweede hypotheek van [gedaagde] ten grondslag liggende geldleningsovereenkomst heeft vernietigd wegens tegenstrijdig belang. De geldleningsovereenkomst is gesloten tussen enerzijds Orion, vertegenwoordigd door haar statutair directeur [belanghebbende], en anderzijds Goedvriend B.V., eveneens vertegenwoordigd door haar statutair directeur [belanghebbende]. De akte van cessie tussen Goedvriend B.V. en [gedaagde] van 27 september 2005 is met de vernietiging van de geldleningsovereenkomst eveneens vernietigd, alsmede het recht van (tweede) hypotheek van [gedaagde]. Nu het recht van hypotheek is vernietigd dient het te worden geroyeerd door [gedaagde] en dient zij de executie te staken.
Bovendien was Goedvriend B.V. onbevoegd om de vordering aan [gedaagde] over te dragen omdat de geldleningsovereenkomst was gesloten tussen [belanghebbende] en Orion. Daarbij was Orion in liquidatie, zodat [belanghebbende] niet meer bevoegd was om haar te vertegenwoordigen. Ook hier bestaat een tegenstrijdig belang nu de directeur van Goedvriend B.V., [belanghebbende], er een persoonlijk belang bij had om de vordering over te dragen aan zijn echtgenote, [gedaagde]. Ten slotte zal de onderhandse verkoop van het pand door de curator een hogere opbrengst opleveren.
[gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
Het geschil in voorwaardelijke reconventie
[gedaagde] vordert dat de voorzieningenrechter indien en voor zover [gedaagde] veroordeeld mocht worden tot doorhaling van de ingeschreven hypotheek bepaalt dat:
a. de curator niet tot verkoop van het pand gelegen aan de Nieuweweg te Renkum over zal gaan tegen een lager bedrag dan € 290.000,00 en dat hij gehouden is het pand in dat geval allereerst aan [gedaagde] als koper aan te bieden;
b. de curator een eventuele verkoopopbrengst voorzover deze hoger is dan aan de hypotheekhouder eerste in rang dient te worden afgedragen, bij de notaris laat berusten bij wijze van vervanging van het hypotheekrecht van [gedaagde], dan wel dat hij op andere wijze door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen zekerheid zal stellen, dit totdat in een bodemgeschil dan wel een renvooiprocedure over de vordering van [gedaagde] en haar zekerheidsrechten is beslist.
Voorzover [gedaagde] veroordeeld mocht worden de verkoopactiviteiten van het pand als hypotheekhouder tweede in rang te staken, vordert zij dat de voorzieningenrechter bepaalt dat de curator zorgdraagt voor de voldoening van de verplichtingen aan de hypotheekhouder eerste in rang welke ontstaan vanaf de datum van dit kort geding.
De curator voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
De beoordeling in conventie
[gedaagde] voert aan dat het spoedeisend belang ontbreekt omdat er geen (poging tot) overleg tussen partijen heeft plaatsgevonden voorafgaande aan het aanhangig maken van het onderhavige kort geding. De curator stelt dat [gedaagde] hem met de aanzegging ex artikel 544 Rv heeft genoodzaakt om dit kort geding te starten. Er zijn diverse biedingen op het pand. De curator dient het pand voor een zo hoog mogelijk bedrag te verkopen om zoveel mogelijk schuldeisers te kunnen voldoen. [gedaagde] frustreert met de aanzegging de uitwinning van de vermogensbestanddelen van de boedel van Orion. De curator heeft [belanghebbende] als advocaat van [gedaagde] schriftelijk geïnformeerd maar hierop is door hem niet gereageerd.
De voorzieningenrechter overweegt dat niet is vereist dat partijen in overleg treden alvorens er een kort geding aanhangig wordt gemaakt. Gelet op het voorgaande heeft de curator het spoedeisend belang bij zijn vordering dan ook voldoende aannemelijk gemaakt.
De curator legt allereerst aan zijn vordering ten grondslag dat de inkoop van eigen aandelen door Orion nietig was, omdat niet aan de wettelijke vereisten van 2:207e.v. BW (de voorzieningenrechter leest dit als de artikelen 2:207, 2:207a en 2:207c BW) is voldaan. Er waren volgens hem onvoldoende vrije reserves in de vennootschap aanwezig en de door de wet en statuten vereiste machtiging van het daartoe bevoegde orgaan zou ontbreken. [gedaagde] weerspreekt dit en heeft daartoe onder meer een toelichting op de financiële cijfers d.d. 12 december 2001 en een jaarrapport met betrekking tot de tussentijdse cijfers van het boekjaar 2000/2001 overgelegd. De voorzieningenrechter overweegt dat de curator zijn stelling onvoldoende heeft onderbouwd om in kort geding hierover een oordeel te kunnen geven. De curator heeft in het geheel niet aangegeven op welke vrije reserves hij doelt dan wel tot welke conclusie zijn betoog dient te leiden. Nu in kort geding geen plaats is voor het geven van een bewijsopdracht treft de stelling van de curator geen doel.
Voorts stelt de curator zich op het standpunt dat er sprake was van een tegenstrijdig belang ten tijde van het tot stand komen van de geldleningsovereenkomst. [gedaagde] voert aan dat de statuten van Orion [belanghebbende] de bevoegdheid gaven om Orion te vertegenwoordigen bij het tot stand komen van die overeenkomst met [belanghebbende] en Goedvriend B.V. Daarnaast heeft de algemene vergadering van aandeelhouders op 2 juli 2001 beslist dat [belanghebbende] 5% van zijn aandelenbezit in Orion zou terugleveren voor een bedrag van € 100.000,00 en is bepaald dat deze koopsom zou worden omgezet in een geldleningsovereenkomst.
Artikel 2:146 BW bepaalt dat de naamloze vennootschap in alle gevallen waarin zij een tegenstrijdig belang heeft met een of meer bestuurders wordt vertegenwoordigd door commissarissen, tenzij bij de statuten anders is bepaald. De algemene vergadering is steeds bevoegd een of meer andere personen daartoe aan te wijzen.
Deze bepaling is gesteld in het belang van de naamloze vennootschap. De voorzieningen-rechter neemt daarom aan dat er ook in algemene zin afstand van kan worden gedaan. Derhalve is geoorloofd de bepaling in de statuten dat een bestuurder óók in geval van tegenstrijdig belang de vennootschap vertegenwoordigt. Dit maakt dat de voorzieningenrechter met [gedaagde] van oordeel is dat hetgeen is bepaald in artikel 12 lid 2 van de statuten van Orion rechtsgeldig is. [belanghebbende] mocht als directeur/bestuurder bij de totstandkoming van de geldleningsovereenkomst Orion vertegenwoordigen.
Dit geldt temeer nu [gedaagde] met het overleggen van de notulen (met bijlage) van de algemene vergadering van aandeelhouders van 2 juli 2001 heeft aangetoond dat de vergadering heeft ingestemd met de verkoop van de aandelen en de daaraan gekoppelde geldleningsovereenkomst. Voorshands geoordeeld bestond er derhalve geen aanleiding voor de curator om de geldleningsovereenkomst en het daaraan gekoppelde recht van hypotheek te vernietigen.
Evenmin valt in te zien dat de akte van cessie tussen Goedvriend B.V. en [gedaagde] van 27 september 2005 niet rechtsgeldig tot stand is gekomen. Orion was geen directe partij bij de overdracht van de geldvordering. Het is derhalve niet relevant dat volgens de curator [belanghebbende] niet bevoegd was om Orion in liquidatie te vertegenwoordigen. De stelling dat Goedvriend B.V. niet bevoegd was om de vordering te cederen is onjuist, nu naast [belanghebbende] ook Goedvriend B.V. partij was bij de geldleningsovereenkomst. Niet gebleken is dat er sprake was van een tegenstrijdig belang zoals bedoeld in artikel 2:146 BW ten tijde van het cederen van de vordering. Evenmin is gesteld of gebleken dat de akte van cessie wegens tegenstrijdig belang onverenigbaar is met een andere wettelijke bepaling. De curator is voorshands geoordeeld dan ook aan de overdracht van de vordering en het daaraan gekoppelde hypotheekrecht gebonden.
Een belangenafweging leidt ook niet tot een ander oordeel. [gedaagde] is tweede in rang separatist in het faillissement van Orion en is, ondanks het faillissement van Orion, gerechtigd om haar (tweede) recht van hypotheek uit te winnen. Dat op deze manier geen optimale opbrengst bewerkstelligd zal worden, is onvoldoende aannemelijk geworden nu [gedaagde] als tweede hypotheekhouder er belang bij heeft dat de verkoop van het pand te Renkum juist tot een hoge opbrengst zal leiden, nu uit de opbrengst eerst de hypotheekhouder eerste in rang, Nationale Nederlanden, dient te worden voldaan. Voorshands geoordeeld is hierdoor eveneens niet aannemelijk dat [gedaagde] met de aanzegging ex artikel 544 Rv onrechtmatig zou handelen jegens de boedel.
De vordering in conventie zal dus worden afgewezen. De voorzieningenrechter komt daarom niet meer toe aan de beoordeling van de voorwaardelijke vordering in reconventie.
De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
- vast recht € 248,00
- salaris advocaat € 816,00
Totaal € 1.064,00
De beslissing
De voorzieningenrechter
wijst de vordering in conventie af,
veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 1.064,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. I.D. Jacobs en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. B.J.M. Vermulst op 2 mei 2006.