ECLI:NL:RBARN:2007:BC0817

RECHTBANK ARNHEM

Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer

Procedurenummer: AWB 06/1338

Uitspraakdatum: 10 april 2007

Uitspraak als bedoeld in artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen

[X], wonende te [Z], eiser,

en

de inspecteur van de Belastingdienst [te P], verweerder.

1. Ontstaan en loop van het geding

Verweerder heeft bij beschikking van 26 mei 2005 afwijzend beslist op het verzoek van eiser tot (voortgezette) toepassing van de 30%-bewijsregel per 1 juli 2004.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 10 januari 2006 het bezwaar ongegrond verklaard. Eiser heeft daartegen tijdig beroep ingesteld.

Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

Eiser heeft bij brief van 8 september 2006 op het verweerschrift gereageerd, waarna verweerder bij brief van 20 september 2006 zijn standpunt nader heeft toegelicht.

Eiser heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan verweerder.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 januari 2007 te Arnhem.

Eiser is daar in persoon verschenen, bijgestaan door [gemachtigde]. Namens verweerder is [gemachtigde] verschenen.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast.

Eiser heeft de Nederlandse nationaliteit. Hij is na een jarenlang verblijf in het buitenland op 1 februari 2002 teruggekomen naar Nederland en als directeur in dienst getreden bij [A] B.V.

Ter zake van zijn werkzaamheden voor [A] B.V. is aan eiser als ingekomen werknemer de zogenoemde 30%-regeling toegekend. Op 1 februari 2004 is eisers dienstverband met [A] B.V. beëindigd.

Eiser is eind 2003 namens verschillende investeerders gevraagd om deel te nemen aan een onderzoek naar de haalbaarheid van de exploitatie van een hotelschip, waarbij eiser zich zou richten op het hotelmanagement. In de periode van 1 februari 2004 tot 1 juli 2004 heeft eiser ten behoeve van de projectorganisatie werkzaamheden verricht. Het project verkeerde in die periode nog in de opstartfase; het hotelschip moest nog worden gekocht en de vennootschap, waarin de activiteiten zouden worden verricht, moest nog worden opgericht. Eiser zou als hotelmanager te zijner tijd in dienst treden bij deze nog op te richten vennootschap. Eiser heeft voor zijn werkzaamheden geen vergoeding ontvangen. Er zijn geen afspraken gemaakt over de hoogte van eisers salaris bij indiensttreding.

In juni 2004 is eiser benaderd door [B] B.V., onderdeel van [bedrijf C], om de kaderfunctie van intern adviseur te vervullen. Op 28 juni 2004 heeft eiser een arbeidsovereenkomst gesloten met [B] B.V. op basis van een contract voor bepaalde tijd van 1 juli 2004 tot 30 juni 2005.

Bij beschikking van 28 juni 2004 heeft het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aan eiser over de periode van 2 februari 2004 tot 4 juli 2004 een kortdurende WW-uitkering toegekend, welke gebaseerd is op het minimumloon.

Bij brief van 29 oktober 2004 is namens eiser en [B] B.V. verzocht om voortgezette toepassing van de 30%-regeling per 1 juli 2004.

Bij onderhavige beschikking van 26 mei 2005 heeft verweerder dit verzoek afgewezen omdat de periode tussen het einde van de oude dienstbetrekking bij [A] B.V. en de nieuwe dienstbetrekking bij [B] B.V. langer is dan drie maanden. Bij uitspraak op bezwaar van 10 januari 2006 heeft verweerder deze beschikking gehandhaafd.

3. Geschil

In geschil is of eiser per 1 juli 2004 in aanmerking komt voor de voortzetting van de 30%-bewijsregel, als bedoeld in artikel 9c van het Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965 (UBLB).

4. Beoordeling van het geschil

Op grond artikel 15a, lid 1, onderdeel j, van de Wet op de loonbelasting 1964 kan aan bepaalde groepen werknemers een belastingvrije vergoeding voor extraterritoriale kosten worden verstrekt ter hoogte van 30% van het loon inclusief de 30%-vergoeding (hierna: de 30%-regeling).

De 30%-regeling is verder uitgewerkt in Hoofdstuk 3 van het UBLB.

In artikel 8 van het UBLB is onder meer het volgende bepaald:

1. In dit hoofdstuk en de daarop berustende regelingen zijn de volgende definities van toepassing.

2. Verstaan wordt onder:

a. extraterritoriale werknemers: ingekomen werknemers en uitgezonden werknemers;

b. ingekomen werknemer: door een inhoudingsplichtige uit een ander land aangeworven, of naar een inhoudingsplichtige gezonden werknemer in de zin van artikel 2 van de wet, met een specifieke deskundigheid die op de Nederlandse arbeidsmarkt niet of schaars aanwezig is.

In artikel 9c van het UBLB is het volgende bepaald:

1. Indien een ingekomen werknemer tijdens de looptijd een andere inhoudingsplichtige krijgt, blijft op gezamenlijk verzoek van de werknemer en de nieuwe inhoudingsplichtige de bewijsregel gedurende de resterende looptijd van toepassing, mits de periode tussen het einde van de tewerkstelling door de oude inhoudingsplichtige en de aanvang van de tewerkstelling door de nieuwe inhoudingsplichtige niet langer is dan drie maanden.

2. Bij een dergelijk verzoek moet door de nieuwe inhoudingsplichtige opnieuw aannemelijk worden gemaakt dat de werknemer behoort te worden aangemerkt als ingekomen werknemer.

In de Nota van toelichting op artikel 9c van het UBLB (Stb. 2000, 640, p. 23) is over het doel en de strekking van het slot van artikel 9c, lid 1, van het UBLB het volgende opgemerkt:

“In de slotzinsnede van het eerste lid is bepaald dat een verzoek om voortzetting van de bewijsregel niet kan worden gedaan indien een werknemer er langer dan drie maanden over heeft gedaan een nieuwe dienstbetrekking te vinden. De reden hiervoor is dat de deskundigheid van de ingekomen werknemer dan kennelijk minder schaars is, zodat hij niet meer voor toepassing van de bewijsregel kwalificeert, terwijl in dat geval ten aanzien van de nieuwe werkgever de werknemer niet meer wezenlijk als ingekomen kan worden beschouwd.”

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 28 april 2006, 40 217, (LJN AW4057; BNB 2006/261), overwogen dat, gelet op deze toelichting, het slot van artikel 9c, lid 1, ertoe strekt buiten discussie te stellen dat de (ingevolge artikel 9c, lid 2, van het Besluit nog steeds vereiste) schaarse specifieke deskundigheid van de werknemer in ieder geval niet meer aanwezig is bij overschrijding van de termijn van drie maanden. Het zwaartepunt van deze bepaling is derhalve niet gelegen in de omstandigheid dat er een tewerkstelling door een nieuwe inhoudingsplichtige moet zijn (dat ligt reeds besloten in de aard van de bewijsregel, die immers op de loonbelasting betrekking heeft), maar in de termijn van drie maanden als toetssteen voor het afwezig zijn van de vereiste specifieke deskundigheid.

Uit de feiten volgt dat eiser niet binnen drie maanden na het einde van zijn dienstbetrekking bij [A] B.V. een opvolgende dienstbetrekking heeft gevonden. Uit de feiten volgt ook dat de nieuwe dienstbetrekking bij [B] B.V. niet zijn oorsprong vindt in enige overeenkomst die binnen drie maanden na het eindigen van de dienstbetrekking bij [A] B.V. tot stand is gekomen. Ten tijde van de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst met [B] B.V., begin juni 2004, moet dan ook worden geconcludeerd dat er geen sprake meer was van schaarse specifieke deskundigheid, zoals bedoeld in artikel 9c van het UBLB.

Eiser heeft zich op het standpunt gesteld dat hij binnen drie maanden na het eindigen van zijn dienstbetrekking bij [A] B.V. een opvolgende arbeidsovereenkomst had, namelijk als manager van het hotelschip. De rechtbank deelt eisers standpunt niet.

De feiten bieden geen grond om te oordelen dat eiser in de periode van 1 februari 2004 tot 1 juli 2004 werkzaam was op basis van een arbeidsovereenkomst omdat eiser voor zijn werkzaamheden geen vergoeding heeft ontvangen en evenmin aannemelijk is geworden dat de afspraak bestond dat eiser naderhand, als hij in dienst zou treden bij de vennootschap waarin de exploitatie van het hotelschip ondergebracht zou worden, alsnog een vergoeding zou ontvangen voor de werkzaamheden die hij in de periode van 1 februari 2004 tot aan zijn indiensttreding had verricht. Er zijn tussen eiser en de initiatiefnemers rond het hotelschip geen concrete afspraken gemaakt over eisers salaris. Door het ontbreken van een verplichting tot loonbetaling kwalificeren de werkzaamheden die eiser heeft verricht niet als een civielrechtelijke arbeidsovereenkomst.

Ter zitting is namens eiser bewijs aangeboden van de stelling dat er sprake was van werkgeversgezag. De rechtbank zal aan dit aanbod voorbij gaan omdat het bewijs van werkgeversgezag niet kan leiden tot de conclusie dat er sprake was van een civielrechtelijke arbeidsovereenkomst omdat één van de andere essentialia van de arbeidsovereenkomst, namelijk de verplichting tot loonbetaling, ontbreekt.

Uit de feiten volgt evenmin dat eiser werkzaamheden verrichtte voor een vennootschap in oprichting, waarbij hij te zijner tijd in dienst zou treden. In de periode van 1 februari 2004 tot 1 juli 2004 zijn de voorbereidende activiteiten immers niet in enige vennootschap (in oprichting) ondergebracht. De rechtbank ziet voorts geen grond om de werkzaamheden van eiser in de periode van 1 februari 2004 tot 1 juli 2004 voor de toepassing van artikel 9c van het UBLB op één lijn te stellen met werkzaamheden die verricht worden in dienstbetrekking omdat er nimmer een arbeidsovereenkomst met de vennootschap of de oprichters daarvan tot stand is gekomen.

Namens eiser is aangevoerd dat hij als hotelmanager van het hotelschip is gevraagd vanwege zijn specifieke deskundigheid, zodat de periode van 1 februari 2004 tot 1 juli 2004 voor de toepassing van artikel 9c van het UBLB niet buiten beschouwing kan blijven. De omstandigheid dat eiser vanwege zijn specifieke deskundigheid is gevraagd voor de functie van hotelmanager is echter niet bepalend voor de beantwoording van de vraag of hij voldoet aan de eisen van artikel 9c van het UBLB omdat eiser die specifieke deskundigheid niet heeft aangewend in een dienstbetrekking.

Namens eiser is voorts gesteld dat artikel 9c van het UBLB slechts ziet op gevallen waarin de ingekomen werknemer geen baan meer had en op zoek was naar een nieuwe dienstbetrekking, welke situatie zich in eisers geval niet voordeed omdat hij een baan had gevonden als hotelmanager van het hotelschip. De rechtbank onderschrijft eisers stelling niet. Het slot van lid 1 van artikel 9c van het UBLB strekt er immers toe buiten discussie te stellen dat de schaarse specifieke deskundigheid van de werknemer in ieder geval niet meer aanwezig is bij overschrijding van de termijn van drie maanden. Het gaat daarbij om een termijn van drie maanden waarin geen dienstbetrekking tot stand is gekomen of waarin geen werkzaamheden worden verricht die op een later moment hebben geleid tot een dienstbetrekking. Daarbij is niet van belang of de betrokken werknemer in die periode werkloos en/of werkzoekend is of buiten dienstbetrekking werkzaamheden verricht.

Uit de voorgaande overweging volgt ook dat voor de toepassing van artikel 9c van het UBLB de betekenis van de werkloosheidsuitkering die eiser heeft genoten in het midden kan blijven.

Eiser heeft ten slotte gesteld dat een tijdsverloop van meer dan drie maanden tussen twee dienstbetrekkingen niet zonder meer leidt tot de conclusie dat de deskundigheid van de betrokkene minder schaars is en dat de 30%-regeling niet voortgezet kan worden. Daarbij heeft eiser, onder verwijzing naar het antwoord van de staatsecretaris van financiën op een vraag over artikel 9c van het UBLB (V-N BP2001/22.5), gewezen op de situatie waarin sprake is van een langere onderbreking bij een sabbatical leave.

De rechtbank stelt vast dat eisers situatie een andere is dan die van een sabbatical leave. In het geval van een sabbatical leave kiest een werknemer er voor om gedurende een bepaalde periode geen dienstverband aan te gaan, waardoor de vraag of er sprake is van schaarse deskundigheid tijdelijk niet aan de orde is. Eisers wil was er echter op gericht om wel een dienstverband aan te gaan. De rechtbank ziet dan ook geen grond om eisers situatie op één lijn te stellen met die van een sabbatical leave.

Gelet op het voorgaande dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

5. Proceskosten

De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

6. Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan op 10 april 2007 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. J.J. Catsburg, voorzitter, mr. M.M. Bijker - Veen en mr. I. Linssen, rechters, in tegenwoordigheid van drs. R.P.M. Lemmen, griffier.

De griffier, De voorzitter,

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Arnhem (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.