ECLI:NL:RBARN:2009:BJ4579

vonnis

RECHTBANK ARNHEM

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 168940 / HA ZA 08-598

Vonnis van 22 juli 2009

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SESTERTIUS B.V.,

voorheen genaamd Pantapharma Beheer B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

eiseres,

advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem,

behandelend advocaat mr. Z.B. Gyömörei te ’s-Gravenhage

tegen

1. mr. [gedaagde],

wonende te [woonplaats],

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NIMBO DOS B.V.,

gevestigd te Ede (Gld),

gedaagden,

advocaat mr. A. Knigge,

behandelend advocaat mr. S.M. Bordewijk, beiden te Amsterdam.

Eiseres wordt hierna bij haar voormalige naam Pantapharma genoemd. Gedaagden worden mr. [gedaagde sub 1] en Nimbo Dos genoemd.

1. De procedure

Het verloop van de procedure tot aan het tussenvonnis van 23 juli 2008 is in dat vonnis weergegeven. Ingevolge dat vonnis heeft een comparitie na antwoord plaatsgevonden. Die heeft niet tot overeenstemming geleid. Vervolgens is gerepliceerd en gedupliceerd, waarna een akte houdende uitlating producties is genomen. Ten slotte is opnieuw vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. Bij akte van 11 december 1989 hebben [betrokkenen], echtelieden, tot zekerheid van terugbetaling van een door hen van Centraal Beheer Leven N.V. geleend bedrag van ƒ 1.400.000,- aan haar een eerste hypotheek gegeven op onder meer het onroerend goed aan de [adres] te [woonplaats].

2.2. In de hypotheekakte staat onder meer (blz. 2):

Tot zekerheid voor de betaling van:

a. gemelde hoofdsom, (…);

b. de verschuldigde rente (…);

c. al wat de maatschappij uit welken hoofde ook in verband met deze geldlening en hypotheekstelling verder heeft of zal hebben te vorderen,

welke onder b en c bedoelde bedragen tezamen worden begroot op zevenhonderdduizend gulden (ƒ 700.000,-), verklaarden de comparanten ter ene zijde sub A ten behoeve van de maatschappij eerste hypotheek te verlenen op de volgende hen toebehorende onroerende zaken (…), te weten: (…)

2.3. In de hypotheekakte worden de algemene voorwaarden van de coöperatieve vereniging Centraal Beheer U.A. van toepassing verklaard (blz. 4). Artikel 19 daarvan luidt:

Verantwoording van de opbrengst.

Artikel 19

1. Indien bij ontvangst door de schuldeiser van de opbrengst van het verbonden goed blijkt, dat er na voldoening van de schuld, waarvoor de hypotheek werd verleend, nog een bedrag overblijft en indien de onderzetter alsdan nog een of meer andere geldelijke verplichtingen jegens de schuldeiser heeft, zal de schuldeiser gerechtigd zijn om het overblijvende bedrag daarop in mindering te brengen. De schuldeiser kan deze bevoegdheid uitoefenen zelfs als die andere vorderingen nog niet opeisbaar mochten zijn. De schuldeiser is vrij in de verdeling van het overblijvende bedrag over verschillende schulden.

2. Indien vorderingen uit verschillenden hoofde door de hypotheek worden gedekt, terwijl de opbrengst onvoldoende is om daaruit alle vorderingen te voldoen, is de schuldeiser vrij in de verdeling van de opbrengst over die schulden.

2.4. Op 18 maart 1993 heeft een tweede hypothecaire inschrijving op het onroerend goed aan de [adres] te [woonplaats] plaatsgevonden ter zake van een vordering van ƒ 400.000,- van de ABN[betrokkene]betrokkenen].

2.5. Op 21 januari 1994 heeft de belastingdienst te Amersfoort executoriaal beslag gelegd op het pand aan de [adres] te [woonplaats]. In het proces-verbaal van beslaglegging staan tien aanslagen over de jaren 1987 tot en met 1993 vermeld waarop de beslaglegging ziet.

2.6. Op 1 maart 1994 heeft Pantapharma aan [betrokkene] ƒ 1.013.285,27 geleend. [betrokkene] betaalde deze lening niet terug. Na uitwinning van een pandrecht op auto’s en een procedure daarover in drie instanties (arrest Hoge Raad: 4 april 2008) bedroeg het restant van de vordering uit hoofde van de geldlening ƒ 178.602,38 (€ 81.046,23) vermeerderd met rente. De vordering uit hoofde van deze lening wordt door de partijen ‘de autovordering’ genoemd.

2.7. Bij akte van cessie van 10/17 februari 1997 hebben Centraal Beheer Levensverzekering N.V. en Centraal Beheer Woninghypotheken B.V., gezamenlijk als cedent, aan [ ] [betrokkene 3] voor zich en als vertegenwoordigingsbevoegd directeur van Pantapharma als cessionaris ingevolge een koopovereenkomst van 17 februari 1997 vorderingen uit geldlening op [betrokkene] als debitor cessus van ƒ 1.400.000,- en ƒ 120.000,- geleverd met alle daaraan verbonden rechten. [betrokkene 3] en Pantapharma werden aldus hypotheekhouders.

2.8. Bij brief van 11 oktober 1999 heeft de belastingdienst te Amersfoort mr. [gedaagde sub 1] onder meer bericht:

Hierbij bericht ik u dat ik het beslag op de onderhavige onroerende zaak alleen dan zal laten doorhalen indien de gehele openstaande belastingschuld zal worden voldaan. De openstaande belastingschuld bedraagt ƒ 741.172,00 inclusief kosten en invorderingsrente. (…)

2.9. Op 9 november 1999 is het pand aan de [adres] te [woonplaats] op verzoek van Pantapharma executoriaal geveild. De opbrengst bedroeg ruim ƒ 3.000.000,- en is op 17 december 1999 gestort op een kwaliteitsrekening van Nimbo Dos.

2.10. Op 1 december 1999 heeft mr. [gedaagde sub 1] de rechtbank Utrecht verzocht hem toestemming te verlenen tot directe uitkering aan de eerste hypotheekhouder. De rechtbank heeft het verzoek begrepen als een verzoek tot goedkeuring van de door mr. [gedaagde sub 1] overgelegde verklaring ex artikel 3:270 lid 3 BW. Bij beschikking van 21 december 1999 heeft de rechtbank te Utrecht die verklaring goedgekeurd voor zover deze betrekking heeft op de eerste vijf (van de negen) daarin genoemde posten, tesamen ƒ 1.616.390,06, en de beslissing voor het overige aangehouden.

2.11. Op 16 december 1999 heeft Pantapharma conservatoir beslag gelegd onder mr. [gedaagde sub 1] op de resterende opbrengst van de veiling.

2.12. Op 22 december 1999 heeft mr. [gedaagde sub 1] ten laste van het depot een bedrag van ƒ 1.616.390,06 aan Pantapharma betaald.

2.13. Bij brief van 18 februari 2000 heeft de toenmalige advocaat van Pantapharma, mr. Van Veen, mr. [gedaagde sub 1] bericht:

Namens mijn cliente Pantapharma Beheer B.V. deel ik u mede, dat in bovengenoemde aangelegenheid geen bezwaar bestaat tegen uitbetaling van hetgeen [betrokkene] krachtens tweede hypotheek verschuldigd is aan de ABN Amrobank.

Voor wat de vordering van de fiscus betreft stelt mijn cliente het op prijs op nauwkeurige en gespecificeerde opgave daarvan alvorens nader te beslissen.

2.14. Bij brief van 21 februari 2000 heeft [betrokkene 3] mr. [gedaagde sub 1] bericht:

In aansluiting op ons telefoongesprek van hedenmorgen ben ik tot de volgende conclusie gekomen:

Zolang de uitbetaling aan Pantapharma niet geregeld is wordt er niemand uitbetaald: Het kan toch niet zo zijn dat derden (lager in rangorde) zonder meer hun vordering volledig uitbetaald krijgen terwijl Pantapharma als 1e hypotheekhouder van alles moet aantonen bij de rechtbank en haar best moet doen om haar vorderingen uitbetaald te krijgen, om dan straks tot de conclusie te komen dat er geen geld meer is omdat dat inmiddels aan derden is uitbetaald. (…)

Ik reken erop dat de uitbetaling tot nader order niet plaatsvindt en overleg gaarne nog even telefonisch.

2.15. Bij brief van 29 februari 2000 heeft de belastingdienst te Amersfoort mr. [gedaagde sub 1] onder meer bericht:

Naar aanleiding van uw telefonische mededeling van hedenmorgen waarin u mij mededeelde dat u tot uitbetaling overgaat van het bedrag waarover geen verschil van mening bestaat met Phantapharma. U verzoekt mij u te berichten hoeveel meer aan invorderingrente is verschuldigd. Ik heb de invorderingsrente berekend tot en met drie maart 2000. Het over te maken bedrag bedraagt derhalve ƒ 728.609,00.

(…)

2.16. Op 29 februari 2000 heeft mr. [gedaagde sub 1] een bedrag van ƒ 728.609,- (ƒ 500.000,- en ƒ 228.609,-) ten laste van het depot aan de belastingdienst voldaan. Vervolgens heeft de belastingdienst het executoriale beslag opgeheven.

2.17. Bij beschikking van 8 februari 2002 heeft de rechtbank te Utrecht de beschikking van 21 december 1999 gewijzigd in die zin dat alsnog goedkeuring is onthouden aan de in de verklaring van [betrokkene 3] vermelde posten 2 tot en met 4 (kennelijk bedoeld: 5) en goedkeuring aan die verklaring onthouden voor zover deze betrekking heeft op de posten 6 tot en met 9.

2.18. Bij brief van 14 februari 2002 heeft mr. [gedaagde sub 1] mr. Van Veen onder meer bericht:

Bijgaand doe ik u inzake bovengenoemde kwestie het navolgende toekomen:

- een kopie van de brief van CMS Derks Star Busmann, de dato 13 februari jl.;

- een kopie van de onherroepelijke beschikking van de President van de Arrondissementsrechtbank te Utrecht d.d. 8 februari jl..

Vriendelijk verzoek ik u per ommegaande telefonisch contact met mij hierover op te nemen.

In de brief van 13 februari 2002 heeft mr. Drijber, kennelijk optredend voor [betrokkene] Sieraden B.V., mr. [gedaagde sub 1] onder meer bericht:

In bovengenoemde kwestie zend ik u bijgaand een afschrift van de onherroepelijke beschikking van de President van de Arrondissementsrechtbank te Utrecht d.d. 8 februari jl.. (…)

Vriendelijk verzoek ik u ervoor zorg te dragen dat (…) het bedrag dat thans bij u in depot staat (…) wordt overgemaakt (…).

Het bedrag is als volgt opgebouwd:

- Opbrengst veiling na aftrek kosten ƒ 3.022.000,-

- Aflossing hypotheek ABN/AMRO ƒ 353.500,-

- Aflossing fiscus ƒ 726.176,-

- Totaal ƒ 1.079,676,-

Restant ƒ 1.942.676,-

- Toewijzing punt één ingevolge de beschikking ƒ 1.400.000,-

Resteert voor cliënt ƒ 542.324,-

(…)

2.19. Bij brief van 14 februari 2002 heeft mr. Van Veen mr. [gedaagde sub 1] bericht:

Zojuist ontving ik per fax een afschrift van de faxbrief van mr. Drijber aan u van 13 februari jl. en de beschikking van de President van de rechtbank te Utrecht van 8 februari jl. Uiteraard kende ik laatstgenoemde beschikking reeds.

De situatie is tengevolge van deze beschikking niet meer dan deze, dat de President de door u gevraagde goedkeuring om de litigieuze bedragen te mogen uitbetalen aan Pantapharma/[betrokkene 3] heeft onthouden. Daarmee staat echter niet vast dat de betreffende bedragen toekomen aan [betrokkene]. Partijen zijn voor de vaststelling daarvan aangewezen op een bodemprocedure, mede in het licht van het feit dat tegen de betreffende beschikking geen hogere voorziening open staat.

De betreffende gelden berusten bij u in depot. Clienten geven geen toestemming om tot uitkering uit dit depot aan [betrokkene] over te gaan. Zij zullen op korte termijn een bodemprocedure met betrekking tot de verdeling van het depot entameren.

2.20. Bij brief van 28 juni 2003 heeft [betrokkene 3] mr. [gedaagde sub 1] bericht:

Via Tjeerd van Veen ontving ik onlangs het financiële overzicht van de afrekening van de veiling van het pand van [betrokkene]. Ik schrok er van dat er nog maar een saldo resteert van ca fl 147.000,-.

Op dit overzicht komen twee posten voor (fl 500.000,- en fl 228609,-) die op 29.02.00 uitbetaald zouden zijn aan “belastingdienst pantapharma”.

Deze uitbetalingen komen mij totaal onbekend voor. Mijn vraag is nu: zijn deze bedragen ten gunste van Pantapharma betaald aan de belastingdienst en zo ja op grond waarvan (voor welke belastingschuld)? Ik kan mij er niets bij voorstellen en mij ook niet herinneren dat ik hierover destijds ben geraadpleegd.

Graag even een nadere toelichting hoe deze uitbetalingen destijds tot stand gekomen zijn.

2.21. Bij brief van 10 juli 2003 heeft mr. [gedaagde sub 1] geantwoord:

Ten eerste ziet het getal 147.643,12 op een bedrag in euro’s en niet op een bedrag in guldens. (…)

Ten tweede de betaling van de ƒ 500.000,00 en ƒ 228.609,00.

Als omschrijving staat inderdaad “belastingdienst Pantapharma”; deze omschrijving is echter niet correct, aangezien het betreft de betaling van de belastingschuld van de heer [betrokkene] (726.176,00 vermeerderd met de invorderingsrente).

Dit bedrag is op 29 februari 2000 in twee delen uitbetaald, te weten ƒ 500.000,00 + ƒ 228.609,00, tezamen met de schuld van de ABN AMRO Bank (de tweede hypotheekhouder) na akkoord van partijen.

2.22. Bij brief van 15 januari 2004 heeft mr. Van Veen aan mr. [gedaagde sub 1] onder meer bericht:

(…) In uw brief van 10 juli 2003 hebt u melding gemaakt van de uitbetaling uit het depot in de zaak Pantapharma/[betrokkene] van 2 betalingen respectievelijk groot ƒ 500.000,-- en ƒ 228.609,--. Het betreft hier uitbetalingen aan de fiscus ten behoeve respectievelijk ten laste van [betrokkene].

Cliënte stelt zich op het standpunt dat voor die uitbetalingen geen toestemming is gegeven.

Uit mijn dossier kan ik een dergelijke toestemming ook niet afleiden. U liet mij weten ervan uit te gaan, dat telefonisch toestemming door ondergetekende is gegeven omdat u anders de uitbetaling door u niet kunt verklaren. In het dossier tref ik aan een kopie van mijn brief aan u van 18 februari 2000 (per fax verzonden) waarin toestemming is gegeven om het bedrag van de tweede hypotheek ABN Amrobank uit te betalen en waarin nauwkeurige en gespecificeerde opgave wordt gevraagd van de vordering van de fiscus. Op diezelfde datum hebt u mij eveneens per fax die opgave verstrekt.

Ik kan mij, van mijn kant niet voorstellen, dat telefonisch toestemming voor de betreffende uitkering is gedaan, mede gelet op de omvang van de bedragen. (…)

2.23. Bij brief van 25 januari 2005 heeft mr. [gedaagde sub 1] [betrokkene 3] onder meer bericht:

Uw brief van 4 januari jl. ontving ik in goede orde.

U geeft in uw brief te kennen dat deze kosten in zijn geheel ten laste van de heer [betrokkene] dienen te worden gebracht. Met deze zienswijze kan ik mij niet verenigen. (…)

Nu u te kennen heeft gegeven niet akkoord te gaan met afboeking van de declaratie van het depot, zal ik hiertoe niet overgaan. Ook het gedeelte dat aan de heer [betrokkene] is berekend zal ik niet van het depot afboeken. Ik stel mij voor onze kosten tot heden en de nog te maken kosten in deze te verrekenen bij de eindafwikkeling van de veiling. De u toegezonden declaratie is gecrediteerd en treft u hierbij aan.

2.24. Op 19 oktober 2006 heeft mr. [gedaagde sub 1] het restant van het depot van € 156.362,89 aan Pantapharma betaald na toestemming van Pantapharma en [betrokkene].

3. Het geschil

3.1. Pantapharma heeft gevorderd, verkort weergegeven, dat de rechtbank

I voor recht verklaart dat mr. [gedaagde sub 1] en Nimbo Dos wanprestatie dan wel een onrechtmatige daad hebben gepleegd door zonder toestemming van Pantapharma ten laste van het depot een betaling te verrichten van in totaal ƒ 728.609,- en door de declaratie van € 8.925,- te verrekenen met (de uitkering uit) het depot;

IIA mr. [gedaagde sub 1] en Nimbo Dos veroordeelt tot vergoeding van de schade die Pantapharma daardoor heeft geleden, te vermeerderen met rente en kosten, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, onder toekenning van een voorschot van € 50.000,- en tot betaling van € 8.925,- te vermeerderen met rente en kosten, of

IIB mr. [gedaagde sub 1] en Nimbo Dos veroordeelt tot ongedaanmaking van de betaling van in totaal ƒ 728.609,- en de verrekening van € 8.925,- op een door de rechtbank te bepalen wijze, bijvoorbeeld door het terugstorten van die bedragen vermeerderd met rente op de kwaliteitsrekening bij wege van depot ten behoeve van Pantapharma en tot betaling van kosten;

III met veroordeling van mr. [gedaagde sub 1] en Nimbo Dos in de proceskosten.

3.2. Pantapharma heeft aan deze vorderingen de vaststaande feiten ten grondslag gelegd. Zij heeft betoogd dat mr. [gedaagde sub 1] als notaris aansprakelijk is voor de schade die zij heef geleden doordat hij zonder toestemming ten laste van het depot een bedrag van ƒ 728.609,- aan de belastingdienst heeft betaald. Voorts heeft zij betoogd dat mr. [gedaagde sub 1] niet bevoegd is tot verrekening van zijn nota met de uitbetaling uit het depot.

3.3. Mr. [gedaagde sub 1] en Nimbo Dos voeren gemotiveerd verweer.

4. De beoordeling

hoofdelijke veroordeling

4.1. Pantapharma heeft primair de hoofdelijke veroordeling van mr. [gedaagde sub 1] en Nimbo Dos gevorderd. Ter toelichting op de gevorderde hoofdelijkheid heeft zij gesteld dat mr. [gedaagde sub 1] als notaris aan Nimbo Dos is verbonden en via zijn vennootschap Albatros Beheer B.V. een van haar bestuurders is. Zij heeft verder gewezen op de in het handelsregister opgenomen bedrijfsomschrijving van Nimbo Dos en op artikel 2 van haar algemene voorwaarden. Nimbo Dos heeft niet betwist dat zij hoofdelijk aansprakelijk is voor schade waarvoor mr. [gedaagde sub 1] aansprakelijk is. Dat staat in deze procedure dus vast.

klachtplicht

4.2. Mr. [gedaagde sub 1] heeft een beroep gedaan op artikel 6:89 BW, dat bepaalt dat de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd. Hij heeft daartoe aangevoerd dat Pantapharma zestien maanden met protesteren heeft gewacht (naar de rechtbank begrijpt tot 28 juni 2003) nadat mr. Van Veen door de brief van mr. Drijber van 13 februari 2002, door mr. [gedaagde sub 1] op 14 februari 2002 aan hem doorgestuurd, ermee bekend was geworden dat mr. [gedaagde sub 1] ten laste van het depot aan de belastingdienst had betaald.

4.3. Pantapharma heeft daar het volgende tegen ingebracht. Mr. [gedaagde sub 1] had haar een bevestiging van de betalingen aan de belastingdienst moeten geven toen hij die had verricht. Dat heeft hij niet gedaan. De brief van mr. Drijber die mr. [gedaagde sub 1] heeft doorgestuurd dateert van twee jaar na die betalingen en ziet op een ander onderwerp. Van die betalingen wordt slechts terzijde melding gemaakt. Volgens Pantapharma kan zij in redelijkheid niet bekend worden geacht met die betalingen op grond van een bijlage bij een brief die is verstuurd aan haar advocaat en die over een ander onderwerp gaat. [betrokkene 3] heeft de betalingen medio 2003 ontdekt aan de hand van een overzicht en is toen vragen gaan stellen.

4.4. Het gaat in deze zaak om het handelen van mr. [gedaagde sub 1] als notaris in het kader van de executoriale verkoop van de onroerende zaak aan de [adres] te [woonplaats]. Als niet weersproken staat vast dat de executoriale verkoop heeft plaatsgevonden op verzoek van de hypotheekhouder Pantapharma. Hoewel de notaris daarin opereert als openbaar ambtenaar met wettelijke verplichtingen zoals in artikel 3:268 e.v. BW geregeld, verricht de notaris zijn werkzaamheden jegens de opdrachtgever blijkens artikel 16 Wet op het Notarisambt op basis van een overeenkomst. Die overeenkomst is er een van opdracht als bedoeld in artikel 7:400 e.v. BW. Het verwijt van Pantapharma komt erop neer dat mr. [gedaagde sub 1] in strijd met artikel 3:270 BW uit de veilingopbrengst een bedrag van ƒ 728.609,- (ƒ 500.000,- en ƒ 228.609,-) aan de belastingdienst heeft uitgekeerd. Zolang mr. [gedaagde sub 1] de veilingopbrengst onder zich had, was hij verantwoordelijk voor het beheer daarvan. Op grond van artikel 7:403 BW had mr. [gedaagde sub 1] als opdrachtnemer Pantapharma als opdrachtgever op de hoogte moeten houden van zijn werkzaamheden ter uitvoering van zijn opdracht en dus ook van handelingen met betrekking tot de veilingopbrengst. Van mr. [gedaagde sub 1] had als zorgvuldig handelend notaris in dat kader verwacht mogen worden dat hij terstond na die betaling aan de belastingdienst uit de veilingopbrengst zijn opdrachtgever Pantapharma daarover schriftelijk had geïnformeerd. Niet gesteld of gebleken is dat hij dat heeft gedaan. Ook diende hij op grond van artikel 7:403 lid 2 BW jegens Pantapharma rekening en verantwoording af te leggen van het door hem over de veilingopbrengst gevoerde beheer. Die verplichting gold eens te meer daar er conservatoir beslag op het depot rustte, de aan de belastingdienst betaalde bedragen substantieel waren en uit de beschikbare correspondentie blijkt dat Pantapharma niet, althans niet zonder meer, met die betaling instemde. Mr. [gedaagde sub 1] heeft Pantapharma kennelijk pas medio juni 2003 voor het eerst over de betaling aan de belastingdienst geïnformeerd, zoals moet worden afgeleid uit de brief van [betrokkene 3] aan mr. [gedaagde sub 1], geciteerd onder 2.20. Tegen de achtergrond van die verzaakte verplichtingen die er juist toe strekken Pantapharma op de hoogte te brengen van de werkzaamheden en het beheer van de notaris, kan niet worden aanvaard dat Pantapharma uit de bijna twee jaar na de betaling aan de belastingdienst als bijlage bij de brief van mr. [gedaagde sub 1] aan mr. Van Veen van 14 februari 2002 toegezonden brief van mr. Drijber van 13 februari 2002 redelijkerwijs had behoren te ontdekken dat de notaris destijds uit de veilingopbrengst aan de belastingdienst had uitgekeerd. Daarom kan niet worden gezegd dat Pantapharma niet tijdig over de betaling aan de belastingdienst uit de veilingopbrengst heeft geklaagd. Dat heeft [betrokkene 3] bij brief van 28 juni 2003 vrijwel terstond gedaan nadat hij kennelijk voor het eerst behoorlijk van de werkzaamheden en het beheer over de veilingopbrengst door mr. [gedaagde sub 1] in kennis was gesteld.

tekortkoming

4.5. Indien als vaststaand moet worden aangenomen dat mr. [gedaagde sub 1] de belastingdienst heeft betaald zonder daarvoor toestemming van Pantapharma te hebben gekregen, dan heeft mr. [gedaagde sub 1] in strijd gehandeld met zijn verplichtingen op grond van artikel 3:270 BW en is hij jegens Pantapharma toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de op hem rustende contractuele verplichtingen in het kader van de opdracht tot executie. Pantapharma beroept zich op de rechtsgevolgen van de gestelde tekortkoming zodat de bewijslast daarvan in beginsel op haar rust (artikel 150 Rv). Zij heeft zich beroepen op de brieven van mr. Van Veen van 18 februari 2000 en van [betrokkene 3] van 21 februari 2000. Van mr. [gedaagde sub 1] als notaris belast met het beheer van de veilingopbrengst kan evenwel worden verwacht dat hij feitelijke gegevens verstrekt ter motivering van zijn betwisting van de stellingen van Pantapharma om haar aanknopingspunten voor eventuele bewijslevering te verschaffen. Mr. [gedaagde sub 1] heeft ter comparitie verklaard dat hij niet beschikt over een brief waarin hem toestemming voor de betaling is gegeven en ook niet over een telefoonnotitie van die strekking. Daarmee heeft hij niet voldaan aan zijn verzwaarde stelplicht (verzwaarde motiveringsplicht van het verweer). Uit de brief van mr. Van Veen van 15 januari 2004 kan worden afgeleid dat mr. [gedaagde sub 1] in reactie op de brief van mr. Van Veen van 18 februari 2000 op diezelfde datum een gespecificeerde opgave van de vordering van de belastingdienst heeft verstrekt, maar dat mr. Van Veen naar aanleiding daarvan toestemming tot betaling aan de belastingdienst heeft gegeven, vindt geen bevestiging in de gedingstukken. De e-mail van mr. [gedaagde sub 1] aan mr. Bekkers van 21 februari 2002, waarin hij hem om advies vraagt, is daartoe immers niet voldoende, nu uit die e-mail niet meer kan worden afgeleid dan dat mr. [gedaagde sub 1] bijna twee jaar na de betaling aan een derde te kennen geeft dat ‘X’ uiteindelijk toch heeft ingestemd, zonder dat blijkt waarop dat is gebaseerd. Daartegenover heeft [betrokkene 3], nog na de ontvangst van de opgave door mr. Van Veen op 18 februari 2000, in zijn brief van 21 februari 2000 aan mr. [gedaagde sub 1] laten weten dat er niet mocht worden uitbetaald. Op grond hiervan wordt voorshands bewezen geacht dat Pantapharma geen toestemming voor de betaling heeft gegeven. Tegen dit voorlopige bewijsoordeel staat in beginsel tegenbewijs open. Om te worden toegelaten tot tegenbewijs is geen gespecificeerd bewijsaanbod vereist. Wel dienen de voorshands bewezen geachte feiten in het licht van het reeds aanwezige bewijsmateriaal voldoende gemotiveerd te zijn betwist (HR 14 november 2003, NJ 2005/269). Mr. [gedaagde sub 1] heeft weliswaar bij antwoord gesteld dat mr. Van Veen hem telefonisch toestemming voor de betaling aan de belastingdienst heeft gegeven, maar ter comparitie heeft hij verklaard dat hij zich niet een gesprek herinnert waarin mr. Van Veen hem die toestemming heeft gegeven. Mr. Van Veen kan blijkens zijn brief aan mr. [gedaagde sub 1] van 15 januari 2004 de beweerdelijk gegeven telefonische toestemming ook op geen enkele manier bevestigen. Dat hem toestemming is gegeven, leidt mr. [gedaagde sub 1] af uit het feit dat hij heeft betaald. Daarmee heeft mr. [gedaagde sub 1] de stelling dat hij geen toestemming had onvoldoende gemotiveerd betwist. De conclusie is dat bewezen wordt geacht dat mr. [gedaagde sub 1] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de op hem rustende verbintenis tot beheer van de veilingopbrengst.

causaal verband

4.6. Mr. [gedaagde sub 1] heeft subsidiair het verweer gevoerd dat er van een vergoedingsplicht geen sprake kan zijn, omdat er geen causaal verband bestaat tussen de betaling aan de belastingdienst en de gevorderde schadevergoeding. Mr. [gedaagde sub 1] heeft daartoe ten eerste aangevoerd dat de vordering van de belastingdienst hoger in rang was dan de vordering van Pantapharma. De vordering van de belastingdienst had dus hoe dan ook, eventueel via een gerechtelijke rangregeling, eerder moeten worden voldaan dan de vordering van Pantapharma. Ten tweede heeft mr. [gedaagde sub 1] betwist dat de restvordering van Pantapharma op [betrokkene] hoger was dan het op 29 oktober 2006 aan Pantapharma uitgekeerde bedrag van € 156.362,89.

4.7. Pantapharma heeft betoogd dat zij een hoger voorrecht op de opbrengst van het geveilde pand had dan de belastingdienst. Daartoe heeft zij het volgende aangevoerd. Bij de cessie van de vordering op [betrokkene] van Centraal Beheer aan Pantapharma van februari 1997 hebben partijen beoogd ook het recht over te dragen dat voortvloeit uit artikel 19 van de in de hypotheekakte van 11 december 1989 van toepassing verklaarde algemene voorwaarden. Zij wijst op artikel 1 van de akte van cessie, waarin is opgenomen dat de vordering wordt gecedeerd ‘met alle daaraan verbonden rechten’, en uit het verloop van zaken, te weten de bedoeling van Pantapharma om de autovordering onder te brengen bij de door hypotheek gedekte over te nemen vordering van Centraal Beheer.

4.8. Als komt vast te staan dat de belastingdienst een vordering van ƒ 728.609,- op [betrokkene] had die hoger in rang was dan de vordering van Pantapharma, dan heeft Pantapharma geen schade geleden doordat mr. [gedaagde sub 1] die vordering zonder haar toestemming aan de belastingdienst heeft voldaan. In dat geval zou mr. [gedaagde sub 1] op de voet van art. 3:270 lid 3 BW de veilingopbrengst aan een bewaarder hebben moeten afdragen, waarna op de voet van art. 3:271 BW jo 552 Rv een rangregeling had kunnen plaatsvinden waarbij de belastingdienst met voorrang boven Pantapharma zou zijn voldaan. Tussen partijen is niet in geschil dat de vordering van de belastingdienst hoger in rang is dan die van Pantapharma, tenzij deze laatste door hypotheek is gedekt (zie art. 21 lid 2 IW 1990). Partijen zijn het er ook over eens dat er geen afzonderlijke hypotheek is gevestigd ter dekking van de vorderingen die Pantapharma al op [betrokkene] had. Zij twisten over de vraag of die vorderingen kunnen worden gebracht onder de hypotheek die is gevestigd ter dekking van de vordering die Pantapharma van Centraal Beheer heeft overgenomen.

4.9. Bij de hypotheekakte van 11 december[betrokkene]betrokkenen] een hypotheekrecht verleend aan Centraal Beheer voor vorderingen van Centraal Beheer op [betrokkene]. Tengevolge van cessie van die vorderingen aan Pantapharma ging het aan die vorderingen verbonden nevenrecht van hypotheek op de voet van artikel 6:142 BW mee over op Pantapharma. Niet kan worden aangenomen dat het aldus verkregen hypotheekrecht ook tot zekerheid is gaan strekken voor andere vorderingen die Pantapharma uit anderen hoofde op van der Pluijm had. Dat vindt geen steun in de wet.

4.10. Ook het beroep van Pantapharma op artikel 19 van de algemene voorwaarden faalt.

Het eerste lid van dat artikel (waarop Pantapharma zich ter comparitie heeft beroepen) ziet immers op de verdeling van de opbrengst van de executie in geval van een overschot en ‘andere geldelijke verplichtingen jegens de schuldeiser’. Het op die bepaling gebaseerde recht is dus niet met de gecedeerde vorderingen verbonden en dus ook niet mee overgegaan. Het tweede lid van artikel 19 (waarop Pantapharma zich bij repliek heeft beroepen) ziet kennelijk op het geval dat vorderingen uit verschillenden hoofde door hypotheek worden gedekt. Uit hetgeen onder 4.9 is overwogen volgt dat de vorderingen die Pantapharma al op [betrokkene] had niet door het hypotheekrecht werden gedekt, zodat artikel 19 lid 2 in zoverre niet van toepassing is.

4.11. De vordering van de belastingdienst op [betrokkene] was dus hoger in rang dan de vordering van Pantapharma. Als komt vast te staan dat de belastingdienst die vordering van ƒ 728.609,- op [betrokkene] daadwerkelijk had, dan heeft Pantapharma geen schade geleden doordat mr. [gedaagde sub 1] die vordering van de belastingdienst zonder toestemming van Pantapharma heeft voldaan.

schadestaat

4.12. Pantapharma heeft de gegrondheid van de vordering van de belastingdienst betwist. Die had volgens haar aan de orde kunnen komen in een rangregelingsprocedure (of renvooiprocedure) als mr. [gedaagde sub 1] de vordering van de belastingdienst niet zonder toestemming uit het depot had voldaan. Als de vordering van de belastingdienst niet of niet volledig terecht is, dan is de mogelijkheid dat Pantapharma schade heeft geleden doordat mr. [gedaagde sub 1] de vordering van de belastingdienst heeft voldaan aannemelijk. Het voert in het kader van de onderhavige procedure te ver die schade vast te stellen. Daarom zal mr. [gedaagde sub 1] worden veroordeeld tot schadevergoeding op te maken bij staat. In de schadestaatprocedure zal de gegrondheid van de vordering van de belastingdienst aan de orde kunnen komen. Ook zal de betwisting van mr. [gedaagde sub 1] van de hoogte van de restantvordering van Pantapharma en zijn beroep op de schadebeperkingsplicht van Pantapharma in die procedure kunnen worden beoordeeld. Dat geldt ook voor de vordering tot vergoeding van incassokosten.

Mr. [gedaagde sub 1] zal worden veroordeeld tot vergoeding van de door Pantapharma geleden schade vermeerderd met de subsidiair gevorderde wettelijke rente ex artikel 6:119 BW en niet met de primair gevorderde wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW omdat de vordering strekt tot schadevergoeding.

voorschot

4.13. Hetgeen Pantapharma tegen de gegrondheid van de vordering van de belastingdienst heeft ingebracht, biedt de rechtbank onvoldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat Pantapharma door de uitbetaling van die vordering ten laste van het depot schade heeft geleden tot een bedrag van € 50.000,-. Daarom wordt de vordering tot betaling van een voorschot tot dat bedrag afgewezen.

factuur van € 8.295,-

4.14. Aan haar vordering met betrekking tot de factuur van mr. [gedaagde sub 1] van € 8.295,- heeft Pantapharma het volgende ten grondslag gelegd. Ten eerste zijn de in rekening gebrachte kosten volgens Pantapharma al in rekening gebracht. Ten tweede is mr. [gedaagde sub 1] volgens haar niet tot verrekening bevoegd omdat Pantapharma de factuur betwist zodat deze illiquide is. Pantapharma wijst op artikel 6:136 BW. Ten slotte heeft Pantapharma met een beroep op artikel 55 van de Wet op het Notarisambt betoogd dat van mr. [gedaagde sub 1] als notaris mag worden verwacht dat hij zijn factuur waarover verschil van mening bestaat had voorgelegd aan de voorzitter van het bestuur van de ring.

4.15. Dat de kosten van € 8.295,- te beschouwen zijn als executiekosten, zoals mr. [gedaagde sub 1] gemotiveerd heeft aangevoerd, is door Pantapharma niet weersproken. Mr. [gedaagde sub 1] was gerechtigd deze kosten ten laste van de veilingopbrengst te brengen op grond van het eerste lid van artikel 3:270 BW. Van verrekening is dan ook geen sprake. De stelling dat deze kosten al in rekening waren gebracht, is niet toegelicht en de betwisting van die stelling is niet meer weersproken. Deze stelling wordt daarom gepasseerd. Het beroep op artikel 55 van de Wet op het Notarisambt faalt omdat deze bepaling geen verplichting voor de notaris inhoudt maar een mogelijkheid biedt voor de meest gerede partij. De conclusie is dat de vorderingen met betrekking tot de factuur van mr. [gedaagde sub 1] van € 8.295,- worden afgewezen.

proceskosten

4.16. Mr. [gedaagde sub 1] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Over de proceskosten en de nakosten zal de subsidiair gevorderde wettelijke rente ex artikel 6:119 BW worden toegewezen en niet de primair gevorderde wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW omdat een veroordeling in proceskosten en in nakosten niet ziet op een handelsovereenkomst.

5. De beslissing

De rechtbank

verklaart voor recht dat mr. [gedaagde sub 1] en Nimbo Dos jegens Pantapharma tekort zijn geschoten in hun verplichtingen uit de overeenkomst door zonder toestemming van Pantapharma ten laste van het depot betalingen van ƒ 500.000,- (€ 226.890,11) respectievelijk ƒ 228.609,- (€ 103.738,24) te verrichten,

veroordeelt mr. [gedaagde sub 1] en Nimbo Dos hoofdelijk, zo dat als de een betaalt ook de ander is gekweten, tot betaling van schadevergoeding vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de dag waarop de betalingen zijn verricht tot aan de dag der algehele voldoening, nader op te maken bij staat,

veroordeelt mr. [gedaagde sub 1] en Nimbo Dos in de proceskosten, tot aan dit vonnis aan de zijde van Pantapharma begroot op € 71,80 aan kosten van dagvaarding, € 1.345,- aan vast recht en € 4.973,50 aan salaris voor de advocaat, en in de nakosten, aan de zijde van Pantapharma bepaald op € 131,- voor nasalaris voor de advocaat, te vermeerderen, voor het geval betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden en nodig is geweest, met € 68,- voor nasalaris voor de advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW met ingang van veertien dagen na dagtekening van dit vonnis,

verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken op 22 juli 2009.

coll.: CLB