ECLI:NL:RBBRE:2004:AQ9893

134524/KG ZA 04-324 RECHTBANK BREDA

Sector Handelsrecht

Voorzieningenrechter

26 juli 2004

VONNIS IN KORT GEDING

in de zaak van:

1. DE GEMEENTE ROOSENDAAL

gevestigd te Roosendaal,

2. DE GEMEENTE BERGEN OP ZOOM

gevestigd te Bergen op Zoom,

e i s e r e s s e n bij dagvaarding van 1 juli 2004,

procureur: mr. drs E.C.M. Wagemakers,

t e g e n :

de besloten vennootschap

ESSENT KABELCOM B.V.,

gevestigd te Groningen,

g e d a a g d e ,

procureur: mr. R.A.H. Post,

advocaat : mr. M.R. Gans.

1. Het verloop van het geding.

Dit blijkt uit de navolgende door partijen ter vonniswijzing overgelegde stukken:

- de dagvaarding;

- de pleitnota van mr. Wagemakers en de door eiseressen in het geding gebrachte producties;

- de pleitnota van mr. Gans en de door gedaagde in het geding gebrachte producties.

Partijen hebben voorts hun standpunten ter terechtzitting mondeling toegelicht.

2. Het geschil.

Eiseressen, verder te noemen de gemeenten, vorderen als voorlopige voorziening bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut:

1. gedaagde, verder te noemen Essent, te verbieden om aan haar abonnees in de gemeenten Bergen op Zoom en Roosendaal een verhoging van het basistarief in rekening te brengen die uitgaat boven de verhoging zoals volgende uit de toepasselijke consumptie-index, een en ander tot het tijdstip waarop in de in de dagvaarding onder 5 bedoelde bindend adviesprocedure bindend tussen partijen is vastgesteld dat de verhoging boven CPI-index is toegestaan;

2. Essent te gebieden, voor zover zij vanaf 1 januari 2001, tariefsverhogingen heeft geëffectueerd die uitgaan boven die hiervoor bedoelde toegestane verhoging zoals volgende uit voormelde index, het meerdere binnen twee maanden na heden aan de abonnees in de gemeente Roosendaal en de gemeente Bergen op Zoom te crediteren;

3. Essent te veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 100.000,00 – met een maximum van € 1.000.000,00 – te verbeuren aan de gemeente Roosendaal respectievelijk de gemeente Bergen op Zoom voor iedere (maand)termijn dat gedaagde in gebreke blijft aan bovenstaande verbod en gebod voor zover het betreft de abonnees in de gemeente Roosendaal respectievelijk de gemeente Bergen op Zoom te voldoen;

4. Met voorts veroordeling van Essent in de kosten van deze procedure.

Essent heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

3. De voorlopige beoordeling en de gronden daarvoor.

3.1. Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen en de overgelegde producties wordt uitgegaan van de navolgende feiten:

- De gemeenten hebben in 1997 met N.V. PNEM Teleservices, de rechtsvoorganger van Essent, een exploitatieovereenkomst gesloten met betrekking tot de Centrale Antenne-inrichting in hun gemeenten.

- In beide overeenkomsten zijn in artikel 3 een aantal afspraken vastgelegd met betrekking tot de tarieven die gerekend zouden mogen worden voor de individuele aansluitingen op de CAI.

- Artikel 3 luidt, voor zover van belang:

“(…)

3. Het Basistarief kan worden verhoogd naar rato van de verhoging van de exploitatiekosten van het Basispakket die het gevolg is van het ontstaan van, of een verhoging van externe kosten waarover PNEM Teleservices geen zelfstandige beslissingsmacht heeft (…). Voorts kan met ingang van 1 januari 1998 het Basistarief jaarlijks worden aangepast conform de verandering van de Consumptie-index. (…)

6. PNEM Teleservices kan de Gemeente verzoeken toestemming te verlenen voor een extra (eenmalige of jaarlijkse) aanpassing van het Basistarief in geval van een voorgenomen aanmerkelijke wijziging van het Basispakket. (…)”

- Essent heeft de tarieven voor de individuele aansluitingen jaarlijks ook daadwerkelijk verhoogd.

- Op 9 februari 2004 heeft tussen Essent en de gemeenten een overleg plaatsgevonden naar aanleiding van het verzoek van Essent om in overleg te komen tot een geleidelijke verhoging van de kabeltarieven.

- Bij brief van 19 maart 2004 hebben de gemeenten Essent onder meer het volgende meegedeeld:

“(…) Tijdens dit overleg zouden wij namelijk met u willen spreken over de tariefsverhogingen die u in de afgelopen jaren en dan met name ook die per 01-01-04, zonder onze toestemming – en zelfs zonder kennisgeving aan ons – hebt doorgevoerd. (…)

Naar onze mening zijn de verhogingen van de tarieven de laatste jaren (…) in strijd met de gemaakte afspraken. (…)

Wij verzoeken u (…) op basis van de gemaakte contractuele afspraken gemotiveerd aan te geven of de tariefsverhogingen wel, conform de contractuele bepaling, zijn doorgevoerd. (…)”

- Bij brief van 9 juni 2004 heeft de raadsman van Essent aan de gemeenten een overzicht doen toekomen betreffende de tariefsverhogingen per 1 januari 2002, 2003 en 2004.

- De gemeenten hebben zich op het standpunt gesteld dat uit het betreffende overzicht niet kan worden opgemaakt dat een verhoging van het tarief anders dan met het CPI-index noodzakelijk was.

- Tussen partijen is een geschil ontstaan ter zake de doorgevoerde tariefsverhogingen.

- Ingevolge artikel 17 van de overeenkomsten dient een geschil dat is ontstaan naar aanleiding van de overeenkomst bindend te worden beslecht bij bindend advies. Partijen hebben inmiddels de procedure tot het verkrijgen van een bindend advies in gang gezet.

- Teneinde tariefsverhogingen hangende de bindend adviesprocedure tegen te gaan hebben de gemeenten onderhavig kort geding aanhangig gemaakt.

3.2 Het spoedeisend belang van de vorderingen is voldoende aannemelijk geworden en is ook overigens niet betwist.

3.3 De gemeenten hebben ter onderbouwing van hun vorderingen het volgende aangevoerd. De raadsman van Essent heeft bij brief van 4 juli 2004, derhalve gedateerd na het uitbrengen van de dagvaarding, namens haar cliënte meegedeeld dat zij bereid is om in afwachting van een uitspraak in de bindend adviesprocedure en in geval die uitspraak op 1 januari 2006 nog niet beschikbaar is, tot 1 januari 2006, de huidige tarieven niet te verhogen anders dan de verhogingen die voortvloeien uit de CPI-Index. Volgens de gemeenten ligt de vordering onder 1, en daarmee de vordering tot veroordeling van Essent in de proceskosten, dan ook voor toewijzing gereed. Ter zake de vordering onder 2 hebben de gemeenten aangevoerd dat blijkens de als productie 3 en 4 overgelegde berekeningen het door Essent gehanteerde Basistarief vanaf 1 januari 1997 tot heden aanzienlijk meer is verhoogd dan tussen partijen is overeen gekomen. Aan het verweer van Essent dat de contractuele afspraken in strijd zijn met artikel 7 van de Grondwet en artikel 82j van de Mediawet moet worden voorbijgegaan gelet op de uitspraken daaromtrent en de beschouwing van mr. A.W. Hins, aldus de gemeenten.

3.4 Essent heeft ten verwere aangevoerd dat juist is dat zij hebben toegezegd de tarieven niet te verhogen anders dan volgens de CPI-Index tot een uitspraak is verkregen in de bindend adviesprocedure, althans tot 1 januari 2006. Daaruit volgt echter volgens Essent dat de vordering onder 1 en de daarmee samenhangende proceskostenveroordeling moet worden afgewezen nu de gemeenten bij handhaving van deze vordering geen enkel belang meer hebben. Subsidiair dient de vordering onder 1 te worden afgewezen nu het de gemeenten niet (meer) vrij staat middels een contractuele bepaling de hoogte van de tarieven te bepalen ingevolge artikel 7 Grondwet en artikel 82j van de Mediawet. Met betrekking tot de vordering onder 2 heeft Essent aangevoerd dat feitelijk sprake is van een geldvordering in kort geding zodat voor toewijzing slechts plaats is als aan de daarvoor gestelde voorwaarden is voldaan. Volgens Essent is geenszins gebleken dat zij in de afgelopen jaren het Basistarief – in strijd met de contractuele bepalingen – teveel zou hebben verhoogd. Bovendien is de vordering te vaag en onbepaald. Het belang ten slotte van Essent bij afwijzing van de vorderingen weegt in voldoende mate op tegen het belang van betaling van de abonnees, mede vanwege het restitutierisico.

3.5 Met betrekking tot de vordering onder 1 overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat bij brief van 4 juli 2004 door Essent de toezegging is gedaan dat zij het Basistarief niet zal verhogen anders dan overeenkomstig de CPI-Index tot in de bindend adviesprocedure uitspraak is gedaan, althans tot 1 januari 2006, zodat van deze toezegging moet worden uitgegaan. Nu deze toezegging correspondeert met hetgeen de gemeenten met het instellen van de vordering onder 1 hebben beoogd, is met de toezegging van Essent volledig tegemoet gekomen aan de vordering onder 1. De gemeenten hebben derhalve geen belang meer bij handhaving van hun vordering onder 1. Zulks klemt temeer nu niet is gesteld noch anderszins is gebleken dat Essent mogelijk haar toezegging niet gestand zal doen, zodat vordering zal worden afgewezen.

3.6 Aan de stelling van de gemeenten dat dan ten minste plaats is voor een kostenveroordeling aan de zijde van Essent gaat de voorzieningenrechter voorbij reeds omdat niet gesteld noch gebleken is dat voor het instellen van de vordering onder 1 separate kosten zijn gemaakt.

3.7 Ter zake de vordering onder 2 stelt de voorzieningenrechter vast dat deze moet worden beschouwd als een vordering tot betaling van een geldsom in kort geding. In de regel is voor toewijzing in kort geding van een geldvordering in ieder geval vereist dat het bestaan van de vordering in kort geding voldoende aannemelijk is, dat sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening wordt getroffen en dat bij afweging van de belangen het restitutierisico onder ogen is gezien. De vordering onder 2 van de gemeenten zal eveneens naar deze maatstaven beoordeeld worden.

3.8 De gemeenten hebben ter nadere onderbouwing van hun vordering onder 2 met name betoogd dat Essent zich niet ter onttrekking aan haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst kan beroepen op artikel 7 Grondwet of artikel 82j van de Mediawet. Daarnaast hebben de gemeenten een tweetal berekeningen overgelegd, waarbij de verhoging ingevolge toepassing van de CPI-Index is afgezet tegen de door Essent doorgevoerde verhogingen.

3.9 Essent heeft primair betoogd dat zij ter zake de jaarlijkse verhoging van het Basistarief heeft gehandeld conform hetgeen tussen partijen in artikel 3 lid 3 is overeen gekomen. De verhogingen bestaan immers uit twee componenten, de CPI-Index en de externe kosten. In de berekeningen als door de gemeenten overgelegd is echter geen rekening gehouden met de externe kosten van Retail en de kosten voor de inkoop van zenders e.d. Deze berekeningen zijn dan ook onjuist, aldus Essent. Subsidiair heeft Essent betoogd dat haar een beroep toekomt op artikel 7 Grondwet en 82j van de Mediawet.

3.10 Naar het oordeel van de voorzieningenrechter dient, gelet op de stellingen van partijen, ter beoordeling van de vraag of het bestaan van de vordering van de gemeenten voorshands voldoende aannemelijk is geworden vooreerst aannemelijk te zijn geworden dat Essent bij de jaarlijkse verhoging van het Basistarief niet de in artikel 3 lid 3 neergelegde afspraken is nagekomen. Eerst indien aannemelijk is dat Essent deze afspraken niet heeft gehandhaafd komt de vraag aan de orde of artikel 3 lid 3 ingevolge de artikelen 7 Grondwet en 82j Mediawet buiten toepassing moet blijven.

3.11 Vast staat dat bij de bepaling van de jaarlijkse verhogingen ingevolge artikel 3 lid 3 van de overeenkomsten rekening mag worden gehouden met de CPI-Index alsmede met de externe kosten. Vast staat ook dat in de door de gemeenten overgelegde overzichten betreffende de jaarlijkse verhogingen, op geen enkele wijze rekening is gehouden met externe kosten als bedoeld in voornoemd artikel. Zo derhalve externe kosten zijn gemaakt door Essent, dienen de gemeenten daarmee rekening te houden. De gemeenten hebben daaromtrent aangevoerd dat Essent geen externe kosten als bedoeld in voornoemd artikel heeft gemaakt, welke stelling Essent gemotiveerd heeft betwist. Voorshands is derhalve niet aannemelijk geworden dat geen externe kosten zijn gemaakt. Dit leidt er tevens toe dat niet direct en zonder nader onderzoek aannemelijk is geworden dat de gemeenten een vordering hebben op Essent wegens het niet overeenkomstig artikel 3 lid 3 jaarlijks verhogen van het Basistarief. Een nader onderzoek zal zijn vereist, waartoe een kort geding zich evenwel niet leent. De vordering onder 2 kan evenwel niet op de door de gemeenten aangevoerde grond worden toegewezen.

3.12 Doch ook anderszins is er naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende grond voor toewijzing van de vordering. Niet alleen ontbeert de vordering een deugdelijke grondslag, doch zij is naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook onvoldoende bepaald. Op geen enkele wijze is immers inzichtelijk gemaakt welk bedrag aan welke abonnees zou moeten worden terug betaald.

3.13 Afwijzing van de vordering onder 2 ligt ten slotte in de rede gelet op het belang dat Essent heeft bij afwijzing nu zij, zo is onbestreden, aanzienlijke kosten zal moeten maken ter bepaling van de bedragen die zij aan de individuele abonnees dient terug te betalen tegenover het belang van de abonnees bij daadwerkelijke terugbetaling van het, per abonnee, zeer geringe bedrag, alsmede gelet op restitutierisico nu, zo is eveneens onbestreden, jaarlijks 10% van de bewoners verhuist en ter zitting is gebleken dat de gemeenten niet garant willen staan voor dit risico.

4. De kosten.

De gemeenten dienen als de in het ongelijk gestelde partijen te worden verwezen in de kosten van het geding.

5. De beslissing in kort geding.

De voorzieningenrechter:

weigert de gevorderde voorzieningen,

veroordeelt de gemeenten in de kosten van het geding voor zover aan de zijde van de wederpartij gevallen tot op heden begroot op € 944,-, waaronder begrepen een bedrag van € 703,- aan procureurssalaris;

verklaart dit vonnis voor wat betreft deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. Poerink, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting in kort geding van 26 juli 2004, in tegenwoordigheid van mr. Van den Berg Jeths-Van Meerwijk, waarnemend griffier.