ECLI:NL:RBBRE:2005:AU2267

04 / 1414WW RECHTBANK BREDA

Sector bestuursrecht

Enkelvoudige kamer

UITSPRAAK

in de zaak van

[Eiser], wonende te [Woonplaats], eiser,

gemachtigde mr. G.J.W.M. Kipping,

en

de Raad van bestuur van het Uitvoerings-instituut werknemers-verzekeringen (UWV; kantoor Breda), verweerder.

1. Het procesverloop

Eiser heeft beroep ingesteld tegen het besluit van verweerder van 2 juni 2004 (bestreden besluit), inzake zijn aanspraken op een uitkering ingevolge de Werkloosheidswet (WW). Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het beroep is behandeld ter zitting van 3 juni 2005, waarbij aanwezig waren eiser en zijn gemachtigde en namens verweerder drs. P.M. Klootwijk.

2. De beoordeling

2.1 Op grond van de gedingstukken en de behandeling ter zitting gaat de rechtbank uit van de volgende feiten en omstandigheden.

Eiser is sedert 25 maart 2002 werkzaam bij Alpha Schilderwerken (hierna: Alpha) als huisschilder; eerst op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, later op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Alpha was een eenmansbedrijf.

Dit eenmansbedrijf is in het voorjaar omgezet in een B.V.. In de stukken worden in dit verband de namen Alpha Schilderwerken B.V. en Alpha Schilders B.V. gebruikt. In deze uitspraak zal de B.V. worden aangeduid als Alpha B.V.

Per 1 mei 2003 is het personeel van Alpha overgenomen door Alpha B.V.. In verband met deze overname is tussen deze ondernemingen en de FNV Bouw op 29 april 2003 een “overeenkomst overname personeel” gesloten.

Op 1 mei 2003 hebben Alpha B.V. en eiser een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, ingaande 1 mei 2003, gesloten. Daarbij is een vast loon van € 2.066,04 bruto per 4 weken met een prestatietoeslag van 9% overeengekomen. Dit loon is lager dan het loon dat eiser bij de Alpha heeft genoten.

Bij vonnis van de rechtbank Breda van 25 november 2003 is Alpha B.V. in staat van faillissement verklaard. De curator heeft bij brief van 27 november 2003 het dienstverband van eiser opgezegd.

Vervolgens heeft eiser zich tot verweerder gewend met het verzoek tot overneming van de loonbetalingsverplichtingen als bedoeld in hoofdstuk IV van de WW en heeft hij een WW-uitkering aangevraagd.

Verweerder heeft bij besluit van 15 januari 2004 bepaald dat de eerste WW-dag is vastgesteld op 5 januari 2004.

Bij besluit van 22 januari 2004 heeft verweerder aan eiser medegedeeld dat het WW-dagloon niet is gebaseerd op het (hogere) loon dat eiser bij Alpha heeft verdiend. Hieraan ligt ten grondslag dat eiser bij deze werkgever niet is ontslagen. Met ingang van 1 mei 2003 heeft de werkgever eisers loon verlaagd. Aangezien er uit de dienstbetrekking tot 1 mei 2003 geen WW-dagloon zou ontstaan, mag verweerder de loongegevens voor 1 mei 2003 niet hanteren voor de dagloonberekening.

Eiser heeft bij brieven van 25 februari 2004 en 5 april 2004 bezwaar gemaakt.

Bij het bestreden besluit heeft verweerder de bezwaren van eiser ongegrond verklaard. Hierbij heeft verweerder overwogen dat in eisers situatie niet gesproken kan worden van een beëindiging van de dienstbetrekking per 1 mei 2003. Op grond van (met name) de Wet overgang van ondernemingen is eisers arbeidsovereenkomst met werkgever Alpha, met alle rechten en plichten die daaraan verbonden zijn, van rechtswege overgegaan op werkgever Alpha B.V.. Derhalve kan niet worden gesteld dat eisers dienstbetrekking is geëindigd en er sprake was van een (primair) ontslag zoals gesteld in de dagloongarantieregeling. Het feit dat eiser er voor heeft gekozen om een lager loon te accepteren, is voor zijn eigen rekening en risico. Hoewel verweerder begrip kan opbrengen voor de positie waarin eiser zich bevond, is verweerder van mening dat de gevolgen van eisers standpunt niet mogen worden afgewenteld op de WW. Volgens verweerder had eiser de mogelijkheid om de rechten en plichten, en dus ook zijn loon, die uit de arbeidsovereenkomst bij Alpha voortvloeiden, te claimen.

2.2 Eiser heeft – kort samengevat – aangevoerd dat zijn arbeidsovereenkomst met Alpha wel is beëindigd. Alpha B.V. heeft wel het personeel conform artikel 7:663 BW overgenomen maar eiser heeft een nieuwe arbeidsovereenkomst met Alpha B.V. ondertekend. Eiser vindt hierbij steun in een uitspraak van de rechtbank Maastricht van 28 juli 2003 (LJ-nummer: AI0919).

Subsidiair is eiser van mening dat de overgang van het dienstverband met Alpha naar Alpha B.V. naar de geest onder artikel 17 van de Dagloonregels valt en de bedoelingen die de wetgever er mee had.

Voorts valt volgens eiser niet in te zien waarom verweerder niet uitgaat van loon dat eiser tot

1 mei 2003 verdiende nu verweerder dat blijkens het besluit van 3 december 2004 wel doet aangaande een WW-toekenning per 15 november 2004.

2.3 Ter beoordeling van de rechtbank ligt de vraag of het bestreden besluit in rechte kan stand houden. Daarbij spitst het geding zich toe op de vraag of verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de garantieregeling van artikel 17 van de Dagloonregels niet op eisers situatie van toepassing is.

2.4 Ingevolge artikel 34, derde lid, van de Invoeringswet stelselherziening sociale zekerheid (IWS) stelt onze Minister met betrekking tot de vaststelling van het dagloon nadere regels.

Deze nadere regels zijn neergelegd in het Besluit van 18 juni 1987; zoals nadien gewijzigd (hierna: Dagloonregels).

Artikel 17 Dagloonregels luidt als volgt:

“1. Met afwijking voor zoveel nodig van het bepaalde in de voorgaande artikelen zijn ten aanzien van de berekening van het dagloon voor de werknemer, die na ontslag uit een dienstbetrekking hetzij onmiddellijk, hetzij binnen 12 maanden na de ingang van dat ontslag, opnieuw arbeid in dienstbetrekking heeft aanvaard, de volgende bepalingen van dit artikel van toepassing, tenzij het bedoelde ontslag valt binnen de in het derde lid genoemde periode van 36 maanden, welke ingevolge een eerdere toepassing van dat lid ten aanzien van de werknemer in acht moet worden genomen.

2. Voor toepassing van dit artikel wordt verstaan onder:

a. ontslag: iedere beëindiging van een dienstbetrekking;

b. primair ontslag: het in het vorige lid bedoelde ontslag;

c. primaire werkloosheid: de werkloosheid die in onmiddellijke aansluiting aan het primaire ontslag is ontstaan dan wel zou ontstaan, indien de werknemer niet onmiddellijk na het ontslag andere arbeid had aanvaard;

d. primair dagloon: het dagloon, dat voor de werknemer zou hebben gegolden, indien de primaire werkloosheid onafgebroken zou hebben voortgeduurd.

3. Indien het dagloon, uitsluitend berekend naar de in het eerste lid bedoelde na het primaire ontslag aanvaarde arbeid, lager zou zijn dan het primaire dagloon, wordt niettemin gedurende elke door ontslag ontstane werkloosheidsperiode, welke binnen 36 maanden na het primaire ontslag aanvangt, het dagloon vastgesteld op een bedrag, dat niet lager is dan het primaire dagloon. Indien de werknemer op de datum van het primaire ontslag 57,5 jaar of ouder is, is de in de vorige zin genoemde termijn van 36 maanden niet van toepassing.

4. Met betrekking tot de werknemer op wie het bepaalde in artikel 10, eerste lid van toepassing is, wordt het bepaalde in het vorige lid op deze wijze toegepast, dat eerst het dagloon en het primaire dagloon worden vastgesteld zonder toepassing van artikel 10, eerste lid. Indien het op deze wijze berekende dagloon lager is dan het op deze wijze berekende primaire dagloon, wordt het dagloon vastgesteld op een bedrag dat niet lager is dan het primaire dagloon. Op vorenbedoeld bedrag wordt vervolgens het bepaalde in artikel 10, eerste lid toegepast.

5. Het in het derde lid bepaalde geldt niet, indien:

a. de primaire werkloosheid een verwijtbare werkloosheid is;

b. de werknemer bij de ingang van het primaire ontslag of gedurende de werkloosheidsperiode, waarover uitkering wordt toegekend, moet worden beschouwd als een werknemer op wie het bepaalde in artikel 3, tweede lid, onderdeel b, artikel 8, artikel 12 of van artikel 14, eerste lid, van toepassing is.

c. vervallen.

6. De in het eerste lid genoemde termijn van 12 maanden wordt verlengd met in deze periode gelegen perioden van arbeidsongeschiktheid.”

2.5 Tussen partijen is niet in geding, en ook voor de rechtbank staat vast, dat tussen Alpha en Alpha B.V. een overgang van een onderneming in de zin van Boek 7, Titel 10, Afdeling 8 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Door de overgang van een onderneming bestaat er niet langer een arbeidsovereenkomst tussen de overdragende partij en de werknemer. De rechtbank verwijst naar de arresten van het Hof van Justitie van de EG van 5 mei 1988, LJN: AB9098, en de Hoge Raad van 6 januari 1989, LJN: AB9292, (Berg-Besselsen), gepubliceerd in NJ 1989, 712 en 713, alsmede naar het arrest van de Hoge Raad van 7 oktober 1988, LJN: AB9979, NJ 1989, 240 (Boode-Hoheisel) zie rechtsoverweging 3.2, waar uitdrukkelijk wordt overwogen dat de arbeidsovereenkomst met de overdragende werkgever per het tijdstip van de overgang van rechtswege een einde neemt.

Uit deze uitspraken leidt de rechtbank af dat weliswaar de rechten en verplichtingen die op het tijdstip van de overgang voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege overgaan op de verkrijger, maar dit laat onverlet dat de arbeidsovereenkomst tussen de overdragende partij en de werknemer door de overgang eindigt. Ook uit de wettelijke bepaling dat de overdragende werkgever gedurende een jaar na de overgang naast de verkrijger hoofdelijk aansprakelijk is voor de nakoming van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst, die zijn ontstaan vóór dat tijdstip, wijst op een beëindiging van de oude arbeidsovereenkomst (en het bestaan van een nieuwe arbeidsovereenkomst). Verder acht de rechtbank in dit geding van belang dat tussen eiser en de verkrijgende onderneming op 1 mei 2003 een nieuwe arbeidsovereenkomst is gesloten.

Reeds hierom is de rechtbank van oordeel dat het bestreden besluit, waaraan ten grondslag ligt dat van een beëindiging van de dienstbetrekking geen sprake is, niet verenigbaar is met artikel 17 van de Dagloonregels en mitsdien voor vernietiging in aanmerking komt.

De rechtbank voegt hieraan nog het volgende toe.

Mede gelet op het verhandelde ter zitting acht de rechtbank het alleszins aannemelijk dat de overgang destijds geen doorgang zou hebben gevonden, indien eiser en zijn collega’s niet akkoord waren gegaan met een loonsverlaging. Alsdan was het naar het oordeel van de rechtbank alleszins waarschijnlijk dat Alpha in financieel opzicht ten onder was gegaan en niet alleen eiser maar ook de andere personeelsleden per die datum werkloos waren geworden en een beroep op de WW hadden moeten doen.

Tot slot is de rechtbank van oordeel dat haar uitspraak ook recht doet aan de doelstelling van voorgenoemd artikel 17. Deze bepaling beoogt immers te voorkomen dat een werknemer, die binnen 12 maanden na de beëindiging van zijn dienstbetrekking werk aanvaardt tegen een lager loon, achtergesteld wordt bij degene, die langdurig werkloos blijft. In dit verband verwijst de rechtbank naar de uitspraak van de Centrale raad van Beroep van 9 augustus 1995, LJN:AK7002, gepubliceerd in RSV 1985,119.

2.6 Nu het beroep gegrond wordt verklaard, dient het griffierecht aan eiser te worden vergoed.

Tevens zal de rechtbank verweerder veroordelen in de proceskosten van eiser, die op basis van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden vastgesteld op het hieronder opgenomen bedrag.

3. De beslissing

De rechtbank:

verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit;

draagt verweerder op een nieuw besluit te nemen op het bezwaarschrift met inachtneming van deze uitspraak;

gelast dat het UWV aan eiser het door hem betaalde griffierecht van € 37,- vergoedt;

veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 644,- te betalen door het UWV.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.P.M. Zeijen, rechter, en in aanwezigheid van mr. J.H.C.W. Vonk, griffier, in het openbaar uitgesproken op 18 juli 2005

Tegen deze uitspraak kunnen partijen en andere belanghebbenden hoger beroep instellen bij de Centrale Raad van Beroep, Postbus 16002, 3500 DA Utrecht.

De termijn daarvoor bedraagt zes weken en vangt aan op de dag na verzending van deze uitspraak.

Afschrift verzonden op: