ECLI:NL:RBDHA:2014:1268

VOORZIENINGENRECHTER VAN DE REchtbank DEN Haag

Bestuursrecht

zaaknummer: SGR 13/9213

uitspraak van de voorzieningenrechter van 4 februari 2014 op het verzoek om een voorlopige voorziening van

[verzoekster 1] en [verzoekster 2], gevestigd te [vestigingsplaats], verzoeksters

(gemachtigde: mr. J.G.J.E. Franssen en mr. F.C. Tolboom),

tegen

De raad van bestuur van de kansspelautoriteit, verweerder

(gemachtigde: mr. I.M. Zuurendonk en mr. R.A.C. Luinge).

Procesverloop

Bij besluit van 4 november 2013 heeft verweerder aan verzoeksters een boete opgelegd van € 150.000,- in verband met overtreding van artikel 1, aanhef en onder a, van de Wet op de kansspelen (Wok). Eveneens bij besluit van 4 november 2013 heeft verweerder besloten om dit sanctiebesluit openbaar te maken.

Tegen deze besluiten hebben verzoeksters bij brief van 7 november 2013 bezwaar gemaakt. Tevens hebben zij de voorzieningenrechter bij brief van 15 november 2013 verzocht voorlopige voorzieningen te treffen tot schorsing van het publicatieverbod alsmede het sanctiebesluit totdat beide bestreden besluiten rechtens onaantastbaar zijn geworden, subsidiair de namen van de betrokken rechtspersonen en de onderzochte websites te anonimiseren in de te publiceren versie van het sanctiebesluit alsmede het publicatiebesluit, althans een zodanige voorlopige voorziening als de voorzieningenrechter in goede justitie zal vermenen te behoren.

Het verzoek is op 21 januari 2014 ter zitting behandeld.

Verzoeksters hebben zich laten vertegenwoordigen door mr. J.G.J.E. Franssen en mr. F.C. Tolboom.

Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. I.M. Zuurendonk en mr. R.A.C. Luinge.

Overwegingen

1 Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en is niet bindend voor de beslissing in de bodemprocedure.

2 Ingevolge artikel 1, aanhef en onder a, van de Wok is het, behoudens het in Titel van deze wet bepaalde verboden gelegenheid te geven om mede te dingen naar prijzen of premies, indien de aanwijzing der winnaars geschiedt door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen, tenzij daarvoor ingevolge deze wet vergunning is verleend.

Ingevolge artikel 35a, eerste lid, van de Wok, kan de raad van bestuur, een bestuurlijke boete opleggen wegens, voor zover thans relevant, overtreding van de voorschriften vastgesteld bij of krachtens artikel 1, eerste lid, onder a.

Ingevolge het tweede lid van dit artikel bedraagt de bestuurlijke boete die voor een overtreding als bedoeld in het eerste lid kan worden opgelegd ten hoogste het bedrag van de zesde categorie, bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht of, indien dat meer is, 10% van de omzet in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking.

3 Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) verstrekt een bestuursorgaan bij de uitvoering van zijn taak, onverminderd het elders bij wet bepaalde, informatie overeenkomstig deze wet en gaat het daarbij uit van het algemeen belang van openbaarheid van informatie.

Ingevolge artikel 8, eerste lid, van de Wob, verschaft het bestuursorgaan dat het rechtstreeks aangaat, uit eigen beweging informatie over het beleid, de voorbereiding en de uitvoering daaronder begrepen, zodra dat in het belang is van een goede en democratische bestuursvoering.

Ingevolge artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wob, blijft het verstrekken van informatie ingevolge deze wet achterwege voor zover het belang daarvan niet opweegt tegen het belang van het voorkomen van onevenredige bevoordeling of benadeling van bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen dan wel van derden.

4 Verzoeksters hebben aangevoerd dat niet is gemotiveerd waarom publicatie juist moet plaatsvinden alvorens op bezwaar is beslist dan wel een rechterlijke toetsing heeft plaatsgevonden. Voorts kunnen de door verweerder genoemde doelstellingen evengoed worden gerealiseerd zonder dat de namen van de rechtspersonen en de onderzochte website(s) worden genoemd.

Voorts weegt het belang van onverkorte openbaarmaking op dit moment niet op tegen de onevenredige benadeling van haar belangen. Van onevenredige benadeling kan sprake zijn indien het sanctiebesluit uiteindelijk in rechte geen stand houdt en de betrokken rechtspersoon ten onrechte als overtreder is aangemerkt. Verzoeksters menen dat het sanctiebesluit niet in rechte stand zal houden.

Hiertoe voeren zij aan dat [verzoekster 2] ten onrechte als overtreder is aangemerkt. Verweerder heeft zich volledig gericht op de activiteiten van de website casino.com, dat wordt geëxploiteerd door [verzoekster 1]. Niet [verzoekster 2] maar [bedrijfsnaam] Limited is het moederbedrijf van [verzoekster 1]. [verzoekster 2] heeft geen invloed op de activiteiten van [verzoekster 1] met betrekking tot de onderzochte website, althans niet een zodanige invloed om als functioneel dader te worden gezien.

Verder geldt voor beide verzoeksters dat verweerder enkel op grond van de uiterlijke kenmerken van de website en de mogelijke gerichtheid van de bewuste website op de Nederlandse markt - geheel ten onrechte - heeft geconcludeerd dat deelneming vanuit Nederland aan de aangeboden kansspelen op de website mogelijk was. Volgens vaste rechtspraak is dit onvoldoende om te kunnen concluderen dat verzoeksters artikel 1, aanhef en onder a, van de Wok. Verzoekster verwijst hiertoe verder naar het zogenaamde Ladbrokes-criterium van de Hoge Raad (arrest van 18 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR4841). Het sanctiebesluit en het boeterapport bevatten geen enkele vaststelling of anderszins overtuigend bewijs dat in de onderzochte periode deelneming vanuit Nederland aan de aangeboden kansspelen op de onderzochte website (on)mogelijk was.

5 De voorzieningenrechter stelt vast dat het boetebesluit verzoeksters alleen in hun financiële belangen treft en dat ten aanzien van dit besluit niet is gebleken van een spoedeisend belang. Het verzoek het sanctiebesluit te schorsen wordt op deze grond afgewezen. Over de gevraagde voorziening tegen de beoogde openbaarmaking overweegt de voorzieningenrechter als volgt.

6 Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) biedt artikel 8, eerste lid , van de Wob, in zoverre het gaat om het openbaar maken van informatie neergelegd in documenten over een bestuurlijke aangelegenheid waarbij belangen als vermeld in artikel 10 van de Wob zijn betrokken, de grondslag voor het nemen van besluiten als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Awb, waartegen voor degenen die door dat besluit rechtstreeks in hun belang worden getroffen, dezelfde rechtsgang openstaat als die welke beschikbaar is voor degene die rechtstreeks in zijn belang wordt getroffen door een besluit tot openbaarmaking van documenten dat is genomen op een verzoek als bedoeld in artikel 3 van de Wob. Voorts is ook in het geval van een voorgenomen spontane openbaarmaking ingevolge artikel 8, eerste lid, van de Wob, een nadere afweging van belangen geboden.

Deze nadere afweging houdt in dit geval in dat het algemene belang dat door onverkorte openbaarmaking wordt gediend, wordt afgewogen tegen het belang van verzoekster geen onevenredig nadeel te ondervinden als gevolg van de publicatie, waarbij aan het algemeen belang een groot gewicht moet worden toegekend. Van onevenredige benadeling in gevallen als de onderhavige kan volgens vaste jurisprudentie van de AbRS sprake zijn als het boetebesluit uiteindelijk in rechte geen standhoudt en de betrokken rechtspersoon ten onrechte als overtreder kenbaar is gemaakt.

Verweerder heeft in het besluit tot openbaarmaking overwogen dat zij er aan hecht sanctiebesluiten openbaar te maken vanwege het maatschappelijk belang om de consument te informeren over dan wel te waarschuwen voor bepaalde handelspraktijken van aanbieders van kansspelen zonder vergunning en de risico's die consumenten daarbij lopen. Daarnaast beoogt verweerder met de openbaarmaking transparantie te bieden met betrekking tot het functioneren van haar organisatie. Ten slotte is openbaarmaking van belang in verband met de preventieve werking die van sanctiebesluiten kan uitgaan naar andere ondernemingen en natuurlijke personen.

Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter bestaat er op grond van de feiten en omstandigheden zoals genoemd in het boeterapport en het bestreden besluit geen grond voor het oordeel dat [verzoekster 2] ten onrechte als overtreder is aangemerkt. Hierbij betrekt de voorzieningenrechter dat beide bedrijven zijn gevestigd op hetzelfde adres en gezamenlijk staan vermeld in het overzicht van vergunninghouders van de overheid van Gibraltar. Voorts worden zowel Mansion Online Casino als Onisac genoemd als houders van de brand casino.com en wordt op de website van Mansion Online Casino het spelen op de website casino.com aangeboden. Het door [verzoekster 2] overgelegde organogram en het uittreksel uit het register van de Kamer van Koophandel te Gibraltar leiden niet tot een ander oordeel. Met deze stukken worden de feitelijke constateringen van verweerder immers niet weerlegd. Bovendien dateren zij, naar verweerder terecht naar voren heeft gebracht, van na de periode die door het bestreden besluit wordt bestreken.

Verzoeksters stellen voorts dat geen sprake is van een overtreding van artikel 1, aanhef en onder a van de Wok omdat verweerder niet heeft vastgesteld dat de spellen daadwerkelijk vanuit Nederland toegankelijk waren en gespeeld konden worden Verweerder stelt zich daartegenover op het standpunt dat artikel 1, aanhef en onder a van de Wok niet met zich brengt dat het orgaan dat de administratieve sanctie oplegt bewijst dat de kansspelen vanuit Nederland daadwerkelijk kunnen worden meegespeeld. Beide partijen beroepen zich in dit verband op het Ladbrokes-arrest van de Hoge Raad van 18 februari 2005 (ECLI:NL:HR:2005:AR4841).

Volgens dit arrest is van gelegenheid geven sprake "wanneer via internet door middel van een mede op Nederland gerichte website de toegang tot kansspelen wordt geboden aan potentiële deelnemers in Nederland en dezen via hun computer rechtstreeks aan het spel kunnen deelnemen, dat wil zeggen zonder dat andere handelingen zijn vereist dan die op de computer kunnen worden verricht. In dit verband is voldoende dat de website waarop de gelegenheid tot deelneming wordt geboden niet met gebruikmaking van […] software de deelneming aan kansspelen onmogelijk maakt en blijkens haar inrichting mede is gericht op potentiële deelnemers in Nederland, hetgeen reeds het geval is indien Nederland is vermeld in een op de website voorkomende lijst van landen van waaruit aan de aangeboden kansspelen kan worden deelgenomen."

De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerder er vanuit mag gaan dat een website met de naam www.casino.com vanuit Nederland bereikbaar is, zijnde het een notoir feit dat het world wide web ook in Nederland toegankelijk is. Het niet onmogelijk gemaakt zijn van de deelneming vanuit Nederland is weliswaar door de Hoge Raad aangemerkt als een element van het “gelegenheid geven tot deelneming”, doch er zijn geen aanwijzingen voor dat de Hoge Raad in het Ladbrokes arrest – gewezen tussen twee civiele partijen – ook een regel van bestuursrechtelijk bewijsrecht heeft willen formuleren ingevolge welke een bestuursorgaan, in de woorden van verweerder, de aanwezigheid van een blokkade zal moeten aannemen totdat zij het tegendeel door eigen onderzoek heeft vastgesteld. Nu verzoekers niet stellen dat zij deelname vanuit Nederland ten tijde hier van belang onmogelijk hadden gemaakt, kan het hier besproken argument van verzoekers niet leiden tot twijfel aan de rechtmatigheid van het sanctiebesluit.

Gelet op het voorgaande bestaat er geen grond voor het oordeel dat sprake is van onevenredige benadeling van verzoeksters door openbaarmaking van het boetebesluit. Ook anderszins hebben verzoeksters niet aannemelijk gemaakt dat zij van de openbaarmaking onevenredig nadeel zullen ondervinden. Verweerder heeft dan ook, mede gelet op de met openbaarmaking gediende doelen, het algemeen belang zwaarder mogen laten wegen dan het belang van verzoeksters en in redelijkheid tot het besluit tot volledige openbaarmaking mogen overgaan.

7 Voor het treffen van een voorlopige voorziening bestaat geen aanleiding, zodat het verzoek daartoe wordt afgewezen.

8 Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De voorzieningenrechter van de rechtbank

wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af.

De uitspraak is gedaan door mr. D. Allewijn, rechter, in aanwezigheid van mr. drs. I. Goud, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 4 februari 2014.

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan geen hoger beroep worden ingesteld.