ECLI:NL:RBDHA:2014:8243

RECHTBANK DEN HAAG

Bestuursrecht

zaaknummer: SGR AWB 13/9635

uitspraak van de enkelvoudig kamer van 9 juli 2014 in de zaak tussen

[eiseres] B.V., te [plaats], eiseres

(gemachtigde: mr. R.A. Koster-Mulder),

en

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder

(gemachtigde: mr. I. Beurmanjer- De Lange)

Procesverloop

Bij besluit van 19 juni 2013 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres een boete ter hoogte van €18.000,- opgelegd

Bij besluit van 21 oktober (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 februari 2014.

Eiseres is verschenen, vertegenwoordigd door haar directeur de heer [A], bijgestaan door haar gemachtigde. Namens eiseres waren tevens aanwezig de heren [B] en [C]. Verweerder is met voorafgaand bericht niet verschenen.

Overwegingen

1.1 De rechtbank gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.

[hoofdaannemer] heeft als hoofdaannemer met eiseres een overeenkomst van aanneming van werk ter zake van het monteren van vier liftinstallaties in het in aanbouw zijnde appartementengebouw aan de [a-straat] te [a-plaats] gesloten. Eiseres heeft met [onderaannemer] te [b-plaats] een overeenkomst tot aanneming van werk gesloten voor de montage van één complete liftinstallatie. De heer [D] heeft deze montage uitgevoerd. [D] heeft een arbeidsovereenkomst met [onderaannemer].

1.2 Op 11 februari 2013 is [D] een ongeval overkomen tijdens werkzaamheden aan de door hem te monteren lift. [D] was aan het werk in de rechter liftschacht van twee liften die gelijktijdig werden geïnstalleerd. [D] was die dag als enige liftmonteur aanwezig. De linker lift was reeds afgemonteerd door de heer [E]. [E] is liftmonteur in dienst van eiseres. [E] was op het moment van het ongeval niet aanwezig. Eiseres hanteert bij de montage van liften de zogenaamde “single man working method”. Dat houdt in dat een lift door één monteur vanaf het begin van de opbouw tot en met de inbedrijfstelling wordt gemonteerd. Elke monteur werkt in deze methode zelfstandig aan zijn eigen lift. De linker lift was een stuk verder gevorderd in de opbouwfase dan de rechterlift. De linker lift was al volledig gemonteerd en kon worden aangesloten op de voedingsspanning. Voor elke lift was er een voedingskabel aangelegd vanuit de laagspanning/schakelruimte van het gebouw tot in de liftschacht. Deze voedingskabel is doorgetrokken in de liftschacht en aangelegd door Elektrotechnisch Installatiebedrijf [F]. Dit bedrijf is ingeschakeld door [hoofdaannemer].

[E] heeft op 6 februari 2013 aan de uitvoerder van [hoofdaannemer] gevraagd om de voedingsspanning op zijn lift in te schakelen. De uitvoerder van [hoofdaannemer] heeft hem doorverwezen naar de elektricien van Elektrotechnisch Installatiebedrijf [F], de heer [G]. [E] heeft [G] vervolgens gevraagd om de spanning op de linker lift erop te zetten. Op deze dag was [D] niet aanwezig. Het inschakelen van de voedingsspanning is een bevoegdheid die alleen een schakelbevoegde van de elektrische installatie heeft. Dit is tussen partijen niet in geschil. Ook staat niet ter discussie dat in dit geval [G] de schakelbevoegde was. [G] heeft aan het verzoek van [E] voldaan en heeft de voedingsspanning op 6 februari 2013 op de voedingskabel gezet.

Niet in geschil is dat [G] hierbij een fout heeft gemaakt. Zoals ook uit de verklaring van [G] blijkt was het [G] niet duidelijk welke schakelaar op het schakelpaneel in de schakelruimte de schakelaar van de linker lift was. [G] ging er blijkens zijn verklaring van uit dat ook het werk aan de rechter lift, die op dat moment op slot zat, gereed was. [G] heeft beide schakelaars ingeschakeld zodat op de voedingskabels van zowel de linker als de rechter lift spanning kwam te staan.

1.3 Op 11 februari was [D] aan het werk in de rechter liftschacht. Hij wilde het uiteinde van de voedingskabel aansluiten op het bedieningspaneel van de liftinstallatie. [D] heeft niet gecontroleerd of er spanning stond op de voedingskabel omdat er volgens de door eiseres gehanteerde en voorafgaand aan de werkzaamheden aan [D] uitgereikte “Installatie instructie [eiseres]” op dat moment geen spanning op kon staan. Op het moment dat de [D] de voedingskabel in wilde korten, liet hij het uiteinde van de opgerolde voedingskabel op het werkplatform vallen. Op dat zelfde moment leunde hij met zijn heup tegen de stalen leuning van het liftdak aan. Op het moment dat de voedingskabel het stalen liftdak raakte, ontstond er kortsluiting en kreeg [D] een stroomschok van 380 Volt.

1.4 Naar aanleiding van dit ongeval is er op 28 maart 2013 een boeterapport opgemaakt. Naar aanleiding van het boeterapport heeft verweerder aan eiseres op 19 juni 2013 een boete van €18.000,- opgelegd wegens het overtreden van artikel 16, tiende lid, van de Arbeidsomstandighedenwet (Arbowet) in samenhang met artikel 3.5, derde lid van het Arbeidsomstandighedenbesluit (Arbobesluit). Dit besluit heeft verweerder in het bestreden besluit van 21 oktober 2013 gehandhaafd.

1.5 Verweerder heeft aan het bestreden besluit het volgende ten grondslag gelegd. Omdat vaststaat dat de installatie die de lift van stroom voorzag niet spanningsloos was gemaakt toen [D] de (onder spanning staande) voedingskabel wilde inkorten, staat vast dat artikel 3.5, derde lid, van het Arbobesluit is overtreden. Eiseres is beboet omdat zij is aan te merken als werkgever van [D] (hierna ook aan te duiden als: de werknemer). Er is sprake van het ter beschikking stellen van de werknemer aan eiseres. Eiseres heeft [onderaannemer] benaderd met een verzoek om de werknemer ter beschikking te stellen. Bij de keuze voor de werknemer speelde tevens een rol dat eiseres wist dat de werknemer over de voor de werkzaamheden vereiste deskundigheid beschikte. Daarnaast verrichtte de werknemer arbeid die eiseres gewoonlijk doet verrichten. Ook uit de verklaringen van de heer [H], supervisor in dienst van eiseres, en van de werknemer blijkt dat eiseres werkgever is als bedoeld in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder a, ten tweede, van de Arbowet, nu de werknemer ter beschikking is gesteld aan eiseres. Daarnaast is iemand volgens de Arbowet al werkgever wanneer hij een ander onder diens gezag arbeid laat verrichten. Eiseres instrueerde de werknemer over de werkwijze aan de hand van de Installatie instructie [eiseres]. Ook verzocht eiseres de werknemer op bepaalde tijdstippen aanwezig te zijn en instudeert zij de werknemer met betrekking tot specifieke werkzaamheden en veiligheidsvoorschriften. Dat de werknemer zelfstandig werkte maakt niet dat hij niet onder gezag werkte.

Daarnaast stelt verweerder dat alleen bij het volledig ontbreken van de verwijtbaarheid geen boete kan worden opgelegd. Een zeer beperkte mate van verwijtbaarheid kan grond zijn om een boete te matigen. Van het ontbreken van verwijtbaarheid is sprake als de werkgever alles heeft gedaan wat in redelijkheid van hem mag worden gevergd om de overtreding te voorkomen. Artikel 1, elfde lid, van de Beleidsregel boeteoplegging arbeidsomstandighedenwetgeving (de Beleidsregel) bepaalt tot welke matiging handelingen ter naleving van artikel 3.5 van het Arbobesluit leiden. Eiseres heeft de aan het werken met elektriciteit verbonden risico’s weliswaar onderkend, maar dit laat onverlet dat de door eiseres ten tijde van het ongeval toegepaste werkwijze niet heeft voorkomen dat de werknemer tijdens het verrichten van zijn werkzaamheden is blootgesteld aan elektrische spanning. Bij samenhangende werkzaamheden is het ingevolge artikel 19, tweede lid, van de Arbowet van belang dat de werkgevers goed samenwerken. Ook al is eiseres niet verantwoordelijk voor de elektrotechnische werkzaamheden, dat laat onverlet dat zij als werkgever verantwoordelijk blijft voor de veiligheid van haar medewerker. Zij kan de verantwoordelijkheid niet afschuiven op Elektrotechnisch installatiebedrijf [F]. Dit blijkt ook uit het V&G-plan (onder andere uit pagina 5, onder het kopje 1.4. Supervisie). De supervisor is tekortgeschoten in het naleven van de in de “Installatie-Instructie [eiseres]” vermelde maatregel om wederinschakeling van de hoofdvoedingskabel te blokkeren.

Er is aldus geen grond van de boete af te zien dan wel deze te matigen.

1.6 Eiseres voert aan dat zij niet is aan te merken als werkgever in de zin van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder a, ten eerste, van de Arbowet, nu er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst of overeenkomst van opdracht tussen de werknemer en eiseres. Eiseres is ook geen werkgever in de zin van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder a, ten tweede, nu de werknemer niet is ingeleend. Voorts is niet voldaan aan artikel 1, tweede lid, onder 1. Er is geen sprake van enige gezagsrelatie tussen de werknemer en eiseres. [hoofdaannemer] bepaalt de planning van de installatie van de liften. [onderaannemer] bepaalt zelf wanneer en met welke werknemer het installeren van de lift plaatsvindt. De werkzaamheden zijn op basis van een overeenkomst tot aanneming van werk verricht. Als er meer uren worden gewerkt door de werknemer van onderaannemer [onderaannemer] dan vooraf is begroot komt dat voor risico van de onderaannemer. De werknemer voert de werkzaamheden zelfstandig uit. De supervisor van eiseres houdt geen toezicht. Bij het aanvangen van de werkzaamheden vindt er een startwerkbespreking plaats met de monteur van de onderaannemer. Op dat moment wordt de opdracht overgedragen aan deze werknemer. Dan worden de vereiste diploma’s gecontroleerd en veiligheidsinstructies gegeven. Dit maakt echter niet dat er sprake is van een gezagsverhouding. Het standpunt van verweerder dat eiseres bij [onderaannemer] specifiek om de werknemer heeft gevraagd is onjuist en blijkt uit niets.

Daarnaast kan eiseres geen verwijt worden gemaakt van de overtreding. Eiseres heeft aangetoond dat zij alles heeft gedaan wat in redelijkheid van haar mag worden verwacht om de overtreding te voorkomen. Eiseres houdt zich volledig aan de binnen Nederland geldende veiligheidsnormen, zoals opgenomen in NEN 3140:2011. In aanvulling daarop heeft eiseres eigen veiligheidsinstructies. De NEN norm is in deze instructies verwerkt en eiseres houdt zich derhalve aan de Nederlandse richtlijn omtrent spanningsloos werken. Eiseres heeft zelf alles gedaan wat in redelijkheid van haar verwacht mag worden om de overtreding te voorkomen. De elektricien heeft gehandeld in strijd met de protocollen van eiseres en van zijn eigen bedrijf alsmede met de binnen Nederland geldende NEN normen. [hoofdaannemer] heeft verzuimd haar coördinerende rol te vervullen. [hoofdaannemer] was hier toe gehouden gezien pagina 5 van het VGM-projectplan. Eiseres had zelf geen bemoeienis met de elektricien.

Indien aan eiseres wel een boete wordt opgelegd dient deze te worden gematigd. Verweerder heeft bij het toepassen van de eerste matigingsgrond van artikel 1, elfde lid, van de Beleidsregel geen juiste toets toegepast. Eiseres voldoet aan de eerste matigingsgrond. Door te handelen volgens de vereisten van NEN 3140 en de nader vastgestelde veiligheidsvoorschriften in het VGM-projectplan heeft eiseres een veilige werkwijze ontwikkeld die voldoet aan de vereisten van de Arbeidsomstandighedenwetgeving. Ook bij aanvang van het werk worden de werknemers nogmaals gewezen op de veiligheidsinstructies en deze worden ook nogmaals overgelegd. Ook worden de vereiste diploma’s en het veiligheidspaspoort van de werknemers gecontroleerd. Daarnaast voldeed het ter beschikking gestelde gereedschap aan de gestelde eisen. De supervisor van eiseres heeft op de bouwplaats geen enkele bemoeienis met de feitelijke installatie van de lift. De supervisor treft vooraf alle voorbereidingen. Uit het boeterapport blijkt dat eiseres kan aantonen dat zij de risico’s van de overtreding heeft geïnventariseerd. Ook is voldaan aan de tweede matigingsgrond. Uit het door de arbeidsinspecteur opgemaakte boeterapport alsmede de daarin opgenomen verklaringen blijkt dat eiseres duidelijke instructies heeft gegeven. Tot slot is voldaan aan de derde matigingsgrond. Eiseres heeft voldoende toezicht gehouden. Dit vloeit nadrukkelijk voort uit het VGM-projectplan. Ook houdt de supervisor van eiseres 11 keer per jaar een onaangekondigde inspectie en organiseert het management van eiseres ook regelmatig inspecties. Daarnaast hanteert eiseres een strikt sanctiebeleid indien afgeweken wordt van de veiligheidsinstructies. De boete dient derhalve tot nihil te worden gematigd.

2.1. Artikel 1, eerste lid, onder a van de Arbowet bepaalt dat in deze wet en de daarop berustende bepalingen onder werkgever wordt verstaan

1. degene jegens wie een ander krachtens arbeidsovereenkomst of publiekrechtelijke aanstelling gehouden is tot het verrichten van arbeid, behalve indien die ander aan een derde ter beschikking wordt gesteld voor het verrichten van arbeid, welke die derde gewoonlijk doet verrichten;

2. degene aan wie een ander ter beschikking wordt gesteld voor het verrichten van arbeid als bedoeld onder 1°.;

Het tweede lid, onder a, van dit artikel bepaalt dat in deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt mede verstaan onder werkgever:

1°. degene die zonder werkgever of werknemer in de zin van het eerste lid te zijn, een ander onder zijn gezag arbeid doet verrichten;

2°. degene die zonder werkgever of werknemer in de zin van het eerste lid te zijn, een ander niet onder zijn gezag arbeid in een woning doet verrichten, in bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen gevallen.

2.2. Op grond van artikel 16, eerste lid, van de Arbowet worden bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels gesteld in verband met arbeidsomstandigheden van werknemers. Volgens het tiende lid van dit artikel zijn de werkgever en werknemers verplicht tot naleving van de voorschriften en verboden als bedoeld in de op grond van dit artikel vastgestelde algemene maatregel van bestuur, voor zover en op de wijze als bij deze maatregel is bepaald. Het tiende lid van dat artikel bepaalt dat de werkgever, dan wel een ander dan de werkgever bedoeld in het zevende, achtste of negende lid en de werknemers verplicht zijn tot naleving van de voorschriften en verboden vastgesteld bij of krachtens de op grond van dit artikel, artikel 20, eerste lid, en artikel 24, negende lid, vastgestelde algemene maatregel van bestuur voor zover en op de wijze als bij of krachtens deze maatregel is bepaald

2.3. Artikel 19 van de Arbowet bepaalt het volgende.

1.Indien in een bedrijf of een inrichting verschillende werkgevers arbeid doen verrichten, werken zij onderling op doelmatige wijze samen teneinde de naleving van het bij of krachtens deze wet bepaalde te verzekeren.

2.Alvorens werkzaamheden behorende tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie aanvangen zorgen de werkgevers ervoor dat schriftelijk is vastgelegd op welke wijze zal worden samengewerkt, welke voorzieningen daarbij zullen worden getroffen en op welke wijze op die voorzieningen toezicht zal worden uitgeoefend.

2.4. Volgens artikel 33, tweede lid, van de Arbowet wordt als overtreding aangemerkt het niet naleven van artikel 16, tiende lid, voor zover het niet naleven van de in dat artikellid bedoelde voorschriften en verboden bij of krachtens algemene maatregel van bestuur is aangemerkt als overtreding.

2.5. Artikel 3.5, derde lid, van het Arbobesluit, bepaalt het volgende. Werkzaamheden aan of in de nabijheid van een elektrische installatie worden slechts uitgevoerd, indien de installatie of het gedeelte waaraan of in de nabijheid waarvan wordt gewerkt, spanningsloos is.

2.6. Artikel 1, elfde lid, van de Beleidsregel bepaalt het volgende. Bij de berekening van de op te leggen bestuurlijke boete kunnen één of meer van de volgende factoren aan de orde zijn en achtereenvolgens leiden tot verlaging van het al dan niet op bedrijfsgrootte gecorrigeerde normbedrag:

1°. indien de werkgever aantoont dat hij de risico’s van de werkzaamheden waarbij de overtreding zich heeft voorgedaan voldoende heeft geïnventariseerd, een veilige werkwijze heeft ontwikkeld die voldoet aan de vereisten van de Arbeidsomstandighedenwetgeving, deugdelijke, voor de arbeid geschikte, arbeidsmiddelen en persoonlijke beschermingsmiddelen ter beschikking heeft gesteld en de verdere nodige maatregelen heeft getroffen wordt de bestuurlijke boete gematigd met eenderde;

2°. indien de werkgever bovendien aantoont dat hij voldoende instructies heeft gegeven, wordt de bestuurlijke boete gematigd met nog eenderde; en

3°. indien de werkgever bovendien aantoont dat hij adequaat toezicht heeft gehouden, wordt geen bestuurlijke boete opgelegd.

3. Niet in geschil is dat aan een werkgever aan wie de begane overtreding is te verwijten, in dit geval een boete ter hoogte van € 18.000,- kan worden opgelegd. Ter discussie staat of eiseres is aan te merken als werkgever van de werknemer, en zo ja, of de overtreding eiseres is te verwijten en of er aanleiding is de opgelegde boete te matigen.

4.1. Ten aanzien van de vraag of eiseres als werkgever van de werknemer in de zin van de Arbowet dient te worden aangemerkt overweegt de rechtbank het volgende.

Vast staat dat werknemer [D] geen arbeidsovereenkomst had met eiseres. De vraag is derhalve of eiseres kwalificeert als werkgever vanwege inlening van de werknemer en/of het bestaan van een gezagsverhouding tussen eiseres en werknemer [D].

De rechtbank is op grond van het navolgende van oordeel dat eiseres dient te worden aangemerkt als werkgever in de zin van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder a, ten tweede, van de Arbowet. De rechtbank baseert zich voor de criteria waaraan het begrip “ter beschikking stellen voor het verrichten van arbeid” dient te worden getoetst op de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) van 14 december 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BU7906. In die uitspraak overwoog de AbRS:

“Uit de gedingstukken en de verklaringen van (directeur) ter zitting van de Afdeling leidt de Afdeling af dat (bouwbedrijf) (appellante) heeft benaderd met een verzoek om personeel ter beschikking te stellen, omdat de onderhavige werkzaamheden door eigen personeel niet binnen de voor het project geldende tijdslimiet konden worden verricht. Bij de keuze voor (appellante) speelde tevens een rol dat (bouwbedrijf) bekend was, dat deze over personeel met de voor de werkzaamheden vereiste deskundigheid beschikte. Naar het oordeel van de Afdeling heeft (appellante) aannemelijk gemaakt dat (werknemer) aan (bouwbedrijf) ter beschikking was gesteld voor het verrichten van arbeid welke (bouwbedrijf) gewoonlijk deed verrichten.” De AbRS komt op basis hiervan tot de conclusie dat het bouwbedrijf diende te worden aangemerkt als werkgever.

4.2 In dit geval is naar het oordeel van de rechtbank aan de hierboven door de AbRS geformuleerde criteria voldaan. De rechtbank betrekt daarbij de verklaringen die zijn afgelegd door de heer [H], supervisor van eiseres (bijlage 3 bij het boeterapport) en van werknemer [D] (bijlage 6 bij het boeterapport).

De heer [H] heeft als volgt verklaard:

“(…) Ik ben het aanspraakpunt namens [eiseres] voor [hoofdaannemer], We hebben een liftmonteur van [onderaannemer] montage te Duitsland, ingeleend. Zij krijgen op basis van de gewerkte uren uitbetaald. Onze eigen monteur, [E], was ziek; hij is door zijn rug gegaan. De planning was om de 2 liften met 2 monteurs op te bouwen, ieder zijn eigen lift. Gepland hiervoor waren [E] en [I], beide onze eigen monteurs. Omdat [E] ziek werd, liep de planning van lift 2, dit is de rechter lift, uit. Vandaar dat we een inleenkracht van [onderaannemer] montage hebben opqeroepen, [D], We werken al 6 jaar met hem samen. (..,) [onderaannemer] montage heeft zelf geen bemoeienis met dit werk. Ik houd startwerkbesprekingen met de

monteurs.(…)”

[D] heeft als volgt verklaard:“(…) Ik heb hiervoor ook al 5 jaar op werken van [eiseres] gewerkt. Ik werk hier op uurbasis (...) [H] controleert mijn werk en doet ook deeindafname als de lift klaar is (...) Hij is supervisor, en als ik iets fout doe of als ik iets onveilig zou doen, dan grijpt hij in. Hij komt 1 á 2 keer per week op de bouw kijken en als er problemen zijn dan komt hij vaker. [onderaannemer] heeft voor mijn werk op deze bouw geen bemoeienis. Normaal bepaal ik mijn werktijden, als ik er maar voor zorg dat de lift op tijd klaar is, er zijn situaties waarbij [H] mij vraagt om hier op zijn verzoek aanwezig te zijn, bijvoorbeeld bij het lossen van de vrachtwagen en de liftmaterialen. Normaal voldoe ik aan zo’n verzoek. Dat kan ook zijn dat er op een andere bouw bijvoorbeeld assistentie van mij verlangd wordt, ook dan bepaalt [H] wat ik doe. (…) Bij aanvang heeft [H] met mij een startwerkbespreking gehouden, waarbij ik specifieke instructies heb gehad over veiligheden, stroomvoorziening, aanvoer van materialen etc. Als ergens iets niet in orde is, dan mogen wij als monteur niet aanvangen met dat werk, [eiseres] is daar heel strikt op, hou je je niet aan hun regels dan is het einde oefening. [eiseres] organiseert ook trainingen, ook voor mij.”

4.3 Naar eiseres in de beroepsgronden heeft gesteld, en zoals ook blijkt uit de verklaring van [H], heeft eiseres vanwege het feit dat één van de bij haar in dienst zijnde vaste monteurs die aan de liften zou werken arbeidsongeschikt was, waardoor de planning van liftschacht 2 uitliep, [onderaannemer] verzocht de montage van een complete liftinstallatie op zich te nemen. Dat, naar eiseres ter zitting heeft gesteld, eiseres overal ter wereld werkt met onderaannemers, doet niet af aan het feit dat in dit concrete geval [onderaannemer] door eiseres is ingeschakeld vanwege de arbeidsongeschiktheid van, en dus ter vervanging van, één van de eigen liftmonteurs van eiseres. De werknemer van [onderaannemer] deed derhalve de werkzaamheden die eiseres normaliter (ook) door eigen werknemers laat verrichten in de uitoefening van haar bedrijf (montage van liften) en die in dit concrete geval ook door een liftmonteur van eiseres zelf zouden zijn verricht als deze niet ziek zou zijn geworden.

Niet staat ter discussie dat werknemers van [onderaannemer] over de voor de montage van de liften vereiste deskundigheid beschikken en dat zulks bekend is bij eiseres.

Dat eiseres niet specifiek om [D] heeft gevraagd, is niet relevant. Uit de uitspraak van de AbRS blijkt immers dat het er om gaat of bij eiseres bekend is dat het uitlenende bedrijf, in dit geval [onderaannemer], beschikt over personeel met de vereiste deskundigheid. Dat is hier het geval.

Voorts betrekt de rechtbank in de overweging dat uit de stukken en de verklaringen blijkt dat [D] een startwerkbespreking met [H] heeft gehad, en dat bij deze bespreking specifieke instructies door eiseres zijn gegeven over de veiligheid. Voorts is gebleken dat eiseres op dat moment controleert of de werknemer over de vereiste diploma’s beschikt, dat de Installatie instructie [eiseres] wordt overhandigd aan de werknemer, dat de werknemer conform deze instructie dient te werken en dat eiseres daarop ook controle uitoefent. Dat gewerkt wordt met de “single man working method” doet daaraan niet af; ook de werknemers in dienst van eiseres werken via deze methode. Dit betreft naar het oordeel van de rechtbank een werkprocedé en heeft geen gevolgen voor het al dan niet bestaan van een inleners- dan wel een gezagsrelatie.

Dat sprake is van een overeenkomst van aanneming van werk tussen eiseres en [onderaannemer] is naar het oordeel van de rechtbank niet bepalend. Het werkgeversbegrip in de Arbowet is immers een materieel begrip.

5.1. Nu vast is komen te staan dat eiseres is aan te merken als werkgever komt de rechtbank toe aan de vraag of de overtreding eiseres valt te verwijten en of de opgelegde boete gematigd dient te worden.

5.2. De rechtbank stelt voorop dat artikel 3.5 van het Arbobesluit geen opzet of schuld als bestanddeel bevat. De overtreding staat vast indien aan de materiële voorwaarden van het artikel is voldaan. Het gevaar zoals bedoeld in artikel 3.5 van het Arbobesluit heeft zich verwezenlijkt en is dus niet voorkomen. Daarmee staat de overtreding vast. In beginsel mag dan van de verwijtbaarheid van de overtreding worden uitgegaan. Indien een werkgever betoogt dat hem ter zake van die overtreding geen enkel verwijt kan worden gemaakt, zal dit door hem aannemelijk moeten worden gemaakt.

5.3. Ten aanzien van de stelling van eiseres dat bij haar alle verwijtbaarheid ontbreekt waardoor aan haar geen boete opgelegd had mogen worden dan wel dat de boete gelet op de Beleidsregel gematigd dient te worden tot nihil, overweegt de rechtbank het volgende. Het betoog van eiseres komt er in de kern op neer dat zij zich aan alle instructie- en veiligheidseisen heeft gehouden. Eiseres stelt daartoe dat zij de NEN 3140 naleeft, een startwerkbespreking met de werknemer houdt waarbij het diploma en het veiligheidspaspoort worden gecontroleerd, en waarbij de werknemer de Installatie instructie [eiseres] krijgt uitgereikt. Voorts hebben eiseres en [hoofdaannemer] de veiligheidsvoorschriften nader vastgelegd in het VGM-projectplan. In dit VGM-projectplan is een RI&E opgenomen, waarin het risico van elektrocutie staat vermeld alsmede de te nemen maatregelen. Het ongeval is veroorzaakt door een fout van de elektricien, die is gecontracteerd door [hoofdaannemer] en die ook onder instructie en verantwoordelijkheid van [hoofdaannemer] stond. Eiseres staat hier volledig buiten. Voorts is in de onderlinge relatie tussen [hoofdaannemer] en eiseres overeengekomen dat het [hoofdaannemer] zou zijn die de V&G coördinatie tijdens de uitvoering op zich diende te nemen. Dit is ook zo vastgelegd in het VGM-projectplan en op pagina 5 van de V&G “vragenlijst ten behoeve van het V&G-deelplan neven- en onderaannemer” behorend bij de aannemingsovereenkomst tussen [hoofdaannemer] en eiseres. Ter zitting heeft eiseres nog toegelicht dat de werkwijze is dat indien een lift gereed is de monteur naar [hoofdaannemer] gaat om dit te melden, en dat [hoofdaannemer] dit vervolgens meldt aan de elektricien. Eiseres speelt hierin geen rol. Voorts is alleen de elektricien bevoegd om de laagspanningsruimte te betreden; eiseres mag daar niet eens naar binnen. Ten aanzien van de stelling van verweerder dat het ongeval mede te wijten is aan gebrekkige communicatie en samenwerking stelt eiseres dat de communicatie via [hoofdaannemer] diende te lopen en dat zulks ook is gebeurd..

De rechtbank overweegt dat uit de bijlagen bij de aannemingsovereenkomst tussen [hoofdaannemer] en eiseres blijkt dat in de onderlinge verhouding tussen [hoofdaannemer] en eiseres de V&G-coördinatieverplichting in de uitvoeringsfase op [hoofdaannemer] rustte. Dat neemt echter niet weg dat op eiseres als werkgever in de zin van de Arbowet jegens de ingeleende werkgever een verantwoordelijkheid voor diens veiligheid rust. Over ingeleende arbeidskrachten bepaalt NEN 3140:2011 onderdeel 4.2.102: “ Personen die worden ingeleend, zoals uitzendkrachten, verrichten hun werk onder leiding van een organisatie waarmee ze geen arbeidsovereenkomst hebben. De organisatie is verantwoordelijk voor de elektrotechnische veiligheid bij werkzaamheden van de ingeleende personen.” De rechtbank is met verweerder van oordeel dat eiseres deze verantwoordelijkheid niet volledig bij derden, in dit geval [hoofdaannemer] en de elektricien, kan neerleggen. Naar eiseres ter zitting heeft toegelicht, kent de NEN 3140 een werkverantwoordelijke en een installatieverantwoordelijke. Naar zij tevens heeft toegelicht, was eiseres geen van beide. Eiseres heeft derhalve een situatie gecreëerd waarin zij als geen toezicht en controle kan uitoefenen op de elektrotechnische werkzaamheden van haar werknemers. Gelet hierop is er geen sprake van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid.

5.4 Nu geen sprak is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid komt de rechtbank toe aan de vraag of er aanleiding is tot matiging van de boete conform de Beleidsregel. Matigingsgrond 1 luidt als volgt:

“Indien de werkgever aantoont dat hij de risico’s van de werkzaamheden waarbij de overtreding zich heeft voorgedaan voldoende heeft geïnventariseerd, een veilige werkwijze heeft ontwikkeld die voldoet aan de vereisten van de Arbeidsomstandighedenwetgeving, deugdelijke, voor de arbeid geschikte, arbeidsmiddelen en persoonlijke beschermingsmiddelen ter beschikking heeft gesteld en de verdere nodige maatregelen heeft getroffen wordt de bestuurlijke boete gematigd met eenderde;”

De rechtbank overweegt dat eiseres bij het uitvoeren van de werkzaamheden uitgebreide werk- en veiligheidsinstructies, waaronder de Installatie instructie [eiseres], hanteert die stroken met de eisen neergelegd in de NEN 3140. In deze Installatie instructie is specifiek ingegaan op de borging tegen wederinschakeling (p. 275). Verweerder heeft dat als zodanig ook niet betwist. Voorts hebben eiseres en [hoofdaannemer] de veiligheidsvoorschriften nader vastgelegd in het VGM-projectplan. In dit VGM-projectplan is een RI&E opgenomen, waarin het risico van elektrocutie staat vermeld alsmede de te nemen maatregelen.. De rechtbank concludeert dat in de door eiseres gebruikte NEN-normen en in de eigen veiligheidsvoorschriften van eiseres de risico’s van elektrocutie beschreven staan, alsmede de te volgen werkwijze om elektrocutie te voorkomen. De rechtbank heeft voorts geen aanleiding om te twijfelen aan de stelling van eiseres dat zij de voor de arbeid geschikte arbeidsmiddelen en persoonlijke beschermingsmiddelen ter beschikking heeft gesteld. Verder wordt voorafgaand aan de start van de werkzaamheden, zoals hierboven al is overwogen, een startwerkbespreking gehouden waarbij de diploma’s en het veiligheidspaspoort van de werknemer worden gecontroleerd. Voorts wordt door de supervisor van eiseres maandelijks een toolbox gehouden waarbij algemene en bijzondere onderwerpen aan de orde komen, zoals bijvoorbeeld de vergrendeling van wederinschakeling, en waarbij veiligheidsfilms worden getoond. De rechtbank is van oordeel dat gelet op het voorgaande aan de eerste matigingsgrond is voldaan. Dat wordt ondersteund door het boeterapport (p.7), waarin is neergelegd dat eiseres kan aantonen dat zij de risico’s van het monteren en installeren van liften, in algemene zin, maar ook de specifieke risico’s van het werken aan en nabij spanningvoerende delen had geïnventariseerd. In het boeterapport wordt daarbij verwezen naar het VGM-projectplan en de Installatie instructie [eiseres]. Gelet op het voorgaande ziet de rechtbank aanleiding de boete met in ieder geval eenderde te matigen.

5.5 Matigingsgrond 2 luidt als volgt.

“Indien de werkgever bovendien aantoont dat hij voldoende instructies heeft gegeven, wordt de bestuurlijke boete gematigd met nog eenderde;”

De rechtbank overweegt dat uit de verklaringen, waaronder die van [D] en [H], blijkt dat eiseres aan [D] voldoende veiligheidsinstructies heeft gegeven. Deze verklaringen worden bevestigd door het ondertekende verslag van de startwerkbespreking met [D], het VGM-plan, de Installatie instructie [eiseres] en de toolboxmeetings. In het boeterapport is te dien aanzien opgenomen dat eiseres kan aantonen dat aan de hand van de geïnventariseerde risico’s maatregelen waren genomen en instructies waren gegeven om de risico’s weg te nemen en dat eiseres [D] specifieke voorlichting had gegeven door middel van een met hem gehouden startbespreking. De rechtbank is van oordeel dat ook aan de tweede matigingsgrond is voldaan en dat er dus aanleiding is de boete met nogmaals eenderde te matigen.

5.6 Matigingsgrond 3 luidt als volgt.

“Indien de werkgever bovendien aantoont dat hij adequaat toezicht heeft gehouden, wordt geen bestuurlijke boete opgelegd.”

Gelet op hetgeen de rechtbank heeft overwogen onder 5.3 slaagt het beroep op deze matigingsgrond niet.

6. Het beroep is gegrond. Het bestreden besluit dient te worden vernietigd en het primaire besluit zal worden herroepen, voor zover daarbij een boete is opgelegd van € 18.000,--, en de boete zal worden vastgesteld op € 6.000,--. De rechtbank zal bepalen dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit.

7. De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiser redelijkerwijs in bezwaar en beroep heeft moeten maken. Deze kosten zijn op voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 1.461,-- ( 1 punt voor het bezwaarschrift, 1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde van € 487,-- per punt).

Beslissing

De rechtbank

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit;

- herroept het primaire besluit, voor zover daarin het boetebedrag is bepaald op € 18.000,--;

- bepaalt dat eiseres een boete wordt opgelegd van € 6.000,--;

- bepaalt dat de uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1.461,--welk bedrag verweerder aan eiseres moet vergoeden;

- bepaalt dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht van € 318,-- vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan door mr. B. Meijer, rechter, in aanwezigheid van mr. W.J. Edens, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 9 juli 2014.

chter

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.